2017年1月，駱某以虛假身份在QQ聊天中對(duì)13歲女童小羽進(jìn)行威脅恐嚇，小羽被迫按照要求自拍10張裸照通過(guò)QQ軟件傳送給駱某觀看。后駱某又以在網(wǎng)絡(luò)上公布小羽裸照相威脅，要求與其見(jiàn)面并開(kāi)房，企圖實(shí)施猥褻行為。一審法院認(rèn)定該行為構(gòu)成猥褻兒童罪未遂，二審法院認(rèn)定其構(gòu)成猥褻兒童罪既遂。
實(shí)踐中，對(duì)于行為人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)通訊工具，實(shí)施非直接身體接觸的猥褻行為是否構(gòu)成猥褻兒童罪的既遂，有兩種不同意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，猥褻兒童罪的既遂要求行為人對(duì)被害人施以猥褻性質(zhì)的物理接觸，而本案駱某與被害人小羽尚未發(fā)生身體接觸，故其行為屬于猥褻兒童罪未遂。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，猥褻兒童罪的保護(hù)法益是兒童的性權(quán)利和人格尊嚴(yán)，本案中被告人駱某要求上傳兒童裸照的行為侵犯了兒童的人格尊嚴(yán)，特別是其以此要挾被害人見(jiàn)面意圖猥褻，對(duì)兒童人身法益的侵害已達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，構(gòu)成猥褻兒童罪既遂。筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，具體理由如下：
首先，猥褻兒童罪客觀構(gòu)成要件具備解釋空間。我國(guó)刑法第237條第三款規(guī)定了猥褻兒童罪：“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰�！币话阏J(rèn)為，這里的“猥褻”，是指“以摳摸、指奸、雞奸等淫穢下流的手段猥褻兒童的行為”。顯然，要求行為人與被害人之間發(fā)生猥褻性的物理接觸，是對(duì)本罪客觀要件中實(shí)行行為的限縮。實(shí)際上，本罪的客觀構(gòu)成要件完全可以包括以“非接觸性”的方式實(shí)施猥褻，除行為人直接猥褻兒童外，令兒童對(duì)自己、行為人以及第三人實(shí)施猥褻，或令兒童觀看他人的猥褻行為，都符合本罪的客觀要件。如果行為人實(shí)施猥褻時(shí)與被害人之間不具備時(shí)空的一致性，其行為能否被本罪的客觀要件涵攝？答案是肯定的。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)空間作為獨(dú)立于物理空間的存在，也可以被犯罪人充分利用。行為人與被害人作為獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)，以即時(shí)通訊軟件等工具作為中介，盡管在物理時(shí)空上不具有一致性，但卻具備了虛擬時(shí)空的一致性。網(wǎng)絡(luò)不僅僅被作為實(shí)施物理世界犯罪的工具，網(wǎng)絡(luò)也成為物理世界犯罪“發(fā)生”的場(chǎng)域。因此，網(wǎng)絡(luò)空間也屬于刑法意義上的“公共場(chǎng)所”，侵犯網(wǎng)絡(luò)秩序的失范行為也構(gòu)成對(duì)社會(huì)公共秩序的侵犯。需要明確的是，將網(wǎng)絡(luò)空間理解為與現(xiàn)實(shí)物理空間具有類似的公共空間屬性，并不意味著網(wǎng)絡(luò)空間的失范行為只要造成法益侵害就構(gòu)成犯罪，只有當(dāng)行為的法益侵害性達(dá)到了刑法處罰的程度，才能認(rèn)定為是犯罪。就本案而言，在認(rèn)定被告人的行為符合猥褻兒童罪客觀要件的基礎(chǔ)上，還需要進(jìn)一步考察其是否實(shí)質(zhì)上具備這種應(yīng)受處罰性。
其次，網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為侵害了兒童人身法益，具備應(yīng)受處罰性。如前所述，行為人在網(wǎng)絡(luò)空間的失范行為，當(dāng)然侵?jǐn)_了網(wǎng)絡(luò)空間的秩序，但要推導(dǎo)出犯罪成立的結(jié)論，還需要將行為人的失范行為與具體法益侵害結(jié)合起來(lái)，不能以秩序法益替代具體罪名的保護(hù)法益。換句話說(shuō)，其定罪根據(jù)仍然在于侵犯了現(xiàn)實(shí)法益而非網(wǎng)絡(luò)秩序法益。就本案而言，猥褻兒童罪的保護(hù)法益在于兒童的人身法益，即兒童的性權(quán)利與人格尊嚴(yán)。行為人上傳被害兒童裸照的行為已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了兒童的人格尊嚴(yán)，尤其行為人還以此為威脅，企圖與被害兒童見(jiàn)面并猥褻對(duì)方。因此，其行為的法益侵害性已經(jīng)達(dá)到應(yīng)受刑法處罰的程度。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，罪刑法定原則具有形式與實(shí)質(zhì)的雙重品格，其內(nèi)容雖然表現(xiàn)為形式的合理性，但其中也蘊(yùn)含侵權(quán)行為的實(shí)際存在。因此，需要對(duì)某些行為是否屬于犯罪進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，如果這些行為符合法律條文規(guī)定的構(gòu)成犯罪的要件，又具備與規(guī)范保護(hù)目的相關(guān)聯(lián)的法益侵害性，那么將其定性為不法行為，則并不違背罪刑法定原則。
最后，行為人以誘騙、強(qiáng)迫的方式要求兒童拍攝私密部位照片供其觀看，并非線下實(shí)施猥褻的預(yù)備行為，應(yīng)獨(dú)立評(píng)價(jià)為猥褻兒童罪既遂。本案中，一審法院之所以認(rèn)定被告人構(gòu)成猥褻兒童罪未遂，是因?yàn)閷⑵鋵?shí)施線下猥褻前的行為視為整體，將其在線上以誘騙、強(qiáng)迫的方式要求兒童拍攝私密部位照片供其觀看，乃至以此為脅迫與被害人見(jiàn)面的行為定性為實(shí)施線下猥褻的預(yù)備。這樣一來(lái)，當(dāng)被告人趕赴約定地點(diǎn)卻被等待的警方抓獲，自然也就屬于“因意志以外的原因而未得逞”，最終定性為猥褻兒童罪未遂。上述定性的問(wèn)題在于：一是過(guò)于強(qiáng)調(diào)猥褻發(fā)生時(shí)行為人與被害人的時(shí)空一致性。如前所述，隨著對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間迭代及其技術(shù)特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)加深，肯定這種情況下行為人與被害人具有時(shí)空一致性應(yīng)無(wú)疑問(wèn)；二是未能準(zhǔn)確把握行為的法益侵害性。如前所述，被告人的行為符合猥褻兒童罪的客觀構(gòu)成要件，嚴(yán)重侵害了兒童的人格尊嚴(yán)和心理健康，達(dá)到了應(yīng)受刑罰的法益侵害程度。綜上，二審法院認(rèn)定被告人構(gòu)成猥褻兒童罪既遂是正確的。
（作者為東南大學(xué)網(wǎng)絡(luò)安全法治研究中心研究員）