作者簡介：張珈瑋，現(xiàn)就讀于加州大學(xué)伯克利分校（LL.M.），北京大學(xué)粵港澳大灣區(qū)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究院研究助理
內(nèi)容提要：著作權(quán)法應(yīng)根據(jù)技術(shù)演進(jìn)進(jìn)行相應(yīng)變革，以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)平臺和廣大用戶之間動態(tài)的利益平衡。避風(fēng)港規(guī)則作為人工審核時期的產(chǎn)物，已無法滿足日益增長的網(wǎng)絡(luò)市場需求，不利于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展；而版權(quán)審查制度通過算法來實(shí)現(xiàn)，不僅保障了著作權(quán)人的利益，還有利于平臺實(shí)現(xiàn)內(nèi)部的自律自治，外部的相互監(jiān)督，從而實(shí)現(xiàn)多主體間的帕累托改進(jìn)。
由此而形成的多元化治理格局，和法律約束下的算法執(zhí)法是網(wǎng)絡(luò)法治原理的重要體現(xiàn)。在我國人工智能技術(shù)已逐步成熟的背景下，法律適用上應(yīng)摒棄僵化的標(biāo)準(zhǔn)，取而代之以靈活的注意義務(wù)來要求具備信息管理能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)審查義務(wù)，以為版權(quán)審查制度的最終建立提供經(jīng)驗(yàn)積累與時間緩沖，終促平臺法治的建成與發(fā)展。
目次
一、導(dǎo)論
二、避風(fēng)港和版權(quán)審查：兩種典范及其技術(shù)背景
（一）避風(fēng)港：人工審核背景下的法律妥協(xié)
（二）版權(quán)審查：人工智能推動下的法律發(fā)展
三、轉(zhuǎn)向版權(quán)審查制度的理論證成
（一） 基于經(jīng)濟(jì)效率的證成
（二）基于法治原理的證成
（三）綜合證成
四、中國的回應(yīng)：立法選擇、司法演化與過渡路徑
（一）立法選擇：路徑依賴與解釋空間并存
（二）司法演化：避風(fēng)港規(guī)則的松動
（三）過渡路徑：通過法律解釋實(shí)現(xiàn)
五、結(jié)論
導(dǎo)論
互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，使權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)平臺之間的關(guān)系不斷動態(tài)演化，因而在制度上如何平衡好各主體之間的利益，始終是自上世紀(jì)九十年代以來學(xué)界的討論焦點(diǎn)。其中，網(wǎng)絡(luò)平臺作為承載與傳遞信息的載體，在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)中應(yīng)履行何種義務(wù)、承擔(dān)何種責(zé)任，在學(xué)界討論尤為激烈。
隨著人工智能領(lǐng)域深度學(xué)習(xí)（Deep Learning）技術(shù)的不斷突破，過濾算法技術(shù)發(fā)生了根本性變革，網(wǎng)絡(luò)平臺的運(yùn)作和管理能力已今非昔比，一些國家和地區(qū)的著作權(quán)法也已率先進(jìn)行回應(yīng)。究竟何種制度可以適應(yīng)技術(shù)演進(jìn)的趨勢以實(shí)現(xiàn)多主體間的利益平衡，我國著作權(quán)制度應(yīng)否做出相應(yīng)變革，亟須深入研究。
從比較法視角來看，美國1998年推行之避風(fēng)港規(guī)則（Safe Harbor Rules）為解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)問題提供了第一種制度典范，并延續(xù)至今。歐盟2016年出臺的《單一數(shù)字市場版權(quán)指令（草案）》（Proposal for Directive on Copyright in the Digital Single Market，以下簡稱《指令（草案）》）推出版權(quán)審查制度，并在2019年正式成法，為解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)問題提供了第二種制度典范。
兩種制度孰優(yōu)孰劣，是否應(yīng)放棄前者而采用后者，在我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界亦引起激烈討論。崔國斌教授于2013年和2017年分別發(fā)文，率先挑戰(zhàn)避風(fēng)港規(guī)則豁免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)審查義務(wù)的正當(dāng)性，并提出著作權(quán)法正式設(shè)立版權(quán)過濾制度只是時間問題。
贊成者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是網(wǎng)絡(luò)空間私權(quán)力的享有者和最小防范成本的負(fù)擔(dān)人，故在特定條件下應(yīng)履行審查義務(wù)，反之，則不利于優(yōu)質(zhì)原創(chuàng)內(nèi)容的持續(xù)產(chǎn)生與數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展；質(zhì)疑者則認(rèn)為，利用算法進(jìn)行審查將會造成私人監(jiān)視風(fēng)險、侵犯言論自由和損害版權(quán)例外等問題。也有學(xué)者提出，在“算法統(tǒng)治”即將到來的時刻，應(yīng)當(dāng)增加與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行算法“執(zhí)法”相匹配的法律義務(wù)。
本文從法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法治原理的視角，對避風(fēng)港規(guī)則與版權(quán)審查制度進(jìn)行功能性比較，并結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀，為向版權(quán)審查制度轉(zhuǎn)變提供正當(dāng)性基礎(chǔ)與有效的過渡路徑。
避風(fēng)港和版權(quán)審查：兩種典范及其技術(shù)背景
（一） 避風(fēng)港：人工審核背景下的法律妥協(xié)
在美國20世紀(jì)90年代初的一系列判例中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商均被苛以直接侵權(quán)的嚴(yán)格責(zé)任。1995年，美國“信息基礎(chǔ)設(shè)施任務(wù)工作組”（Information Infrastructure Task Force）公布《知識產(chǎn)權(quán)及國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》白皮書（Intellectual Property and the National Information Infrastructure），亦對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（on-line service provider）的責(zé)任豁免或降低予以否定。這引發(fā)了美國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和相關(guān)實(shí)體的極大不滿。
時任MCI通信公司法律副總裁的凱西（Timothy D. Casey）認(rèn)為，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商阻斷侵權(quán)作品的傳輸在技術(shù)上是不可行的：其一，世界范圍內(nèi)不存在一個版權(quán)數(shù)據(jù)庫供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來檢查作品是否受保護(hù)或已獲授權(quán)。其二，即使有這樣的數(shù)據(jù)庫，期望網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過路由器和高速緩存服務(wù)器從數(shù)據(jù)庫無數(shù)個的數(shù)據(jù)包中對照查找侵權(quán)材料也是不合理的。其三，在臨時傳輸?shù)氖悄硞�作品一小部分時，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商停止或阻斷這種臨時傳輸在管理成本上是巨大的。
為滿足技術(shù)不能背景下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和利益相關(guān)方的強(qiáng)烈要求，美國國會于1998年通過的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下簡稱“DMCA”）首創(chuàng)“避風(fēng)港規(guī)則”，規(guī)定在滿足以下條件的情況下，作為信息存儲空間和傳播媒介的服務(wù)提供商（Service Provider）方可免除侵權(quán)責(zé)任：
（1）不知道該資料本身或在系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)上使用該資料的活動涉及侵權(quán)，或得知侵權(quán)事實(shí)后迅速移除、阻隔侵權(quán)通道；（2）在服務(wù)提供商有權(quán)及有能力控制該等活動的情況下，并無獲得直接可歸因于該侵權(quán)活動的經(jīng)濟(jì)利益；以及（3）收到侵權(quán)通知后，迅速移除或阻隔被主張侵權(quán)的，或使其成為侵權(quán)活動的目標(biāo)信息。DMCA的避風(fēng)港規(guī)則彌補(bǔ)了原先立法造成之缺漏，也徹底改變了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商嚴(yán)格責(zé)任的承擔(dān)形式，創(chuàng)造了一種寬松的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。
自此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對存儲內(nèi)容無需進(jìn)行事前的審核，一定程度上平衡了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與權(quán)利人的利益，同時也保障了信息的傳播自由與一段時間內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展。盡管如此，避風(fēng)港規(guī)則作為web1.0時期的產(chǎn)物，很顯然只是技術(shù)不成熟背景下法律做出的妥協(xié)與讓步，極具“技術(shù)中心論”（technocentric approach）的特征。
此后，DMCA的避風(fēng)港規(guī)則被紛紛效仿。例如，歐盟于2000年6月通過《歐盟電子商務(wù)指令》（EU Directive on Electronic Commerce），其中第14條規(guī)定，在不知道或知道后及時處理的情況下，提供存儲（hosting）的服務(wù)商不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，第15條規(guī)定服務(wù)商不承擔(dān)監(jiān)控義務(wù)。澳大利亞、新加坡、日本等國家也出臺相關(guān)法律。
中國亦不例外。2006年5月，國務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條，同樣借鑒了DMCA的避風(fēng)港規(guī)則。隨后，2010年生效之《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36條、2019年生效之《中華人民共和國電子商務(wù)法》第42條亦重申避風(fēng)港規(guī)則。
（二） 版權(quán)審查：人工智能推動下的法律發(fā)展
隨著技術(shù)不斷發(fā)展，避風(fēng)港規(guī)則原有的制度優(yōu)勢逐漸削減，學(xué)者對版權(quán)審查制度的呼聲不斷高漲。有學(xué)者呼吁實(shí)行DMCA 2.0或DMCA-Plus，督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商安裝版權(quán)過濾系統(tǒng)，對平臺信息主動進(jìn)行事前的審查。
與之類似，2016年歐盟《指令（草案）》亦要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過采取如內(nèi)容識別的技術(shù)措施來防止侵權(quán)。這一立法提案引發(fā)了學(xué)者們多方面的擔(dān)憂：如侵犯公民言論自由等基本權(quán)利，極大加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的負(fù)擔(dān)，與歐盟現(xiàn)有制度不相融合，乃至造成互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的大倒退等。但這并沒有阻止該提案的通過。
歐盟議會最終于2019年3月通過的《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》（Directive on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market，以下簡稱《指令》）。《指令》第17條規(guī)定，在線內(nèi)容服務(wù)提供者（Online Content-sharing Service Provider）應(yīng)提前獲得權(quán)利人的許可授權(quán)，在無授權(quán)的情況下，須滿足三項(xiàng)要求方可免責(zé)，即（1）盡最大努力獲得授權(quán)；（2）盡最大努力符合較高注意義務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（high industry standards of professional diligence）；（3）接到通知后迅速采取行動，移除內(nèi)容或斷開鏈接。
由此可知，“通知—刪除”的地位較之于避風(fēng)港規(guī)則已大大降低，只有在服務(wù)商滿足前兩項(xiàng)要求的前提下，方可通過“通知—刪除”來免除責(zé)任。盡管該條文并未直接要求在線內(nèi)容提供者進(jìn)行審查，但其只是消極等待侵權(quán)通知已遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足免責(zé)條件，而是要履行較高的注意義務(wù)，主動采取措施防止侵權(quán)的發(fā)生。
版權(quán)審查制度要求平臺對如此大規(guī)模的信息進(jìn)行審查和過濾，僅僅通過人工審核是不可能實(shí)現(xiàn)的，但借助算法進(jìn)行人工智能的審核則是完全可行的。算法的本質(zhì)是通過廣泛使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)和定量分析、解釋性和預(yù)測性模型以及基于事實(shí)的管理，來進(jìn)行更復(fù)雜的信息分析，以推動決策和行動。
因此，算法的優(yōu)劣在一定程度上取決于訓(xùn)練數(shù)據(jù)的數(shù)量與質(zhì)量。而根據(jù)IDC數(shù)據(jù)顯示，2020年全球數(shù)據(jù)總量預(yù)計(jì)將超過40ZB，是2012年數(shù)據(jù)量的22倍。在這海量的數(shù)據(jù)中，有約百分之八十是圖片和視頻數(shù)據(jù)。這為機(jī)器學(xué)習(xí)提供了充足的養(yǎng)料，但同時這也意味著，媒體數(shù)據(jù)，即音視頻、圖片等信息是侵權(quán)的高發(fā)區(qū)。以音視頻領(lǐng)域?yàn)槔�，現(xiàn)有的視頻拷貝檢測（Video Copy Detection）技術(shù)較之于二十年前已發(fā)生了顛覆性變化。傳統(tǒng)的版權(quán)保護(hù)方法,如專家經(jīng)驗(yàn)方法，是通過大量比對現(xiàn)有資料，輔之以領(lǐng)域內(nèi)專家經(jīng)驗(yàn)，對盜版內(nèi)容加以辨別，具有很強(qiáng)的主觀性，且效率低、不準(zhǔn)確。
現(xiàn)有的過濾技術(shù)可概括為三個環(huán)節(jié)（如圖1）。其一，建立版權(quán)數(shù)據(jù)庫；其二，從數(shù)據(jù)庫中的作品和上傳作品分別進(jìn)行特征提�。‵eature Extraction），經(jīng)過處理后形成幀特征或視頻特征；其三，建立索引（Indexing）將兩者特征進(jìn)行比對，將大于設(shè)定閾值的上傳作品進(jìn)行過濾。這主要得益于2006年欣頓（Hinton E. Geoffrey）的論文引發(fā)了深度學(xué)習(xí)（Deep Learning）的研究浪潮。2012年深度卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)AlexNet的提出為視頻拷貝檢測技術(shù)中的特征提取提供了技術(shù)突破，其效果遠(yuǎn)優(yōu)于傳統(tǒng)檢測方法。
在此之后，又有許多深度網(wǎng)絡(luò)被提出，如VGGNet，GoogleNet和ResNet。在索引階段為實(shí)現(xiàn)高效且精準(zhǔn)的檢測，往往采用哈希（Hash）算法進(jìn)行。總之，這些技術(shù)的發(fā)展使得版權(quán)拷貝檢測的效度、精度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了避風(fēng)港規(guī)則設(shè)定時立法者的想象。
圖1 視頻過濾操作原理
轉(zhuǎn)向版權(quán)審查制度的理論證成
（一） 基于經(jīng)濟(jì)效率的證成
著作權(quán)的保護(hù)并非僅限于權(quán)利保護(hù)本身而具有正當(dāng)性，更是因?yàn)槠浼婢邩O強(qiáng)的社會經(jīng)濟(jì)效益。這是因?yàn)橹R的實(shí)用價值，即知識的傳播和被利用帶來的價值，與著作權(quán)人的利益一樣值得保護(hù)。一方面，知識信息的創(chuàng)造者（即著作權(quán)人）希望利用其對信息的壟斷地位獲得報酬；另一方面，信息的本質(zhì)是自由的，信息創(chuàng)造者獨(dú)占信息會導(dǎo)致社會效率低下。這就需要在激勵和傳播、使用之間達(dá)成有效的平衡，這也是著作權(quán)法要解決的核心問題。
而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)的保護(hù)在此基礎(chǔ)上還須考量產(chǎn)業(yè)利益，即保護(hù)手段是否有利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的長期穩(wěn)定發(fā)展。因此，能否在權(quán)利人的保護(hù)與激勵，用戶利益和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展這三者之間形成經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“帕累托改進(jìn)”（Pareto Improvement或Pareto Superiority）,即某些主體狀況得到改善時沒有其他主體狀況變差，是對避風(fēng)港規(guī)則和版權(quán)審查制度進(jìn)行比較的關(guān)鍵。
1. 權(quán)利保護(hù)與創(chuàng)作激勵
馮曉青教授認(rèn)為，“著作權(quán)法是建立在鼓勵作者創(chuàng)作和傳播新作品的經(jīng)濟(jì)激勵制度的基礎(chǔ)之上的�！币虼�，避風(fēng)港規(guī)則和版權(quán)審查機(jī)制何者更能符合作者創(chuàng)作和傳播的激勵需求，是問題之關(guān)鍵。
在避風(fēng)港規(guī)則的設(shè)定下，著作權(quán)人完全處于弱勢地位。
首先，就權(quán)利保護(hù)而言，在完全缺少權(quán)利人參與的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Service Provider,以下簡稱“ISP”）為侵權(quán)作品提供上傳和訪問的渠道，而權(quán)利人卻無法獲知其作品在何時何地以及如何被利用，進(jìn)而影響了其獲得報酬的可能性；而ISP在這一過程中卻扮演著消極的角色——其在避風(fēng)港規(guī)則的保護(hù)下，放任平臺上的盜版侵權(quán)，危害著作權(quán)人利益。
其次，就權(quán)利救濟(jì)而言，“通知—刪除”規(guī)則作為可能的救濟(jì)途徑之一，有學(xué)者將之比喻為“打鼴鼠”游戲，非常形象地表現(xiàn)了“通知—刪除”規(guī)則的低效。而在權(quán)利人尋求司法救濟(jì)的情況下，避風(fēng)港規(guī)則要求ISP主觀狀態(tài)為對侵權(quán)的具體認(rèn)知（specific knowledge），反之則為不知情。這一立場為ISP獲得避風(fēng)港的免責(zé)提供了極大的便利，因?yàn)閷τ谝恍㊣SP而言，對個別侵權(quán)的知情顯然在客觀上是不可能做到的，但對于著作權(quán)人來說，舉證ISP的“具體認(rèn)知”則變得難上加難。
再次，就創(chuàng)作激勵而言，ISP在獲取權(quán)利人的授權(quán)時有較大的議價優(yōu)勢，壓低了版權(quán)許可費(fèi)，權(quán)利人的收益因此而減少。這種議價優(yōu)勢主要來源于兩個方面：第一，越來越多的“用戶生成內(nèi)容”（User Generated Content，以下簡稱“UGC”）平臺無需提前從權(quán)利人處獲得授權(quán)就可以向公眾提供受權(quán)利保護(hù)之作品；第二，一些UGC平臺的運(yùn)營依靠更大的平臺，為實(shí)現(xiàn)整體更優(yōu)的結(jié)果而降低部分收益（如廣告收益），從而使得UGC平臺的競爭者，即非UGC平臺，不得不壓低版權(quán)授權(quán)費(fèi)用與之競爭。這些因素使得平臺與權(quán)利人之間產(chǎn)生了“利益差”（value gap）并不斷擴(kuò)大。
相比之下，版權(quán)審查制度則更具優(yōu)勢。以《指令》為例，其為權(quán)利人提供了三層保障。
其一，《指令》為權(quán)利人獲得較高的許可費(fèi)創(chuàng)設(shè)了可能�！吨噶睢返�17條4(a)規(guī)定權(quán)利人只有在盡最大可能獲取授權(quán)的情況下方有可能獲得免責(zé)，這使得想要獲得免責(zé)的ISP前期須履行盡最大可能向權(quán)利人索要授權(quán)的義務(wù)，權(quán)利人的議價能力得以提高，故能夠較高的價格向ISP授予版權(quán)許可。
其二，第17條4(b)規(guī)定，在權(quán)利人已向服務(wù)提供者提供了相關(guān)且必要信息的作品的情況下，ISP應(yīng)根據(jù)較高行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)，盡最大可能確保作品不被獲得。這使得權(quán)利人的作品受到了強(qiáng)有力的保護(hù)。正緣于此，ISP如果希望借由該作品獲得收益，則只能通過從權(quán)利人處獲取授權(quán)的方式進(jìn)行，從而進(jìn)一步提高了權(quán)利人的議價地位。
其三，“通知—刪除”為權(quán)利人提供了權(quán)利保護(hù)的最后一道防線。YouTube也為UGC平臺提供了版權(quán)保護(hù)與創(chuàng)作激勵的樣本。權(quán)利人可以通過Content ID輕松發(fā)現(xiàn)平臺上的侵權(quán)作品，并選擇禁播或通過在視頻中投放廣告來獲利，這使得權(quán)利人能夠在平臺上有機(jī)會接觸并了解自己的作品被如何利用，并作出相應(yīng)的判斷。
2. 平臺審查的成本與效率
從平臺的內(nèi)部視角看，版權(quán)審查相較于避風(fēng)港規(guī)則更有助于平臺降低審查成本和侵權(quán)風(fēng)險。一直以來，避風(fēng)港規(guī)則被認(rèn)為是極具效率的。這主要是因?yàn)槠錅p輕了ISP的審核負(fù)擔(dān)，從而降低了網(wǎng)絡(luò)用戶使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的成本。也有學(xué)者認(rèn)為，避風(fēng)港規(guī)則為ISP減少的成本支出主要在于ISP可以無需花費(fèi)高價雇傭一批版權(quán)審核律師即可符合法律的規(guī)定。
避風(fēng)港規(guī)則在為ISP節(jié)省了一大筆開銷的同時，也為其帶來了巨大的利潤。這是因?yàn)橛脩舾顿M(fèi)和廣告是ISP的主要收入來源。例如ISP可以從交易價款中抽離3%至12%，或基于點(diǎn)擊量收取廣告費(fèi)用。因此，在侵權(quán)作品上傳至平臺后，ISP接收通知并刪除該作品前的這一段時間差內(nèi)，該作品所在的鏈接創(chuàng)造的收益已遠(yuǎn)不局限于作品本身，而是包括例如廣告收益、用戶付費(fèi)等在內(nèi)的其他收益。
然而，法律傾向于保護(hù)ISP的利益是否真正有助于平臺乃至整個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并非那么簡單。準(zhǔn)確地講，避風(fēng)港規(guī)則是在個案中為作為被告的ISP提供了保護(hù)，而并非保護(hù)了所有ISP的整體利益。試想，如果原告同樣是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或科技公司，到底誰的利益更應(yīng)該受到優(yōu)先保護(hù)似乎是避風(fēng)港規(guī)則沒有解決的問題。其次，避風(fēng)港規(guī)則亦與“漢德公式”（Hand Formula）相違背。從這個視角來看，ISP無需承擔(dān)審核義務(wù)，其負(fù)擔(dān)值很小，有時接近于零，但造成損失的可能性則與之成反比。假設(shè)單位侵權(quán)造成的損失為定值，則損失總額隨著損失數(shù)量的增多而變得十分巨大。
這里的損失包括兩個方面：其一，人工處理大量侵權(quán)通知而產(chǎn)生的巨額成本，其二，避風(fēng)港規(guī)則的不確定性造成的ISP應(yīng)對侵權(quán)的訴訟成本和賠償風(fēng)險，因此，其前期零審查義務(wù)帶來的利益值與后期通過處理侵權(quán)通知、轉(zhuǎn)通知等的程序性事項(xiàng)以及侵權(quán)構(gòu)成的賠償風(fēng)險相互抵銷。加之其造成權(quán)利人的利益減損，社會總收益并未因此而增加。以谷歌為例，其接收到的要求被移除網(wǎng)址的數(shù)量已超過44億個，數(shù)字背后所代表的成本已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不可小覷。
避風(fēng)港規(guī)則具有十分明顯的時代烙印。20世紀(jì)末、21世紀(jì)初的立法者們并未考慮到伴隨著算法技術(shù)的成熟，機(jī)器過濾將可能替代成本高昂的人工審查并大幅降低審查的成本。值得說明的是，“漢德公式”并非必然具有增加社會總財(cái)富的效用。
基于這一考量，法經(jīng)濟(jì)學(xué)家考特（Cooter Robert）和尤倫（Thomas Ulen）對“漢德公式”進(jìn)行了修正，使之能夠擴(kuò)大社會財(cái)富，即“邊際漢德公式”（marginal Hand rule）——若提高注意義務(wù)的成本小于其所帶來的利益，則應(yīng)當(dāng)提高注意義務(wù)，用公式表示為wi<-p’A。顯然，機(jī)器過濾遠(yuǎn)比人工審查更具效率，也更可能實(shí)現(xiàn)，其造成的邊際成本（wi）遠(yuǎn)小于帶來的邊際收益（-p’A），故是符合效率的。事實(shí)上，一部分ISP已經(jīng)超越避風(fēng)港規(guī)則設(shè)定的義務(wù)，主動進(jìn)行篩選和過濾以減少侵權(quán)的發(fā)生，從而降低自身成本和風(fēng)險，減少損失。
YouTube自2006年起使用Content ID系統(tǒng)進(jìn)行版權(quán)過濾，并于2016年稱Content ID系統(tǒng)解決了平臺上99.5%的音頻侵權(quán)和98%的電影、游戲、電視等的版權(quán)索賠問題。
3. 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與產(chǎn)業(yè)發(fā)展
版權(quán)審查制度的經(jīng)濟(jì)價值不僅在于幫助ISP及時清除內(nèi)部侵權(quán)作品，還在于幫助作為權(quán)利人的ISP在全網(wǎng)范圍內(nèi)利用機(jī)器學(xué)習(xí)技術(shù)來檢索侵犯自己著作權(quán)的內(nèi)容，從而有效地保障ISP自身的合法權(quán)益，維護(hù)整體網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的正當(dāng)競爭。
從權(quán)利保護(hù)的角度來看，權(quán)利人能夠利用設(shè)計(jì)的算法對全網(wǎng)范圍內(nèi)的作品進(jìn)行檢索、對比，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)作品后可向相關(guān)平臺主張刪除。例如，一些大型影視公司、唱片公司雇傭第三方設(shè)計(jì)算法搜索網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)作品，后通過算法發(fā)出通知要求其刪除涉案作品。從規(guī)范競爭環(huán)境的視角看，ISP可以通過算法發(fā)現(xiàn)其他平臺的本平臺作品，并固定證據(jù)、尋求救濟(jì)。例如，字節(jié)跳動采用保留視頻VID碼的形式來檢測侵權(quán)。
若其他視頻軟件批量“搬運(yùn)”抖音的視頻，該VID碼會完整保留，以方便字節(jié)跳動查找侵權(quán)作品并固定證據(jù)。但這一過程并非簡單，因?yàn)榕康摹鞍徇\(yùn)”往往涉及巨量的視頻。對于權(quán)利人而言，在短時間內(nèi)檢測并固定所有的侵權(quán)作品不可能完全通過人工完成，而是仍需要人工智能自動取證進(jìn)行幫助。這就要求算法通過學(xué)習(xí)大量的訓(xùn)練數(shù)據(jù)，作出高效且精確的比對和判斷。
因此，版權(quán)過濾技術(shù)不僅僅旨在用于內(nèi)部合規(guī)，也是平臺進(jìn)行自我保護(hù)的有效手段。故從長遠(yuǎn)視角看來，版權(quán)過濾技術(shù)對于促進(jìn)ISP之間相互監(jiān)督、正當(dāng)競爭，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)市場，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境極具助益作用。
（二） 基于法治原理的證成
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的法治原理在本文的語境下應(yīng)基于技術(shù)治理為核心展開。版權(quán)審查制度相較于避風(fēng)港規(guī)則而言，最根本且最核心的區(qū)別在于如今技術(shù)進(jìn)步推動了ISP信息管理能力的極大提高——與避風(fēng)港規(guī)則被動接受信號（通知或反通知）并按照信號的要求執(zhí)行指令（刪除或恢復(fù)）相比，版權(quán)審查制度需要ISP進(jìn)行主動判斷，這是一個運(yùn)用技術(shù)進(jìn)行管理和決策的過程。表面上看，版權(quán)審查制度設(shè)定下的ISP是在履行對著作權(quán)人的義務(wù)，防止自身的侵權(quán)風(fēng)險，行為具有私法屬性。
但從本質(zhì)上看，版權(quán)審查制度使ISP徹底回歸了“技術(shù)守門人”（technological gatekeeper）的角色——ISP須介入到著作權(quán)人和用戶之間，提前進(jìn)行糾紛的預(yù)防和管控，并通過算法的設(shè)計(jì)來判斷來自用戶的信息能否上傳至平臺內(nèi)，并將可能的侵權(quán)信息“拒之門外”。這也就意味著版權(quán)審查制度事實(shí)上賦予了ISP一定的“執(zhí)法權(quán)力”，抑或稱為“準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)”，其行權(quán)過程對信息傳播進(jìn)行了一定程度的限制，兼具很強(qiáng)的公法屬性，故實(shí)踐中可能關(guān)涉公民的基本權(quán)利，僅做制度績效的經(jīng)濟(jì)層面考量尚難以令人信服。
因此，版權(quán)審查制度在帶來更好績效的同時，還須符合網(wǎng)絡(luò)法治的基本原理使得動態(tài)的制度演化與原則的普遍理性合乎一致，從而使制度變革的結(jié)果具有長期的穩(wěn)定性，否則或?qū)⒅皇嵌唐诘睦嫒∩�，曇花一現(xiàn)。
1. 多元化的網(wǎng)絡(luò)治理體系
互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下多元化的治理體系是網(wǎng)絡(luò)法治的必然要求。這主要是因?yàn)閱蜗蚨鹊摹坝卜ā贝怪敝卫砟Ｊ揭央y以滿足日新月異的網(wǎng)絡(luò)社會的規(guī)制需求，而是需要多維度的治理以全面且高效地解決糾紛。
這主要表現(xiàn)在以下三個方面：其一，治理主體多元，即通過多個主體對網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行治理，既包括司法部門、行政機(jī)關(guān)的治理，也包括獲得授權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的治理。不同主體根據(jù)法律的分工與授權(quán)，各司其職，作用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的不同方面。其二，治理手段多元。這不僅包括由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的“硬法”，也包括其他社會主體發(fā)布的具有一定約束力的“軟法”和平臺運(yùn)行的，直接約束用戶的隱含代碼規(guī)則。其三，效果多元。平臺與用戶之間的自治效果和法律與平臺之間、法律與用戶之間的法治效果相結(jié)合，輔之以用戶救濟(jì)路徑的多種選擇，構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)法治下的多重效果。
版權(quán)審查制度即是多元化治理的典型體現(xiàn)。其一，法律通過要求ISP承擔(dān)“守門人”職責(zé)，間接作用于網(wǎng)絡(luò)社會，用戶行為在受到ISP管理的同時，也受到法律的間接規(guī)制。其二，ISP利用算法執(zhí)法，在進(jìn)行內(nèi)部合規(guī)，積極清除本平臺中侵權(quán)信息的同時，監(jiān)督競爭者的合規(guī)運(yùn)作，起到行業(yè)自治自律的作用。這同時也是履行法律義務(wù)的體現(xiàn)。其三，權(quán)利人可以請求ISP刪除侵權(quán)信息或恢復(fù)合法信息，也可以尋求法律的救濟(jì)以確保ISP在法律約束下行使“權(quán)力”，使其既不會怠于履職，又不會濫用權(quán)力。
2. 算法過濾與比例原則
在ISP開始通過算法的運(yùn)行介入到私主體之間的關(guān)系時，其已是在代表或代替公權(quán)力機(jī)關(guān)在行使權(quán)力，以構(gòu)建一個有序的網(wǎng)絡(luò)社會秩序。經(jīng)驗(yàn)表明，公權(quán)力必須受到約束以防止權(quán)力濫用造成的社會秩序破壞。這已是行政法的基本理念。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，平臺的治理本質(zhì)上是基于國家法律的授權(quán)，理應(yīng)受到嚴(yán)格的規(guī)制和約束，以防止對公共利益的侵害。
這也就要求平臺的技術(shù)治理須受到法律的“歸化”：一方面，法律價值可以引領(lǐng)技術(shù)治理，并為其賦予道德意義；另一方面，法律的約束可以校正技術(shù)治理偏差。因此，政府和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格按照法定程序，確立治理標(biāo)準(zhǔn)和方案，并將其與法律基本原則進(jìn)行對照，以確保符合法律的要求。
筆者認(rèn)為，比例原則對于約束ISP利用算法審查版權(quán)信息，過濾侵權(quán)內(nèi)容起到了至關(guān)重要的作用，即ISP事先規(guī)制的手段與強(qiáng)度必須與需要預(yù)防的風(fēng)險成比例。作為公法上“帝王條款”的比例原則，本身就是利益平衡的產(chǎn)物，其核心在于“禁止過度”，即公權(quán)力對個人自由的干預(yù)須適度，而不能過度。這首先要求過濾目標(biāo)的設(shè)定必須是合理的，這也是符合比例原則的前提。因此，無論在制度構(gòu)建還是算法設(shè)計(jì)上，都應(yīng)摒棄以“零風(fēng)險”的標(biāo)準(zhǔn)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商——要求ISP通過算法過濾全部侵權(quán)信息的同時保留全部合法信息對ISP而言既是不可能，也是不合理的。
因此，在算法尚無法完成如此高精度的識別時，合理容忍侵權(quán)風(fēng)險的存在是更加明智的選擇。ISP在設(shè)計(jì)算法時不應(yīng)苛求絕對的“查全率”并試圖將侵權(quán)作品“趕盡殺絕”；反之，應(yīng)將閾值提高以保證合理合法的使用不會受限。將無法識別和過濾遺漏的侵權(quán)信息留給“通知—刪除”來解決，是更有效率的，同時也保障了公民的言論自由和合理使用不會受到干擾和限制，ISP的權(quán)力行使亦不會過度膨脹。
另外，能夠順利通過過濾系統(tǒng)，并無法被權(quán)利人發(fā)覺的侵權(quán)作品，顯然已不會如“紅旗”般張揚(yáng)，其受眾和因侵權(quán)造成之損失也是極其有限的。值得慶幸的是，防止ISP權(quán)力濫用與ISP的自身利益本質(zhì)上并不沖突。在“流量為王”的時代，ISP不會選擇權(quán)力擴(kuò)張以胡作非為，而只會盡可能少地干預(yù)用戶行為以賺取更多流量。
3. 技術(shù)執(zhí)法過程中的程序正當(dāng)
技術(shù)執(zhí)法本身存在的問題可以通過正當(dāng)程序來彌補(bǔ)，這亦是互聯(lián)網(wǎng)法治原理的又一重要保障。
ISP利用機(jī)器學(xué)習(xí)技術(shù)進(jìn)行技術(shù)治理本身，主要存在兩方面待解決的問題：其一，技術(shù)治理是ISP對自身進(jìn)行約束，兼具公法與私法屬性，這會導(dǎo)致ISP以治理為幌子，“掛羊頭賣狗肉”，將自身利益和自我偏好植入“治理”的過程中，從而規(guī)避私法責(zé)任；其二，技術(shù)治理本身具有專業(yè)性、不透明性的特點(diǎn)，普通公眾難以知曉、理解技術(shù)治理背后的原理與邏輯，這使得“技術(shù)官僚披上‘科學(xué)’的外衣，以此排斥程序正義的合理訴求”。
以上兩個方面的問題就要求ISP在進(jìn)行算法執(zhí)法的同時，須輔之以承擔(dān)特定的程序義務(wù)，來消除以上問題帶來的不公正與公眾顧慮。首先，ISP在執(zhí)行版權(quán)審查的過程中，應(yīng)履行信息公開義務(wù)與說明理由義務(wù)。ISP應(yīng)將版權(quán)審查的技術(shù)治理標(biāo)準(zhǔn)，明白易懂地公開給社會公眾，并在對特定對象做出審查過濾行為時，提供充分的理由。否則，信息的不對稱將危及技術(shù)治理的公信力與治理效果。德國《社交網(wǎng)絡(luò)中的法律執(zhí)行改善法》即要求網(wǎng)絡(luò)平臺履行“通報義務(wù)”，全面詳盡地公開其處理投訴的機(jī)制、刪除和屏蔽的標(biāo)準(zhǔn)等情況。
其次，ISP須為用戶提供便捷的申訴路徑，這是用戶獲得救濟(jì)的首要方式。德國亦為此提供了合理的借鑒——《社交網(wǎng)絡(luò)中的法律執(zhí)行改善法》規(guī)定平臺應(yīng)設(shè)置用戶投訴友好型程序，并規(guī)定一定的復(fù)核期限，以防止平臺審查帶來的“寒蟬效應(yīng)”，從而危害互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。
（三） 綜合證成
以上考量和比較之功能并非割裂和對立的。就經(jīng)濟(jì)效益與法治原理的外部關(guān)系而言，對言論自由、合理使用的潛在威脅本身也是一種經(jīng)濟(jì)成本，同樣會對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生負(fù)面影響，盡管這一成本并非難以控制。在受損一方可以獲得救濟(jì)與補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢簟吧鐣䞍舾＠痹黾�，仍可滿足“卡爾多—�？怂乖瓌t”（Kaldor-Hicks Principle）。
與此同時，在用戶生產(chǎn)內(nèi)容的大環(huán)境下，用戶既是內(nèi)容的使用者，傳播者，同時也是內(nèi)容的生產(chǎn)者，故保護(hù)用戶的隱私、言論自由與保護(hù)著作權(quán)人的利益之間已經(jīng)不是對立而不可融合的，相反則是統(tǒng)一的，是私人利益與公共利益有機(jī)結(jié)合的體現(xiàn)。從經(jīng)濟(jì)分析的內(nèi)部來看，各個法益之間亦是相互關(guān)聯(lián)的。
例如，信息的傳播和利用并非孤立獨(dú)存的法益。信息的有效傳播和廣泛利用依賴于對權(quán)利人的充分激勵、廣大用戶的合理使用和網(wǎng)絡(luò)平臺的規(guī)范運(yùn)營等諸多因素。再如，大數(shù)據(jù)和人工智能相較于人工更加廉價，且對于侵權(quán)的識別越來越準(zhǔn)確，預(yù)先審查內(nèi)容并非一定增加ISP的內(nèi)部負(fù)擔(dān)，反而有益于減輕平臺處理海量通知的成本負(fù)擔(dān)，從而更好地規(guī)范內(nèi)部和外部市場，保障用戶權(quán)益。
綜上，避風(fēng)港規(guī)則已然具有很強(qiáng)的時代烙印——當(dāng)人工智能的發(fā)展能夠滿足ISP的審核需求，避風(fēng)港規(guī)則已很難具有經(jīng)濟(jì)上之正當(dāng)性，即其不僅無法有效保護(hù)和激勵著作權(quán)人，還為ISP施加了繁重的行政負(fù)擔(dān)，無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展。而版權(quán)審查制度無論在權(quán)利人的保護(hù)和激勵方面，還是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)平臺的內(nèi)部合規(guī)與外部競爭方面，都具有更強(qiáng)的效率優(yōu)勢，能夠形成多主體間的帕累托改進(jìn)。
版權(quán)審查制度的正當(dāng)性還體現(xiàn)在ISP在法律授權(quán)和約束下，通過正當(dāng)程序完成算法執(zhí)法，形成網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中多元化的治理體系。這是版權(quán)審查制度合乎網(wǎng)絡(luò)法治原理的集中體現(xiàn)。
中國的回應(yīng)：立法選擇、司法演化與過渡路徑
（一）立法選擇：路徑依賴與解釋空間并存
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1195條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實(shí)身份信息。[第二款]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后,應(yīng)當(dāng)及時將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶,并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施；未及時采取必要措施的,對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。[第三款]因錯誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！�
該條在《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的基礎(chǔ)上增加了轉(zhuǎn)通知與錯誤通知的規(guī)定，但仍基本堅(jiān)持我國2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》引入的避風(fēng)港規(guī)則，顯然在一定程度上受到路徑依賴效應(yīng)的約束，沒有明確回應(yīng)實(shí)踐中適用避風(fēng)港規(guī)則出現(xiàn)的諸多弊端——在我國避風(fēng)港的庇護(hù)下，ISP只是簡單地執(zhí)行權(quán)利人和用戶的指令，怠于獨(dú)立判斷信息的合法性，由此產(chǎn)生的后果也由過錯方承擔(dān)。而“通知—刪除”規(guī)則則成為了權(quán)利人獲得直接救濟(jì)的唯一低成本途徑。
這樣極具傾向性的制度造成了權(quán)利人的極度不滿，間接表現(xiàn)為，ISP接收的來自權(quán)利人通知的數(shù)量，和以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為案由的案件數(shù)量與日俱增。相應(yīng)地，ISP的審核成本大幅增加，法院亦遭受累訴之苦，難堪重負(fù)。然而，算法執(zhí)法帶動下的內(nèi)容審查機(jī)制作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商低成本進(jìn)行版權(quán)合規(guī)的不二之選，近年來已被我國一些企業(yè)所采用。不僅如此，司法審判中，避風(fēng)港規(guī)則亦有松動之跡象。
所幸《民法典》第1197條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益,未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任�！痹摋l未對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改，故無法解釋出排除ISP承擔(dān)審查義務(wù)的意思，這為未來通過法律解釋轉(zhuǎn)向版權(quán)審查制度留下了發(fā)展法律的空間。筆者認(rèn)為，以法律解釋的方法對具有信息管理能力的ISP施加版權(quán)審查義務(wù)能夠?yàn)榘鏅?quán)審查制度的最終確立提供足夠的經(jīng)驗(yàn)支持與充分的時間緩沖。
（二）司法演化：避風(fēng)港規(guī)則的松動
總體上講，我國學(xué)界和實(shí)務(wù)領(lǐng)域已普遍認(rèn)同，避風(fēng)港規(guī)則并未要求ISP履行審查義務(wù)，而只是要求ISP履行較低層級的注意義務(wù)，即僅對特定情形下的侵權(quán)施加注意，以符合“紅旗測試”（Red Flag）的要求。在中青文訴百度和中青文訴新浪兩個案件中，法官就采取了此種二分立場，即ISP無需承擔(dān)審查義務(wù)，但要履行一定程度的注意義務(wù)。
但這種二分立場并非堅(jiān)不可摧。事實(shí)上，我國的避風(fēng)港已在司法領(lǐng)域發(fā)生松動。在優(yōu)酷訴百度案中，一審法院就透露了這樣的關(guān)切。該案法官認(rèn)為，百度公司具備采取相應(yīng)措施所需要的信息管理能力，能夠通過網(wǎng)盤存儲文件的名稱、類型、大小等信息，對用戶傳播的作品作出判斷，從而提前進(jìn)行預(yù)防。而預(yù)防措施均不會為百度公司構(gòu)成技術(shù)障礙和施加不合理的負(fù)擔(dān)，亦不會影響其服務(wù)的提供。
因此，事先的預(yù)防和事后的補(bǔ)救相結(jié)合，既可以阻卻侵權(quán)的產(chǎn)生和擴(kuò)大，保障權(quán)利人的利益，也可以降低ISP自身的侵權(quán)風(fēng)險，更有利于實(shí)現(xiàn)兩者的利益平衡。同時，該案法官強(qiáng)調(diào)，即便前期的屏蔽會造成極小概率的“誤傷”，反通知機(jī)制亦可以為其提供很好的保障。
簡言之，該案法官認(rèn)為，百度公司具備審查信息的管理能力，若其沒有履行主動審查義務(wù)，則主觀具有過錯。進(jìn)一步說，具備審查能力的ISP不能再依靠“紅旗測試”的低標(biāo)準(zhǔn)獲得避風(fēng)港的免責(zé)。該案的裁判亦有效率層面的考量，即技術(shù)審查和過濾比人工審查更加高效、廉價。在技術(shù)審查可行且不會造成不合理負(fù)擔(dān)的情況下，ISP仍舊依賴較低層級的注意義務(wù)尋求避風(fēng)港的保護(hù)，顯然不具有正當(dāng)性。因此，隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展，ISP的信息管理能力逐漸提高，堅(jiān)持用僵化而固定的標(biāo)準(zhǔn)看待ISP的注意義務(wù)已不合時宜，也不符合知識產(chǎn)權(quán)法與時俱進(jìn)的立法初衷。
從中青文訴百度和優(yōu)酷訴百度兩案對比來看，其不同之處的核心在于ISP是否還負(fù)有除“紅旗測試”以外的審查義務(wù)。中青文訴百度案中，法院堅(jiān)持認(rèn)為，要求ISP承擔(dān)審查義務(wù)于法無據(jù)；而優(yōu)酷訴百度案中，法院則認(rèn)為沒有履行審查義務(wù)的ISP主觀具有過錯。筆者認(rèn)為，審查義務(wù)與注意義務(wù)的二分是固守避風(fēng)港規(guī)則的結(jié)果（見圖2）。
其背后的邏輯在于，ISP履行一定程度的注意義務(wù)是“紅旗測試”的要求，其作為避風(fēng)港規(guī)則的例外，是為了維系利益平衡而不得已為之的結(jié)果。而審查義務(wù)和避風(fēng)港規(guī)則則是相背離的，是對避風(fēng)港的突破。但優(yōu)酷訴百度案已然表明，這樣一種僵化的二分結(jié)構(gòu)在司法層面已有松動的跡象。
圖2 避風(fēng)港、注意義務(wù)與審查義務(wù)的對立結(jié)構(gòu)
（三）過渡路徑：通過法律解釋實(shí)現(xiàn)
要求ISP承擔(dān)版權(quán)審查義務(wù)并非只能憑借立法來實(shí)現(xiàn)，法律解釋在當(dāng)下亦可有相當(dāng)之助益，并可以為全面審查制度的建立提供經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)與時間緩沖。拉倫茨認(rèn)為，法律解釋的終極目標(biāo)是探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義�；趯ξ覈F(xiàn)行法律的解釋，可能產(chǎn)生一個現(xiàn)實(shí)的問題是，若ISP具備審查能力而不履行審查義務(wù)，是否可以被認(rèn)定為“應(yīng)知”？
質(zhì)言之，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第9條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體事實(shí)是否明顯，綜合考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具備的管理信息的能力等因素。而本法第8條第2款則被認(rèn)為免除了ISP的審查義務(wù)。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具備主動審查能力而不履行審查義務(wù)，這兩個條文則在實(shí)質(zhì)上產(chǎn)生相互排斥的法律效果，亟需進(jìn)行妥當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>
筆者認(rèn)為，版權(quán)審查義務(wù)并未被我國現(xiàn)行法律所排除。筆者認(rèn)同馮術(shù)杰教授的觀點(diǎn)，即《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第8條第2款不應(yīng)被解釋成全面免除ISP的審查義務(wù)，而應(yīng)解釋成ISP未履行審查義務(wù)不必然推定其具有過錯，即不履行審查義務(wù)不是過錯的充分條件。從文義表述上看，該款規(guī)定法院不應(yīng)依據(jù)ISP未履行審查義務(wù)（“據(jù)此”）認(rèn)定其具有過錯的真實(shí)意思是，法院不能僅憑借ISP未履行審查義務(wù)而斷定其具有過錯，還應(yīng)考量其他因素，如是否符合“紅旗測試”等。
從體系上看，本法第9條是通過列舉的方式正面規(guī)定了“應(yīng)知”判定的考量因素，其中包括了ISP的信息管理能力。若將第8條第2款作上述解釋，此處則不存在上文所提及之矛盾。換言之，審查義務(wù)并非ISP的法定義務(wù)，而有可能成為一般注意義務(wù)，被第9條第1項(xiàng)所容括。除此以外，無論是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、還是《侵權(quán)責(zé)任法》，抑或是《民法典》均無規(guī)范明確排除ISP的審查義務(wù)。
從規(guī)范目的上看，避風(fēng)港規(guī)則和紅旗測試不應(yīng)該是僵化的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)是因時而變，動態(tài)靈活的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)ISP不具備審查能力時，不據(jù)此認(rèn)定其有過錯顯然理所應(yīng)當(dāng)；但當(dāng)具備審查能力的ISP放任侵權(quán)，卻能獲得避風(fēng)港的庇護(hù)，當(dāng)法律規(guī)范成為了不法的“護(hù)身符”，不僅會助長ISP的“鴕鳥心態(tài)”，也違背了知識產(chǎn)權(quán)法實(shí)現(xiàn)利益平衡的立法目標(biāo)。除此以外，注意義務(wù)有高低之別。注意義務(wù)的高低應(yīng)根據(jù)不同領(lǐng)域和義務(wù)主體判斷能力的高低來確定。學(xué)界基本認(rèn)可，某一領(lǐng)域的專業(yè)人士相較于其他普通人而言應(yīng)盡的注意義務(wù)更高。
故而，具備信息管理能力的ISP理應(yīng)承擔(dān)與其能力相匹配的審查義務(wù)，這本是不言自明的。因此，在個案中，ISP注意義務(wù)的高低與避風(fēng)港可免責(zé)的界限應(yīng)當(dāng)依靠上文提及之“邊際漢德公式”來計(jì)算（如圖3）。這不僅是與時俱進(jìn)、動態(tài)靈活的判斷過程，也是各方利益平衡的良好體現(xiàn)。而這一目標(biāo)，通過法律解釋即可實(shí)現(xiàn)。
宏觀上看，通過解釋法律向版權(quán)審查制度過渡的合理性還存在于以下兩個方面。
其一，通過司法領(lǐng)域的先行轉(zhuǎn)變?yōu)橥暾牧⒎ㄗ兏锾峁┰囧e性經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。哈耶克認(rèn)為，在新的情勢下，業(yè)已確立的規(guī)則是不充分的，法官被要求對此進(jìn)行干預(yù)并通過不斷地行動試錯進(jìn)行規(guī)則的演進(jìn)。盡管這種司法先行的調(diào)節(jié)與普通法模式更加接近，但在本文所論述之問題上，進(jìn)行法律解釋與適用上的調(diào)整并不會造成法律體系上的混亂，且回應(yīng)了技術(shù)演進(jìn)背景下的制度問題，是一種以解決問題為導(dǎo)向的實(shí)用主義進(jìn)路。在這一過程中，版權(quán)審查制度的問題和弊端將成為最終立法變革的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。
其二，其為全面審查制度的確立提供了時間緩沖。不可否認(rèn)，全面建立版權(quán)審查制度是最終目標(biāo)，但現(xiàn)實(shí)的情況畢竟難如立法者所愿。避風(fēng)港規(guī)則已在我國落地近十五載，我國的很多互聯(lián)網(wǎng)公司在這段時間里飛速發(fā)展，逐步進(jìn)行并完成了知識產(chǎn)權(quán)的合規(guī)建設(shè)，避風(fēng)港模式已深深印入其DNA中。因此，這些互聯(lián)網(wǎng)公司囿于各種因素而難以短時間進(jìn)行制度上的轉(zhuǎn)變。從技術(shù)角度來看，版權(quán)過濾所需要之深度學(xué)習(xí)技術(shù)，亦需要大量訓(xùn)練數(shù)據(jù)的支撐，方能做出更加準(zhǔn)確的判斷，這同樣需要一定的時間。
因此，在版權(quán)審查制度尚無法立刻施行的情況下，法院應(yīng)對《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》相關(guān)條文的解釋進(jìn)行動態(tài)調(diào)整，結(jié)合《民法典》的相關(guān)規(guī)范，要求具備審查能力的ISP主動履行注意義務(wù)，過濾侵權(quán)信息。
在這一過程中，具備審查能力的企業(yè)，自然亦具備自我保護(hù)的能力——其能夠在公開的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境內(nèi)檢索侵犯自己平臺版權(quán)的信息，這同樣可以幫助不具備審查能力的ISP盡早發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息，并采取必要措施。而不具備審查能力的ISP由于不具備這一注意義務(wù)，若能通過紅旗測試，方可進(jìn)入避風(fēng)港獲得免責(zé)。當(dāng)市場上相當(dāng)一部分企業(yè)掌握過濾技術(shù)，承擔(dān)審查義務(wù)時，邊際成本則會降低，剩下的企業(yè)則得以較低的成本分享其技術(shù)成果。這是司法與立法良性互動的結(jié)果。
結(jié)論
深度學(xué)習(xí)與深度卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)等人工智能技術(shù)的變革使信息過濾技術(shù)飛速發(fā)展，故以僵化封閉的視角看待網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)問題已不合時宜。避風(fēng)港規(guī)則作為技術(shù)缺失環(huán)境下立法者作出的妥協(xié)與讓步，極具“技術(shù)中心論”的特征，其統(tǒng)治下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商怠于履行審查義務(wù)，導(dǎo)致平臺上侵權(quán)泛濫，不僅使著作權(quán)人難以得到應(yīng)有的保護(hù)與激勵，也為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商造成了極大的行政負(fù)擔(dān)；相比之下，版權(quán)審查制度不僅能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)平臺和用戶三者間的帕累托改進(jìn)，還有助于形成平臺內(nèi)部自律自治，外部相互監(jiān)督的良好網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。
不僅如此，版權(quán)審查制度亦符合網(wǎng)絡(luò)法治的基本原理——受到法律約束的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過算法執(zhí)法不僅形成了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下多元化的治理體系，也保障了用戶的基本權(quán)利不會受到侵犯。從這個層面上講，版權(quán)審查制度并非技術(shù)變革造致的第二次法律變革，而是一次法律回歸，一次對避風(fēng)港規(guī)則的“矯正”。
就中國而言，固守避風(fēng)港規(guī)則的弊端業(yè)已凸顯，版權(quán)審查制度的建立也是大勢所趨。當(dāng)下，我國的司法實(shí)踐中避風(fēng)港已有松動之跡象，但全面建立版權(quán)審查制度仍為時尚早，而應(yīng)通過司法回應(yīng)漸進(jìn)過渡，即在法律適用上，結(jié)合《民法典》第1197條之規(guī)定，將《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第8條第2款應(yīng)解釋為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商未履行審查義務(wù)不具有過錯，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的審查義務(wù)作為歸入到該法第9條第1項(xiàng)中，作為一般注意義務(wù)來要求具有信息管理能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商履行審查義務(wù)，以為日后審查制度的全面建立提供經(jīng)驗(yàn)積累與時間緩沖。