隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪案件逐年攀升，2021年1月中央政法工作會議提出，要把防控新型網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)擺在突出位置來抓，不斷健全網(wǎng)絡(luò)社會綜合防控體系。對此，檢察機(jī)關(guān)出臺了《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》），在跨國（邊）境司法協(xié)作一章中，對司法協(xié)助獲取的境外證據(jù)的移送、審查規(guī)定作了專章規(guī)定，這也是《規(guī)定》的亮點(diǎn)之一，對于推進(jìn)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪、促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)空間治理具有重要意義。
刑事司法協(xié)助獲取證據(jù)適用的復(fù)雜性
不同于普通犯罪，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，跨境性的特征表現(xiàn)得更為顯著，體現(xiàn)在犯罪分子的跨境流動、網(wǎng)絡(luò)資源的跨境使用、犯罪行為的跨境實(shí)施。而傳統(tǒng)的刑事訴訟依然固守在國家主權(quán)范圍內(nèi)，且各國不論是刑法，還是刑事訴訟法都存在制度差異。兩者之間的差異有時卻成為犯罪分子逃避法律責(zé)任的“避風(fēng)港”。在這樣的背景下，境外證據(jù)的適用呈現(xiàn)出較為復(fù)雜的形勢，其主要體現(xiàn)在：首先，境外證據(jù)受到國際刑事司法協(xié)助條約和國內(nèi)刑事訴訟法雙重規(guī)則的影響；其次，取證程序和證據(jù)可采性審查依據(jù)分離，境外證據(jù)存在被排除的風(fēng)險(xiǎn)。
對刑事司法協(xié)助所獲境外證據(jù)的適用規(guī)定
《規(guī)定》第56條提出，辦理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件應(yīng)當(dāng)依照我國刑事司法協(xié)助法及我國批準(zhǔn)加入的有關(guān)刑事司法協(xié)助條約。而在我國刑事司法協(xié)助法中，僅在第25條規(guī)定了申請調(diào)查取證的程序。
根據(jù)我國刑事訴訟法第18條規(guī)定，涉外案件可以請求刑事司法協(xié)助，但未作出具體規(guī)定�！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第16章、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第13章以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下稱《解釋》）第18章都規(guī)定了刑事司法協(xié)助的相關(guān)內(nèi)容，但是涉及境外證據(jù)的相關(guān)規(guī)則較少，僅在《解釋》第405條涉及境外證據(jù)的審查，提出境外證據(jù)材料必須符合我國刑事訴訟法對證據(jù)的規(guī)定，即符合證據(jù)“三性”的要求。另外，在我國與其他國家簽訂的司法協(xié)助條約中也規(guī)定了調(diào)查取證，但由于國際條約具有“建設(shè)性模糊”的特征，未對境外證據(jù)的程序與實(shí)體審查作出具體規(guī)定。
可以看出，我國現(xiàn)有的法律規(guī)范對境外證據(jù)的規(guī)定仍需進(jìn)一步完善，才能適應(yīng)國際刑事司法協(xié)助的發(fā)展，同時也才有利于偵破跨境犯罪。
對刑事司法協(xié)助所獲境外證據(jù)適用制度的完善
《規(guī)定》對跨境司法協(xié)助進(jìn)行了專章規(guī)定，旨在推動加強(qiáng)國際司法協(xié)作，維護(hù)我國主權(quán)、安全和社會公共利益，提升跨國司法協(xié)作質(zhì)效，有利于實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。
追求程序正義：規(guī)范境外證據(jù)的移送程序。在刑事司法協(xié)助中，證據(jù)收集一般由證據(jù)所在地司法機(jī)關(guān)進(jìn)行，證據(jù)審查則是由證據(jù)使用地司法機(jī)關(guān)進(jìn)行。證據(jù)移送作為證據(jù)收集和審查之間的程序銜接點(diǎn)，有著承上啟下的作用。但實(shí)踐中，并沒有得到過多關(guān)注，我國法律規(guī)范和司法協(xié)助條約中也鮮有規(guī)定。在刑事司法協(xié)助中，司法協(xié)助雙方需要不同司法、外交等多個機(jī)關(guān)展開跨境協(xié)作，整個司法協(xié)助的過程不僅耗時長，并且程序較為繁瑣。證據(jù)從收集到移交，需要經(jīng)過較長時間。整個移送過程需要司法協(xié)助雙方的參與，如若沒有對移送程序的規(guī)范，境外證據(jù)的程序合法性將無從說起，還容易引發(fā)爭議。譬如，在證據(jù)移送后，發(fā)現(xiàn)境外證據(jù)存在瑕疵，雙方就證據(jù)移送產(chǎn)生爭議，由于缺乏相關(guān)證據(jù)證明，就有可能影響證據(jù)使用效果。
此外，司法機(jī)關(guān)出于自身的職能，應(yīng)當(dāng)保證證據(jù)的程序合法。但由于境外證據(jù)在收集階段處于本國司法機(jī)關(guān)管轄范圍之外，國內(nèi)司法機(jī)關(guān)很難對證據(jù)收集的程序進(jìn)行監(jiān)督和規(guī)范。而證據(jù)移交作為國內(nèi)司法機(jī)關(guān)接手境外證據(jù)的第一步，處于我國司法機(jī)關(guān)管轄的范圍內(nèi)，理應(yīng)保證證據(jù)移交程序的合法性，避免境外證據(jù)由于移交程序出現(xiàn)瑕疵而影響使用。
《規(guī)定》第58條關(guān)注境外證據(jù)的移送，要求人民檢察院參加現(xiàn)場移交境外證據(jù)的檢察人員不少于二人，外方有特殊要求的除外。移交、開箱、封存、登記的情況應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由承辦案件的檢察院代表、外方移交人員簽名或者蓋章，一般應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像。有其他見證人的，在筆錄中注明。該規(guī)定符合我國刑事訴訟法對證據(jù)的要求，體現(xiàn)出檢察機(jī)關(guān)對程序的關(guān)注與規(guī)范，反映了我國對程序正義的追求。
強(qiáng)化實(shí)體審查：關(guān)注境外證據(jù)的合法性。證據(jù)的可采性審查是指，審查證據(jù)是否具有證明能力，屬于證據(jù)法上的實(shí)體問題。根據(jù)《解釋》第405條規(guī)定，境外證據(jù)材料必須符合我國刑事訴訟法對證據(jù)的規(guī)定，即符合證據(jù)的“三性”，屬于嚴(yán)格審查模式。
《解釋》第405條除了規(guī)定境外證據(jù)審查要符合證據(jù)“三性”，也強(qiáng)調(diào)對證據(jù)真實(shí)性審查，即“材料來源不明或者其真實(shí)性無法確認(rèn)的，不得作為定案根據(jù)”。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于我國司法機(jī)關(guān)通過刑事司法協(xié)助請求外國司法機(jī)關(guān)調(diào)查取得的證據(jù)，法院無須就該證據(jù)本身在程序及手續(xù)上進(jìn)行限制，只要其具備了完整的證據(jù)屬性，即可以認(rèn)定。可以看出，我國過去在刑事司法協(xié)助的實(shí)踐中，更強(qiáng)調(diào)對境外證據(jù)的來源和取證程序的說明、其他證據(jù)的佐證等真實(shí)性審查。
而隨著國際刑事司法協(xié)助的演進(jìn)，境外證據(jù)的審查重心從證據(jù)的真實(shí)性，開始轉(zhuǎn)向境外證據(jù)的合法性。最高檢在2020年4月發(fā)布的第十八批指導(dǎo)性案例之張凱閔等52人電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案中提到，對境外實(shí)施犯罪的證據(jù)應(yīng)著重審查合法性。對此，《規(guī)定》第59條提出，“人民檢察院對境外收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)審查證據(jù)來源是否合法、手續(xù)是否齊備以及證據(jù)的移交、保管、轉(zhuǎn)換等程序是否連續(xù)、規(guī)范。”檢察機(jī)關(guān)針對跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪，對境外證據(jù)審查制度進(jìn)行完善，關(guān)注境外證據(jù)的合法性，實(shí)現(xiàn)以實(shí)體審查推動程序規(guī)范的效果。
兩者兼顧：維護(hù)國家主權(quán)與保障被追訴人權(quán)利。有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法協(xié)助屬于純粹的國際法范疇，主權(quán)國家被認(rèn)為是主體，而個人并不是司法協(xié)助的主體。被追訴人的訴訟權(quán)利往往在刑事司法協(xié)助中被忽略。然而，隨著現(xiàn)代國際法理念的發(fā)展，上述觀點(diǎn)已經(jīng)不再具有合理性。有學(xué)者提出，刑事司法協(xié)助從本質(zhì)上來看，仍然屬于刑事案件，被追訴人是司法協(xié)助的主體而非客體，因此，保障被追訴人的權(quán)利是刑事司法協(xié)助的應(yīng)有之義。
《規(guī)定》中跨國（邊）境司法協(xié)助一章，規(guī)范了境外證據(jù)的相關(guān)制度，一方面，保證了境外證據(jù)順利進(jìn)入庭審，充分維護(hù)了我國的司法主權(quán)；另一方面，無論是對程序的規(guī)范，還是通過實(shí)體審查關(guān)注程序合法，調(diào)整了國家權(quán)力的行使與個人權(quán)利的保障的關(guān)系狀態(tài)，對于被追訴人訴訟權(quán)利的保障有著重要意義。
黨的十九屆四中全會的《決定》，提出要加快中國法域外適用的法律體系建設(shè)。在這一背景下，檢察機(jī)關(guān)為打擊跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪，充分發(fā)揮職能，通過對跨境司法協(xié)助經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，對刑事司法協(xié)助中獲取的境外證據(jù)適用相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)范，以提高刑事司法協(xié)助的質(zhì)效，維護(hù)我國的主權(quán)和利益。
�。ㄗ髡叻謩e為西南政法大學(xué)教授、西南政法大學(xué)海外利益保護(hù)中心研究人員）