關于非司法工作人員能否構成徇私枉法罪共犯以及定罪處罰問題，雖然早在2003年最高檢研發(fā)第11號《關于非司法工作人員是否可以構成徇私枉法罪共犯問題的答復》對此予以明確，答復稱“非司法工作人員與司法工作人員勾結，共同實施徇私枉法行為，構成犯罪的，應當以徇私枉法罪的共犯追究刑事責任”。最高檢的答復只是從無身份者能否構成共犯這個層面進行了回應，明確了非司法工作人員參與實施徇私枉法行為能夠以徇私枉法罪定罪處罰，并沒有對非司法工作人員構成徇私枉法罪的共犯作出類型化處理。因此，在司法實務中對非司法工作人員參與實施徇私枉法行為，能否以徇私枉法罪的共犯定罪處罰的問題仍然存在爭議。
比較典型的觀點認為，只要非司法工作人員參與實施了司法工作人員主導的部分或者全部徇私枉法行為，能夠?qū)⑨咚酵鞣ㄐ袨榘l(fā)生這一結果歸責于非司法工作人員，無論其主觀上是否明知，都一概以徇私枉法罪追究非司法工作人員的刑事責任。
筆者認為，上述觀點是對答復的片面理解，對參與實施徇私枉法行為的非司法工作人員不能一概認定為徇私枉法罪，不符合罪刑法定原則和共同犯罪原理。
根據(jù)刑法規(guī)定，徇私枉法罪是純正的身份犯罪，無身份者不能單獨構成某種身份犯。因此，對于非司法工作人員不能單獨構成徇私枉法罪，以及對于兩個以上司法工作人員共同實施徇私枉法罪的，成立徇私枉法罪共同犯罪是沒有爭議的。而對于無身份者的非司法工作人員包括案件當事人、被告人或者辯護人、訴訟代理律師、證人，在與司法工作人員參與實施徇私枉法行為的情況下，是一律按照徇私枉法罪的共犯認定，還是分別認定處理，應當針對不同情形予以區(qū)分。
按照共同犯罪原理，對參與實施徇私枉法行為的非司法工作人員以徇私枉法罪的共犯定罪處罰，必須具備兩個條件，一是客觀上非司法工作人員對司法工作人員徇私枉法行為這一結果發(fā)生發(fā)揮了心理的原因力、影響力和作用力，二是主觀上非司法工作人員不但要具備實施枉法行為的故意，而且還要明知司法工作人員是出于徇私、徇情的動機而實施枉法行為。這里的明知并不要求該非司法工作人員同樣具備徇私、徇情情節(jié)，也不要求明知司法工作人員徇情、徇私的具體內(nèi)容，僅僅要求知曉司法工作人員出于徇情徇私的動機即可。
司法實踐中，對于非司法工作人員參與實施徇私枉法行為，以徇私枉法論處，主要包括四種類型：一是教唆犯，非司法工作人員構成徇私枉法罪的教唆犯。例如，非司法工作人員教唆、指使司法工作人員產(chǎn)生徇私枉法的犯意并實施徇私枉法行為。二是幫助犯，非司法工作人員構成徇私枉法的幫助犯，例如為司法工作人員徇私枉法發(fā)揮心理上的作用力，通過思想強化、鼓勵使得本來具備徇私枉法犯意的司法工作人員實施徇私枉法行為態(tài)度更加堅決。三是實行犯，明知司法工作人員是出于徇私、徇情的動機而實施枉法行為，又實際參與實施了部分或者全部實行行為即枉法行為。四是從犯或者脅從犯。如果是在協(xié)助或者被脅迫的作用下參與實施徇私枉法行為，應該視為是其次要作用，應當視為從犯或者脅從犯。
值得注意的是，由于徇私枉法罪的司法權只能由司法工作人員行使的特點，沒有司法工作人員的身份，就不可能實施或完成該犯罪，因此，司法工作人員的行為應以在徇私枉法中起到主要作用看待，司法工作人員應當是主犯，其他無身份者非司法工作人員的參與實施行為，都只是圍繞著如何幫助司法工作人員利用職務上的便利，實現(xiàn)徇私枉法結果，應當根據(jù)發(fā)揮作用的具體情況來認定主犯或者從犯、脅從犯。
如果非司法工作人員對于司法工作人員徇私、徇情并不知情，僅僅是按照司法工作人員的指令或者按照司法工作人員的要求在刑事訴訟過程中實施破壞證據(jù)、窩藏犯罪嫌疑人、通風報信等枉法行為的，雖然可以將徇私枉法結果客觀上歸責于非司法工作人員，但是由于非司法工作人員不具備明知這一與司法工作人員共謀的要件，因此，該非司法工作人員和司法工作人員僅能在枉法層面成立共犯，而不能以徇私枉法罪追究該非司法工作人員責任，而應當根據(jù)具體情況以窩藏罪、幫助毀滅偽造證據(jù)罪等定罪處罰。
例如，司法工作人員處于徇私徇情的動機，指使非司法工作人員實施的銷毀證據(jù)的行為，如果非司法工作人員對司法工作人員的徇私、徇情并不知情，只是明知被銷毀的證據(jù)會影響案件偵查、起訴或者審判，導致放縱犯罪使犯罪者被錯誤追罪，雖然該非司法工作人員雖然客觀上幫助司法工作人員完成了徇私枉法行為，但不能構成徇私枉法罪，而只是在枉法層面與該司法工作人員成立共犯，該非司法工作人員可能構成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。
綜上，為了更有利于在司法辦案中更準確、完整、全面地理解和把握非司法工作人員參與實施徇私枉法行為的定罪處罰問題，筆者建議，司法解釋應當對非司法工作人員以徇私枉法罪的共犯追究刑事責任作出類型化規(guī)定，從而更好地指導司法辦案。
（作者單位：山東省濱州市人民檢察院）