作者：熊文聰，中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授。
引 言
近年來，有關(guān)挪用、調(diào)侃經(jīng)典音樂的事件層出不窮，其中最受關(guān)注和熱議的兩起是：在某單位內(nèi)部舉辦的娛樂晚會上，一些員工將抗戰(zhàn)歌曲《黃河大合唱》作為背景進(jìn)行詼諧夸張的表演，并將歌詞替換為“年終獎，年終獎，我們在嚎叫，我們在嚎叫……”；另一起是由相聲演員岳云鵬演唱的《五環(huán)之歌》因使用并改寫了知名作品《牡丹之歌》的部分內(nèi)容而被控侵權(quán)。對于前者，網(wǎng)絡(luò)一片討伐之聲，詞曲作者的后代也出來表達(dá)了強(qiáng)烈的不滿，主張《黃河大合唱》是代表中華民族救亡精神的不朽篇章，如此“惡搞”不僅嚴(yán)重破壞了原作的完整性和聲譽(yù)，更是一種不可原諒的忘本和褻瀆行為，在輿論壓力下，相關(guān)視頻紛紛下架。而后者則進(jìn)入了司法程序，但出人意料的是，法院最終并沒有支持原告的訴請，導(dǎo)致《五環(huán)之歌》不僅沒有銷聲匿跡，甚至還出了新的版本。這種反差的緣由與合理性值得深入思考和分析。
在“五環(huán)之歌”案中，原告眾得公司通過轉(zhuǎn)授權(quán)取得《牡丹之歌》詞作者喬羽先生享有的包括改編權(quán)在內(nèi)的全部著作財產(chǎn)權(quán)，以及以自己的名義進(jìn)行維權(quán)并獲得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)臋?quán)利�！段瀛h(huán)之歌》系為電影《煎餅俠》創(chuàng)作的背景音樂和MV推廣曲，是融合了嘻哈（hip hop）與重混（remix）之風(fēng)的說唱（rap）音樂，其中反復(fù)出現(xiàn)由岳云鵬演唱的段落：“啊～～～五環(huán)，你比四環(huán)多一環(huán)。啊～～～五環(huán)，你比六環(huán)少一環(huán)。終于有一天，你會修到七環(huán)。修到七環(huán)怎么辦，你比五環(huán)多兩環(huán)”，而其旋律正是《牡丹之歌》中具有很高識別度的前奏部分。法院經(jīng)審理認(rèn)為，《牡丹之歌》是由喬羽作詞，唐訶、呂遠(yuǎn)作曲的合作作品，對于可分割的合作作品，喬羽只享有其中歌詞部分的著作權(quán)，而不享有曲譜（記載旋律的符號）部分的著作權(quán)，原告眾得公司受讓的也就僅僅只是歌詞的著作權(quán)。即便《五環(huán)之歌》的靈感和素材來源于《牡丹之歌》，并使用了與《牡丹之歌》中對應(yīng)部分的曲譜，容易使人在聽到這首歌時聯(lián)想到《牡丹之歌》，但該案并不涉及對《牡丹之歌》曲譜使用行為的認(rèn)定，就歌詞部分而言，除僅有“啊”字這一不具有獨(dú)創(chuàng)性的語氣助詞相同外，無論是語言用詞、整體風(fēng)格還是其想表達(dá)的核心內(nèi)容及主題寓意，涉案《五環(huán)之歌》都與《牡丹之歌》存在顯著差異，故不構(gòu)成對后者歌詞的改編。管見認(rèn)為，這一司法認(rèn)定是值得商榷的，其不僅曲解了歌詞的獨(dú)創(chuàng)性要素，更誤讀了何謂音樂作品之合作創(chuàng)作。
一、音樂創(chuàng)作中的詞曲關(guān)系
《牡丹之歌》誕生于1980年，其歌詞是喬羽先生受邀為電影《紅牡丹》主題曲專門寫就的，后作曲家呂遠(yuǎn)、唐訶為了讓這首歌更貼近電影人物，專門去民間調(diào)研采風(fēng)，在歌詞基礎(chǔ)上四易其曲譜，并對原歌詞做了一定的刪改，使其旋律更加委婉和諧、節(jié)奏更加靈活多變、色調(diào)更加絢麗斑斕。雖然法院認(rèn)可《牡丹之歌》為合作作品，但卻誤以為該合作作品僅僅是歌詞與曲譜的機(jī)械拼湊。根據(jù)音樂學(xué)理論，歌曲作為一個完整的藝術(shù)形式包括兩大主體，一個為歌詞，一個即旋律。歌詞猶如骨骼，旋律好比血肉軀體，二者相互依存，共同完成塑造藝術(shù)形象的任務(wù)。歌詞不是一般的詩句或短語，其不僅在思想內(nèi)容、情緒表現(xiàn)、組織結(jié)構(gòu)、風(fēng)格特點(diǎn)上為旋律的創(chuàng)作描繪了基本的文學(xué)形象，其所具有的語調(diào)更是旋律與歌詞之間發(fā)生內(nèi)在聯(lián)系的橋梁紐帶，語調(diào)的平、仄、陰、陽對旋律的高低、節(jié)奏的快慢、聲音的強(qiáng)弱等各方面都有一定的影響。唐訶在其所著《歌曲創(chuàng)作札記》一書中寫道：“歌曲是語言和音樂相結(jié)合的產(chǎn)物，在歌曲創(chuàng)作過程中，必須使語言音樂化，也要使音樂語言化。所謂語言音樂化，就是把歌詞的語調(diào)語氣、語勢和音樂緊密地結(jié)合起來，使朗朗上口的歌詞，化作美妙動聽的音樂。所謂音樂語言化，就是歌曲的音樂要有生活氣息。如同講話，或娓娓動聽，親切感人；或慷慨激昂，振奮精神�！币舱绾握窬┙淌谒裕骸案柙~固然可以當(dāng)作一般的詩歌來‘讀’，曲譜甚至也經(jīng)常被改編為器樂曲來演奏，但是，他們感人至深的時刻，仍然是二者的結(jié)合，作為歌曲形式演唱的一瞬間！”由此觀之，詞曲之間的匹配、銜接和呼應(yīng)才是音樂創(chuàng)作的關(guān)鍵要素，一首好聽的歌曲，其魅力往往就在于詞與曲相得益彰，仿佛給音樂插上了雙翼，給人以美的享受和陶冶。
同樣地，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》將“音樂作品”定義為：“歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”。這里的“帶詞”不能被誤讀成音樂只是“附帶了”歌詞，而應(yīng)將曲譜與歌詞理解為一個你中有我、我中有你的有機(jī)整體，不可生硬地將其分割為兩個完全獨(dú)立、毫不相干的部分。試想，如果認(rèn)為詞作者僅僅是創(chuàng)作了歌詞，而曲作者也僅僅是創(chuàng)作了曲譜，那他們又共同創(chuàng)作了什么呢？當(dāng)然，并非所有帶詞的音樂都是合作作品，是否為合作作品，還要看特定歌曲的創(chuàng)作事實(shí)與行業(yè)慣例。所謂合作作品，按照著作權(quán)法學(xué)理通說，即由兩個以上的作者共同創(chuàng)作完成的作品。這里的“共同創(chuàng)作”，既體現(xiàn)為作者之間有共同創(chuàng)作的意愿，又體現(xiàn)為作者之間有共同創(chuàng)作的行為。在音樂創(chuàng)作領(lǐng)域，常常有“舊詞譜新曲”或“老歌填鮮詞”現(xiàn)象，如在民國時期，以沈心工、李叔同為代表的“學(xué)堂樂歌”流派，便將許多外國民歌或流行音樂填上中文歌詞，改編為符合當(dāng)時社會背景的歌曲（如《十八省地理歷史》《送別》等）。此后廖尚果、趙元任等人又將不少中國經(jīng)典詩歌度上曲調(diào)和旋律而被廣為傳唱（如《大江東去》《叫我如何不想他》等）。顯然，這些“舊詞與新曲”或“老歌與新詞”的作者之間，并無共同創(chuàng)作的意愿和行為，不能認(rèn)定為法律意義上的合作作品，而應(yīng)當(dāng)屬于演繹作品或改編作品。但《牡丹之歌》的創(chuàng)作情形與此截然不同。從法院查明的事實(shí)可以推知，喬羽先生當(dāng)初受邀為電影主題曲作詞，就已經(jīng)充分考慮到了歌曲的風(fēng)格、音調(diào)和節(jié)奏等元素。換言之，喬羽先生不僅作了詞，還參與了作曲。嚴(yán)格來講，歌詞寫好時，該音樂作品并沒有全部完成。呂遠(yuǎn)、唐訶依詞譜曲，肯定受了歌詞的啟發(fā)和約束，其對原歌詞的適當(dāng)修改，從某種角度上說是得到喬羽默許的。因此，雖然雙方看上去并沒有“顯明的意思聯(lián)絡(luò)”，且創(chuàng)作時間上有先后之別，但直覺告訴我們，雙方是以音樂界習(xí)以為常的方式進(jìn)行了思想上的交流與融合，難分彼此地共同完成了這支歌曲，故法院認(rèn)定其為合作作品無疑是正確的。
二、合作作品之認(rèn)定及其權(quán)利行使
然而，法院的判決突然來了個一百八十度的拐彎，認(rèn)為《牡丹之歌》雖構(gòu)成合作作品，但卻屬于歌詞與曲譜可以分割（使用）的合作作品。由于被告僅僅使用了其中的部分旋律，而未使用或改編歌詞，故并不損害歌詞著作權(quán)人的利益。其實(shí)，即使僅就歌詞而言，《五環(huán)之歌》的創(chuàng)作者也挪用了《牡丹之歌》的歌詞，雖然兩者唯一相同之處看似僅有一個表語氣的普通助詞——“啊”。所謂作品，即一組具有獨(dú)創(chuàng)性（originality）的符號選擇，而根據(jù)符號學(xué)原理，包括語言音響在內(nèi)的任何符號都是由兩部分構(gòu)成的，即能指（signifier）和所指（signified）。能指即感官化的“有聲形象”，所指即該有聲形象在我們頭腦中的抽象概念。不難理解，作品的含義或所指，取決于文本結(jié)構(gòu)體系以及解讀者所處的語境�！赌档ぶ琛穮^(qū)區(qū)142個字的歌詞，“啊”字就出現(xiàn)了8次，反復(fù)詠嘆、層層推進(jìn)。這個“啊”字的所指，早已不是字典中對其含義所作的一般化解釋，而是在《牡丹之歌》這首音樂作品中發(fā)揮著起轉(zhuǎn)開合、畫龍點(diǎn)睛，不斷提升音調(diào)和感染力的關(guān)鍵作用。如果沒有“啊”字，歌曲肯定會遜色很多，甚至可以說都立不起來，憑什么說它沒有獨(dú)創(chuàng)性呢？而顯然，《五環(huán)之歌》挪用了《牡丹之歌》的文本結(jié)構(gòu)和內(nèi)涵語境，所以聽眾才會很容易地識別出《五環(huán)之歌》中的“啊”不是其他語境中的“啊”，而正是《牡丹之歌》的高潮部分。
退一步講，假設(shè)改編者沒有照搬原作的歌詞（連一個字都沒有用），而僅僅是使用了原作的曲調(diào)或旋律，在這種情況下，是否意味著合作作者之一的作詞人，就沒有起訴改編者侵權(quán)的主體資格呢？答案同樣是否定的。在民法原理上，財產(chǎn)權(quán)的共有（無論是共同共有還是按份共有）可分為共有內(nèi)部效力和共有外部效力，外部效力又基于是保存行為還是處分行為有所區(qū)別。根據(jù)我國現(xiàn)行《物權(quán)法》第96條、第102條可知，共有人按照約定管理共有物；沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權(quán)利和義務(wù)。除法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的外，共有人對外享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)。而所謂“連帶債權(quán)”，即享有連帶權(quán)利的每個共有人，都有權(quán)單獨(dú)要求債務(wù)人履行義務(wù)或承擔(dān)責(zé)任，其效力及于所有債權(quán)人，恰如學(xué)者所言：“若各共有人基于所有權(quán)，就共有物全部為請求時，凡可以解釋為共有人為全體利益而單獨(dú)行使的保存行為，原則上均得單獨(dú)起訴，不必以固有必要共同訴訟方式起訴�！边@里的“共有物全部”，在合作創(chuàng)作語境下就是指整首音樂作品，特別是指歌詞與旋律之間的匹配銜接和對應(yīng)關(guān)系。申言之，《牡丹之歌》的詞作者享有的并不僅僅是歌詞的著作權(quán)，更包括作為不可分割之共有物的整首音樂作品的著作權(quán)之份額，其著作財產(chǎn)權(quán)的受讓人當(dāng)然可以單獨(dú)起訴并主張被告侵犯了整首音樂作品的改編權(quán)、表演權(quán)。
三、戲仿的內(nèi)涵與淵源
當(dāng)然，未經(jīng)許可復(fù)制、改編或表演他人創(chuàng)作的音樂作品，且獲取了一定的經(jīng)濟(jì)收益并不見得都構(gòu)成侵權(quán)。“五環(huán)之歌”案的判決書也指明，這首歌通過對北京城市道路狀況的戲謔性描述，表達(dá)了對于大城市交通擁堵現(xiàn)象的無奈與感嘆，而它要達(dá)到這種轟動而傳神的效果，就必須借用知名度高的經(jīng)典作品。但很可惜的是，法官并沒有沿著這一思路繼續(xù)走下去，而是選擇了另一個看似爭議更小的方案——合作歌曲的詞作者僅享有歌詞部分的著作權(quán)。事實(shí)上，“五環(huán)之歌”版權(quán)糾紛是一起典型的音樂戲仿案件，需要考量其是否可能構(gòu)成對《牡丹之歌》的合理使用。
所謂戲仿（parody），又稱滑稽模仿，指通過對已經(jīng)存在的作品或其元素進(jìn)行挪用、拼貼或轉(zhuǎn)換，以達(dá)到揶揄、反諷效果的文藝創(chuàng)作手法或評論方式。這種手法古今中外皆有，有著深邃的歷史淵源，最早可追溯到古希臘時期，后來廣泛運(yùn)用于幾乎所有藝術(shù)門類，被拿來戲仿的往往是一些被奉為圭臬的經(jīng)典作品，“一切能成為典范的東西，都是變成活躍的級差感的起點(diǎn)”，或借用作家王朔的話說：“將光輝人物偉大歷史事件放到日常生活中——那就真相畢露妙趣橫生了”。通過對經(jīng)典文本的元素和風(fēng)格加以模仿、拆解和改造，以期達(dá)到對其中蘊(yùn)藏的話語霸權(quán)進(jìn)行批判的目的。另一方面，被挪用的經(jīng)典文本也可以作為戲仿之武器來針砭時弊，反諷某種社會現(xiàn)象或價值追求，起到溫和但又敏銳的評論效果，從而激發(fā)共鳴、緩解壓力。戲仿并非現(xiàn)代專屬，但在當(dāng)下，其得到了一個在現(xiàn)代主義盛行時不可想象的、能隨心所欲展示自己的舞臺，以至于評論家琳達(dá)·哈奇認(rèn)為它是一種完美的后現(xiàn)代形式。后現(xiàn)代藝術(shù)家主張現(xiàn)代主義的形式可能性已經(jīng)耗盡，當(dāng)代藝術(shù)必須借鑒歷史上的所有形式和風(fēng)格。因此，復(fù)制、挪用和拼貼便成了一種慣用的表現(xiàn)手段，藉此調(diào)侃固有的審美觀念。
作為一種作曲技巧，戲仿于十六世紀(jì)濫觴于音樂領(lǐng)域，特指文藝復(fù)興時期的模擬改編曲，早期其與“引用”“改編”混為一談，只是在作品中摻入經(jīng)典的旋律使聽者明晰主旨并更快地接受新作。但到了古典、浪漫主義時期，作曲家逐漸使用戲仿，在看似不經(jīng)意的戲謔間隱晦地表達(dá)嚴(yán)肅的審美趣味，如莫扎特的《音樂的調(diào)侃K522》。從那時起，戲仿開始與“引用”“改編”分道揚(yáng)鑣，旨在反叛音樂的歷史意識或被認(rèn)作陳腐的傳統(tǒng)，格羅夫音樂辭典將之喻為音樂改革的利刃，目的不僅僅是玩笑式的炫技，而且在舊的解構(gòu)和新的建構(gòu)上具有深遠(yuǎn)意義，最有代表性的當(dāng)屬德彪西的多首滑稽模仿之作。到了后現(xiàn)代主義時期，伴隨著對“冷戰(zhàn)”兩極化的對抗、對中心主義的消解、對進(jìn)步主義和宏大敘事的質(zhì)疑等政治文化底色，以“挪用”“拼貼”“改寫”為表現(xiàn)手段的音樂作品更是從不受待見到廣為接納，其敘事性、反諷性特征逐漸凸顯。一批中國音樂人也融入其中，如譚盾的“1+1=1”創(chuàng)作觀、趙曉生的“合力論”、高為杰的“跨步”理念，以及其他作曲家類似“復(fù)風(fēng)格”創(chuàng)作思維的觀點(diǎn)，都展現(xiàn)了中國音樂的新面貌。
四、合理使用對著作權(quán)的限制
戲仿可能面臨諸多風(fēng)險，如有損被戲仿者的人格尊嚴(yán)或市場聲譽(yù)，引發(fā)社會矛盾或群體沖突等等，而最典型的莫過于涉嫌侵犯原作品著作權(quán)。著作權(quán)法不僅賦予作者對其作品的復(fù)制、改編及傳播享有排他性的控制權(quán)，而且還賦予作者免遭他人惡意歪曲、篡改其作品的權(quán)利。但另一方面，作品又具有“互文性”，法國文藝?yán)碚摷臆锢騺啞た死锼沟偻拗赋觯骸叭魏挝谋径际且Z的拼湊，任何文本都是對另一文本的吸收和改編”，完全原創(chuàng)的作品是不存在的。同時，作為表達(dá)自由和輿論監(jiān)督的實(shí)現(xiàn)載體，語言文本又需要被充分使用和交流。因此，法律應(yīng)當(dāng)在保護(hù)既有作品、鼓勵演繹創(chuàng)新和維系公共利益之間保持精巧的平衡，這其中，合理使用規(guī)則扮演著非常重要的角色。所謂合理使用（fair use），即雖然行為人未經(jīng)作者或著作權(quán)人許可，使用了受著作權(quán)保護(hù)的作品，但基于特定的價值考量（如倡導(dǎo)人道主義、保障公民權(quán)利或降低交易成本等），對某些情形予以侵權(quán)豁免�！昂侠硎褂谩钡囊环N典型立法例就是美國，其《聯(lián)邦版權(quán)法》第107條規(guī)定，為了批評、評論、新聞報道、教學(xué)或?qū)W術(shù)研究之目的而使用版權(quán)作品的，系合理使用，不視為侵犯版權(quán)。任一個案在判斷是否屬于合理使用時，應(yīng)考慮的因素包括：（1）使用的目的與性質(zhì)，包括使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，抑或非營利的教學(xué)目的；（2）版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）所使用部分的質(zhì)與量與作為整體的版權(quán)作品之關(guān)系；（4）該使用對版權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。不難看出，這些法律的字眼和界線是較為模糊的，法官在審判時仍有相當(dāng)大的自由裁量空間。
最著名、影響也最為深遠(yuǎn)的文藝戲仿構(gòu)成合理使用之判例，當(dāng)推上世紀(jì)九十年代初的Campbell案。在該案中，美國黑人說唱樂隊(duì)2 Live Crew以一種戲謔、調(diào)侃的嘻哈之風(fēng)改編了由著名民謠搖滾歌手Roy Orbison為電影《風(fēng)月俏佳人》專門創(chuàng)作并演唱的流行歌曲《Oh, Pretty Woman》，原告作為版權(quán)人提起訴訟，一審法院做出了有利于被告的簡易判決，但二審法院卻撤銷了一審判決，理由是被告的滑稽模仿使用了原作的“心臟”部分，且?guī)в忻黠@的商業(yè)目的，故不構(gòu)成合理使用。被告不服，申請?jiān)賹�，�?lián)邦最高法院又反過來推翻了二審判決，認(rèn)定被告的行為不侵犯原告版權(quán)。聯(lián)邦最高法院在判決書中詳細(xì)闡述了“合理使用”的分析路徑與評判標(biāo)準(zhǔn)，并首創(chuàng)了一個“轉(zhuǎn)換性使用（transformative use）”概念來對考量因素（1）“使用的目的與性質(zhì)”作進(jìn)一步的解釋與限定，即看新作品是僅僅替代了原作品，還是以新的表達(dá)、含義或信息改變了原作品。新作品越是具有“轉(zhuǎn)換性”，其他因素（如商業(yè)目的）的權(quán)重就越小，“轉(zhuǎn)換性使用”是在版權(quán)范圍內(nèi)保證言論表達(dá)自由喘息空間的核心。
2 Live Crew直接挪用了原作的第一行歌詞和獨(dú)特的開場低音即興效果，也可以說是作品的“心臟”，即最容易讓人聯(lián)想到原作的部分。此后，戲仿之作與原作的歌詞大相徑庭，并產(chǎn)生了別樣的風(fēng)格——它迅速退化為文字游戲，用令人震驚的言辭取代了原作意料之中的歌詞，借此譏諷原作的平淡無奇。說唱歌手與原曲中略帶鼻音的孤獨(dú)男人想法一致，只是沒有紅酒與玫瑰的幻象，這顯然是在嘲笑白人中產(chǎn)階級口味，并提醒我們和無名的站街女發(fā)生關(guān)系并沒有多少浪漫，更不會有什么驚喜。和表面上不太幽默的文藝批評形式一樣，戲仿可以通過援引早期作品并在此過程中創(chuàng)作出新作品來給社會提供益處。相反，如果被訴侵權(quán)人對于原作的內(nèi)容或風(fēng)格沒有做出實(shí)質(zhì)性評論，而只是為了吸引讀者的眼球或逃避獨(dú)立構(gòu)思之辛勞，則其借用原作的正當(dāng)性就會相應(yīng)減低，而其他考量因素（如商業(yè)目的）的權(quán)重便會凸顯。
聯(lián)邦最高法院進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，2 Live Crew創(chuàng)作乃說唱音樂，與原告作品的受眾群迥然有別，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明該戲仿之作對原作固有市場及通常會開發(fā)的衍生品市場造成了實(shí)質(zhì)性影響。同時，戲仿之作本身品質(zhì)的好壞與合理使用毫無關(guān)聯(lián)，正如霍姆斯大法官在著名的Bleistein案中所言：“讓僅受過法律訓(xùn)練的人員對作品的美學(xué)價值進(jìn)行最終判定，是一件危險的事情，任何公眾的品位都不應(yīng)受到輕視�！�2 Live Crew將一個男人美夢成真的浪漫想象與喪失體面的嘲弄、下流的性需求與父權(quán)解脫的一聲嘆息并置，可以視為是對前者幼稚原型的評論，作為對其無視丑陋不堪的街頭生活及其所代表的冷漠態(tài)度的拒絕。正是這種比照與嘲諷的巧妙結(jié)合，產(chǎn)生了其他傳統(tǒng)評論方式難以達(dá)到的效果，也就為作者主張“轉(zhuǎn)換性”合理使用奠定了正當(dāng)基礎(chǔ)。由此可知，如果符合著作權(quán)法的宗旨、原理和邏輯，戲仿是完全可以得到侵權(quán)豁免的。
當(dāng)代中國正處在社會結(jié)構(gòu)與價值觀念的大轉(zhuǎn)型時期，滑稽模仿也屢有發(fā)生，比如王朔創(chuàng)作的多部小說及改編的電影（如《頑主》《甲方乙方》等）中都出現(xiàn)了戲仿經(jīng)典作品（如電影《白毛女》的臺詞、電影《苦菜花》的插曲）的橋段，又比如中央電視臺新聞評論部創(chuàng)作的剪輯片《分家在十月》借用前蘇聯(lián)影片《列寧在十月》和《列寧在1918年》來惡搞單位內(nèi)部的人際關(guān)系和權(quán)力斗爭。這些行為大都被公眾接受了，并沒有產(chǎn)生什么不良影響。但也有個別做法遭來了一些負(fù)面情緒，如薛榮創(chuàng)作的中篇小說《沙家浜》，因戲仿了同名現(xiàn)代京劇，觸發(fā)了嚴(yán)厲的輿論批評，導(dǎo)致所載雜志當(dāng)期停售，并公開致歉。但這些事件都沒有走入法院的審判，直到2006年初網(wǎng)絡(luò)視頻《一個饅頭引發(fā)的血案》（以下簡稱《饅頭》）的出現(xiàn)。該視頻仿照央視《中國法制報道》節(jié)目的形式，剪輯并改造了當(dāng)時由著名導(dǎo)演陳凱歌拍攝并熱映的賀歲片《無極》中的大量元素，還穿插了電視廣告、愛因斯坦的照片及其著名公式，乃至一些受著作權(quán)保護(hù)的雜技演出和音樂作品，極盡搞笑、戲說之能事，一時間紅遍整個互聯(lián)網(wǎng)。作為電影《無極》著作權(quán)人的制片商委托律師正式提起了侵權(quán)之訴，陳凱歌導(dǎo)演在接受記者采訪時說：“人不能無恥到這個地步！”進(jìn)而引發(fā)了一場從普通民眾、政府機(jī)構(gòu)到學(xué)界精英的大討論。《饅頭》的批評不僅指向《無極》：故事荒誕、矯揉造作、內(nèi)容空泛、人物概念化，藝術(shù)造型缺乏美感，是一部形式大于內(nèi)容的作品，還諷刺和影射了一些社會現(xiàn)象，諸如城管執(zhí)法與無證攤販之間的貓鼠游戲，一些故弄玄虛的節(jié)目播報風(fēng)格，以及商業(yè)廣告無孔不入，等等。雖然有不少法律人士認(rèn)為，《饅頭》已經(jīng)超出了合理使用的范圍，侵犯了《無極》的改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)乃至作者人格權(quán)，但大多數(shù)評論者主張應(yīng)當(dāng)對此秉持寬容審慎的態(tài)度。出乎預(yù)料的是，在沒能等來法院的判決之前，原告就主動申請撤訴了。
實(shí)際上，“五環(huán)之歌”案本有望成為中國第二起涉及戲仿的侵犯著作權(quán)訴訟，也與前述美國的Campbell案非常近似，但法官卻因?qū)Ω枨献髯髌氛J(rèn)定有誤而沒能識別出其中真正有價值的地方。盡管如此，估計(jì)同類糾紛很有可能再度出現(xiàn)，故探討法院該如何應(yīng)對依舊很有必要。雖然我國的《著作權(quán)法》并沒有照搬美國式的“合理使用”規(guī)則，但其第22條第（二）項(xiàng)仍有可能為戲仿提供抗辯空間�；７驴梢员唤庾x為“評論某一作品或者說明某一問題”，只要沒有超出“適當(dāng)引用”他人已發(fā)表作品之范圍，則可以“不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬”。但此時還需要滿足一些其他條件，即“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”。多數(shù)情況下，戲仿者并不會挑明被戲仿作品的出處，這是因?yàn)椋浩湟�，被戲仿作品通常知名度較高，受眾很容易聯(lián)想到來源；其二，這是滑稽模仿刻意營造的效果，類似于相聲小品中的“抖包袱”，如果事事都交待清楚，則幽默反諷的味道將喪失殫盡。不僅如此，“不得侵犯著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”也會給戲仿者戴上緊箍咒，即盡管改編權(quán)得以豁免，原作者仍然可以主張戲仿侵犯了其修改權(quán)或保護(hù)作品完整權(quán)，使其仍然逃脫不了責(zé)罰。也許正是認(rèn)識到這一困境，最高人民法院在其出臺的司法意見中特別指出：“妥當(dāng)運(yùn)用著作權(quán)的限制和例外規(guī)定，正確判定被訴侵權(quán)行為的合法性，充分保障人民基本文化權(quán)益，依法保護(hù)作品的正當(dāng)利用和傳播。在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用”，也就為下級法院更為靈活地適用法律規(guī)則提供了指引和依據(jù)。不多久，法院便在“上海美術(shù)電影制片廠”案中大膽引入了“轉(zhuǎn)換性使用”概念，最終認(rèn)定被告制作的宣傳海報對經(jīng)典卡通人物形象葫蘆娃、黑貓警長的挪用使其具有了新的價值、意義和功能，屬于我國著作權(quán)法規(guī)定的為了說明某一問題的情形，故不侵犯原告著作權(quán)�？梢姡瑧蚍率欠裾�(dāng)，不僅僅依賴法律條文的明確規(guī)定，更取決于審判法官對案件事實(shí)及其社會背景、文化生態(tài)和價值觀念的洞察以及如何創(chuàng)造性地解釋法律。
結(jié) 語
和其他藝術(shù)表現(xiàn)形式一樣，音樂也扮演著啟智、育美、教化和交流等重要的社會功能，與諸多公共利益緊密相關(guān)，故立法者并沒有將其視為獨(dú)占性的私有財產(chǎn)，完全交由創(chuàng)作者個人控制。自1709年英國《安娜女王法》始，著作權(quán)制度已歷經(jīng)三百來年風(fēng)雨淘洗，沉淀下來很多顛撲不破的原理和規(guī)則，必將為今后疑難糾紛的妥善解決指明方向，法官要做的就是秉持一顆開明包容之心，躬身傾聽和吸納來自案件所涉領(lǐng)域、行業(yè)的聲音與共識，避免因自身局限的、非專業(yè)的眼光而產(chǎn)生偏差或誤讀。藝術(shù)革新與法律觀念自然要保持一定的張力，但我們應(yīng)當(dāng)謀求將兩者間的沖突化解到最低程度，法律不僅僅是法官的法律，也不僅僅是法學(xué)家的法律。音樂創(chuàng)作者、美學(xué)理論家也需要積極參與其中，與法官、法律研究者展開對話，消除觀念和認(rèn)識上的藩籬。