應該辯證地看到，洗錢犯罪經(jīng)過演變與發(fā)展，具有很強的獨立法律屬性，從危害性層面看已經(jīng)“成人化”，在很大程度上已經(jīng)剪斷了其與上游犯罪的“臍帶”，不能再將洗錢機械地理解為上游犯罪的附屬物。
從“明知”的程度看，“明知”可以劃分為“必然知道”與“可能知道”，據(jù)此就應指導和要求司法人員不能將“明知”的認定僅僅局限在“必然知道”的絕對性標準，也可以適用“可能知道”的概率性標準。
鑒于洗錢犯罪時有發(fā)生，1997年修訂刑法時，在第191條首次專門設(shè)置了洗錢罪。對于洗錢罪的上游犯罪，該條確立了由毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪組成的“三罪”鼎立格局。為了懲治恐怖活動犯罪，刑法修正案（三）第7條對洗錢罪進行以下兩處修改：第一，在洗錢罪的上游犯罪范圍中，增加了恐怖活動犯罪；第二，對于單位犯，在法定刑上增加“情節(jié)嚴重”的檔次。后來，在2006年6月通過的刑法修正案（六）中，再次對洗錢罪予以修訂，這表現(xiàn)為繼續(xù)擴張上游犯罪的類型，增加了貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪三種類型的犯罪，由此形成了目前洗錢罪的七種上游犯罪框架，成為我國打擊洗錢犯罪的核心罪名。2009年，最高法頒布《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），對司法實踐起到了有力指導作用。
在我國已建立比較完備的反洗錢刑事法律體系的基礎(chǔ)上，對洗錢犯罪的打擊力度也在不斷加大，但是，面對洗錢犯罪危害性不斷擴大的趨勢，仍然需要進一步強化對打擊洗錢犯罪的重要性之認識，在司法實踐中更好地落在實處，提升司法實踐效果。
進一步強化打擊洗錢犯罪的司法理念。司法理念是無形的，卻是司法實踐的靈魂，指引著司法操作。在司法實踐中，有的司法人員認為洗錢是下游犯罪，完全依附于上游犯罪，由此產(chǎn)生“重上游犯罪，輕下游犯罪”的落后司法理念。2020年7月，最高檢頒布《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務保障“六穩(wěn)”“六保”的意見》，明確提出加大懲治洗錢犯罪的力度，切實轉(zhuǎn)變“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的做法，辦理上游犯罪案件時要同步審查是否涉嫌洗錢犯罪。具體而言，在觀念上強化司法人員對打擊洗錢犯罪重要性的認識，首先需要司法人員辯證地理解洗錢與上游犯罪之間的關(guān)系，在肯定兩者之間先前存在緊密聯(lián)系的同時，更應該動態(tài)地看到洗錢在后期的發(fā)展中，開始具有自己的獨立屬性，其危害性已經(jīng)上升到危害國家安全的高度，這在一定程度上甚至超越了對上游犯罪的法律否定評價。而且，從實踐效果看，加強對洗錢犯罪的查處，有利于切斷上游犯罪行為人的利益驅(qū)動力，這是從根本上打擊上游犯罪的最佳策略，可以起到釜底抽薪的作用。最后，更為重要的是建立起長效的工作機制，要求在辦理上游犯罪案件時，必須同步審查是否涉嫌洗錢犯罪，而且將其納入結(jié)案報告審查中的一個必備內(nèi)容。
程序意義上的獨立：上游犯罪的“事實成立說”。從行為對象看，上游犯罪產(chǎn)生的所得和收益（俗稱“黑錢”“贓錢”），是洗錢犯罪成立的條件之一。由于在“所得和收益”之前冠以“犯罪”的限定，故在司法實踐中存在一種靜態(tài)的狹隘認識：只有當上游犯罪經(jīng)過生效判決的確認后，司法機關(guān)才能啟動對洗錢犯罪的查處和認定。這種認識實際上是將洗錢犯罪作為上游犯罪的完全依附物，一切以上游犯罪的成立作為風向標。對此，我們應該辯證地看到，洗錢犯罪經(jīng)過演變與發(fā)展，具有很強的獨立法律屬性，從危害性層面看已經(jīng)“成人化”，在很大程度上已經(jīng)剪斷了其與上游犯罪的“臍帶”，不能再將洗錢機械地理解為上游犯罪的附屬物。同時，該認識還涉及到刑事程序中的重大問題，會導致對洗錢犯罪的查處要“坐等觀望”上游犯罪的審判發(fā)生法律效力，致使上游犯罪與洗錢犯罪的查處會出現(xiàn)“剪刀差”現(xiàn)象，這就必然會出現(xiàn)查處嚴重滯后的司法操作局面，從而大大影響對洗錢犯罪的司法打擊效果。
對于上述認識偏差問題，考慮到在實踐中存在上游犯罪人在境外、死亡等客觀原因而難以對上游犯罪人訴諸刑事程序的情況，而且在審判洗錢犯罪時可以一并審查上游犯罪事實是否存在，有關(guān)國際法律文件也沒有對是否存在上游犯罪作出程序要件的限定，在此情形下，如認為一律要求對上游犯罪經(jīng)定罪判刑后才能審判洗錢犯罪，既不符合立法精神，也不利于刑事打擊。在此基礎(chǔ)上，《解釋》第4條規(guī)定：洗錢犯罪“應當以上游犯罪事實成立為認定前提”，并且細化地提出了“三個不影響”的規(guī)定。由此可見，《解釋》對于與查處洗錢犯罪緊密相關(guān)的上游犯罪，采取了“事實成立說”的立場，而不是以“罪名成立”為標準，賦予洗錢案件審理程序的相對獨立性。這表明對于洗錢犯罪的查處，可以與上游犯罪是否經(jīng)過刑事裁判相脫鉤，在刑事程序上可以與上游犯罪進行同步查處。
“明知”：高標準的主觀認定之改善。從實然規(guī)定看，在刑法第191條的罪狀表述中，使用了“明知”“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”的術(shù)語，這是長期以來司法實踐的認定難點，也是嚴重制約司法機關(guān)查處洗錢罪最為棘手的問題�！督忉尅纷顬橹匾膬�(nèi)容是為了解決洗錢犯罪中“明知”的認定問題，在第1條第1款規(guī)定“應當結(jié)合被告人的認知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認定”。在《聯(lián)合國禁毒公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》等國際性法律文件中，對于洗錢罪的主觀構(gòu)成要素，均規(guī)定可以從客觀事實情況予以推定。從一般認定的原則看，《解釋》與它們是保持一致的，也沿襲我國司法實務所堅持的客觀推定立場。而且，為了便于司法操作，《解釋》還在第2款將當時司法實踐中反映普遍和成熟的客觀事實列舉出7種具體情形，作為推定“明知”成立的證明標準，檢察機關(guān)只須證明其中之一，即完成舉證責任。同時，該款又加入“但有證據(jù)證明確實不知道的除外”之“除卻規(guī)定”，允許被告人進行反駁，以便有效地防止客觀推定的絕對化，由此形成了“可反駁的客觀推定”的司法解釋范式。
然而，從司法實踐的效果看，關(guān)于推定主觀“明知”的規(guī)定，存在“高標準”的主觀認定問題，需要從立法與司法層面予以解決：（1）在立法上取消刑法第191條罪狀中“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”的措辭。這一術(shù)語是與洗錢的客觀行為方式緊密相連，不可分割的，在刑法教義學上可以歸入客觀構(gòu)成要件要素的范疇。但是，如果單純地從字面上理解該術(shù)語，司法人員很容易將其納入目的犯的范疇，從而不必要地加重舉證責任；（2）在目前《解釋》第1條第2款第2項至第5項，規(guī)定了可以推定“明知”成立的四種情形，可以將其概括為四個“沒有正當理由”，這主要是出于科學、嚴謹和審慎方面的考慮，以避免因絕對化表述而導致可能冤及無辜、客觀歸罪或者有罪推定的批評。但是，上述冠以“沒有正當理由”的規(guī)定，實際上是對四種異常行為推定“明知”成立標準的“二次限定”，這必然會加重司法機關(guān)的舉證責任；（3）由于刑事立法與司法解釋需要較長的時間周期與復雜程序，在此情形下，可以先行由兩高出臺指導性案例，發(fā)揮其“輕騎兵”的功能，指導司法機關(guān)對于“明知”的具體認定。特別是從“明知”的程度看，“明知”可以劃分為“必然知道”與“可能知道”，即對于黑錢的認識，行為人包括知道“肯定是”與“可能是”兩種情形，據(jù)此就應指導和要求司法人員不能將“明知”的認定僅僅局限在“必然知道”的絕對性標準，也可以適用“可能知道”的概率性標準。
（作者為北京大學法學院教授）