拒絕隔離的行為，即不遵守疫情防控要求進(jìn)行居家隔離、集中隔離或者定點(diǎn)隔離，前往隔離地點(diǎn)之外的場所。伴隨的行為表現(xiàn)有出入公共場所，前往外地，甚至參加聚餐、賭博等公共活動等。新冠肺炎防控期間，有些拒絕隔離的行為具有嚴(yán)重的社會危害性，需要追究刑事責(zé)任。疫情防控期間拒絕隔離案件的刑法適用，要堅(jiān)持罪刑法定原則，避免依據(jù)非構(gòu)成要件事實(shí)來認(rèn)定犯罪；要堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則，避免客觀歸罪或者主觀歸罪；要堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，可以適當(dāng)從嚴(yán)，但避免不合理地從嚴(yán)或者“拔高”定罪量刑。
為了保證表達(dá)準(zhǔn)確性和論證嚴(yán)謹(jǐn)性，首先要厘清相關(guān)概念。傳染病病人、疑似傳染病病人是指根據(jù)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門發(fā)布的《傳染病防治法規(guī)定管理的傳染病診斷標(biāo)準(zhǔn)》，符合傳染病病人和疑似傳染病病人診斷標(biāo)準(zhǔn)的人；病原攜帶者是指感染病原體無臨床癥狀但能排出病原體的人。首先，感染（攜帶）新冠病毒與罹患新冠肺炎不同。新型冠狀病毒感染引起的肺炎簡稱新冠肺炎，與因其他原因感染而引起的肺炎不同，后者是普通肺炎或者其他肺炎（例如非典型肺炎）。感染新冠病毒后未必會引起肺炎，患者可能體質(zhì)好、免疫力強(qiáng)而自愈，或者得到及時(shí)醫(yī)治而治愈，因而沒有罹患新冠肺炎。因此，感染新冠病毒與罹患新冠肺炎是兩回事。感染了新冠病毒的人，無論是否引起了新冠肺炎，身上必然攜帶了新冠病毒（病原攜帶者）。這類人由于感染（攜帶）了新冠病毒，因此具有感染他人的風(fēng)險(xiǎn)。由此，可能傳播或者感染給其他人的人，不要求是確診新冠肺炎患者，只要感染（攜帶）了新冠病毒即可。當(dāng)然，確診患者由于感染嚴(yán)重，感染其他人的危險(xiǎn)性高于疑似患者或者僅是感染（攜帶）新冠病毒的人。其次，疑似新冠肺炎患者與罹患新冠肺炎、感染新冠病毒也不同。臨床診斷上的疑似新冠肺炎患者，是由于表現(xiàn)出新冠肺炎的明顯癥狀而被認(rèn)定為“疑似者”。他們未必真感染了新冠病毒，或者感染了新冠病毒但是后來沒有罹患新冠肺炎。此類疑似患者在進(jìn)一步診斷后可能只是普通肺炎或者其他肺炎患者。總結(jié)來說，感染新冠病毒者可以分為三類：確診新冠肺炎患者、疑似新冠肺炎患者以及其他感染新冠病毒者。
一、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用可能
以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪分別由刑法第一百一十四條和第一百一十五條第1款規(guī)定。第一百一十四條僅要求造成危害公共安全的具體危險(xiǎn)，第一百一十五條第1款要求致人重傷、死亡等結(jié)果。新冠肺炎會致人死亡，這是被證實(shí)的事實(shí)，而且，新冠病毒的傳染性很強(qiáng)這一點(diǎn)也已被證明了。因此，傳播新冠病毒的行為在性質(zhì)上具有致人重傷、死亡的危險(xiǎn)性。例如，確診新冠肺炎患者乘坐火車或者參加萬家宴等活動，其危害公共安全的具體危險(xiǎn)是完全具備的。具體情形中，拒絕隔離的行為能否成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或者過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，要做精細(xì)的刑法教義學(xué)分析。筆者認(rèn)為，應(yīng)該綜合考察客觀方面和主觀方面。在客觀方面，需要根據(jù)行為人的健康狀況（即是否感染新冠病毒及其程度）、防護(hù)程度，與外界接觸范圍、時(shí)間和形式等，以判斷拒絕隔離行為是否可能造成危害公共安全的具體危險(xiǎn)。在主觀方面，需要考察行為人對疫情的了解情況，自己可能感染新冠病毒（或者感染新冠肺炎）的認(rèn)識程度，以及對拒絕隔離的行為及其結(jié)果的認(rèn)識和意志程度，以判斷行為人對造成危害公共安全的具體危險(xiǎn)是否存在故意或者過失。在判斷有責(zé)性以及是否追究刑事責(zé)任時(shí)，不能忽略行為人未遵守隔離規(guī)定的緣由。拒絕隔離的行為，客觀上具有感染不特定或者多數(shù)人即危害公共安全的具體危險(xiǎn)，主觀上明知自己感染了新冠病毒，希望或者放任感染不特定或者多數(shù)人，即具有危害公共安全的故意，則成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。行為人明知自己感染了新冠病毒，包括明知確實(shí)感染與明知可能感染。前者例如已被確診新冠肺炎；后者例如雖未被確診，但是根據(jù)身體癥狀，很可能感染了新冠病毒。這種“可能”要求是較大的、現(xiàn)實(shí)的可能性，例如符合新冠肺炎的多個病灶特征，類似于疑似患者（發(fā)熱、咳嗽、乏力、流鼻涕或者肺部CT有陰影，但未經(jīng)核酸檢測）。行為人在明知感染新冠病毒的情況下，仍然到處走動，與不特定或者多數(shù)人接觸，參加聚餐、賭博等公共活動的，則表明他至少存在“放任”的意志因素。
二、過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用情形
拒絕隔離的行為，客觀上具有感染不特定或者多數(shù)人即危害公共安全的具體危險(xiǎn)，主觀上是過失的，則成立過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。行為人對自己感染了新冠病毒缺乏明知的，不具備以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的犯罪故意。例如，行為人僅具有疫區(qū)旅行史，僅表現(xiàn)出輕微身體不適的，尚難以表明他對自己可能感染新冠病毒具有明知（沒有認(rèn)識到感染新冠病毒的可能性），頂多是一種較小可能性感染的認(rèn)識或者預(yù)見，甚至不具有相應(yīng)的認(rèn)識。此時(shí)，造成危害公共安全的具體危險(xiǎn)的，應(yīng)以過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理。行為人雖然對自己感染了新冠病毒有明知，但是采取了相應(yīng)的防護(hù)措施，出行比較謹(jǐn)慎，例如戴口罩，短時(shí)間就近前往超市購買生活物資，那么，可以否認(rèn)其具有感染不特定或者多數(shù)人的希望或者放任的意志因素。此時(shí)，造成危害公共安全的具體危險(xiǎn)的，宜以過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理。需要注意的是，新冠病毒的潛伏期長（已被證實(shí)可達(dá)十四天甚至更長），傳染性很強(qiáng)，不同健康狀況、體質(zhì)和免疫力的人在感染概率上有較大差異，因此，有疫區(qū)旅行史的人，或者曾與新冠肺炎患者密切接觸的人，哪怕自己有輕微的身體不適，考慮到新冠病毒的以上特點(diǎn)，社會一般人對自己是否有可能感染了新冠病毒，都應(yīng)有起碼的審慎認(rèn)知，相應(yīng)地負(fù)有自覺隔離、防控疫情的注意義務(wù)。以上類型的人若對自己不會感染過于自信，或者輕信自己能夠避免感染，而在客觀上自己確實(shí)感染了新冠病毒，造成不特定或者多數(shù)人被感染的危害公共安全的具體危險(xiǎn)時(shí)，可以肯定行為人具有以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪過失。相對地，沒有疫區(qū)旅行史的人，或者未曾與新冠肺炎患者密切接觸的人，假如自己有輕微的身體不適，例如發(fā)熱、咳嗽，鑒于冬春交替時(shí)節(jié)和入春以后，發(fā)生感冒或者普通肺炎也是大概率事件，難以判定行為人對自己可能感染新冠病毒有認(rèn)識，以及存在疏忽大意或者過于自信，因此，不宜認(rèn)定行為人具有以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪過失。
三、故意傷害罪、尋釁滋事罪或者妨害公務(wù)罪的適用余地
拒絕隔離的行為，客觀上不具有感染不特定或者多數(shù)人即危害公共安全的具體危險(xiǎn)，則不成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或者過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。根據(jù)案情，有成立故意傷害罪或者尋釁滋事罪的余地。例如，確診新冠肺炎患者拒絕隔離，但是在采取防護(hù)措施的情況下，短時(shí)間就近拜訪某個特定的親友，則客觀上不具有危害公共安全的具體危險(xiǎn)（具有抽象危險(xiǎn)），如果他主觀上希望或者放任造成特定的親友感染新冠病毒，則可以成立故意傷害罪。如果主觀上是過失，則可以成立過失致人重傷罪。再如，新冠肺炎患者拒絕隔離，故意向特定人吐口水，造成他人感染新冠病毒，損害生理機(jī)能造成輕傷的，應(yīng)以故意傷害罪處理。另外，未感染新冠病毒的人拒絕隔離，與防疫工作人員發(fā)生沖突，任意毀損用于防疫檢測、隔離等財(cái)物，或者毆打工作人員的，可以追究尋釁滋事罪或者妨害公務(wù)罪的刑事責(zé)任。
四、妨害傳染病防治罪沒有適用余地
傳染病防治法第三條規(guī)定，“傳染病分為甲類、乙類和丙類。甲類傳染病是指：鼠疫、霍亂。”2020年1月20日《國家衛(wèi)生健康委員會公告》（2020年第1號）規(guī)定，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入傳染病防治法規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。該公告表明，新冠肺炎不是甲類傳染病，按甲類傳染病管理的傳染病不等于甲類傳染病。刑法第三百三十條規(guī)定，“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”，才成立妨害傳染病防治罪。據(jù)此，只有甲類傳染病才能適用妨害傳染病防治罪。由于新冠肺炎是乙類傳染病，因此行為人違反新冠肺炎防控措施的，妨害傳染病防治罪沒有適用余地�！捌渌芙^執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰�！彪m然該規(guī)定對行為人及其行為作了范圍限制，但是它認(rèn)為拒絕執(zhí)行新冠肺炎防控措施的，有可能成立妨害傳染病防治罪。在將新冠肺炎納入該罪的規(guī)制范圍這一點(diǎn)上，應(yīng)該說該規(guī)定還有商榷的余地。
五、不宜追究刑事責(zé)任的例外情形
新冠肺炎患者或者疑似患者為了救助自己或者家人，而外出尋醫(yī)問藥，客觀上危害公共安全、侵害他人生命健康利益或者擾亂疫情防控秩序的，有必要適用緊急避險(xiǎn)或者期待可能性法理，而阻卻違法性或者阻卻責(zé)任，不予追究刑事責(zé)任。具體來說，以上行為造成的損害小于或者等于避險(xiǎn)所保護(hù)的法益時(shí)，成立緊急避險(xiǎn)，阻卻違法性。造成的損害大于避險(xiǎn)所保護(hù)的法益時(shí)，不成立緊急避險(xiǎn)，但由于是保護(hù)自己或者家人的生命健康，可以適用期待可能性理論，阻卻責(zé)任。
（作者系上海大學(xué)法學(xué)院副教授）