作者：云南大學(xué)法學(xué)院 高 巍
罪刑法定原則自誕生以來，不斷直面時(shí)代轉(zhuǎn)型和理論范式的變遷。
一 何為罪刑法定中之“法”？
罪刑法定原則實(shí)際上是實(shí)定法原則，只承認(rèn)以法律形式存在的罪刑規(guī)范，并不承認(rèn)具有實(shí)效性或正當(dāng)性的非法律形式規(guī)范。在司法實(shí)踐中，司法者有時(shí)會(huì)忽視實(shí)定法與實(shí)定非法律淵源在刑事司法中的不同地位，直接采用實(shí)定非法律淵源作為刑事司法的裁量依據(jù)，從而引發(fā)合法性質(zhì)疑。
非實(shí)定的淵源，即不具有實(shí)定、成文形式的規(guī)范或價(jià)值。如習(xí)慣法、倫理、正義、法感情、危害性、社會(huì)效果等。在刑法適用過程中，非實(shí)定性淵源一般不會(huì)明確作為法源出現(xiàn)，而會(huì)借助刑法的一般性條款或抽象性說理，如“學(xué)說”“理論”等，而成為事實(shí)上的刑法淵源。
實(shí)定法論與實(shí)質(zhì)法論都承認(rèn)，只有法才能設(shè)置罪刑規(guī)范。但是，何為罪刑法定中之“法”，則存在分歧�；趯Α胺ā钡牟煌J(rèn)識，實(shí)定法論與實(shí)質(zhì)法論勾勒出不同的刑法法源范圍，表達(dá)出對罪刑法定的不同理解。
實(shí)定法論所理解的法，即具有權(quán)威制定形式之法。實(shí)質(zhì)法論所理解的法包括兩種類型:一是具有社會(huì)實(shí)效才成為法，二是內(nèi)容正確才成為法。如果忽略上述要素之間的交叉和融合，則可把實(shí)定法論者主張的權(quán)威形式之法稱為制定法，把強(qiáng)調(diào)社會(huì)實(shí)效之法稱為實(shí)效法，把強(qiáng)調(diào)內(nèi)容正確之法稱為正當(dāng)法。從這個(gè)意義上說，實(shí)定法論與實(shí)質(zhì)法論之爭，實(shí)際上就是制定法、實(shí)效法與正當(dāng)法之爭。
二 為何堅(jiān)守實(shí)定法論立場？
基于我國刑法中罪刑法定的立法文本，應(yīng)當(dāng)在我國刑事司法中堅(jiān)守實(shí)定法論立場。具體理由有二。
1.實(shí)定法論符合法治原則
我國《憲法》第5條第1款規(guī)定:“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。”依法治國的實(shí)現(xiàn)，需要堅(jiān)持和遵守法治原則。根本上，法治原則并不僅僅取決于其在特定社會(huì)的實(shí)現(xiàn)程度，也不僅僅取決于其內(nèi)容的正確性，而表現(xiàn)為一種形式的、普遍的規(guī)則之治。只有對普遍、形式規(guī)則的遵守，才能在具有高度復(fù)雜性的現(xiàn)代社會(huì)中實(shí)現(xiàn)法治，也才能保障公民個(gè)體依據(jù)自己的意志進(jìn)行自治，同時(shí)確保他治的有效性。
作為法治的基本要素——具有權(quán)威制定形式的普遍性規(guī)則，正是通過對特殊情形和特殊個(gè)體的抽象化和形式化，進(jìn)而防止臨時(shí)性、特殊性和專斷性的區(qū)別對待，以實(shí)現(xiàn)法的安定性價(jià)值。權(quán)威形式規(guī)則的抽象性、普遍性、一般性所帶來的個(gè)體預(yù)測可能性，正是法治的安定性價(jià)值。
2.實(shí)定法論契合刑法思維范式
法律思維區(qū)別于其他思維形式，法律文本構(gòu)成法律思維的基點(diǎn)和邊界，整個(gè)思維都圍繞法律文本的解釋而展開。作為對象的法律文本，其識別方式只能采用形式標(biāo)準(zhǔn)，即制定程序和制定主體等形式性規(guī)則。
法律思維必須以權(quán)威法律文本的發(fā)現(xiàn)和遵守作為基本范式。因?yàn)閺姆审w系中發(fā)現(xiàn)可適用的權(quán)威法律文本并確定其效力，正是法律思維的重要內(nèi)容。這個(gè)過程需要一系列形式性標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則的運(yùn)用，但不需要進(jìn)行內(nèi)容和實(shí)效的考察。
具體而言，法律思維從制定法文本出發(fā)。如果沒有制定法文本劃定的邊界，則法律思維就成為無本之木，根本無法對法律進(jìn)行解釋和適用。無論是法的解釋與法的續(xù)造，還是法的發(fā)現(xiàn)與法的證立，都必須以制定法文本為前提，如此才能區(qū)分法的解釋與法的續(xù)造，才能指導(dǎo)法的發(fā)現(xiàn)與法的證立，才能真正開始法的適用。
刑法思維，作為法學(xué)思維的分支，受權(quán)威形式的制定法之拘束更為明顯。刑法思維立基于刑事司法拘束于刑事立法，以法的安定性為優(yōu)先價(jià)值，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)個(gè)體自由的保障和社會(huì)秩序的維持。這并不意味著刑法不考慮效用、正義等價(jià)值，只不過把這些價(jià)值的實(shí)現(xiàn)和權(quán)衡委諸刑事立法者的政治權(quán)衡，從而在司法層面恪守立法文本，在不突破制定法文本的范圍內(nèi)融貫地適用。
刑法思維容忍制定法可能存在的漏洞，并禁止法的續(xù)造來填補(bǔ)漏洞，以有限的實(shí)踐理性來捍衛(wèi)法律安定性。易言之，當(dāng)刑法的適用無法兼顧安定性與其他價(jià)值時(shí)，就必須在法的權(quán)威形式和法的效用、正當(dāng)性等不穩(wěn)定因素之間進(jìn)行決斷。為此，必須堅(jiān)守實(shí)定法論，哪怕這需要接受個(gè)案中其他法外價(jià)值無法實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。因?yàn)橐欢ㄒ淌滤痉ㄍ瑫r(shí)實(shí)現(xiàn)不可通約的多種價(jià)值，尤其是實(shí)定法之外的其他價(jià)值，很可能帶來刑事司法的不確定性和恣意性。實(shí)定法論是法律思維的必要條件，更是刑法思維的基本立場。
三 法律文本的文義邊界是否客觀存在及如何劃定？
罪刑法定原則要求司法者依據(jù)法律文本確定犯罪和刑罰。法律文本表現(xiàn)為具有意義的文字集合。司法者必須按照法律文本的意義進(jìn)行適用，不得超越法律文本的意義。
除了數(shù)量等邏輯語言，其他法律文本都需要對其文義進(jìn)一步釋明和解釋，這是由法律文本主要以日常語言為媒介的特征所決定的。問題在于，法律文本的文義邊界是否客觀存在及如何劃定，尚需討論。
邊界懷疑論認(rèn)為，可能文義的邊界并不存在。在邊界懷疑論看來，法律語言主要是日常語言，且多為評價(jià)性表述，未必是對事實(shí)的描述，缺乏經(jīng)驗(yàn)上的可觀察性，其意義并不能從對應(yīng)的事實(shí)中獲得成真的條件。邊界懷疑論不僅不承認(rèn)客觀而確定的文義邊界，還把文義邊界視為一種解釋者可以隨意敲打成能為自己目的服務(wù)的形狀。
如果只有客觀、精確的邊界才能成為文義邊界，邊界懷疑論的路徑和結(jié)論并無不當(dāng)。但是，在規(guī)范領(lǐng)域，真假的判斷必須讓位于對意義的共識和融貫判斷。這也意味著，法律文本的語義和用法等規(guī)則，對于法律適用仍具有約束和界限功能。即使是具有一定開放性的規(guī)范邊界，仍是有約束力的文義界。首先，法律語言的意義受語義規(guī)則拘束。其次，法律適用的內(nèi)在機(jī)制也約束著法律語言的意義。
刑法中的文義邊界，雖不具有客觀性和事實(shí)性，但并非是任意或隨意的，而是具有規(guī)范性的邊界。所謂規(guī)范性，是指文義邊界的確定與價(jià)值評判有關(guān)，而不取決于事實(shí)性的真假判斷。規(guī)范語句的意義取決于判定條件和判定程序，不存在超越判定條件和判定程序的其他意義確定方式。刑法中的文義邊界，需要通過各種必要條件的檢驗(yàn)，方能成為可接受的規(guī)范性邊界。
具體而言:首先，刑法中的文義邊界要符合語法規(guī)則。其次，刑法中的文義邊界要符合社會(huì)慣習(xí)的語義。最后，刑法中的文義邊界要符合語用規(guī)則。總而言之，文義邊界是一種通過程序性的諸條件之滿足所形成的規(guī)范性邊界，屬于價(jià)值領(lǐng)域的范疇。其不僅不是一種心理事實(shí)，更非一種語言事實(shí)，不具有本體性和實(shí)在性，而取決于法律適用者基于生活形式和語言使用規(guī)則的價(jià)值評判。
文義邊界的具體構(gòu)造，實(shí)際上是對文義邊界教義學(xué)化和程序化的構(gòu)造。文義邊界可以發(fā)揮約束刑法適用的功能，使刑法適用能夠在可證成的規(guī)范性邊界之內(nèi)進(jìn)行，從而使罪刑法定原則得以現(xiàn)實(shí)化，使類推適用受到程序性限制。
文義邊界有二分法和三分法。文義邊界的三分法，指文本或語詞的含義可區(qū)分為三個(gè)區(qū)域:文義肯定區(qū)域、文義否定區(qū)域、文義中立區(qū)域。按照“三分法”的邏輯，實(shí)際上存在兩個(gè)文義邊界:一為肯定區(qū)域與中立區(qū)域的邊界；二為中立區(qū)域與否定區(qū)域的邊界。
根據(jù)刑法文義的二分法，邊界之內(nèi)的為肯定區(qū)域，邊界之外的為否定區(qū)域�？隙▍^(qū)域與否定區(qū)域的界限，為待證成的規(guī)范性邊界。需要注意的是，二分法的刑法文義邊界，并不是符合所指稱的對象或事實(shí)而客觀存在的事實(shí)邊界，而是評價(jià)性、程序性條件所證立的規(guī)范邊界。只要符合了規(guī)范證立的條件和程序，就可以容忍該文義邊界的開放性和多元性。二分法的文義邊界，把文義邊界從符合客觀事實(shí)的角度轉(zhuǎn)化為規(guī)范證成的角度，避免了司法者在不具有客觀事實(shí)相對應(yīng)的情形下任意劃定文義邊界的可能性，強(qiáng)化司法者對文義邊界的證成責(zé)任，通過程序性條件，使文義邊界具有可證成性和可辯駁性。
文義邊界的內(nèi)在位階：刑法術(shù)語的法律定義優(yōu)先于日常含義；刑法用語的日常含義優(yōu)先于科學(xué)含義；文本初始含義優(yōu)先于當(dāng)下含義。
四 立法明確如何向司法明確拓展？
刑法中的明確性原則，不以科學(xué)語言的精確性標(biāo)準(zhǔn)作為參照，而以一定程度的明確性或明晰性為指向。
明確性從立法原則拓展為司法原則，不僅具有法律依據(jù)，也符合刑事司法的運(yùn)行規(guī)律。具體而言:首先，明確性作為司法原則于法有據(jù)。易言之，司法者依法裁判的責(zé)任，必須以法的明確性為前提。其次，明確性作為司法原則符合刑事司法規(guī)律。刑事司法，即運(yùn)用法律規(guī)范涵攝案件事實(shí)的過程。一是法律規(guī)范的發(fā)現(xiàn)與案件事實(shí)的確定，二是法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的涵攝或?qū)?yīng)關(guān)系的證立，三是通過涵攝個(gè)案事實(shí)的方式實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的適用。
刑法中的明確性，并不預(yù)設(shè)科學(xué)意義上的精確目標(biāo)，只是通過具體標(biāo)準(zhǔn)和證立規(guī)則實(shí)現(xiàn)的明確性。無論是立法層面還是司法層面，刑法中的明確性原則都表現(xiàn)為實(shí)踐理性的特點(diǎn)，并有不同的具體判定標(biāo)準(zhǔn)。
1.刑事立法的明確性
首先，刑事立法的明確性判斷，取決于刑法文本是否具有行為指引可能性。刑事立法由代表民意的立法機(jī)關(guān)進(jìn)行，并通過立法文本指引個(gè)體依據(jù)規(guī)則行為或生活。因此，立法者應(yīng)當(dāng)以具有行為指引可能性的文本形式制定法律，才能實(shí)現(xiàn)對個(gè)體的行為指引功能。立法文本具有概括性和抽象性，其指向的是作為類型的行為和行為人，并不是特定、具體的行為和行為人，這是立法的普遍性所決定的。
刑事立法必須符合以下要求:1）立法文本須具有體系上的明確性。所謂體系上的明確性，即堅(jiān)持同一用語在刑事立法中具有同義性。2）立法文本不能有策略性模糊用語。在我國刑事立法中，策略性模糊主要表現(xiàn)為兜底條款和純粹價(jià)值話語。3）法定犯應(yīng)當(dāng)具有區(qū)別于自然犯的明確性標(biāo)準(zhǔn)。對自然犯而言，其行為方式和行為樣態(tài)具有一定的日常性，使用日常語言進(jìn)行立法也符合行為指引的要求。對于法定犯而言，其行為類型和行為方式往往并不具有日常性，就應(yīng)當(dāng)盡可能使用科學(xué)語言或既定的專業(yè)語言。
其次，刑事立法的明確性判斷，取決于立法文本對司法者的限制可能性。刑法文本對于司法者而言，是司法者行使司法權(quán)的依據(jù)和前提。立法者通過立法文本，將司法者的權(quán)力限制于立法文本之內(nèi)，才能使立法文本具有普遍適用性，這正是司法權(quán)受立法權(quán)拘束的當(dāng)然要義。如果立法文本抽象空洞或使用純粹價(jià)值話語，就無法實(shí)現(xiàn)立法權(quán)對司法權(quán)的限制。因此，立法文本必須具有限制司法者的可能性，才能符合刑事立法的明確性要求。具體而言，立法文本對司法者的限制可能性，要達(dá)到可借助解釋規(guī)則對立法文本進(jìn)行含義釋明的程度。如果文本的抽象程度很高，無法使基本解釋規(guī)則適用于文本的文義釋明，就不能說該文本符合立法的明確性要求。
值得注意的是，立法明確性對司法者的限制可能性，并不是要求立法文本為司法者提供清晰且唯一正確的適用依據(jù)，而只是讓司法者可以通過解釋規(guī)則使立法文本具有可適用性和可解釋性。
2.刑事司法中的明確性
與立法中的明確性要求不同，司法中的明確性不指向抽象、類型的行為和行為人，而指向具體、特定的行為和行為人。司法中的明確性標(biāo)準(zhǔn)，是從立法文本出發(fā)，通過建立基于立法文本的次級一般性規(guī)則，對立法文本進(jìn)行具體化，使立法文本得以不斷接近具體特定的案件事實(shí)，最終建立立法文本和具體案件事實(shí)間的涵攝關(guān)系。
易言之，司法是對立法文本的適用，不能脫離文本進(jìn)行法外的政策性考量，必須從立法文本中不斷推演出次級一般性規(guī)則，最終實(shí)現(xiàn)立法文本對案件事實(shí)的具體適用。因此，司法中的明確性標(biāo)準(zhǔn)就體現(xiàn)為立法文本相對于案件事實(shí)的具體化。
首先，司法者對刑法文本的適用必須具有合邏輯的基本結(jié)構(gòu)。司法中的明確性標(biāo)準(zhǔn)，在根本上是立法文本在具體個(gè)案中的明確適用。因此，把立法文本作為大前提，把案件事實(shí)作為小前提，通過大小前提的外部證成，最有利于保障立法文本被適用于案件事實(shí)。
其次，司法中的明確性標(biāo)準(zhǔn)，要求基于刑法文本的次級一般性規(guī)則構(gòu)建。在刑事司法中，盡管個(gè)別案件可以通過簡單的三段論直接予以適用，但多數(shù)案件都需要對作為大前提的立法文本進(jìn)行具體化而形成二級、三級等次級規(guī)則。
最后，司法中的明確性標(biāo)準(zhǔn)，要求對一般性規(guī)則進(jìn)行規(guī)范證立。除了在形式上構(gòu)建一般性規(guī)則的要求之外，司法者還需要證立的是，一般性規(guī)則來源于刑法文本，并非是脫離刑法文本的任意構(gòu)建。易言之，趨向于個(gè)案的一般性規(guī)則是刑法文本的推演，必須得到理性的證立。這樣才能保障司法者是在依據(jù)立法文本行使司法權(quán)，否則就無法體現(xiàn)立法對司法的拘束。因?yàn)閺男谭ㄎ谋就茖?dǎo)出的一般性規(guī)則，并不來源于文本合乎邏輯的真值推演，而是基于程序規(guī)則的理性證立。
對于刑事司法中一般性規(guī)則的證立而言，有必要把制度性論據(jù)相對于普遍實(shí)踐論據(jù)的初顯優(yōu)先性提高至排他或全慮的優(yōu)先性。因?yàn)椴煌牟块T法，受成文法的拘束程度并不一致，接受成文法之外實(shí)踐論據(jù)的必要性也不相同。刑事司法必須嚴(yán)格受到成文法的拘束，這正是罪刑法定原則作為刑法基本原則的特殊價(jià)值取向。