《最高人民法院關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定在法律規(guī)定的國家考試涉及的體育運(yùn)動中組織非法使用興奮劑的行為應(yīng)被認(rèn)定為組織考試作弊罪�？梢园l(fā)現(xiàn)構(gòu)成本條所指之組織考試作弊罪需要考察兩項行為要件，即組織行為和非法使用興奮劑行為。而體育考試中組織考試作弊行為的特殊性就在于非法使用興奮劑行為，這一行為展現(xiàn)了體育考試作弊區(qū)別于傳統(tǒng)觀念上考試作弊的不同之處，也是正確認(rèn)定在體育考試中實(shí)施組織考試作弊行為的要件之一。
使用興奮劑的目的在于使行為人獲得不公平的競爭優(yōu)勢，卻對考試公平和秩序造成了損害。因此非法使用興奮劑行為的“非法”應(yīng)理解為沒有正當(dāng)理由（治療疾病需要）而破壞法律所維護(hù)的考試公平與秩序。由于使用興奮劑是將興奮劑物質(zhì)通過口服、注射等方式進(jìn)入體內(nèi)，且這一過程極為短暫、隱蔽，因此確定是否存在使用興奮劑行為需要依對尿液、血液等生物樣本進(jìn)行科學(xué)分析后形成的鑒定意見進(jìn)行判斷。雖然鑒定意見是由科學(xué)分析形成的證據(jù)，但鑒定意見并非一定準(zhǔn)確反映客觀事實(shí)，因此需要對鑒定意見的真實(shí)性進(jìn)行考察，以實(shí)現(xiàn)對是否存在使用興奮劑行為作出正確認(rèn)定。結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十四條規(guī)定與體育領(lǐng)域的興奮劑監(jiān)管實(shí)踐，筆者認(rèn)為此類鑒定意見真實(shí)性應(yīng)從下述兩個方面依次進(jìn)行審查。
1.生物樣本的取樣、運(yùn)輸、保存過程中是否避免了外界污染。取樣、運(yùn)輸、保存相關(guān)生物樣本應(yīng)依照相關(guān)規(guī)范執(zhí)行，嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)范的目的是保證生物樣本不被外界污染。這并不意味著這些執(zhí)行過程中出現(xiàn)偏離就應(yīng)否定鑒定意見的真實(shí)性，只要偏離執(zhí)行規(guī)范的執(zhí)行行為不會導(dǎo)致樣本受到污染，就不能否定根據(jù)此樣本形成的鑒定意見的真實(shí)性，例如尚未獲得護(hù)士資格證的在醫(yī)院實(shí)習(xí)的醫(yī)學(xué)專業(yè)學(xué)生抽取血液。若有對相關(guān)執(zhí)行規(guī)范提出質(zhì)疑，如果這些質(zhì)疑無法證明相關(guān)執(zhí)行規(guī)范存在使生物樣本受到污染的可能，這些質(zhì)疑就無法對鑒定意見真實(shí)性造成減損。因?yàn)榕d奮劑檢測實(shí)際上具有滯后性，這一點(diǎn)可以從體育領(lǐng)域反興奮劑權(quán)威機(jī)構(gòu)——世界反興奮劑機(jī)構(gòu)每年對禁用物質(zhì)清單進(jìn)行修訂得到證實(shí)，所以現(xiàn)有執(zhí)行規(guī)則一般可以保障已知的興奮劑物質(zhì)在取樣環(huán)節(jié)中不受污染。奧運(yùn)會運(yùn)動員的興奮劑爭議事件中就曾有運(yùn)動員主張尿液樣本未能通過冷藏運(yùn)輸導(dǎo)致樣本不真實(shí)，但經(jīng)過醫(yī)學(xué)專家證實(shí)常溫下運(yùn)輸并不會對尿液樣本檢測造成影響。
2.興奮劑的鑒定意見是否由具有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)及人員依規(guī)定的操作程序形成。鑒定意見是專業(yè)人員就專業(yè)技術(shù)問題給出的結(jié)論性意見，因此涉興奮劑的鑒定意見應(yīng)是由有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)及人員做出。具有資質(zhì)，對于鑒定結(jié)構(gòu)而言其必須滿足相應(yīng)的硬件設(shè)備并配備足夠的合格人員；對于鑒定人員而言意味著其接受過專業(yè)訓(xùn)練、通過考核并能夠勝任檢測工作。鑒定意見有賴于科學(xué)儀器操作形成，但如果由不具備相應(yīng)資格的鑒定機(jī)構(gòu)或人員進(jìn)行檢測操作，則無法保證鑒定意見是依照科學(xué)、規(guī)范操作程序做出，也無法就保證此情況下鑒定意見是對客觀事實(shí)的真實(shí)反映。承擔(dān)國際體育組織和國際體育賽事的興奮劑檢測機(jī)構(gòu)都必須獲得世界反興奮劑機(jī)構(gòu)認(rèn)證并嚴(yán)格按照其規(guī)定的《實(shí)驗(yàn)室國際標(biāo)準(zhǔn)》配備檢測人員、制定操作程序，若非有資質(zhì)的實(shí)驗(yàn)室形成的興奮劑鑒定意見在一般情況則不能作為認(rèn)定運(yùn)動員興奮劑違規(guī)的證據(jù)，以避免興奮劑監(jiān)管活動受到錯誤鑒定意見的影響。根據(jù)鑒定意見認(rèn)定使用興奮劑行為之前還應(yīng)排除人體自身分泌激素的影響。相關(guān)物質(zhì)之所以被認(rèn)定為興奮劑主要原因在于能增強(qiáng)人體運(yùn)動潛能，令使用者獲得正常狀態(tài)下無法得到的競爭優(yōu)勢。興奮劑物質(zhì)根據(jù)是否能夠在人體內(nèi)合成分為內(nèi)外源性興奮劑。外源性興奮劑是人體內(nèi)無法合成的物質(zhì)，因此一旦鑒定意見指出在樣本中發(fā)現(xiàn)外源性興奮劑即可證明存在使用興奮劑行為。但人體本身能夠分泌提升運(yùn)動能力的物質(zhì)，如睪酮、腎上腺素之類的內(nèi)源性興奮劑物質(zhì)，如果鑒定意見涉及內(nèi)源性興奮劑物質(zhì)，則需要對人體在正常情況下相關(guān)物質(zhì)分泌濃度和個體分泌情況進(jìn)行考察，一般情況下只要內(nèi)源性興奮劑物質(zhì)的濃度超過人體正常情況的分泌濃度上限就可以證明存在使用興奮劑行為。但由于體育領(lǐng)域已證實(shí)部分運(yùn)動員體內(nèi)分泌內(nèi)源性興奮劑物質(zhì)超過正常水平的現(xiàn)象，因此如果鑒定意見表達(dá)的內(nèi)源性興奮劑異常結(jié)論是因?yàn)槿梭w體質(zhì)特異而過量分泌導(dǎo)致，則不能認(rèn)定存在使用興奮行為。認(rèn)定非法使用興奮劑行為首先需要認(rèn)定不存在合理使用興奮劑物質(zhì)的情況，之后需要依靠具有相應(yīng)資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員對沒有受到污染的生物樣本進(jìn)行規(guī)范操作分析后的出的鑒定意見進(jìn)行判斷，同時還應(yīng)保證鑒定意見所展現(xiàn)的興奮劑物質(zhì)異常情況并非個體自身原因?qū)е隆?/p>
（作者單位：西南政法大學(xué)國際法學(xué)院）