作者：貴州大學(xué)法學(xué)院 尚勇
刑法修正案（十一）對非法集資犯罪規(guī)制的修改集中在刑罰部分，突出表現(xiàn)為增設(shè)或者減少量刑檔次，加重法定刑。這對維護金融秩序和金融安全、保護人民群眾財產(chǎn)利益具有重大意義。但從嚴(yán)懲處并不意味著一律從嚴(yán)，非法集資犯罪的刑罰裁量還應(yīng)符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策。
《中華人民共和國刑法修正案（十一）》關(guān)于非法集資犯罪的修改集中在刑罰部分，突出表現(xiàn)為增設(shè)或者減少量刑檔次，加重法定刑。例如，非法吸收公眾存款罪增加一檔法定刑，法定最高刑由原來的10年有期徒刑提升至15年有期徒刑；欺詐發(fā)行證券罪（注：原為欺詐發(fā)行股票、債券罪）增加一檔法定刑，法定最高刑由原來的5年有期徒刑提升至15年有期徒刑；集資詐騙罪減少一檔法定刑，法定最低刑由原來的拘役提升至3年有期徒刑。這些調(diào)整反映出從嚴(yán)懲處非法集資犯罪的立法目的，對于維護金融秩序和金融安全、保護人民群眾財產(chǎn)利益具有重大的現(xiàn)實意義。
可以預(yù)見，非法集資犯罪刑法條文修正后，相關(guān)司法解釋會隨之調(diào)整，但從嚴(yán)懲處并不意味著一律從嚴(yán)，非法集資犯罪的刑罰裁量理應(yīng)符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策。一方面，非法集資犯罪的刑罰裁量應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同罪名，做到寬嚴(yán)有別。首先，集資詐騙罪的刑罰裁量總體上應(yīng)從嚴(yán)把握，依法適用法定量刑情節(jié)，謹(jǐn)慎適用酌定從寬情節(jié)。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》，明確要求從嚴(yán)懲處集資詐騙罪，包括從嚴(yán)適用主刑和附加刑。其次，欺詐發(fā)行證券罪的刑罰裁量原則上應(yīng)從嚴(yán)把握。近年來，證券制度的一系列改革意在放寬市場準(zhǔn)入，突出市場主體自治，強化經(jīng)營過程監(jiān)督，加大違法行為處罰力度，保護投資者合法權(quán)益。自主的另一面是責(zé)任，更大的自主性必須匹配更大的責(zé)任，包括刑事責(zé)任。證券發(fā)行主體在發(fā)行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容會形成誤導(dǎo)，導(dǎo)致廣大投資者利益損失。對于欺詐發(fā)行造成嚴(yán)重后果，或者欺詐發(fā)行超過一次，或者轉(zhuǎn)移、隱瞞所集資金，或者用所集資金從事違法犯罪活動的自然人和單位，依法適用法定量刑情節(jié)，慎用酌定從寬情節(jié)。最后，非法吸收公眾存款罪的刑罰裁量視情況該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)。因為非法吸存情境中的投資者通常擁有更多自主性，利益遭受損害的可能性更低，所以非法吸收公眾存款罪的社會危害性一般不及集資詐騙罪和欺詐發(fā)行證券罪；某些非法吸存案件甚至沒有具體的個體受害人。對于情節(jié)較輕、社會危害性較小的非法吸收公眾存款罪，刑罰裁量應(yīng)該盡量寬緩。另一方面，非法集資犯罪的刑罰裁量應(yīng)當(dāng)區(qū)分同一罪名的不同情況，做到寬嚴(yán)有度。以非法吸收公眾存款罪為例，相關(guān)行為符合非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征便能入罪，出罪空間有限。鑒于此，根據(jù)寬嚴(yán)相濟的刑事政策對該罪的刑罰裁量進行調(diào)節(jié)，有利于達到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。
其一，向不特定對象吸收存款用于合法生產(chǎn)經(jīng)營構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的，刑罰裁量可以從寬把握。有學(xué)者認(rèn)為，集資人基于生產(chǎn)經(jīng)營之需而進行的吸存行為具備正當(dāng)性，不宜作為犯罪處理，這在過去有一定的合理性。但在公司設(shè)立條件放寬、證券發(fā)行注冊制改革以及金融政策向小微企業(yè)傾斜的當(dāng)下，市場主體通過正規(guī)途徑融資的渠道愈發(fā)暢通，向不特定對象吸收存款以緩解資金壓力的必要性大為減弱。事實上，合法生產(chǎn)經(jīng)營也面臨經(jīng)營失敗和資不抵債的風(fēng)險，如果生產(chǎn)經(jīng)營者非法吸收公眾存款，風(fēng)險一旦失控，眾多投資者的利益損失將難以或者根本無法挽回。因此，司法實踐認(rèn)為即使把所集資金用于日常生產(chǎn)經(jīng)營仍構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但此時集資人畢竟是將所集資金投入實體經(jīng)濟，對金融秩序的擾亂不甚明顯，不一定實際侵害投資人的財產(chǎn)利益，故司法機關(guān)在裁量刑罰時應(yīng)盡量從寬。此外，盡管集資數(shù)額達到司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但尚未造成損失或者現(xiàn)有生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備、產(chǎn)品等足以抵債的，檢察機關(guān)可以作酌定不起訴處理。
其二，吸收公眾存款用于合法生產(chǎn)經(jīng)營，但集資過程具有欺騙性的，不宜免除刑罰。如果集資人就其生產(chǎn)經(jīng)營現(xiàn)狀隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，比如在生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、債務(wù)狀況、營利情況和集資的特定用途等重要事項上虛構(gòu)或者隱瞞事實，即使所集資金的確用于日常生產(chǎn)經(jīng)營，也會對投資人的財產(chǎn)造成重大危險，不法程度加深，故而不宜免除刑罰。
其三，非法吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營的，刑罰裁量從嚴(yán)把握。我國對于貨幣、資本經(jīng)營采用特許制度，并給予特別監(jiān)管要求，包括從市場準(zhǔn)入、審慎經(jīng)營到特殊市場退出安排。在經(jīng)濟安全構(gòu)成國家安全基礎(chǔ)的當(dāng)下，有必要嚴(yán)格限制非金融機構(gòu)和個人充當(dāng)從事貨幣、資本經(jīng)營的金融中介。非法吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營，可能同時構(gòu)成非法吸收公眾存款罪和非法經(jīng)營罪，二者是手段和目的關(guān)系，成立牽連犯，當(dāng)擇一重處罰。不過，非法經(jīng)營罪的適用受到一定限制，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》規(guī)定，各級人民法院審理非法經(jīng)營案件，對于被告人的行為是否屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)逐級向最高人民法院請示。刑法修正案（十一）正式實施后，非法吸收公眾存款罪的法定刑與非法經(jīng)營罪的法定刑盡管量刑檔次存在差別，但二者在法定刑上下限方面基本相同�？傮w來說，對于非法吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營的行為，以非法吸收公眾存款罪論處更為恰當(dāng)。司法機關(guān)在裁量刑罰時應(yīng)依法適用法定量刑情節(jié)，慎用酌定從寬情節(jié)；充分發(fā)揮罰金刑的作用，提高罰金數(shù)額，剝奪、削弱犯罪人的再犯罪能力，預(yù)防再次犯罪。
值得一提的是，刑法修正案（十一）在刑法第一百七十六條中增設(shè)第三款，規(guī)定“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”，即把非法吸收公眾存款罪的行為人在公訴前積極退贓退賠，并實際減少損害結(jié)果的事實作為法定從寬情節(jié)。這可以節(jié)約司法成本和最大程度挽回損失、維護社會安定和諧。從行為人方面看，積極退贓退賠是其真誠悔罪、人身危險性降低的重要體現(xiàn)。司法實踐中是否從寬以及從寬的幅度如何，可以分別按照前述三種情形區(qū)別對待：集資用于生產(chǎn)經(jīng)營且集資過程沒有欺騙行為的，可以優(yōu)先考慮減輕處罰；集資用于生產(chǎn)經(jīng)營但集資過程伴隨欺騙行為的，一般予以從輕處罰；而集資用于資本、貨幣經(jīng)營的，在綜合考慮行為的社會危害性和行為人的人身危險性之后，可以不予從寬處理。就集資詐騙罪和欺詐發(fā)行證券罪等非法集資犯罪而言，可以把公訴前的積極退贓退賠作為酌定從寬情節(jié)，但在適用條件和從寬幅度上均應(yīng)加以嚴(yán)格限制。
刑法規(guī)范的調(diào)整范圍、刑事處罰的輕重程度隨著社會的變遷而發(fā)生變化。金融犯罪的處罰力度會因金融安全形勢、金融政策的改變而動態(tài)演變。立法機關(guān)在刑法修正案（十一）草案的說明中指出，從嚴(yán)懲處非法集資犯罪的緣由系“實踐中不法分子借互聯(lián)網(wǎng)金融名義從事網(wǎng)絡(luò)非法集資，嚴(yán)重擾亂經(jīng)濟金融秩序和極大侵害人民群眾財產(chǎn)”，換句話說，若不加重刑罰則無以應(yīng)對當(dāng)下嚴(yán)峻的網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪現(xiàn)象。但不同非法集資行為的社會危害性各不相同，因此非法集資犯罪的刑罰裁量應(yīng)以事實為依據(jù)、以刑事法律為準(zhǔn)繩，做到寬嚴(yán)有別、寬嚴(yán)有度。