作者：劉燦華，中國社會科學院法學研究所助理研究員、文化法制研究中心副秘書長。
摘要：認罪認罰從寬制度改革已經(jīng)進入全面改革階段，但對于“認罰”的基本內(nèi)涵、核心要義等基礎理論問題，仍存在較大爭議，“認罰”的法理還有待凝練。應當區(qū)別“認罰”作為一個詞語所可能表達的含義與“認罰”作為一個法律概念所具有的含義。作為一個法律概念，認罰是指犯罪嫌疑人、被告人認可檢察機關提出的處罰方案。偵查機關不能獨立開展認罰活動，盡管認罰包括對定罪建議的認可，但與真誠悔罪沒有必然聯(lián)系，“認罪認罰可以從寬”應當被解釋為“如果不能從寬，就不適用認罪認罰從寬制度”。認罰改革促成了兩種模式的量刑建議制度，即職權(quán)模式與協(xié)商模式。認罰的核心要義是協(xié)商式的量刑建議，而構(gòu)建科學的量刑協(xié)商機制的基礎在于以程序思維構(gòu)建程序規(guī)則，關鍵在于確保控辯平衡。
關鍵詞：認罰；協(xié)商；量刑建議
在經(jīng)過為期兩年的刑事案件速裁程序試點改革和為期兩年的認罪認罰從寬試點改革之后，全國人大常委會于2018年通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，正式將認罪認罰從寬制度寫入了法律。由此，認罪認罰從寬制度改革從一場局部性的試點改革升級為全國性的全面改革。無論在修法前的試點改革階段，還是在修法后的全面改革階段，討論與爭議從來沒有停止，有關“認罪認罰從寬制度”的文獻亦呈現(xiàn)出爆炸式的增長，但法學界和法律實務界對認罪認罰從寬制度的基本內(nèi)涵仍存在不同的認識。隨著認罪認罰從寬制度的構(gòu)建和實踐有了新發(fā)展，有必要從理論的角度重新對認罪認罰從寬制度加以審視。當前，理論研究的問題癥結(jié)在于，許多文獻都落入了“對策法學”的范疇，但對于“認罰”這個由實務界創(chuàng)造出來的新范疇，學術界仍沒有完成基礎理論構(gòu)建。基礎理論的薄弱造成了理論研究與規(guī)則構(gòu)建過程中的一些失誤。一些爭論、觀點或者做法沒有全面認識“認罰”，而只是單純地延續(xù)了“認罪”的理論與規(guī)則，或者雖然強調(diào)了“認罰”的特殊性，但沒有立基于科學的理論基礎，甚至脫離了“認罰”的法理與制度框架。例如，對于“認罰可以從寬”的理解與適用，許多觀點沒有脫離原有的“認罪可以從寬”的觀念，沒有全面認識到“認罰”給“可以從寬”帶來的法律適用與法律解釋結(jié)論上的變化。再如，法院“一般應當”接受量刑建議的主張，雖然看到了認罰給“量刑建議”帶來的變化，但似乎走向了另一個極端，沒有考慮如何以符合司法規(guī)律的方式使“認罰”與其它刑事訴訟基本制度、法治基本原則相融合。
作為一個在改革中形成的新概念、新范疇，“認罰”之于“認罪認罰從寬制度”具有相對獨立性；然而，這種相對獨立性常常被有意或無意地忽視，導致學術界的精力往往集中在“如何構(gòu)建認罪認罰的相關程序規(guī)則”這個問題上。大部分學術文獻誤以為“認罰”本身已經(jīng)是一個清晰的概念，誤以為“認罰”的基礎理論已經(jīng)不需要再被探討，因此將研究重點放在“構(gòu)建認罪認罰程序規(guī)則”上。在這種學術氛圍下，認罰的基礎理論構(gòu)建工作始終沒有受到刑事訴訟法學界足夠的重視。事實上，在對“認罪認罰從寬制度”進行理論研究或者規(guī)則構(gòu)建之前，我們有必要對“認罰”的法理進行更加細致的分析，形成符合法理、區(qū)別于“認罪”的理論體系，并在此基礎上提出關于現(xiàn)行法律條文的解釋方案與適用建議。
一、“認罰”的詞源分析
與以往的刑事訴訟制度改革相比，認罪認罰從寬制度改革的一個特色是，本次改革創(chuàng)造了一個新的法律概念———認罰。因此，對“認罰”進行理論構(gòu)建，必須首先從法理上回答一系列基礎性問題：這一概念是從哪里來的？為什么要選擇使用“認罰”這個詞語而不使用理論上已經(jīng)存在的其它概念或者借用外國法上的概念？“認罰”這個概念的含義是什么？
根據(jù)法理學的一般理論，法律概念有兩個來源：一是來源于日常生活中的概念，由法律人將其轉(zhuǎn)化為法律概念；二是來源于法律人的創(chuàng)設。在認罪認罰從寬制度改革之前，“認罰”既不是一個法律概念，也不是一個學術概念，甚至不是一個既存于漢語之中的詞語，因此，“認罰”明顯屬于法律人創(chuàng)設的概念。有鑒于此，對“認罰”概念本身進行歷史考察，將有利于我們發(fā)現(xiàn)其含義，探尋其法理。
（一）“認罰”的來源與演變
“認罰”雖然是一個新的詞語，但并非決策者憑空想象、創(chuàng)造出來的，而是來源于生活和司法實踐。2014年6月27日，全國人大常委會通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》（以下簡稱《刑事速裁試點決定》），決定在北京等18個城市開展為期兩年的刑事案件速裁程序試點工作。同年8月22日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部根據(jù)《刑事速裁試點決定》聯(lián)合印發(fā)《關于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的辦法》（以下簡稱《刑事速裁試點辦法》）。適用速裁程序的兩個條件是“對指控的犯罪事實沒有異議”和“同意人民檢察院提出的量刑建議”，這其實就是“認罪認罰”概念的雛形。
作為一個新的詞語，“認罰”最早出現(xiàn)在黨的政策文件之中。在刑事速裁程序試點工作施行幾個月后，黨的十八屆四中全會于2014年10月23日通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《全面推進依法治國決定》），提出了“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”的改革任務，但既沒有解釋什么是“認罰”，也沒有提出具體的改革辦法。在認罪認罰從寬制度改革方案出臺之前，最高人民法院于2015年2月發(fā)布了《人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》，提出要“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度，明確被告人自愿認罪、自愿接受處罰、積極退贓退賠案件的訴訟程序、處罰標準和處理方式，構(gòu)建被告人認罪案件和不認罪案件的分流機制，優(yōu)化配置司法資源”。其中，雖然沒有明確“認罰”的含義，但從具體表述來看，“認罰”指的是“自愿接受處罰、積極退贓退賠”的情形。
唯有通過正式的立法程序，“認罰”才能從一個政策概念上升為法律概念�！度嫱七M依法治國決定》提出的“認罰”概念，在性質(zhì)上仍然屬于政策概念。根據(jù)黨中央的決策部署，特別是根據(jù)中央全面深化領導小組第26次會議于2016年7月23日審議通過的《關于認罪認罰從寬制度改革試點方案》（以下簡稱《認罪認罰試點方案》），全國人大常委會于2016年9月3日通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》（以下簡稱《認罪認罰試點決定》），授權(quán)最髙人民法院、最高人民檢察院在北京等18個城市開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作，同時授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院會同有關部門制定試點辦法。至此，“認罰”正式成為一個法律概念。
然而，《認罪認罰試點決定》仍然沒有直接規(guī)定“認罰”的具體含義。該決定第一條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意人民檢察院量刑建議并簽署具結(jié)書的案件，可以依法從寬處理”。據(jù)此，我們可以認為，“認罪”指的是“犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議”，“認罰”指的則是“犯罪嫌疑人、刑事被告人同意人民檢察院量刑建議并簽署具結(jié)書”。換言之，《認罪認罰決定》以間接的方式確定了“認罰”概念的基本內(nèi)涵，同時比較巧妙地回避了“認罰”的定義問題。然而，上述條文并非嚴格的關于法律概念的條文，而只是關于“認罪認罰從寬制度”的描述，且是留有余地的描述，即沒有將認罪認罰從寬制度的外延局限于上述條文的內(nèi)容，在法律適用與法律解釋上均存在一定的彈性空間。
認罪認罰從寬制度試點改革結(jié)束之后，全國人大常委會于2018年12月修改《刑事訴訟法》，正式將認罪認罰從寬制度納入其中。修訂后的《刑事訴訟法》第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理�！迸c《認罪認罰決定》中的表述相比，“認罪”的法律含義沒有發(fā)生變化，但是“認罰”的“法律含義”發(fā)生了較大的變化。具言之，由原來比較具體的“同意人民檢察院量刑建議并簽署具結(jié)書”轉(zhuǎn)變?yōu)榱吮容^抽象的“愿意接受處罰”，即在法律用語上回到了《人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》的規(guī)定上來。對比兩種表述方式，“同意人民檢察院量刑建議并簽署具結(jié)書”是一種更加專業(yè)化的表達，而“愿意接受處罰”則是一種更加生活化的表達�！巴馊嗣駲z察院量刑建議并簽署具結(jié)書”側(cè)重于對客觀行為的描述，而“愿意接受處罰”側(cè)重于對主觀心理狀態(tài)的描述。
從立法技術上看，“愿意接受處罰”只是“認罰”的同義反復，盡管在形式上具有包容性，但顯得比較保守，且對司法實踐缺乏應有的指引意義。2019年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布了《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），首次就“認罰”概念本身進行了詳細解釋：“認罪認罰從寬制度中的‘認罰’，是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰�！J罰’，在偵查階段表現(xiàn)為表示愿意接受處罰；在審查起訴階段表現(xiàn)為接受人民檢察院擬作出的起訴或不起訴決定，認可人民檢察院的量刑建議，簽署認罪認罰具結(jié)書；在審判階段表現(xiàn)為當庭確認自愿簽署具結(jié)書，愿意接受刑罰處罰�！迸c《刑事訴訟法》的規(guī)定相比，《指導意見》一方面增加了“真誠悔罪”的主觀要件，另一方面明確了“認罰”在偵查、審查起訴和審判三個階段中的具體表現(xiàn)，除了在偵查階段使用“愿意接受處罰”這種表述之外，在審查起訴與審判階段都使用了其它更為具體的表述。然而，《指導意見》雖然進一步解釋了“認罰”的內(nèi)涵，但仍有許多沒有解決的問題。例如，為什么要增加“真誠悔罪”這一“要件”？在偵查階段，“表示愿意接受處罰”具體指的是什么？
（二）“認罰”的語言構(gòu)造：一“認”兩義
與“認罰”相比，“認罪”作為一個詞語，其歷史更為悠久。從造詞法的角度看，“認罰”這一新詞語參照了“認罪”的語言結(jié)構(gòu)與語言特征，并借用了“認”這一漢字，這使“認罪認罰”這一詞語顯得簡潔、對仗，具有語言形式上的美感。類似的詞語在漢語中比較常見，例如“知己知彼”“真心真意”“憂國憂民”“不偏不倚”“亦步亦趨”“任勞任怨”等等。這些“ABAC式”的詞語的特點在于，第一個漢字和第三個漢字相同，且含義也相同。然而，在“認罪認罰”這個詞語中，雖然第一個字和第三個字都是“認”字，但它們的含義是不同的。從這個角度講，“認罪認罰”這一新詞雖然在形式上參照了某種造詞法，具有形式上的“美”，但其實已經(jīng)在一定程度上偏離了傳統(tǒng)漢語中的造詞規(guī)則，違背了實質(zhì)上的“美”。
從語言學的角度看，鑒于“認罪”與“認罰”均指代某類法律行為，因此，二者均是某一個句子的簡稱。在我國的刑事法律中，“認罪”的含義比較清晰，是指“犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實”，因此，“認罪”之“認”是“承認”之義。然而，作為一個新的法律概念，“認罰”的法律定義仍沒有定型。如上所述，“認罰”有“同意人民檢察院量刑建議并簽署具結(jié)書”和“愿意接受處罰”等含義，據(jù)此可以認為，“認罰”之“認”是“認可”之義，即對法律處罰結(jié)果之認可。
“承認”與“認可”不僅在語義上存在區(qū)別，而且在法律性質(zhì)上存在質(zhì)的差異�！俺姓J”指的是對某個事實的承認，是一種事實判斷，而認可是指對法律適用的認可，是一種專業(yè)判斷與規(guī)范判斷。⑧這些差別決定了在進行制度構(gòu)建與理論構(gòu)建時需要有不同的思路與方法。我們雖然可以借用“認罪”這個詞語中的“認”字，但不能將關于“認罪”的制度規(guī)則、制度經(jīng)驗、理論話語與理論體系硬套在“認罰”之上。從下文的分析中可知，目前的制度構(gòu)建、司法實踐與理論研究都在這一問題上犯了或大或小的錯誤。
（三）“認罰”的語義分析
從司法實踐的情況來看，“認罰”在不同場景中有著不同含義。那種將“認罰”解釋為“愿意受罰”的概括過于抽象，忽略了不同情景下“愿意受罰”可能具有的不同含義。
第一，“認罰”表達的可能是“愿意接受法律制裁”的抽象意愿。在判決生效之前，被追訴人可能并不清楚自己會面臨什么樣的法律制裁，但表示“愿意接受法律制裁”。此種“意思表示”主要體現(xiàn)了某種抽象的認罪悔罪心理活動。在具體案件中，即便被追訴人表示“愿意接受法律制裁”，最終也有可能不同意、不接受檢察機關的量刑建議或者法院的量刑判決。
第二，“認罰”表達的可能是被追訴人表示接受一個未來的刑罰處罰決定，該決定的內(nèi)容是具體的或相對具體的。被追訴人面臨的法律制裁是不明確的，但其是具體的、可預期的。也就是說，“認罰”意味著被追訴人對某一個刑罰預期表示認可。例如，當被追訴人被告知可能被判處三年有期徒刑時，被追訴人表示接受。被追訴人的刑罰預期既可能來源于檢察機關的量刑建議，也可能來源于法院的量刑承諾。目前，在我國法律中，沒有關于法院的量刑承諾的規(guī)定，但在認罪認罰從寬制度改革之前，我國的司法實踐已經(jīng)比較普遍地采用了由法院提出量刑承諾的做法，一個典型例子就是“預繳罰金從寬處理”。所謂“預繳罰金從寬處理”，是指法官在作出一審判決之前作出承諾，如果被告人在一審判決之前繳納某個數(shù)額的罰金，法官就將對其從輕處罰，假如被告人按照法官的指示提前繳納罰金，法官便會遵守這一承諾，在主刑上從輕處罰�！邦A繳罰金從寬處理”實質(zhì)上是在判決未作出之前就進入執(zhí)行階段，這一做法不但缺乏法律的明確規(guī)定，且與《刑事訴訟法》第259條的規(guī)定相違背，但從概念上看，此種現(xiàn)象可以被列入“認罰”的范疇。從比較法的角度看，由法官作出量刑承諾并非一種罕見的制度安排。例如，在德國，正式的認罪協(xié)商是在法官與被告人之間進行的，而根據(jù)德國的刑事訴訟法，在認罪協(xié)商的過程中，法官可以作出某種程度的量刑承諾，即在綜合考慮案情和量刑情節(jié)的基礎上，指出可能判處之刑罰的上限和下限。
第三，“認罰”表達的可能是行為人表示認可、接受一個確定的刑罰處罰決定。例如，行為人對一審刑事判決中的量刑結(jié)果表示認可，不再提出上訴，或者在刑事執(zhí)行階段，行為人表示認可判決，不申訴，自覺接受改造。
（四）小結(jié)
通過對“認罰”概念演變歷史的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，目前理論混亂和實踐失誤的根源之一在于，我們對“認罰”這一新概念仍然沒有科學的法律定義。其一，在對認罰“下定義”時，我國法律、司法解釋或者規(guī)范性文件往往使用具有彈性的描述性規(guī)定，而沒有采取明確的定義式規(guī)定。其二，從詞源上看，雖然我們參考“認罪”這一詞語創(chuàng)造了“認罰”，但“認罰”之“認”的含義與“認罪”之“認”的含義具有本質(zhì)上的差別，這給理論混亂埋下了一定的隱患。其三，在不同場景中，我們可能會使用內(nèi)涵不同的認罰概念，因此會產(chǎn)生“一個概念具有不同內(nèi)涵”的現(xiàn)象。對于一個新的法律概念，在其產(chǎn)生時，我們可以為了某種便利而借用表達不同含義的漢字；對于一項新的法律制度，在試點改革時，我們可以采用某種模糊的策略。然而，在進入全面改革階段以后，我們有必要根據(jù)司法規(guī)律與改革目的，結(jié)合我國既有的刑事訴訟制度，明確“認罰”的規(guī)范含義。
二、“認罰”概念的規(guī)范分析
“認罰”作為一個詞語所可能表達的含義，與“認罰”作為一個法律概念所具有的含義，是兩個不同范疇的問題。當“認罰”作為一個詞語所可能表達的某種含義已經(jīng)或者應當被其它法律概念所涵蓋時，作為一個法律概念的“認罰”就不能再包括此種含義�；诖朔N考慮，本文認為，“認罰”是指被追訴人對檢察機關提出的處罰方案的認可。處罰方案主要包括兩項內(nèi)容：第一，是否提起公訴；第二，如果提起公訴，如何向法院提出法律適用的建議（包括定罪建議和量刑建議）。針對目前司法實踐中存在的問題以及理論爭議，有若干問題需要得到進一步說明。
（一）偵查機關不能獨立開展“認罰”活動
在偵查階段，如果檢察機關沒有提前介入，那么，犯罪嫌疑人“愿意接受處罰”的意思表示并沒有獨立的法律意義，而只是“認罪”的一部分。一方面，犯罪嫌疑人自愿認罪，就意味著其接受“將被處罰”的結(jié)果；另一方面，“認罰”機制的引入并沒有給偵查制度帶來實質(zhì)性的改變，犯罪嫌疑人在偵查階段表示“愿意接受處罰”不會引起具有實質(zhì)意義的程序性后果。
需要指出的是，即便認為“認罪認罰從寬”是刑事訴訟的一項基本原則，也不意味著我們必須將“認罪認罰”這一概念寫進適用于偵查、審查起訴和審判等各個階段的規(guī)則。那種認為“在有關偵查程序的法律條文中必須有‘認罰’這一法律概念”的觀點不僅是對“認罰”的誤解，更是一種形式主義的體現(xiàn)。存在這種誤解的根本原因在于，沒有弄清楚“認罰”與“認罪”的區(qū)別�！罢J罪”僅涉及犯罪嫌疑人、被告人關于犯罪事實的認識，因此，在偵查、審查起訴和審判階段均可以成立“認罪”。然而，“認罰”涉及對刑事處罰等法律適用的判斷，這既非偵查階段的任務，也非公安機關可以行使的權(quán)力。此外，如果在偵查階段可以成立“認罪認罰”，那么，當犯罪嫌疑人在偵查階段表示“愿意接受處罰”，但在審查起訴階段無法與檢察官達成量刑協(xié)議時，偵查階段中的“認罪認罰”能否仍然成立？進而，法院能否因為被告人在偵查階段的“認罪認罰”而對其“從寬處理”？
認罪認罰從寬制度是由一系列具體法律制度、訴訟程序組成的集合性法律制度。主張在偵查階段可以成立“認罪認罰”，主要是為了實現(xiàn)“認罪認罰越早，從寬越多”的量刑規(guī)則。有學者強調(diào)，偵查階段可以適用認罪認罰從寬制度，并指出：“從法理上講，只要是自愿、真實的認罪認罰，當然是越早越好。因為越早，犯罪事實發(fā)現(xiàn)得就早，挽回或減少犯罪危害后果的機會就大，偵查破案、收集證據(jù)的難度、阻力就小。體現(xiàn)這一原理最集中、最典型的就是自首制度。如果確認認罪認罰從寬制度不適用于偵查階段，那是否意味著自首制度應該廢除？”然而，一方面，“認罪認罰從寬制度適用于偵查階段”本身就是一種籠統(tǒng)的說法。本文并不反對“認罪認罰從寬制度適用于偵查階段”，但認為，在偵查階段，適用的是“認罪認罰從寬制度”中的認罪制度。上述學者觀點中所舉例的“自首制度”即是“認罪”制度之一，但與“認罰”制度無關。在我國目前的訴訟體制下，如果檢察機關不介入偵查階段，那么，“認罰制度”就沒有得以運作的平臺，因此，除非構(gòu)建檢察機關普遍介入偵查階段的規(guī)則，否則，“認罰規(guī)則”在偵查階段無從建立。另一方面，要以法治思維與法治方式而非形式主義的方式去落實“認罪認罰越早，從寬越多”這一量刑規(guī)則�！罢J罪”與“認罰”是兩種不同的“量刑情節(jié)”，因此，必須首先考慮“認罪”對量刑的影響，而后才能考慮“認罰”對量刑的影響。也就是說，應首先確定基于認罪可以減少多少刑罰（或者“基準刑”），而后再確定基于認罰可以減少多少刑罰（或者“基準刑”）。不能因為我們已將“認罪”和“認罰”兩個概念放在一起使用，就籠統(tǒng)地將“認罪認罰”作為單一的量刑情節(jié)來看待。
（二）認罰與定罪建議的關系辨析
在認罰案件中，量刑建議是檢察機關與被追訴人的合意的體現(xiàn)，產(chǎn)生此種合意的前提是，檢察機關與被追訴人之間就定罪建議也形成了合意。換言之，認罰的內(nèi)容包括被追訴人對定罪建議的認可。所謂定罪建議，是指檢察機關在起訴書中關于定罪問題的認定，包括以下幾項內(nèi)容：其一，認定被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，其中包括對正當防衛(wèi)和緊急避險等違法阻卻或責任阻卻情形的認定；其二，認定被告人的行為是否觸犯某個具體罪名或者數(shù)個罪名；其三，認定被告人的行為屬于既遂、未遂還是中止，對于共同犯罪案件，還需認定被告人屬于主犯還是從犯，等等。量刑建議是在法定刑范圍內(nèi)作出的，而“定罪”是決定法定刑的前提。因此，若無在定罪問題上的一致意見，檢察機關就無法與被追訴人就量刑建議達成一致意見。檢察機關不能脫離罪名及其法定刑直接與被追訴人就具體的量刑建議進行協(xié)商。例如，若在構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪這一問題尚未達成共識，則檢察機關不能跳過罪名上的分歧，直接和被追訴人達成“判處二年有期徒刑”的量刑建議合意（協(xié)議）。
在傳統(tǒng)的認罪案件中，被追訴人關于定罪問題的辯解既不會影響“認罪”的成立，也不會產(chǎn)生特別的程序性法律后果。例如，雙方對犯罪事實本身沒有異議，但檢察機關認定被追訴人的行為構(gòu)成盜竊罪，而被追訴人主張其行為構(gòu)成侵占罪，在這種情況下，成立“如實供述”，即“認罪”，可以適用簡易程序。在認罪認罰從寬制度試點改革的過程中，一些文獻或者地方性實施細則仍然強調(diào)被追訴人對定罪問題的異議不影響“認罪認罰”。例如，《天津市高級人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局、天津市國家安全局、天津市司法局關于開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的實施細則（試行）》規(guī)定：“對犯罪事實沒有異議，僅對罪名認定提出異議的，不影響‘如實供述’的認定�！庇秩�，《西安市刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作實施細則（試行）》規(guī)定：“僅對罪名提出異議的，不影響認罪認罰從寬制度適用�！边@類做法顯然沒有意識到“認罰改革”給認罪制度帶來的變化。有觀點認為，在被追訴人對指控的事實沒有異議的前提下，若其雖然不認可指控的罪名，但同意檢察機關依指控罪名所擬出的量刑建議，則可以適用認罪認罰從寬制度，罪名由法院依法判決。上述實施細則中的規(guī)定及相關學術觀點將“定罪”與“量刑建議”相割裂，延續(xù)了傳統(tǒng)認罪案件中的“辦案思維”，沒有充分認識到“認罰”所帶來的程序性變革，其得出的結(jié)論背離了法律的基本原理與邏輯，偏離了認罰的法理，具有明顯的純粹實用主義色彩。
實踐中有一種特殊情形，即被追訴人雖然承認事實，但否認自己有罪（如認為其行為屬于正當防衛(wèi)），并在控辯協(xié)商中表示服從法院裁判。有學者認為，這仍然屬于認罪認罰案件，被告人應當獲得迅速審判的程序性收益和（或）從寬處理的實體性收益。這種見解顯然是不能成立的。首先，既然控辯之間就“是否構(gòu)成犯罪”這一重要問題沒有達成一致意見，那么，就不應允許控辯雙方達成“認罪認罰”的協(xié)議。其次，既然控辯之間存在重大分歧，那么，法庭審理就需要對此進行重點調(diào)查，對這類案件不應允許進行所謂的“迅速審判”。最后，如果法官最終認定被告人行為不構(gòu)成正當防衛(wèi)或構(gòu)成防衛(wèi)過當，那么，即便不考慮“認罪認罰”，也可以基于被告人當初對事實的承認而酌情考慮予以從寬處理。
學術界有不少觀點主張，應將“定罪建議”作為“認罪”而非“認罰”的內(nèi)容。有學者指出，認罪指的是“被告人對檢察院指控的犯罪事實和罪名給予了認可”，而認罰指的是“被告人對檢察院提出的量刑建議不持異議”。也有學者主張，“認罪”要求被追訴人承認指控的罪名，同時指出，在適用刑事速裁的案件中，“認罪”必須包括承認指控的罪名，但在適用簡易程序和普通程序的案件中，“認罪”不需要包括承認指控的罪名。還有學者指出，應當從實體法、程序法和證據(jù)法三個維度對認罪認罰從寬制度中的“認罪”進行解釋，并認為“認罪”在不同訴訟階段以及不同審判程序中具有不同的要求。從語言表述上看，鑒于同樣有個“罪”字，所以，若認為“對定罪建議的認可”屬于“認罪”的內(nèi)容，似乎更加符合邏輯。然而，這種觀點是不能成立的。
首先，將“對定罪建議的認可”納入“認罪”的范疇，會造成法律適用的混亂。在認罪認罰從寬制度改革之前，“認罪”僅指被追訴人對指控犯罪事實的“承認”，被追訴人對犯罪事實的法律性質(zhì)（即有關定罪問題）的異議并不影響“認罪”的成立。在被追訴人承認檢察機關所指控的犯罪事實這一前提下，被追訴人若就犯罪行為構(gòu)成甲罪還是乙罪、構(gòu)成一罪還是數(shù)罪、構(gòu)成未遂還是既遂等問題與檢察機關存在意見分歧，并不影響“認罪”的成立。有意見指出，被追訴人“若不接受司法機關認定的罪名，則不能認定為認罪認罰從寬中的‘認罪’”，但“對此種情形的‘認罪’依法按照坦白給予從寬處理”。這無疑是認為，在同一個刑事法律制度下，有兩個不同的“認罪”概念，這在方法論與解釋學上都存在無法克服的邏輯缺陷，因此不是理想的解決方案。在認罪認罰從寬制度改革之前，學術界、實務界與有關法律規(guī)范對“認罪”概念已有了基本的共識，法律體系中也有比較成熟的規(guī)則體系。若為了順應認罪認罰從寬制度的改革而貿(mào)然更改“認罪”的內(nèi)涵，或者人為制造兩個認罪概念，則恐怕會造成法律體系、理論研究和司法實踐的混亂。因此，“對定罪建議的認可”不應該被納入“認罪”的內(nèi)涵。
其次，“定罪”本身就是一種處罰，將“對定罪建議的認可”納入“認罰”范疇，不存在法律與邏輯上的障礙。根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，在某些案件中，可以對犯罪分子只宣告其有罪（定罪），但免予刑事處罰。這同樣是一種處罰結(jié)果，因為“宣告有罪但免予刑事處罰”是對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責，具有刑事制裁的實質(zhì)內(nèi)容。因此，“對定罪建議的認可”本質(zhì)上是對一項處罰內(nèi)容的認可，應被納入“認罰”概念之中。
綜上，“對定罪建議的認可”是認罰的重要組成部分。據(jù)此，需要重新理解《刑事訴訟法》第201條中“起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致”的含義。當人民法院認為起訴指控的罪名不準確時，法律后果不僅是“不采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”，還包括應該宣告“認罰無效”，并根據(jù)具體的情況作出不同的處理。
（三）認罰行為與認罰審查行為的區(qū)分
在法院審理階段，要區(qū)分“認罰審查行為”與“認罰行為”，二者性質(zhì)不同�！吨笇б庖姟分赋觯J罰“在審判階段表現(xiàn)為當庭確認自愿簽署具結(jié)書，愿意接受刑罰處罰”。這種理解既混淆了“認罪”與“認罰”，也混淆了對“認罰”的審查行為與“認罰”行為本身。一方面，如上所述，“愿意接受刑罰處罰”是“認罪”的附帶效果，不是“認罰”的內(nèi)容。在控辯雙方達成量刑建議合意后，法院不能再審查抽象的“愿意接受刑罰處罰”的意思表示，而應當對具體的量刑建議合意進行司法審查。另一方面，在庭審中，“當庭確認自愿簽署具結(jié)書”是法官審查認罪認罰自愿性、合法性的一部分，即屬于認罰審查行為的范疇，它并不是“認罰”的本體內(nèi)容。在庭審過程中，我國存在著非正式的認罰行為———提前繳納罰金，但在現(xiàn)行法律制度下，審判階段中的認罰行為只能表現(xiàn)為檢察機關在審判程序中與被告人達成量刑建議合意。這可能有兩種情形：其一，在審判程序開始之前，檢察機關與被告人沒有達成量刑建議合意，被告人沒有簽署具結(jié)書，但在庭審過程中，檢察機關與被告人達成了量刑建議合意；其二，根據(jù)《刑事訴訟法》第201條第2款，由于法院認為原來的量刑建議明顯不當，所以檢察機關與被告人重新達成了量刑建議合意。
（四）認罰與“真誠悔罪”關系之澄清
《指導意見》指出：“‘認罰’，是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰。”相較于《刑事訴訟法》之規(guī)定，《指導意見》增加了“真誠悔罪”這一“構(gòu)成要素”�！吨笇б庖姟愤�指出：“‘認罰’考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應當結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。犯罪嫌疑人、被告人雖然表示‘認罰’，卻暗中串供、干擾證人作證、毀滅、偽造證據(jù)或者隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，有賠償能力而不賠償損失，則不能適用認罪認罰從寬制度。”與上述規(guī)定相類似，有學者強調(diào)，犯罪分子退贓退賠是“認罰”的應有之義，因為認罪認罰從寬制度需要體現(xiàn)犯罪嫌疑人的悔罪性，而積極主動退贓退賠、彌補損失正是悔罪性的表現(xiàn)。本文認為，在犯罪嫌疑人、被告人不真誠悔罪的案件中，確實應當慎用認罪認罰從寬制度，但上述規(guī)定與觀點缺乏嚴謹?shù)某绦蚍ㄋ季S，在表述上存在一定缺陷，容易讓人產(chǎn)生誤解�！罢嬲\悔罪”雖然是在司法實踐中適用認罪認罰從寬制度的條件之一，但其本身并非“認罰”的內(nèi)容。
首先，犯罪嫌疑人、被告人是否“真誠悔罪”，需要綜合各方面的因素來判定。除退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等表現(xiàn)外，“認罪認罰”本身也可以是悔罪的一個體現(xiàn)。因此，在概念上，不能將“真誠悔罪”定位為“認罰”的要素。在司法實踐中，即使辦案人員只有在考察被追訴人其它悔罪表現(xiàn)之后，才能決定是否適用認罪認罰從寬制度，但這也只是表明，被追訴人的其它悔罪表現(xiàn)是適用認罪認罰從寬制度的前提，而不能說明其它悔罪表現(xiàn)是“認罰”的內(nèi)涵。更重要的是，即使被追訴人不認罰，我們也不能得出被追訴人不悔罪的結(jié)論�！安徽J罰”在法律上的意義其實就是被追訴人與檢察機關就法律適用問題沒有達成一致意見，這與悔罪沒有必然的聯(lián)系。對法律適用問題的理解并不屬于悔罪的范疇，其代表的只是被追訴人及其律師的法律水平，而且在個案中，并不能絕對地認為檢察官的法律水平一定高于被告人或其律師的水平。檢察機關行使的是起訴權(quán)，并非裁判權(quán)，對其準確性的質(zhì)疑本來就是辯護權(quán)的要義所在，因此，不應當?shù)贸觥氨蛔吩V人不真誠悔罪”等不利于被追訴人的結(jié)論。
其次，在沒有其它悔罪表現(xiàn)的情況下，單純的認罪認罰能夠在個案中成為從寬處理的理由。一方面，我國《刑法》第67條關于對坦白、自首的規(guī)定并沒有要求犯罪嫌疑人、被告人有其它悔罪表現(xiàn)；另一方面，在一些個案中，特別是在證據(jù)比較薄弱的案件中，即便沒有其它悔罪表現(xiàn)，也可以適用認罪認罰從寬制度。此外，在司法實踐中，真正因為感到懊悔而認罪的被追訴人可能并不多，一般人往往只是因由趨利避害的人性而選擇訴訟策略，因此，在一般案件中證明被追訴人真誠悔罪，往往是不可能完成的任務。
最后，上述規(guī)定及學術觀點的最大缺陷在于沒有注意到“認罪”與“認罰”的區(qū)別�！罢J罪”可以是被追訴人的單方面意思表示，但是，“認罰”活動類似于締結(jié)合同，是檢察機關與被追訴人之間的互動過程，因此，不存在依據(jù)被追訴人單方面意思表示即成立認罰的情形。換言之，如果被追訴人“暗中串供、干擾證人作證、毀滅、偽造證據(jù)或者隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，有賠償能力而不賠償損失”，那么，檢察機關就不能啟動認罰程序，不能接受被追訴人的認罰表示，進而就不存在認罰。如果被追訴人在與檢察機關達成量刑建議合意之后實施上述行為，則檢察機關或者法院應當告知被追訴人原有合意無效，不適用認罪認罰從寬程序。檢察機關或者法院不能在被追訴人不知情的情況下單方面認定量刑建議無效，更不能在“認罰無效”的情況下，仍然適用相關程序，變相剝奪被追訴人的合法權(quán)益。
（五）認罰引發(fā)的刑事處罰規(guī)則改革
“可以從寬處理”既是認罪認罰的法律后果，亦是一項新的刑事處罰規(guī)則。刑事處罰規(guī)則本身并不屬于認罰的內(nèi)涵，但是，探討這項規(guī)則的內(nèi)容，特別是探討其與認罰之間的關系，可以讓我們更清楚地了解其內(nèi)涵，并認識到認罪與認罰的重要區(qū)別。
實踐中容易犯的一種錯誤是，在討論“認罪認罰”的法律后果時，將“認罰”視為一項純粹的量刑情節(jié)，而忽視其特殊的程序法內(nèi)涵。例如，《指導意見》指出：“可以從寬不是一律從寬，對犯罪性質(zhì)和危害后果特別嚴重、犯罪手段特別殘忍、社會影響特別惡劣的犯罪嫌疑人、被告人，認罪認罰不足以從輕處罰的，依法不予從寬處罰�！边@項規(guī)定表面上合情、合理、合法，但誤以為“認罪認罰”與“認罪”一樣，僅是一項量刑情節(jié)。
首先，從理論上講，“認罰”在本質(zhì)上不是一項量刑情節(jié)，而是一項旨在使被追訴人與檢察機關達成合意的特殊程序性制度。對于被追訴人而言，合意達成的前提是檢察機關愿意提出從寬處理的處罰方案。如果處罰方案中不包含從寬處理的元素，合意就無法達成，就不存在所謂的“認罪認罰”。換言之，“認罪認罰可以從寬”不應當被理解為“認罪認罰可以不從寬”，而應當被解釋為“如果不從寬，就不適用認罪認罰從寬制度”。
其次，在司法實踐中，如果檢察機關認為案件存在“不足以從輕處罰”的理由，那么，該案就不能適用認罪認罰從寬制度。在這種情形下，應當保障被追訴人的知情權(quán)，公安機關、檢察機關不能在以隱瞞法律后果的方式騙取被追訴人的口供之后，再以“后果特別嚴重”為由拒絕從寬處罰。這一“法理”在一些地方試點的實踐中得到體現(xiàn)。例如，《山東省高級人民法院、山東省人民檢察院、山東省公安廳、山東省國家安全廳、山東省司法廳關于在濟南、青島地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的實施細則》曾規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人犯罪性質(zhì)惡劣，作案手段殘忍，社會危害嚴重，認罪不足以從寬處罰的，不適用認罪認罰從寬制度。借鑒此規(guī)定，《指導意見》的相關規(guī)則應當被修改為：“對犯罪性質(zhì)和危害后果特別嚴重、犯罪手段特別殘忍、社會影響特別惡劣的犯罪嫌疑人、被告人，認罪認罰不足以從輕處罰的，不適用認罪認罰從寬制度。公安機關、檢察機關應當明確告知犯罪嫌疑人、被告人不適用該制度及其法律后果。”
最后，需要補充說明的是，在《刑法》沒有修改的前提下，由《刑事訴訟法》單獨規(guī)定量刑規(guī)則，并不違反法治原則。可能有人會疑慮，如果將《刑事訴訟法》中的有關規(guī)定解釋為“認罪認罰必須從寬”，會否突破《刑法》的規(guī)定？本文認為，雖然有所突破，但這仍是符合法治原則的做法。一方面，《刑法》和《刑事訴訟法》均屬于法律，二者就犯罪與刑罰問題作出規(guī)定，均符合罪刑法定原則。《刑法》與《刑事訴訟法》的分工并非絕對，不能認為關于“量刑情節(jié)”與“量刑規(guī)則”的條文只能由《刑法》制定。另一方面，《刑事訴訟法》就一些“實體法”內(nèi)容作出突破并非首次�，F(xiàn)行《刑事訴訟法》關于“犯罪人與被害人之間可以達成刑事和解”及“刑事和解從寬處理”等規(guī)定就已經(jīng)突破了《刑法》的有關規(guī)定。退一步而言，即使《刑事訴訟法》規(guī)定“認罪認罰必須從寬”，其也只是《刑法》第67條“認罪可以從輕處罰”的下位規(guī)則，并沒有對《刑法》作出實質(zhì)性的修正。
三、“認罰”的核心要義
在確定“認罰”的法律含義之后，我們還需要進一步探討的基礎性問題是：作為司法改革的一項內(nèi)容，“認罰”到底給中國的刑事訴訟法律制度及法學理論帶來了什么樣的重大變革？這其實是涉及“認罰”核心要義的問題。理論界與實務界均有共識的是，“認罰”給中國的刑事訴訟法律制度帶來的最大變革在于，其引進了“控辯協(xié)商”的元素。然而，當下仍然存在著許多沒有形成共識的問題。例如，從本質(zhì)上看，這種“控辯協(xié)商”在我國的《刑事訴訟法》中屬于什么性質(zhì)？從程度上看，這種改革到底“走到了多遠”，是否已經(jīng)達到了美國等國家的辯訴交易制度的程度？有學者指出，只有“借助認罪認罰從寬處理程序引入辯訴交易制度，才算得上是一項新的司法改革內(nèi)容”。在改革過程中，以辯訴交易制度為代表的境外認罪協(xié)商制度無疑為完善我國的認罪認罰從寬制度提供了重要參考，但不能簡單地認為，認罪認罰從寬制度改革就是引入了辯訴交易制度。我們需要結(jié)合法律條文與司法實踐，從理論上解釋“交易”或者“協(xié)商”元素是如何融入我國刑事訴訟制度的，并從中窺探“認罰”的核心要義。
（一）協(xié)商的內(nèi)容
“認罰”是被追訴人對檢察機關提出的處罰方案的認可，其中，主要是對定罪建議與量刑建議的認可。從邏輯上看，這種認可既可以是被追訴人單方面的認可，也可以是在控辯協(xié)商后的認可。從字面上看，“認罰”似乎意味著由檢察機關提出處罰方案，犯罪嫌疑人、被告人只能選擇接受或者拒絕，但這種理解既不符合改革的初衷，也不符合中國的司法實踐。
1.定罪建議與協(xié)商
基于罪刑法定原則，罪名的確定等定罪問題需要嚴格遵守法律的規(guī)定，不存在控辯協(xié)商的余地，但是，對于被追訴人所實施的危害行為的刑法意義，控辯雙方可能會有不同理解。例如，對于某一行為是犯罪既遂、犯罪未遂還是犯罪中止，是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，是構(gòu)成搶奪罪還是構(gòu)成搶劫罪等問題，控辯雙方可能存在意見分歧。如果分歧無法得到解決，雙方就不能進一步就量刑建議進行協(xié)商。為了消除分歧，形成共識，控辯雙方在審前階段必須就定罪建議的有關問題進行某種形式的討論。這種討論在形式上與協(xié)商沒有太大的區(qū)別，但控辯雙方就定罪問題進行的任何形式的協(xié)商及達成的任何形式的合意，對人民法院都沒有約束力，人民法院只能根據(jù)行為事實與《刑法》而非控辯合意對定罪問題作出判決。
2.量刑建議與協(xié)商
與定罪問題只有“唯一”答案不同，由于絕大多數(shù)犯罪的法定刑會存在一定的量刑幅度，因此，量刑問題的答案不具有唯一性，控辯雙方有協(xié)商的余地。在法律上能否允許控辯雙方協(xié)商并形成合意，屬于刑事政策的選擇問題。既然《刑事訴訟法》在規(guī)定認罪認罰從寬制度時并沒有明確使用“協(xié)商”這一概念，那么，我們?nèi)绾闻袛唷缎淌略V訟法》作出了怎樣的政策選擇呢？
從法律文本的表述來看，我國對“控辯協(xié)商”采取了模糊策略，這反映了政策上的謹慎以及法律觀念上的障礙。在試點改革時期，法律、政策性文件、規(guī)范性文件、司法解釋等均未使用“協(xié)商”一詞，但個別城市的規(guī)范性文件明確了協(xié)商的“合法性”。例如，上海市高級人民法院、上海市人民檢察院聯(lián)合制定的《刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作實施細則（試行）》明確規(guī)定：“辦理認罪認罰案件，要堅持協(xié)商一致原則�！痹谌娓母飼r期，修改后的《刑事訴訟法》并沒有引入“協(xié)商”的概念，且從《刑事訴訟法》第173條的條文表述來看，認罪認罰程序?qū)儆凇奥犎∫庖姵绦颉�，而非認罪協(xié)商程序�！吨笇б庖姟返�33條第一次在適用于全國范圍的規(guī)范性文件中使用了“協(xié)商”的概念，即“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議。人民檢察院提出量刑建議前，應當充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致”。此規(guī)定沒有直接使用“量刑協(xié)商”概念，但承認了控辯雙方就量刑問題進行協(xié)商的合法性。不過，其中所謂的“盡量協(xié)商一致”是否意味著，在協(xié)商不一致的情況下，檢察機關也可以提出量刑建議？在協(xié)商不一致的情況下，如何能讓被追訴人簽署認罪認罰具結(jié)書？由此可見，《指導意見》仍反映了決策者對于“控辯協(xié)商”的高度戒備心理，依舊延續(xù)了“暗度陳倉”式的改革思路。
從司法實踐的現(xiàn)實情況來看，量刑協(xié)商已經(jīng)成為“公開的秘密”。“創(chuàng)設獨具特色的量刑協(xié)商程序，促進控辯雙方從對抗走向合作”被認為是改革的一個重要成果，但由于法律沒有明確規(guī)定，所以在實踐中，控辯雙方的協(xié)商明顯不足。一些地方甚至認為，對于檢察機關提出的量刑建議，被追訴人要么同意，要么不按認罪認罰案件辦理，這使“認罰”異化為迫使被追訴人同意量刑建議的制度。
關于“認罰”是否意味著允許“控辯協(xié)商”，理論上也是有爭議的。反對意見指出，在被追訴人簽署具結(jié)書的過程中，雖然有控辯協(xié)商的成分，但不意味著被追訴人擁有討價還價的權(quán)利。雖然檢察機關應聽取被追訴人的意見，雙方可就認罪認罰達成合意，但被追訴人只有接受或者不接受的權(quán)利，沒有討價還價并提出反建議的權(quán)利。還有學者指出，對被追訴人的主動認罪認罰進行從寬處罰的程序機制，包括交易協(xié)商供給機制和法定職權(quán)供給機制。在前一種機制下，刑罰優(yōu)待是控辯雙方在一定證據(jù)基礎上討價還價的結(jié)果；在后一種機制下，刑罰優(yōu)待是檢察官依職權(quán)申請、法官依職權(quán)確定的制度。在我國，認罪認罰從寬制度改革應當采取后一種機制，即不能引入?yún)f(xié)商程序。相反的觀點則認為，認罪認罰從寬制度改革標志著具有中國特色的認罪協(xié)商制度改革正式展開，完善認罪認罰從寬制度的重點在于建立認罪認罰協(xié)商從寬制度，或者說，完善認罪認罰從寬制度的核心在于構(gòu)建中國式認罪協(xié)商程序。也有學者強調(diào)，控辯雙方的協(xié)商只能被適用于案件事實清楚、證據(jù)確實充分的案件，雙方只能就量刑問題———犯罪嫌疑人自愿認罪而獲得的可能優(yōu)惠———進行協(xié)商，不能就定罪問題———罪名、罪數(shù)———進行協(xié)商或者交易，還要防止檢察機關在事實不清、證據(jù)不足的案件中試圖以認罪認罰為名，減輕或者降低其證明責任。
本文認為，認罰的核心要義是協(xié)商式量刑建議，“協(xié)商”是“認罰”的本質(zhì)要求，無“協(xié)商”即無“認罰”。從協(xié)商的內(nèi)容來看，既包括對量刑信息的協(xié)商，也包括對量刑建議的協(xié)商。從協(xié)商的過程來看，包括被告人接受檢察官的量刑建議、檢察官接受被追訴人的意見而提出量刑建議、控辯雙方通過反復討論而達成雙方都可接受的量刑建議等情形�！皺z察機關提出量刑建議，被追訴人只能被動表示認可”的情形，與傳統(tǒng)的辦案模式?jīng)]有本質(zhì)區(qū)別，因此不需要新的“認罰”機制予以解決，更不能產(chǎn)生認罰的法律效果。對于“協(xié)商”，可能需要在法治理念上實現(xiàn)轉(zhuǎn)變。一方面，“協(xié)商”既不是洪水猛獸，也不等同于討價還價，它只是刑事辯護在審查起訴階段的一種特殊形態(tài)；另一方面，在觀念上，不能將“協(xié)商”等同于美國的辯訴交易制度。許多國家規(guī)定了與美國的辯護交易制度不相同的刑事協(xié)商制度，因此，我國當然可以且應當構(gòu)建一種符合我國國情與刑事司法制度的協(xié)商制度。
（二）認罰與量刑建議的兩種模式
通過“認罰”引入“協(xié)商式量刑建議”，是量刑制度特別是量刑建議制度改革的延續(xù)。在我國，量刑建議制度本身仍沒有得到《刑事訴訟法》的全面承認，其仍然屬于司法改革的一項階段性成果。2000年前后，一些地方檢察機關進行了量刑建議的試驗改革，被認為取得了較好的成效。2005年7月，最高人民檢察院正式下發(fā)《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》，量刑建議制度正式在全國各地檢察院施行。隨后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《量刑程序意見》），建立了相對獨立的量刑程序，并規(guī)定了量刑建議制度。至此，量刑建議制度改革不再是檢察機關單方面推動的改革，而是得到了比較全面的接受。然而，2012年修改后的《刑事訴訟法》并沒有明確規(guī)定量刑建議制度，2018年修改后的《刑事訴訟法》也僅在與認罪認罰相關的條文中規(guī)定了“量刑建議”，沒有正式承認“量刑建議”是刑事訴訟的一項基本制度。
在適用認罪認罰從寬制度的案件中，檢察機關提出量刑建議的方式、量刑建議的法律后果都發(fā)生了重大變化，從而形成了一種新的模式。本文將傳統(tǒng)的量刑建議模式稱為“量刑建議的職權(quán)模式”，而將認罪認罰從寬制度下的量刑建議模式稱為“量刑建議的協(xié)商模式”。
1.量刑建議的職權(quán)模式
根據(jù)前期改革和《量刑程序意見》所建立的量刑建議制度，遵循的是職權(quán)模式，即檢察機關按照傳統(tǒng)公訴權(quán)的運行方式，依職權(quán)單方面向法院提出量刑建議。量刑建議的職權(quán)模式有以下幾個特征：第一，有關法律規(guī)范并沒有強制要求檢察機關提出量刑建議。雖然檢察機關提出量刑建議已經(jīng)成為公訴案件中的一種常態(tài)，但這并沒有法律強制力，檢察機關即使不提出量刑建議，也不會引發(fā)任何程序性法律后果。第二，檢察機關根據(jù)自身搜集的量刑信息提出量刑建議。在實踐中，有關量刑的事實材料主要來自偵查機關移送的案卷筆錄，必要時，檢察機關還需要進行一些補充調(diào)查工作。第三，檢察機關提出的建議刑一般具有比較大的幅度�！读啃坛绦蛞庖姟访鞔_要求，“量刑建議一般應當具有一定的幅度”，為了提高法院的采納率，檢察官傾向于提出相對寬的量刑建議幅度。第四，在庭審階段，量刑建議是控辯雙方的主要辯論對象之一。在司法實踐中，大部分案件中的被告人已經(jīng)認罪，因此，控辯雙方的爭論主要在于量刑。有了“量刑建議”這一載體，被告人及其辯護人就可以有針對性地采取辯護策略，特別是提出一些量刑建議書中沒有提及的從輕、減輕情節(jié)，使被告人獲得比建議刑更寬緩的刑罰。第五，職權(quán)式的量刑建議對法院只有弱約束力，即法院有絕對的自由裁量權(quán)去決定是否接受量刑建議。量刑建議屬于行使公訴權(quán)的表現(xiàn)之一，對法院并沒有約束力，只有提醒法院審慎量刑的功能，以及被作為檢察機關在一審后是否提出抗訴的參照。
在司法實踐中，量刑建議的職權(quán)模式存在一些不足。首先，量刑建議具有一定的局限性，具體表現(xiàn)為量刑信息的不完整性、量刑信息的不準確性、量刑方案的不確定性、檢察官的不中立性等。尤需注意，為提高量刑建議的有效性，檢察機關需要更積極地調(diào)查量刑事實，但自量刑建議制度推行以來，偵查機關和檢察機關都沒有做到這一點，其工作的重心仍舊是調(diào)查定罪事實和收集用于定罪的證據(jù)。其次，從制度的運行效果來看，在當前我國律師辯護率持續(xù)偏低、律師的量刑辯護效果不理想的情況下，法庭一般只圍繞量刑建議開展法庭調(diào)查和法庭辯論，法官很少會積極主動地依職權(quán)在量刑建議范圍以外進行調(diào)查。因此，一方面，如果被告人及其辯護人無法提供新的有力的量刑信息，則法院有非常高的機率會直接接受檢察機關的量刑建議，表面上達到“規(guī)范法院自由裁量權(quán)”的改革目的；另一方面，由于量刑辯護效果不佳，所以，以增加量刑程序?qū)剐詾槟康牡母母锖茈y說已獲得成功。
2.量刑建議的協(xié)商模式
在適用認罪認罰從寬制度辦理的案件中，檢察機關向法院提交的量刑建議體現(xiàn)的并非檢察機關的單方面意志，而是控辯雙方的合意。這種新型的量刑建議機制獲得了與以往不同的意義與特征，形成了一種新模式，本文稱之為量刑建議的協(xié)商模式。與職權(quán)模式相比，協(xié)商模式具有以下特征：
第一，檢察機關提出量刑建議，是認罪認罰從寬制度的核心內(nèi)容，具有強制性。這里的“強制性”是指，控辯雙方如果想適用認罪認罰從寬制度，就必須達成關于量刑建議的合意。體現(xiàn)控辯雙方合意的量刑建議，既是認罪認罰從寬案件與傳統(tǒng)案件的本質(zhì)區(qū)別，也是啟動相關審判程序（包括刑事速裁程序等）的關鍵條件。
第二，檢察機關在控辯雙方合意的基礎上提出量刑建議。檢察機關提出的量刑建議必須獲得被追訴人的認可。這種認可不僅是簡單地對某個“數(shù)字”（刑罰的量）的認可，還包括對量刑建議所依據(jù)的量刑信息（包括量刑事實和量刑法律）的認可。因此，《刑事訴訟法》第173條所規(guī)定的檢察機關聽取意見的范圍或者說控辯雙方的協(xié)商對象包括建議刑與量刑信息兩個方面，前者屬于“法律適用”的范疇，后者則既涉及法律問題———適用哪些與量刑相關的法條，也涉及事實問題———影響量刑的事實有哪些。
第三，檢察機關提出的建議刑應盡量精確具體。《認罪認罰試點辦法》對量刑建議的精準性提出了比較高的要求，《指導意見》則進一步要求，“辦理認罪認罰案件，人民檢察院一般應當提出確定刑量刑建議”。在認罪認罰的情況下，由于被追訴人放棄了諸多訴訟權(quán)利，所以，必須增強法律后果的可預見性，唯有如此，才能保障權(quán)利放棄的自愿性與明智性。一個寬泛的優(yōu)惠承諾很容易異化為欺騙被追訴人使其放棄權(quán)利的工具。
第四，協(xié)商式的量刑建議對法院具有較大的影響力�！缎淌略V訟法》第201條規(guī)定，在認罪認罰案件中，人民法院一般應當采納人民檢察院的量刑建議�？梢�，認罪認罰從寬制度改革賦予了量刑建議一定的法律約束力，量刑建議權(quán)已經(jīng)并非單純的司法請求權(quán)。就控辯雙方的主觀意愿而言，說服法院采納量刑建議是控辯雙方在庭審階段的共同努力目標。在實踐中，一些認罪認罰案件中的被告人或其辯護人會在庭審過程中發(fā)表不同于量刑建議的辯護意見。此類辯護意見既可能旨在否定控辯雙方的“合意”，也可能只是一種投機取巧式的辯護策略。兩種情形均不屬于量刑建議協(xié)商模式的正常狀態(tài)，前者意味著“認罰”已經(jīng)不復存在，后者則不能當然地否定“認罰”。對此，法院需要在仔細查明后作出不同的認定。
在理論上提出“量刑建議的協(xié)商模式”這一命題，不是為了標新立異，而是為明確改革本質(zhì)。一方面，“認罰改革”不僅是關于“認罪制度”的改革，而且是關于量刑建議制度的改革。通過認罪認罰從寬制度改革，量刑建議的功能得到強化，量刑建議制度的內(nèi)容得以擴充。完善量刑建議制度成為認罪認罰從寬制度改革的一項重要制度性成果。另一方面，“量刑建議的協(xié)商模式”的提出有利于更好地解釋現(xiàn)行的法律規(guī)則，更好地提出關于法律適用與法律改革的建議，新的模式要求我們轉(zhuǎn)變訴訟觀念并制定有別于職權(quán)模式的程序規(guī)則。暗度陳倉式的改革不僅不利于提高改革的透明度，而且容易造成思想混亂、理論混亂、規(guī)則混亂與實踐混亂。
（三）量刑建議的協(xié)商模式的程序規(guī)則
“量刑建議的協(xié)商模式”雖然已經(jīng)確立，但其要想獲得最終的成功，關鍵在于建立一套完善的程序規(guī)則。在試點改革時期，控辯雙方的協(xié)商程序不規(guī)范、缺乏具體的程序規(guī)范、沒有可供參照的規(guī)則等問題困擾著司法實踐，與此同時，那種認為程序可有可無的思想觀念仍然發(fā)生著慣性作用。進入全面改革階段以后，雖然現(xiàn)行《刑事訴訟法》第173條規(guī)定了認罰的“實施程序”，第174條規(guī)定了認罰的“簽署程序”，第201條規(guī)定了認罰的“確認程序”等，但是，有關法律條文或者程序機制并沒有構(gòu)建出完整的協(xié)商式量刑建議模式，甚至對于最基本的“協(xié)商”概念，法律都沒有作出明確規(guī)定。構(gòu)建科學的量刑協(xié)商機制，還需要進一步深化改革，而針對司法實踐中的突出問題，本文認為，推進協(xié)商式量刑建議機制改革的基礎在于以程序思維構(gòu)建程序規(guī)則，關鍵在于確保控辯平衡。
1.程序思維與權(quán)利本位
雖然“認罪認罰從寬制度改革”涉及的主要是刑事訴訟制度的內(nèi)容，但有關改革并沒有徹底地貫徹程序思維。當前，《刑事訴訟法》中關于認罰程序機制的規(guī)定在整體上體現(xiàn)了“預設結(jié)果”的實體法思維，缺乏程序法思維。此處的“程序思維”，主要是指一種“從無到有”的思維過程。例如，刑事訴訟中的“偵查—審查起訴—審判”程序體現(xiàn)了將一個被推定為無罪的犯罪嫌疑人一步一步地認定為有罪或者無罪的思維。然而，在認罰的程序機制中，我們難以發(fā)現(xiàn)這種“從無到有”的程序思維，反而在一些條文中看到了“無中生有”的現(xiàn)象，即直接假設已經(jīng)存在一個“認罪認罰”的結(jié)果。例如，《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定，“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當告知其享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰的法律規(guī)定”，并應聽取犯罪嫌疑人、辯護人或值班律師、被害人及其訴訟代理人關于“涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規(guī)定”“從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議”和“認罪認罰后案件審理適用的程序”等事項的意見。此規(guī)定適用的前提條件是“犯罪嫌疑人認罪認罰”。顯然，這是不準確的表述方式。在審查起訴階段，犯罪嫌疑人認罪認罰是適用認罰程序后的一個結(jié)果，而并非適用認罰程序的前提。也就是說，在認罰協(xié)議達成之前，人民檢察院就應當履行相關的告知義務和聽取意見義務�？梢姡丝钜�(guī)定有倒果為因之邏輯缺陷。
我們可以從兩個方面分析出現(xiàn)此種邏輯缺陷的原因。從形式上來看，目前法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)性缺陷是缺少認罰的啟動程序。雖然包括“犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的，……”這種表述的法律條文很常見，但是，關于如何啟動認罪認罰的規(guī)定尚付闕如。從實質(zhì)上看，法律模棱兩可甚至出現(xiàn)邏輯缺陷的原因在于，法律既不愿意承認“認罰”是被追訴人的權(quán)利，也不愿意承認被追訴人有啟動“認罰”程序的權(quán)利。這反映出一種根深蒂固的“義務本位”思維。在傳統(tǒng)法律觀念中，“認罪”被視為被追訴人通過坦白等方式換取寬大處理的服法表現(xiàn)。延續(xù)此種觀念，“認罪認罰”同樣被視為被追訴人認罪服法的表現(xiàn)，而且是被作為義務來對待的。這明顯是一種“義務本位”的思維方式，是我國“義務本位”刑事訴訟模式在認罰機制中的體現(xiàn)。在義務本位的刑事訴訟模式下，法律、政策與實踐均強調(diào)被告人的服從義務，排斥被告人與國家追訴機關的對抗�！霸敢饨邮芴幜P”所要表達的意思同樣是公民的服從義務，具體而言，就是指被追訴人自覺接受處罰的法律義務。
糾正上述邏輯缺陷，推行認罪認罰從寬制度改革，構(gòu)建協(xié)商式量刑建議機制，需要我們確立一種“權(quán)利本位”的思維模式。雖然“認罪認罰”不是放棄或處分訴訟標的及權(quán)利，但無疑是被追訴人行使量刑辯護權(quán)的體現(xiàn)。被追訴人既可以在審判過程中行使量刑辯護權(quán)，也可以在審前行使量刑辯護權(quán)。在量刑建議的職權(quán)模式下，“量刑辯護”發(fā)生在庭審階段，其核心任務是在推翻檢察機關之量刑建議的基礎上，說服法官接受本方提出的有利于被告人的量刑方案。認罪認罰從寬制度改革在提高了量刑建議的制度性地位的同時，客觀上賦予了被追訴人在審判前進行量刑辯護的權(quán)利，只不過由于審前階段沒有“裁判者”，因此“量刑辯護”只能體現(xiàn)為控辯協(xié)商，其核心任務是與檢察機關達成雙方都能接受的量刑方案。然而，在改革過程中，受義務本位和權(quán)力本位的思維定勢影響，盡管量刑建議的權(quán)力構(gòu)建受到了重視，但審前量刑辯護權(quán)的構(gòu)建問題在很大程度上被忽視。如果我們能確立“認罰是量刑辯護權(quán)在審前階段的特殊形態(tài)”這一理念，那么，許多思想上或者制度上的問題就能迎刃而解。然而，不可否認的是，確立這一理念并實現(xiàn)有效辯護，是“認罰”改革中最難啃的“硬骨頭”。
2.有效辯護與改革的“硬骨頭”
協(xié)商式量刑建議機制是檢察權(quán)運行程序與辯護權(quán)行使程序相結(jié)合而形成的機制。目前，在制度構(gòu)建時，檢察權(quán)運行程序得到了充分的重視，但辯護權(quán)行使程序的構(gòu)建在某種意義上仍處于“寫報告時很重要，司法實踐時不想要，立法時很難要”的困境。在法律規(guī)則修改之前，我們可以將《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定的“犯罪嫌疑人認罪認罰的”解釋為“犯罪嫌疑人提出認罪認罰協(xié)商建議的”，構(gòu)建認罰的啟動程序，并賦予犯罪嫌疑人量刑協(xié)商的啟動權(quán)。除“啟動權(quán)”之外，更重要的是構(gòu)建審前量刑辯護權(quán)的程序機制，從而充分實現(xiàn)“有效辯護”。至為關鍵的是，應實現(xiàn)辯護律師參與的全覆蓋，即只有辯護律師參與的案件，才能適用認罪認罰從寬制度，檢察機關的辦案人員只有在有辯護律師參與的場合，才能與被追訴人進行協(xié)商。
首先，當前的值班律師法律幫助無法解決認罰制度的結(jié)構(gòu)性風險。由于協(xié)商性司法存在結(jié)構(gòu)性風險，所以，現(xiàn)實中存在偵控方利用資源優(yōu)勢壓制被追訴人辯護權(quán)的可能，此風險在各國都存在。在我國推進“認罰”制度改革時，不能盲目樂觀地認為我們能夠輕易地避免此種風險。縱觀各國法律與司法實踐可知，我國應對此種結(jié)構(gòu)性風險的唯一辦法是健全審前辯護權(quán)的行使機制。為了健全辯護權(quán)的保障機制，我國在改革中發(fā)展出值班律師制度，并隨后將其寫進了2018年修改的《刑事訴訟法》。由該法第36條、第173條、第174條等法律條文所構(gòu)建出來的值班律師制度被認為是加強當事人權(quán)利保障的重要措施，《指導意見》則進一步明確了值班律師擁有會見權(quán)與閱卷權(quán)。值班律師制度雖然完善了辯護權(quán)在審前程序的行使機制，但仍是不足夠的。從根本上講，值班律師制度體現(xiàn)的是“法律幫助”的觀念，而非“有效辯護”的理念。在實踐中，一些法官和檢察官也承認，值班律師的法律幫助質(zhì)量比較低，存在辯護能力有限、辯護行為實際作用有限等問題。值班律師的法律幫助在整體上沒有達到有效辯護的程度，特別是存在值班律師角色“見證人”化、缺少不同訴訟階段值班律師的銜接機制以及值班律師的履職保障不足等問題�？梢�，值班律師制度目前實現(xiàn)的只是水平比較低的辯護，無法應對偵控方利用資源優(yōu)勢壓制被追訴人辯護權(quán)的結(jié)構(gòu)性風險，不符合司法規(guī)律的要求。
其次，辯護律師參與是認罰制度的內(nèi)在要求。在傳統(tǒng)的刑事訴訟中，律師辯護并非所有案件中的強制要求，因此，在刑事訴訟中安排值班律師給被追訴人提供某種程度的法律幫助，無疑是司法文明的一大進步。但是，“量刑建議的協(xié)商模式”的出現(xiàn)給刑事訴訟制度的運行帶來了深刻變化，我們再也不能以值班律師聊勝于無的觀念去評價相關程序規(guī)則的優(yōu)劣。有學者指出，構(gòu)建認罰程序的關鍵其實在于完善審查起訴階段的辯護機制。這一觀點雖然指出了辯護的重要性，但并沒有指明問題的核心。鑒于量刑建議協(xié)商過程及其法律效力的特殊性，若要實現(xiàn)真協(xié)商而不是假協(xié)商、公平協(xié)商而非壓制式協(xié)商，只能由檢察官與辯護律師進行協(xié)商，這是世界各國在刑事協(xié)商中的通行做法。換言之，辯護律師（無論是被追訴人聘請的辯護律師，還是法律援助提供的辯護律師）的全程參與是認罰程序的內(nèi)在要求，若無辯護律師的參與，就不能適用認罰程序。
最后，有效辯護是改革中的“硬骨頭”，若“啃不下”，就不能輕言改革成功。在我國的司法實踐中，辯護律師介入率低、介入程度與影響力低一直是困擾我國刑事辯護制度的現(xiàn)實難題。若要求辯護律師全面參與認罪認罰案件，就需要花費更多的法治資源來解決律師不足等客觀問題。在司法實踐中，“資源有限、律師人數(shù)不足而導致辯護律師的全面參與無法實現(xiàn)”看似是一個難以解決、只能妥協(xié)的現(xiàn)實問題，但其實是一個偽命題。在個案中，如果條件不允許且不能創(chuàng)造相關條件，那么就不能適用認罰程序。既然我們對“辯護律師的全面參與”不能有不切實際的幻想，那么，我們也就不能對認罪認罰的適用率提出脫離實際的要求�！罢J罰”改革雖然能夠在落實寬嚴相濟刑事政策、提高司法效率等方面促進法治進步，但是法治的進步是需要成本的，而絕不是輕輕松松、敲鑼打鼓就能實現(xiàn)的，那種認為“不需要改革成本就能實現(xiàn)改革效益”的想法本身就是脫離實際的。“辯護律師的全面參與”既是“權(quán)利本位”的要求，也是認罪認罰從寬制度改革的主要成本，與其說它是必須妥協(xié)的現(xiàn)實難題，不如說它是在改革中必須啃下的“硬骨頭”。
結(jié) 語
認罪認罰從寬制度改革雖然只對《刑事訴訟法》進行了局部修改，但它足以對刑事訴訟司法實踐造成全局性影響，因此，它引起了學術界廣泛而多元的討論。也許是因為缺乏教義學的研究傳統(tǒng)，或是因為對教義學研究方法存在抗拒，所以，刑事訴訟法學界至今仍沒有完成對“認罰”進行理論構(gòu)建的歷史任務。許多研究聚焦于“如何完善認罪認罰從寬制度”，或者籠統(tǒng)地討論“認罪認罰”，而沒有對“認罰”本身進行精確的理論闡釋。進入認罪認罰從寬制度的全面改革階段以后，為了更好地解釋與適用現(xiàn)行規(guī)則，推進下一步的改革，我們有必要深化對“認罰”之法理的認識，形成“認罰”的理論體系。無論是在學術研究中創(chuàng)新理論，還是在司法實踐中適用法律，抑或是在司法改革中完善規(guī)則，我們都要遵循司法規(guī)律，尊重“認罰”的法理。不能借“認罰”改革之機，將其它無關的改革主張、理論觀點“借殼上市”，或者人為地創(chuàng)造出不符合司法規(guī)律、違背法理的改革任務、制度規(guī)則或者理論觀點，更不能避重就輕，無視司法規(guī)律的要求，忽略改革中“難啃的硬骨頭”，專挑容易的改革措施予以推行。