作者：楊帆，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、法學(xué)院副教授，吉林大學(xué)司法數(shù)據(jù)應(yīng)用研究中心研究員。
摘要：司法裁判如何援引法律學(xué)說進行說理，是一個需要在功能主義視角下被重新審視的問題。美國、德國和法國的情況分別代表了實質(zhì)主義說理、法律職業(yè)共同體思維下的說理和形式主義說理三種說理風格中，司法裁判援引法律學(xué)說進行說理的不同功能進路。經(jīng)驗研究顯示，我國司法裁判說理很少援引法律學(xué)說，且呈現(xiàn)出“不敢具體援引”等明顯特征，其原因包含了外部和內(nèi)部的各種制度性限制。在“司法為民”理念的指引下，我國法律學(xué)說的理想功能是，在重大、疑難案件發(fā)生時，承擔起溝通司法系統(tǒng)與公眾認知的系統(tǒng)中介的角色。這就要求我們改進制度設(shè)計，促進法學(xué)研究與司法實踐之間的良性互動，探索出一條司法裁判說理援引法律學(xué)說的中國式道路。
關(guān)鍵詞：司法裁判說理；法律學(xué)說；功能主義；經(jīng)驗研究；系統(tǒng)中介
導(dǎo)言：在法學(xué)研究與司法實踐之間
眾所周知，在羅馬法的經(jīng)典時代，法學(xué)家的學(xué)說就曾經(jīng)是司法裁判的重要法源之一。公元426年，東羅馬帝國、西羅馬帝國一起頒布了《引證法》，明確規(guī)定帕比尼安（Aemilius Papinianus）等歷史上著名的五位法學(xué)家的學(xué)說和著作具有和法典一樣的直接法律效力。羅馬司法上的這一規(guī)定成為了后世各主要法系中法官援引法律學(xué)說進行說理和裁判的濫觴。這一現(xiàn)象在今天各國的司法實踐中依然扮演著重要角色，引起學(xué)界的廣泛討論。司法裁判是否可以，以及在什么層面上，援引法律學(xué)說進行說理？對這一問題的回答，事實上反映出，在一個國家的法律體系內(nèi)，法學(xué)研究扮演了什么樣的功能角色，它能在多大程度上影響司法，或者說司法實踐與法學(xué)研究之間的關(guān)系如何。這又是一個在規(guī)范層面和實踐層面都需要謹慎應(yīng)對的問題。過往的研究或多或少都包含了一種未經(jīng)細致論述的前置立場，本文希望從法社會學(xué)的功能主義視角對這一問題展開進一步的探討與反思。
我國《民法典》第十條規(guī)定，“習(xí)慣”可以作為民事裁判的依據(jù)；但是，我國《民法典》并沒有像其他一些大陸法系國家的民法典那樣賦予法律學(xué)說以直接法源地位。在我國的訴訟法體系中，對這一問題的規(guī)定也比較模糊，具有最正統(tǒng)規(guī)范效力的《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》都沒有對裁判文書能否以及如何援引法律學(xué)說進行說理作出明確規(guī)定。2018年6月1日，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）。該《指導(dǎo)意見》是迄今為止最高人民法院關(guān)于司法裁判文書說理問題規(guī)定最為細致的規(guī)范性文件，對我國各級法院法官的裁判文書寫作都有規(guī)范和指導(dǎo)意義。該《指導(dǎo)意見》第十三條規(guī)定：“除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當性和可接受性：……公理、情理、經(jīng)驗法則……法理及通行學(xué)術(shù)觀點；與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據(jù)�！庇纱丝梢姡谖覈�，在規(guī)范層面，裁判文書被允許援引法律學(xué)說等進行多元化說理，只要這種說理與現(xiàn)行“硬法”不抵觸即可。但是，裁判文書在什么情況下應(yīng)當援引法律學(xué)說進行說理、在什么情況下不應(yīng)援引法律學(xué)說進行說理？法律學(xué)說是否具有促成裁判結(jié)果的“直接”效力？裁判文書援引法律學(xué)說時是否應(yīng)當注明法律學(xué)說的提出者和出處？諸如此類的細節(jié)問題在既有規(guī)范中找不到明確答案，在實踐中，法律學(xué)說的適用也處于相對混亂的狀態(tài)，這在一定程度上影響了我國司法裁判說理的規(guī)范性和可接受性。
目前，我國法學(xué)界對這些問題有兩派似乎針鋒相對的觀點，大體可以將之歸類為“支持說”與“反對說”。以金楓梁為代表的學(xué)者們認為，援引法律學(xué)說可以增強司法裁判文書說理的可接受性。裁判文書不僅應(yīng)當多援引法律學(xué)說進行說理，而且應(yīng)當盡可能援引“非通說”，形成理論對話。裁判文書援引法律學(xué)說時應(yīng)注明學(xué)說的具體出處，這樣可以“促成學(xué)術(shù)與實務(wù)的良性互動”。他的這一觀點主要參考了德國法教義學(xué)的傳統(tǒng)，來自于德國語境下法學(xué)家與法官同屬于一個職業(yè)共同體這一現(xiàn)實。與此觀點類似，在我國民法學(xué)界，一些學(xué)者受到德國、瑞士及我國臺灣等國家和地區(qū)的民法理論的影響，也主張將具體法理與學(xué)說作為民事司法實踐的重要淵源，將其運用到民法理論的補充、續(xù)造與完善之中。王立梅則認為，司法裁判說理應(yīng)該回歸“當事人本位”，避免“法律人本位”�；煜f理對象會導(dǎo)致判決結(jié)果的不確定性，因此，應(yīng)嚴格限制法律學(xué)說在司法判決出現(xiàn)中。裁判文書應(yīng)當引用通說進行說理，且只能隱性、具體地引用通說，而不能顯性、抽象地引用通說。她的這一看法似乎也得到了官方的部分贊同。最高人民法院司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編寫的《〈最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉理解與適用》一書也主張，裁判文書應(yīng)盡可能引用成為通識、共識的學(xué)界觀點，并且盡量不要“指名道姓”地進行引用，因為這會“導(dǎo)致不必要的爭議”�？梢�，官方對這一問題的觀點仍趨于保守，但也承認“尚需在實踐中加以進一步的探索”。
本文認為，目前主流的討論都沒有關(guān)注到裁判說理援引法律學(xué)說這一問題的實踐功能屬性，忽略了其背后的法學(xué)研究與司法實踐之間的關(guān)系這一背景。而想回答這一問題，最好的路徑是采取一種法社會學(xué)的功能主義研究視角，首先考察在不同法律傳統(tǒng)背景下，法律學(xué)說在司法裁判說理中究竟扮演了什么樣的功能角色，再探究我國裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的實踐樣態(tài)及成因，最后在此基礎(chǔ)上提出兼具理論融貫性與現(xiàn)實可能性的反思。因為在不同的法律傳統(tǒng)中，法學(xué)研究與司法實踐之間的關(guān)系不盡相同，所以適用于一國的裁判說理模式可能對其他國家來說并不適用，或者至少應(yīng)因情適用。功能主義研究的首要目標是對不同的規(guī)范現(xiàn)象進行實踐歸因，探究其社會背景，因此它與社會學(xué)的經(jīng)驗實證研究緊密相連，是將經(jīng)驗實證研究、機制分析與理論構(gòu)建相貫通的一種路徑。采取功能主義研究視角尤其是與其緊密相連的經(jīng)驗實證研究方法來討論這一問題的好處是，可以將其置于社會功能比較（而非僅是規(guī)范的比較）的視野下，從更宏觀的層面來發(fā)掘其意義。除此之外，功能主義的研究進路還探討，在理想的社會功能目標之下如何設(shè)計和改進有關(guān)制度，這是在功能歸因之后要進一步解決的問題。以上兩種彼此接續(xù)的功能主義研究視角也是當今比較法研究中最主流的研究范式。
有鑒于此，本文將分三個主要步驟對這一問題展開細致討論：首先，在功能比較視野下，討論裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的不同意義，這是對我國相關(guān)司法實踐進行經(jīng)驗研究的基礎(chǔ)。其次，以經(jīng)驗研究的方式（量化研究與質(zhì)性研究）考察我國裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的實踐樣態(tài)及成因。最后，在上述兩方面的基礎(chǔ)上，本文將從法學(xué)研究與司法實踐的關(guān)系角度，就如何在司法裁判說理中援引法律學(xué)說這一問題提出規(guī)范性主張。需要說明的是，“法律學(xué)說”這一概念的含義在不同的語境下是有差別的。例如，有人認為，法國法學(xué)語境下的“學(xué)說”（la doctrine）與美國語境下的“法學(xué)學(xué)術(shù)研究”（legal scholarship）就是不同的概念，前者是指法學(xué)家（尤其是民法學(xué)家）作為一個整體所生產(chǎn)的法律思想，后者則泛指法學(xué)院的學(xué)者們的各種學(xué)術(shù)研究。對它們進行比較研究需要十分謹慎和小心。目前，我國法學(xué)界、司法實務(wù)界對法律學(xué)說這一概念的稱謂也并不統(tǒng)一，除法律學(xué)說外還有“法學(xué)理論”“法理學(xué)說”“法律理論”“法學(xué)觀點”等不同表述，或者干脆就叫“法理”。本文將在相對寬松的意義上使用法律學(xué)說及相關(guān)概念———它是一個復(fù)數(shù)概念，而非一個整體性概念，指向法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的各種學(xué)術(shù)觀點和學(xué)理創(chuàng)建，其提出主體一般被限定在當代中國的法學(xué)學(xué)者。出于對法學(xué)研究和司法實踐之關(guān)系進行研究的目的，本文并未涉及其他社會科學(xué)或者自然科學(xué)理論在司法裁判中適用的情形，即便后者也是一個非常值得關(guān)注的領(lǐng)域。
一、司法裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的功能比較
在當今世界各主要國家，司法實踐與法學(xué)研究間的功能性聯(lián)系不盡相同，裁判文書援引法律學(xué)說進行說理也各有特點。就筆者有限的文獻閱讀范圍而言，已有不少文章對中國、美國、英國、德國、法國、俄羅斯、烏克蘭、澳大利亞等國家的法院援引法律學(xué)說進行司法裁判說理的情況進行了專門討論。筆者認為，若想對這些情況作出“為什么”意義上的回答，就需要將其放置于司法裁判說理的社會功能、司法系統(tǒng)與社會其他系統(tǒng)的關(guān)系等功能主義視角中進行考察。美國、德國與法國的司法裁判說理是此視角下三種不同風格的代表。
（一）美國實質(zhì)主義說理風格下的法律學(xué)說援引
美國司法裁判說理的最重要特征就是實質(zhì)化傾向非常明顯。早在上世紀九十年代，由著名學(xué)者麥考密克（Neil MacComick）與薩默斯（Robert Summers）主導(dǎo)的跨國司法風格比較研究項目，就將美國司法裁判說理定義為實質(zhì)主義說理的典型代表，其核心表現(xiàn)就是大量獨立的實質(zhì)化理由（independent substantive reasons）被運用于裁判文書。這些獨立的實質(zhì)化理由包括經(jīng)濟的、政治的、社會的各種理由，當然也包含法律學(xué)說。這些理由既沒有被整合進形式化的制定法或先例中，也沒有依附于其他權(quán)威，而是被法官以“對話式的”（discursive）方式加以運用，來論證判決結(jié)果。美國司法裁判說理的這一特點有其自身的政治文化背景，比如：美國《憲法》中設(shè)置了較多的道德實質(zhì)性原則，而其聯(lián)邦最高法院同時又是憲法法院，因而其司法機關(guān)（尤其是高級別法院）更傾向于引用實質(zhì)內(nèi)容進行說理；美國有著較為特殊的政治分權(quán)結(jié)構(gòu)，司法機關(guān)的權(quán)威并不弱于立法機關(guān)，司法機關(guān)也并不僅是法律的執(zhí)行者，而且同時是法律的制定者；殖民地時期進行革命斗爭的歷史決定了美國的司法系統(tǒng)對于形式化先例的重視程度要遠弱于英國及其他英聯(lián)邦國家；等等。
在這樣的背景下，美國法院的裁判文書尤其是高級別法院的裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的情況非常常見。例如，在聯(lián)邦第七巡回上訴法院公布的該院在2013年8月至2014年8月間作出的判決書中，有11.4%的判決書直接引用了學(xué)者的觀點。歷史地看，在1950年到2008年的59年間，美國所有聯(lián)邦巡回上訴法院公開的判決書中有7.6%的判決書至少引用了學(xué)者的觀點一次。而對美國聯(lián)邦最高法院60年間（1949—2009）作出的判決書進行的統(tǒng)計研究顯示，至少引用學(xué)者觀點一次的判決書的比例達到了驚人的32.21%，且平均每份判決書引用學(xué)者的觀點超過一次，這意味著，在一份判決書中多次引用學(xué)者觀點的情況非常普遍。不僅如此，上述研究還顯示出，在美國的高級別法院中，判決書對學(xué)者觀點的援引隨著時間推移呈逐漸上升的趨勢。上述比例在筆者所見的對其他國家的裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的情況展開的統(tǒng)計研究中都是非常高的。與此同時，根據(jù)筆者的觀察，美國的法學(xué)學(xué)者們也通常以自己的觀點被高級別法院的判決書援引為榮，他們認為，這體現(xiàn)了自身學(xué)術(shù)思想對司法實踐的影響力。著名法學(xué)院也會積極對此類情況進行重點宣傳。
但是，即便如此，在著名法官兼教授理查德·波斯納看來，美國的司法實踐與法學(xué)研究之間的關(guān)系依然不夠緊密，存在著普遍的彼此忽視，法學(xué)界對司法實踐的影響力“本應(yīng)該更大”。他將這種關(guān)系形容為“各行其是”（divergent paths）。他認為，造成這種現(xiàn)象的原因既包括司法系統(tǒng)的，也包括法學(xué)界的。一方面，美國的法官終身任職，他們無需其他理由來正當化其權(quán)威，因此也就會變得保守而神秘，懶得去看論文，甚至不親自撰寫判決書。另一方面，受實用主義學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的影響，美國的法學(xué)學(xué)術(shù)市場越來越大，也越來越專業(yè)化。優(yōu)秀的法學(xué)家們更傾向于以社會科學(xué)的方法對法律進行“二階觀察”，一般也不去考慮法官是否為合適的受眾，因為他們可以在專業(yè)領(lǐng)域找到足夠多的讀者。波斯納認為，應(yīng)該從法院與法學(xué)界兩個方面嘗試進行調(diào)整和改變，以加強二者的聯(lián)系。他的這一主張在美國法學(xué)界引起了諸多學(xué)者的共鳴。
（二）德國法律職業(yè)共同體思維下的法律學(xué)說援引
在德國，裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的情況與美國類似，甚至援引更為頻繁，但是其功能背景與美國不盡相同。在德國，無論是法官還是法學(xué)家，都不僅要經(jīng)歷非常標準化且嚴格的法教義學(xué)訓(xùn)練，而且要經(jīng)過嚴格的選拔過程，這使得法官與法學(xué)家有著更為強烈的法律職業(yè)共同體思維與意識，彼此之間的聯(lián)系十分緊密。德國的法教義學(xué)，實際上就是通過法學(xué)學(xué)者與法官頻繁互動而“共同構(gòu)造”出來的一種類法源體系，其甚至有“教授法”（professorenrecht）這樣的稱謂。在這種情況下，法官的裁判說理經(jīng)�；貞�(yīng)和引用學(xué)者的觀點成為十分順理成章的事情。有學(xué)者曾隨機抽取了一卷本1985年的德國聯(lián)邦民事司法判決報告并對其進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)平均一份判決書要援引學(xué)術(shù)文本13次。盡管他并沒有說明這些學(xué)術(shù)文本是否都是法學(xué)論文，這一比例本身也是相當驚人的。在同一年的英格蘭的民事判決書中，平均一份判決書只引用了學(xué)術(shù)或其他“次權(quán)威”（secondary authority）觀點0.77次。德國的這一比例在筆者所搜集到的各種相關(guān)研究數(shù)據(jù)中是最高的。
這種司法裁判說理的“德國模式”的產(chǎn)生還有其他的獨特背景。在德國的法教義學(xué)傳統(tǒng)中，法學(xué)教育與法學(xué)研究一直較為保守和封閉，也十分崇尚理性思辨和說理。德國的法學(xué)院幾乎不會設(shè)置法學(xué)專業(yè)以外的“通識課程”。法學(xué)研究主要關(guān)注那些在司法實踐中有意義的問題，幾乎很少有德國法學(xué)家以社會科學(xué)的眼光對法律問題進行“二階觀察”。歷史地看，德國的法學(xué)教授甚至擁有比法官更高的社會地位。法學(xué)家的思想對于德國民法典的編纂產(chǎn)生過關(guān)鍵性影響。德國大學(xué)的法學(xué)教授席位設(shè)置非常少，學(xué)者一般都要經(jīng)過長期的淬煉，到很高的學(xué)術(shù)階段才能獲得法學(xué)教授席位。法官們在獲得職業(yè)資格之前也要經(jīng)過較長時間的法學(xué)教育（一般需要獲得博士學(xué)位），通過嚴格的國家考試，成為“完全的法律人”。而這期間對他們進行學(xué)術(shù)訓(xùn)練和指導(dǎo)的，正是那些通過更為嚴格選拔程序的法學(xué)教授們，法學(xué)教授對法官的影響可想而知。與美國的法學(xué)教授通常兼具其他學(xué)科背景不同，德國的法學(xué)教授幾乎清一色是純粹法學(xué)背景，這使得他們在這一相對封閉的環(huán)境中彼此更為熟悉。此外，與美國、中國等人口眾多的大國不同，德語法學(xué)學(xué)術(shù)市場相對較小，且主要以向外輸出影響為主。德語法學(xué)家的學(xué)術(shù)作品的目標受眾幾乎都是德國或者受德國影響的地區(qū)的“圈內(nèi)人”，這與前述波斯納描述的美國的情況形成鮮明反差。
此外，二戰(zhàn)之后，為了汲取歷史教訓(xùn)，在德國聯(lián)邦憲法法院的主導(dǎo)下，德國司法判決的說理風格也發(fā)生了較大轉(zhuǎn)向，實質(zhì)化及其背后的新自然法思想逐漸占據(jù)說理風格的主流。1973年，德國聯(lián)邦憲法法院在“伊朗王妃案”的判決中主張，包括“法學(xué)界的普遍共識”在內(nèi)的諸多實質(zhì)化理由都可以在必要時成為法律淵源。同年的一份聯(lián)邦憲法法院決議也規(guī)定，所有法官的司法裁決都需“建立在理性論證基礎(chǔ)之上”。這些都為法律學(xué)說大量進入到司法裁判說理中創(chuàng)造了條件�？傊�，“內(nèi)卷化”的環(huán)境加上司法裁判說理方式的高度理性化，使得德國的法學(xué)家們與法官們更有法律職業(yè)共同體思維和意識，援引法律學(xué)說進行司法裁判說理成為德國司法的顯著特點。
（三）法國司法形式主義之下的法律學(xué)說“不援引”
法國的司法裁判說理風格經(jīng)常被研究者們作為美國式實質(zhì)化司法裁判說理風格的對立面加以呈現(xiàn)，它幾乎是形式主義和極簡主義說理的代名詞。法國的判決書基本上遵循嚴格的形式主義三段論結(jié)構(gòu)，判決書的字數(shù)也比美國、德國的判決書字數(shù)少不少。盡管有法國學(xué)者主張，經(jīng)過幾百年的發(fā)展，作為一個整體的法國民法學(xué)說已經(jīng)成為了重要的法律淵源（至少是間接法律淵源），但法國的判決書中幾乎沒有出現(xiàn)過援引法律學(xué)說進行說理的情況并未因此而改變。在制定法方面，筆者以“doctrine”（學(xué)說）作為關(guān)鍵詞進行檢索，發(fā)現(xiàn)在法國的現(xiàn)行法典中并不存在“學(xué)說可以作為裁判依據(jù)或參照”之類的表述。筆者搜集到的相關(guān)文獻中也沒有提到法律學(xué)說被法國的司法系統(tǒng)援引的情況。為了驗證過往的研究，筆者還檢索查閱了法國最高法院（Cour de cassation）和法國最高行政法院（Conseil d'état）在2020年10月公開的全部364份案例，也確實沒有發(fā)現(xiàn)這些案例的判決書中有援引法律學(xué)說進行說理的情況。
法國的判決書“不援引”法律學(xué)說有著深刻的功能性背景。意大利、西班牙、葡萄牙等大陸法系國家中受到法國民法典影響的國家的司法裁判說理風格與法國近似。這些國家往往被歸入大陸法系的羅馬子法系，與受德國民法典影響的日耳曼子法系國家相區(qū)隔。大陸法系國家雖然均存在成文法傳統(tǒng)，但近代以來法典化的情況并不完全相同：在法國民法典編纂和確立時期，法律形式化的意識形態(tài)是很強的；但是在德國、瑞士和斯堪的納維亞地區(qū)的法典化時代，已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的“將自由精神注入法律”的反絕對形式化傾向。這是法國司法裁判說理相較于德國司法裁判說理更為形式化的歷史背景。
此外，很多相關(guān)研究均認為，相對“特殊”的分權(quán)結(jié)構(gòu)也是法國司法裁判說理形式化的重要原因。法國歷史上有著非常強大的一元權(quán)力傳統(tǒng)，司法機關(guān)被視為法律的忠實宣示者和執(zhí)行者———如孟德斯鳩所言，法官只是“法律的嘴”，并不具備“司法造法”職能。法律上的漏洞在司法過程中基本不會得到正面承認。普通法院一般不會援引法律以外的資源進行說理，更不會進行“法律續(xù)造”等超越職權(quán)的活動。憲法委員會（其職能類似于憲法法院）和行政法院偶爾會援引法律之外的政治權(quán)威性話語進行說理，但也不會觸及包括法律學(xué)說在內(nèi)的其他資源。上級法院相對于下級法院擁有絕對權(quán)威，上級法院會在上訴審的過程中審視下級法院的裁判說理，因此，下級法院極少在裁判說理時援引法條以外的資源，以防被上級法院“挑毛病”。
最后，法國的判決書不援引法律學(xué)說進行說理的原因還包括法國的司法機關(guān)秉持“神秘主義”的價值取向。判決書簡單、形式化且神秘雖然會導(dǎo)致對司法不透明問題的種種詬病，但也被認為是對司法權(quán)威性的一種保護。相較于其他國家的司法機關(guān)大力推進司法公開舉措，法國的司法機關(guān)曾一度明確規(guī)定了四不公開：檢察官意見不公開、對不予受理申訴的裁定理由不公開、判決擬稿不公開、法官合議不公開。在各國法律界和法學(xué)界積極推進司法裁判與大數(shù)據(jù)、人工智能技術(shù)相結(jié)合的今天，法國卻通過立法明令禁止通過大數(shù)據(jù)對法官的裁判規(guī)律進行研究，這樣做的目的是筑起法律系統(tǒng)的壁壘，以免其受到政治等其他社會因素的干擾，保障司法的獨立性。這也是法國法學(xué)界在上世紀二三十年代經(jīng)過大討論之后達成的一種默契和共識�？傊�，司法專業(yè)化、封閉化和神秘主義理念根植于法國的司法傳統(tǒng)中，通過援引法律學(xué)說與法學(xué)界互動的情況在法國自然就非常難以發(fā)生。
綜合以上對美國、德國、法國情況的比較研究不難發(fā)現(xiàn)，一國的裁判文書是否援引法律學(xué)說進行說理、在什么層面上援引法律學(xué)說進行說理，主要取決于在該國傳統(tǒng)中司法承擔了什么樣的功能角色，以及司法實踐與法學(xué)研究的關(guān)系，后一個問題又往往從屬于前一個問題。我們不能僅僅因為其他國家有這樣的規(guī)范或者存在這樣的操作，就認為我國司法應(yīng)該向這個方向發(fā)展。對我國裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的情況進行反思，最佳視角當然也需要是功能主義的。這一進路要求我們重點考察我國司法裁判說理所扮演的功能角色，在此基礎(chǔ)上反思實然與應(yīng)然之間的張力，提出針對此問題的規(guī)范性主張。
二、我國司法裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的功能與機制
在前一部分進行功能比較的基礎(chǔ)上，本部分將視線聚焦于我國裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的實踐。這兩部分都是對這一現(xiàn)象進行功能反思的重要步驟。與以往的研究不同，本文不只對裁判文書援引法律學(xué)說的現(xiàn)實功能進行描述，更重要的是希望通過經(jīng)驗研究發(fā)現(xiàn)其背后的原因，即援引或者不援引的各種理由。因此，在方法上，除了對已公開的裁判文書進行檢索和量化統(tǒng)計以外，質(zhì)性研究也是十分必要的。在量化統(tǒng)計之后，筆者將重點結(jié)合對13位法官的訪談進行定性的機制分析，以錨定我國裁判文書援引（或者不援引）法律學(xué)說進行說理的原因。
（一）對已公開的裁判文書的量化分析
我們選取了最具權(quán)威性的“中國裁判文書網(wǎng)”作為進行案例篩選的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，再輔以“把手案例”“北大法寶”“聚法案例”等司法數(shù)據(jù)平臺作為補充。具體分析方法是，在裁判文書最核心的說理部分，即“本院認為”部分，以關(guān)鍵詞檢索的方式進行案例篩選。在關(guān)鍵詞選取上，我們參考了相關(guān)研究，希望盡可能多地獲取有效樣本。
在第一輪檢索中，我們首先將“法學(xué)（院）教授”作為關(guān)鍵詞，之后選用了“教授/專家/學(xué)者/老師+認為/主張/強調(diào)”等不同的關(guān)鍵詞組合，再依次使用“法律/法學(xué)/民法/刑法/行政法+學(xué)說/觀點/看法/理論”等關(guān)鍵詞組合，最后以“法理”作為關(guān)鍵詞進行檢索。多數(shù)關(guān)鍵詞檢索獲得的樣本數(shù)量均不多，但是，當關(guān)鍵詞是“法學(xué)理論”“法律理論”“法理”或者“民法學(xué)說”“民法理論”時，經(jīng)過篩選，可以獲得一定數(shù)量的有效樣本。這使我們產(chǎn)生如下預(yù)判：我國裁判文書援引法律學(xué)說進行說理絕大多數(shù)是概括式的、模糊的援引，而非直接、具體、指名道姓的援引。
在第二輪檢索中，我們參考了莫里特（Deborah J. Merritt）和普特南（Melanie Putnam）以及彭中禮教授的相關(guān)研究采取的檢索方式，把我國法學(xué)研究領(lǐng)域最有影響力的學(xué)者的姓名作為關(guān)鍵詞進行檢索。具體方法是，以長安大學(xué)中國人文社會科學(xué)評價研究中心發(fā)布的《中國哲學(xué)社會科學(xué)最有影響力學(xué)者排行榜（2020版）》統(tǒng)計的我國法學(xué)界最有影響力的300人的姓名依次作為關(guān)鍵詞進行檢索，再將不相關(guān)的裁判文書從結(jié)果中排除出去�；诳疾飚敶覈▽W(xué)研究與司法實踐的關(guān)系之目的，我們沒有把國外學(xué)者的姓名或者我國歷史上的學(xué)者的姓名作為關(guān)鍵詞進行檢索。截止2020年12月18日，經(jīng)過兩輪檢索，并輔以大量的人工審讀和辨析，我們僅得到能夠作為有效樣本的裁判文書777份。
也許本研究采取的檢索方式未能窮盡各種與此種說理現(xiàn)象相關(guān)的關(guān)鍵詞，我們在審讀、篩選有效樣本的過程中也可能存在主觀誤差，裁判文書公開不完整也使得本研究缺失了一些有效樣本，但無論如何，就目前總量過億的被公開的裁判文書而言，777份裁判文書在其中所占的比例是非常小的，甚至可以說是滄海一粟。這也是本文的經(jīng)驗研究的第一個重要發(fā)現(xiàn)：我國的裁判文書極少援引法律學(xué)說進行說理。我國的裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的情況之罕見幾乎逼近法國的情況，與美國、德國的情況有天壤之別，甚至少于我國裁判文書援引《憲法》或者黨內(nèi)法規(guī)的情況。但是，即便如此，對這些僅有的有效樣本進行類型化處理和統(tǒng)計分析也是非常有必要的，由此可以發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)有裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的某些規(guī)律和特點。不過，由于有效樣本的數(shù)量有限，量化的歸因分析確實很難完成，本文后續(xù)將主要通過質(zhì)性研究方法進行歸因分析。
對777份有效樣本的案件類型進行統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，民事案件的裁判文書（648份）在樣本中所占的比例（83.4%）最高，行政案件的裁判文書（74份）、刑事案件的裁判文書（32份）、執(zhí)行案件的裁判文書（23份）的占比則均不超過10%。這說明，在我國，裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的情況主要存在于民事案件中。我們對這些裁判文書作出的時間、地域、審理程序及法院層級等四方面屬性進行了統(tǒng)計，在時間與地域?qū)傩苑矫鏇]有發(fā)現(xiàn)明顯的特殊性，在審理程序和法院層級方面則發(fā)現(xiàn)了一些初步的規(guī)律性特征。
圖 1 樣本案件的審理程序分布
圖2 審理樣本案件的法院的層級分布
如圖1和圖2所示，一審程序?qū)徖淼陌讣c基層法院審理的案件在樣本中占到絕大多數(shù)，分別達到了55%和52%，但這并不意味著基層法院或一審法院更傾向于在裁判文書中援引法律學(xué)說進行說理。考慮到我國最高法院、高級法院、中級法院與基層法院的數(shù)量比大約為1：31：410：3115，以相對值作為比較依據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，從最高法院到基層法院，援引法律學(xué)說進行說理的情況的比例大約為1333.33：29.58：4.25：1。這一懸殊的比例關(guān)系說明，法院的層級越高，越傾向于在裁判文書中援引法律學(xué)說進行說理，且各層級法院之間在此方面的差距非常大。再考慮到平均而言法院層級越低辦案數(shù)量越多的現(xiàn)實情況，那么可以得知，我國高級別法院的法官援引法律學(xué)說進行說理的意愿和行為要遠遠多于低級別法院的法官。這是本文的經(jīng)驗研究的又一個重要發(fā)現(xiàn)，并且在后文的材料中也會得到回應(yīng)和討論。
在此基礎(chǔ)上，我們又將法官援引法律學(xué)說進行說理的情況分為“概括式援引”和“具體援引”，區(qū)分標準在于，法官援引法律學(xué)說進行說理時是否具體提及了學(xué)者的姓名。概括式援引的表述形式一般為“有法學(xué)理論認為……”或者“按照一般法理……”等等；具體援引則至少說明被援引的法律學(xué)說來自于哪位學(xué)者，有的裁判文書甚至直接注明了被援引的法律學(xué)說來自哪篇文章、第幾頁等信息。進行這樣一個區(qū)分的意義在于：一方面，如前文所述，是否指名道姓進行援引是一個在我國規(guī)范領(lǐng)域頗有爭議的問題，本研究可以從實踐角度對其進行回應(yīng)。另一方面，我們也吸收了其他研究的理論預(yù)設(shè)———法官在裁判文書中進行說理時給出的理由越細致，說明其說理質(zhì)量越高。如果這一前提成立，那說明是否指名道姓進行援引也是判斷說理質(zhì)量的一項重要指標。筆者希望在此區(qū)分的基礎(chǔ)上，對裁判文書說理的特征進行描述。
我們發(fā)現(xiàn)，概括式援引的樣本有708份，占比達到91%，具體援引的樣本只有69份，占比為9%。這說明，絕大多數(shù)裁判文書在援引法律學(xué)說進行說理時并沒有注明作者姓名或者具體出處。我們還發(fā)現(xiàn)，裁判文書對法律學(xué)說進行概括式援引的目的幾乎都是為了討論法律理論問題，而非事實問題。在具體援引的樣本中，75%的裁判文書（52份）援引法律學(xué)說是為了探討法律理論層面的問題，25%的裁判文書（17份）是通過援引法律學(xué)說討論事實認定問題。這說明，我國裁判文書援引法律學(xué)說主要是為了在法律理論部分而非事實認定部分加強說理，與裁判文書援引其他社會科學(xué)觀點或者自然科學(xué)觀點的目的形成鮮明對比。在被具體援引的學(xué)者觀點中，梁慧星、王澤鑒、王利明三位民法學(xué)者的觀點的被援引次數(shù)占據(jù)前三位，被援引次數(shù)占比分別為27.5%、20.3%和13%，其他學(xué)者的觀點的被援引次數(shù)占比均不超過3%。此外，民法學(xué)者的觀點的被援引次數(shù)占據(jù)了具體援引總次數(shù)的92%。這都說明民事案件的裁判文書中最容易出現(xiàn)援引法律學(xué)說的情況。
最后，我們將這種對援引的區(qū)分與前述審理程序問題進行組合分析，得到如下結(jié)果：
圖3 樣本案件的審理程序與援引類型分布
如圖3所示，綜合來看，在各審理程序中，概括式援引的樣本數(shù)量都遠遠超過具體援引的樣本數(shù)量，差距較為明顯。但是從分項比例上看，各審理程序間還是有一定的差異：具體援引的比例隨著審級升高而明顯下降。在一審程序中，具體援引的樣本數(shù)量的比例為14%；在二審程序中，具體援引的樣本數(shù)量的比例只有4%；而在再審程序中則沒有樣本采用具體援引的方式進行說理。這樣的反差或許能說明一個蓋然性的結(jié)論：雖然審級越高法官越傾向于援引法律學(xué)說進行說理，但其方式主要是概括式的、不提及姓名的援引。
根據(jù)上述量化研究，我們可以對我國裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的情況作以初步總結(jié)。第一，最明顯的特點是，援引法律學(xué)說進行說理的裁判文書在所有裁判文書總量中所占的比例非常小。第二，在有限的援引法律學(xué)說進行說理的裁判文書中，民事裁判文書的占比最高。相比之下，刑事裁判文書在援引法外因素進行說理方面則表現(xiàn)得較為保守。第三，法官所在法院的層級越高（一定程度上表現(xiàn)為審級越高）越傾向于（或者說越敢于）援引法律學(xué)說進行說理。上級法院的法官更傾向于概括式援引而非指名道姓的具體援引。由于樣本總量和裁判文書所能體現(xiàn)出的信息量有限，這些描述還很初步，很難做到精確的規(guī)律性總結(jié)，更沒有辦法進行復(fù)雜的歸因分析，這是量化研究方法在面對這一問題時的局限性。接下來，我們只能以質(zhì)性研究方法對其進行平衡和彌補。
（二）對法官的訪談及歸因分析
2020年10月1日至11月30日，筆者就司法裁判文書說理風格問題，分三次通過電話訪談了13位一線法官。訪談方式是開放式訪談與半結(jié)構(gòu)化訪談相結(jié)合，主要詢問被訪人以下問題：在裁判文書說理過程中，除了援引法律、法規(guī)、司法解釋以外，還援引哪些資源？是否援引過學(xué)者的學(xué)說進行說理？為什么援引（或者不援引）學(xué)者的學(xué)說？如何看待法學(xué)學(xué)說與司法裁判文書說理之間的關(guān)系？如何看待法學(xué)通說和具體法學(xué)觀點之間的關(guān)系？如果援引學(xué)說進行說理，是否會注明出處？制約司法裁判文書說理的制度性因素有哪些（比如領(lǐng)導(dǎo)是否對如何進行裁判文書說理提出過要求）？在裁判文書中進行說理的習(xí)慣是如何養(yǎng)成的？再根據(jù)受訪法官的回答進行一些追問。
全部受訪法官都表示，他們沒有在裁判文書中援引過法律學(xué)說進行說理，這也與我們之前通過對樣本裁判文書進行量化統(tǒng)計后得到的結(jié)論相印證。多數(shù)法官表示，自己會不同程度地閱讀法學(xué)學(xué)術(shù)作品，在遇到疑難案件時，甚至?xí)䥇⒄辗蓪W(xué)說進行裁判說理，但不會將法律學(xué)說明確書寫到裁判文書中，最常見的方法是將法律學(xué)說轉(zhuǎn)化成自己的話，“不留痕跡”地說理。這是筆者在訪談中獲知的法官對于法律學(xué)說的主流態(tài)度。綜合來看，造成這種情況的原因主要包括如下幾方面：
首要的原因當然是，在我國《憲法》規(guī)定的權(quán)力體制下，立法權(quán)相對于司法權(quán)具有絕對的優(yōu)越性�！稇椃ā返谖迨邨l規(guī)定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關(guān)”；《憲法》第五十八條規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。”因此，在我國的憲法體制下，無論是行政權(quán)還是司法權(quán)，都是從屬于最高權(quán)力機關(guān)（立法機關(guān)）的“次級權(quán)力”，這與前述美國的分權(quán)結(jié)構(gòu)截然不同，而與法國歷史傳統(tǒng)中的一元權(quán)力體制類似。在這樣的權(quán)力體制下，司法權(quán)必須嚴格按照立法權(quán)設(shè)定的架構(gòu)被行使，司法裁判與說理也必須嚴格依法進行，法官援引法律以外的資源進行裁判說理必須格外慎重，以免造成對于立法權(quán)的僭越，這非常類似于前述法國傳統(tǒng)下對“法官造法”的刻意回避。
在筆者訪談到的法官中，雖然沒有法官在國家權(quán)力運行層面展開反思，但多數(shù)法官都承認作為法官“依法裁判”的重要性。他們都認為，在現(xiàn)有體制下，制定法具有至高無上的地位，法官在裁判文書中援引法律學(xué)說等“法外資源”進行說理必須受到嚴格限制。尤其是刑事法官，他們受到“罪刑法定”原則的深刻影響，在裁判文書說理方面表現(xiàn)得非常保守。這也印證了上文的量化統(tǒng)計顯示出的援引法律學(xué)說的民事裁判文書與援引法律學(xué)說的刑事裁判文書在數(shù)量方面存在強烈反差。筆者在對具體援引法律學(xué)說的裁判文書進行審讀的過程中還發(fā)現(xiàn)了一個有趣的現(xiàn)象：不少法官在援引梁慧星、王利明的學(xué)說進行說理時，都著重強調(diào)他們除學(xué)者以外的另一個身份———法律、法規(guī)制定的參與者。這些都說明了立法權(quán)主導(dǎo)下的我國憲法權(quán)力體制，是法官不愿意援引法律學(xué)說等“法外資源”進行說理的基礎(chǔ)原因。
其次，多數(shù)受訪法官都表示，他們之所以不援引法律學(xué)說等“法外資源”進行說理，是因為有較強的外部因素制約，包括法院的政策導(dǎo)向、領(lǐng)導(dǎo)的態(tài)度等�！安怀鲥e”和“避免爭議”是現(xiàn)今“壓力型”政府模式下，基層公務(wù)人員的普遍心態(tài)和行為慣習(xí)，作為司法公務(wù)人員的法官也概莫能外。這一點也非常類似于前述法國司法體制中，上級法院對下級法院司法裁判文書說理的審查和制約造成基層法官因“怕出錯”而不敢進行實質(zhì)說理的情形。在我國，雖然員額制改革后法官依法獨立審案的權(quán)能得到了一定保障，但通過訪談我們發(fā)現(xiàn)，多數(shù)法官還是把自己體制內(nèi)公務(wù)人員的身份放在較高位置，科層化、等級化的行政倫理是他們行為法則最重要的組成部分。有法官也提到了司法改革的另外一個側(cè)面———司法責任制對自己行為的制約，甚至認為有“責任壓倒權(quán)力”的現(xiàn)象。
有受訪者說：“我們也不是專業(yè)做（學(xué)者）的，也許對學(xué)界的觀點不是了解得太全面，……如果指名道姓地去引，可能會帶來不必要的爭議……多一事不如少一事。”這種對“不必要的爭議”的回避，在前述最高人民法院司法改革部門關(guān)于裁判文書說理問題的論述中可以找到佐證。另外，有受訪者指出：“作為一線法官有信訪方面的考慮。實務(wù)中我們說得越少，可能對于我們而言越安全……（有時可能）說理很充分……但在實務(wù)中后續(xù)隱患非常大。”還有受訪者指出，現(xiàn)今法院的績效考評體制并不是很重視裁判文書說理的質(zhì)量，“領(lǐng)導(dǎo)最在意的是不出錯和結(jié)案率”。針對裁判文書說理的激勵、考評、指引都不多，甚至“最高人民法院（在這方面）的意見對基層（實際）作用不大”。筆者審讀樣本裁判文書時也注意到了一個相關(guān)細節(jié)：法律學(xué)說被具體引用的次數(shù)排名靠前的王澤鑒教授是我國臺灣地區(qū)的學(xué)者，如果算上樣本篩選時被舍去的存在“重復(fù)說理”現(xiàn)象的裁判文書，他的法律學(xué)說的總被引次數(shù)排名第一。這或許也說明，我國少數(shù)法官既希望援引學(xué)術(shù)權(quán)威的觀點進行說理，又怕陷入具體爭議。
相對于前述外部制約因素，我們可以將造成我國裁判文書不援引法律學(xué)說進行說理的最后一類原因歸結(jié)為“內(nèi)部制約因素”。它又包括三方面：第一，“案多人少”造成多數(shù)法官懶得細致說理。這一點也是一些學(xué)術(shù)研究主張的制約我國裁判文書質(zhì)量提升的重要因素之一。有受訪法官指出：“你讓法官一個星期寫五個案子的裁判文書，他肯定可以做到（細致說理）�！褪钦f這種所謂報表、數(shù)據(jù)啊給他們造成的壓力太大了。”第二，在日常司法審判尤其是基層法院的審判中，并不經(jīng)常會遇到需要援引法律學(xué)說進行說理的疑難案件。多數(shù)基層法院的法官面對的案件都屬于事實與法律都相對清楚的“簡單案件”。對于這些案件，按照“繁簡分流”的原則，法官們沒有必要多此一舉地援引法律學(xué)說來論證說理。這也可以解釋前述量化研究的重要發(fā)現(xiàn)之一———由于高級別法院通常要面對更為復(fù)雜的案件，因此高級別法院的法官援引法律學(xué)說等“法外資源”進行說理的情形，在比例上要遠遠多于基層法院的法官。第三，法律學(xué)說的可適用性并不高。在這一點上，我國的情況與美國類似：法學(xué)研究有著自己特殊而充足的受眾———法學(xué)學(xué)者、法學(xué)研究生等等，且不都以解決具體法律爭議為研究目標。法官們對法律學(xué)說的接受能力也參差不齊，有些法官對法學(xué)著作缺少閱讀興趣。這就造成了法學(xué)研究與司法實踐彼此忽視的局面。有受訪法官向筆者表示，自己所在的法院確實訂閱了一些法學(xué)專業(yè)期刊，但是“看的人很少”。還有法官在訪談中與筆者半開玩笑地說：“希望你們學(xué)者的文章能夠更接地氣。”
以上，本文從功能主義視角解釋了我國裁判文書很少援引法律學(xué)說進行說理的原因。從實證研究方法的科學(xué)性角度出發(fā)，也許本文作出的解釋依然不夠全面，未能囊括所有造成這一現(xiàn)象的原因；但是，如本文第一部分從功能主義視角對一些國家的司法裁判說理風格作出解釋一樣，本部分的目的也在于從功能主義視角對我國裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的現(xiàn)狀和背景作出反思，這是下一步進行規(guī)范性構(gòu)建的基礎(chǔ)。
三、法律學(xué)說作為系統(tǒng)中介之功能實現(xiàn)
上文分析了不同法律傳統(tǒng)之下，裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的不同功能，尤其對我國裁判文書（不）援引法律學(xué)說進行說理的現(xiàn)象進行了評述和解釋。但是，這并不意味著，在我國現(xiàn)今情形之下，裁判文書極少援引法律學(xué)說進行說理是一種“合理”的現(xiàn)象，因為在我們看來，在我國，司法裁判說理與法律學(xué)說還應(yīng)該扮演更為積極的角色，在司法系統(tǒng)與公眾之間發(fā)揮“溝通中介”的功能，這是功能主義視角的另外一個面向，也是前文沒有顧及到的問題。
（一）我國司法裁判說理的功能目標
在我國，司法裁判說理承擔的社會功能究竟是什么？我國司法裁判說理的對象主要是誰？我國的司法裁判說理是應(yīng)該像德國司法那樣采取“法律人本位”，主要面向法律職業(yè)共同體進行，還是應(yīng)該如有學(xué)者主張的那樣采取“當事人本位”？我國的司法裁判說理是應(yīng)導(dǎo)向美國式的實質(zhì)主義說理，多援引法律學(xué)說等形式法以外的資源，還是應(yīng)導(dǎo)向法國式的形式主義、極簡主義說理，以保障法律系統(tǒng)的確定性和穩(wěn)定性為第一目標？方樂教授在他最近的一篇論文中提出，我國司法裁判說理應(yīng)該“以面向當事人為主兼及面向社會”。他認為，面對日益開放和多元化的社會，簡單的司法裁判說理肯定無法滿足各方面的需求，因此必須因應(yīng)司法裁判說理市場的不同情況，采取不同策略的說理方式。在面對簡單案件時，說理應(yīng)該適當簡化，僅需向當事人說明判決結(jié)果即可；而在面對社會關(guān)注度較高的重大、疑難案件時，則需盡可能面向公眾詳盡說理。該觀點非常具有啟發(fā)意義，也符合最高人民法院提出的裁判文書說理“繁簡分流”的要求，我們可以沿此方向進一步分析。
中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的司法工作一直將“司法為民”作為首要理念和目標，這是我國司法在功能定位上區(qū)別于前述美國、德國、法國司法的最顯著特征。無論是就革命根據(jù)地時期的司法實踐來看，還是就最近一些年出臺的關(guān)于司法改革的各項政策而言，“司法為民”都是貫穿我國司法工作的指導(dǎo)思想。習(xí)近平總書記的名言“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”，今天幾乎出現(xiàn)在全國各級司法機關(guān)辦公場所的醒目位置，是新時代司法工作的方針和指引。這是我們思考中國司法裁判說理的價值和功能的出發(fā)點�！八痉槊瘛崩砟顚Πㄋ痉ú门姓f理在內(nèi)的各種司法行為都提出了明確要求，這就決定了我國司法裁判說理不可能采取德國式的“法律人本位”，也不可能導(dǎo)向法國式的形式主義、極簡主義說理，而應(yīng)像方樂教授所主張的那樣，法官在案件總量中占多數(shù)的簡單案件中“面向當事人”說理，在重大、疑難案件中則應(yīng)注重“面向社會”進行系統(tǒng)而全面的說理。
司法裁判說理如何才能體現(xiàn)“司法為民”理念？如何對司法裁判說理的類型作出有效區(qū)分？對此，有些人認為，法官在裁判文書中應(yīng)盡可能使用生活語言、“大白話”。還有人主張，法官應(yīng)多使用情感性的、道德性的話語進行說理。我們認為，這些對策過于簡單、不夠全面，不見得適用于所有類型的案件，因為至少在社會關(guān)注度較高的重大、疑難案件中，法官的專業(yè)性法律推理與公眾的認知之間往往存在一定距離，而這些案件如果處理不當，通常又最可能對司法機關(guān)在公眾中的形象造成負面影響。近年來發(fā)生的一些熱點案件，比如于歡案、張扣扣案、楊冪案等，都說明法官的專業(yè)認知與公眾認知之間存在張力。與此同時，一味追求“社會效果”、祛專業(yè)化說理而迎合公眾情感，也可能會損害法律系統(tǒng)的確定性和穩(wěn)定性，導(dǎo)致公眾情感過度介入司法裁判，有損“司法為民”理念。在我國當今社會，一方面，司法機關(guān)總是更直接地面對公眾的審視，尤其是在社會關(guān)注度較高的重大、疑難案件中，司法機關(guān)的裁判受到廣泛的關(guān)注，承受了非常巨大的壓力；另一方面，在這些案件中，在司法機關(guān)與社會大眾之間似乎總是存在認知鴻溝。這些認知鴻溝能否被恰當?shù)膹浐�，很大程度上直接影響著司法機關(guān)在人民群眾中的公信力，間接影響著“司法為民”理念的實現(xiàn)效果。因此，必須審慎對待重大、疑難案件的裁判文書說理，盡量彌合這些認知鴻溝。
我們認為，理想狀態(tài)下的“面向當事人兼及面向社會”的司法裁判說理應(yīng)當體現(xiàn)為：在簡單案件中可以簡化說理，以提高司法裁判的效率為目標；在重大、疑難案件中，法官盡可能向公眾進行詳盡化、實質(zhì)化、理性化、普及化的司法裁判說理，以期兼顧法律效果和社會效果。簡單案件的司法裁判說理比較容易理解，后文將主要圍繞重大、疑難案件的司法裁判說理進行論述，因為這是理想狀態(tài)下的法律學(xué)說能夠發(fā)揮積極作用的主要情境。在比較法的意義上，我們也認為，我國的司法裁判說理應(yīng)當避免以下三種極端情況：第一，應(yīng)避免完全用非專業(yè)化的大眾語言進行說理，因為這樣會導(dǎo)致司法判決受到公眾輿論和情緒的過度影響，有損司法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。第二，應(yīng)避免德國式的過度專業(yè)化的“法律人本位”說理。這種說理方式只能存在于高度精英化、理性化和抽象化的法律傳統(tǒng)之中。在中國推行過度專業(yè)化的司法裁判說理，存在將公眾和當事人排除出說理對象的風險，有違“司法為民”理念。第三，在非簡單案件中，應(yīng)避免法國式的形式主義和極簡主義司法裁判說理。這種現(xiàn)象也是我國裁判文書經(jīng)常被詬病之處，表現(xiàn)為各種形式的“不敢說理”。其危害在于，導(dǎo)致司法判決越來越缺乏公信力，亦有違“司法為民”理念。
（二）“系統(tǒng)論法學(xué)”視野下的法律學(xué)說
綜上，思考我國裁判文書如何援引法律學(xué)說進行說理的問題，其前提是厘清我國司法裁判說理功能目標的主要方面———在重大、疑難案件中，溝通法律專業(yè)說理與公眾認知，兼顧法律效果與社會效果，最終實現(xiàn)司法為民。在這一目標指引下，司法裁判說理還應(yīng)受到諸多限制，避免各種極端情況的出現(xiàn)。借鑒“系統(tǒng)論法學(xué)”的一些觀點，筆者認為，應(yīng)該將法律學(xué)說的理想角色定位為重大、疑難案件發(fā)生時溝通法律專業(yè)系統(tǒng)與公眾認知的“系統(tǒng)中介”，唯有如此，才能在司法裁判說理中為法律學(xué)說找到恰當?shù)奈恢谩?/p>
“系統(tǒng)論法學(xué)”的前提是盧曼的“社會系統(tǒng)論”，它描述并主張，現(xiàn)代社會是一個功能不斷分化的體系，由一個個獨立且自洽的系統(tǒng)組成。每個系統(tǒng)都可以被理解為一個“獨立王國”，擁有自己的語言和價值標準，并可以自我指涉地運行和成長。在現(xiàn)代社會，法律（司法）就是這樣一個典型的“自創(chuàng)生”系統(tǒng)。它以“合法/非法”作為最基本的語言符碼，區(qū)別于其他系統(tǒng)（比如經(jīng)濟系統(tǒng)的基本語言符碼就是“效益多/效益少/無效益”）的同時，也不斷地進行著自我創(chuàng)制（表現(xiàn)為持續(xù)的法律續(xù)造）。一般來說，不同的社會系統(tǒng)之間（在本文語境下就體現(xiàn)為法律專業(yè)系統(tǒng)與公眾認知之間）非常難以進行直接有效的話語溝通，因為雙方都是在使用自己的語言符碼進行“內(nèi)卷化”交流。如果不同的社會系統(tǒng)間溝通不暢，沒有辦法準確理解彼此的語言信息，那結(jié)果就可能是整個社會的“功能性脫序”，在本文語境下，就表現(xiàn)為司法自說自話，公眾對其喪失信任。此時，如果想彌補不同社會系統(tǒng)間的鴻溝，就必須有扮演中介角色的“符碼轉(zhuǎn)譯者”出現(xiàn)，以促進不同社會系統(tǒng)間的“結(jié)構(gòu)耦合”。該“符碼轉(zhuǎn)譯者”必須通曉兩個社會系統(tǒng)的語言，在二者之間居中翻譯，準確傳達彼此的信息。這也是現(xiàn)代社會不同系統(tǒng)能夠有序共存的基礎(chǔ)。
在“系統(tǒng)論法學(xué)”語境之下重新審視我國司法裁判說理的功能定位問題，以及被裁判文書援引的法律學(xué)說的功能角色問題，我們主張，今天我國重大、疑難案件的裁判文書，首先絕對不能一公開了之，這樣簡單的方式?jīng)]法實現(xiàn)法律與大眾話語之間的直接有效溝通；也不能因為怕出錯就盡可能回避說理，這種法國式的極簡主義說理會讓兩個社會系統(tǒng)之間的相互理解變得更為困難；也不能采取德國式的過度專業(yè)化、學(xué)術(shù)化的說理方式，這樣只會使由法律職業(yè)人組成的系統(tǒng)的內(nèi)部不斷內(nèi)卷循環(huán)，而對于更強調(diào)向公眾有效溝通的我國司法無所助益；也不能為了一味迎合公眾而過多使用“大白話”進行不準確說理，這會導(dǎo)致法律系統(tǒng)的獨立性被破壞，無法確保其在現(xiàn)代社會扮演的功能性角色有效實現(xiàn)。司法裁判說理的最終落腳點應(yīng)該是，把尋找恰當?shù)牟煌鐣到y(tǒng)間的“轉(zhuǎn)譯者”作為最重要的步驟，這才符合我國司法的功能定位。
本文認為，在某種程度上，法律學(xué)說就應(yīng)該扮演這樣一個居中翻譯的功能性角色，促進司法裁判說理實質(zhì)化、理性化、普及化，從而在法律系統(tǒng)與公眾認知之間形成有效溝通。優(yōu)秀的法律學(xué)說通常是法學(xué)家們在長期研究、反思的基礎(chǔ)上積淀而成的理論，往往針對的是法律規(guī)范與事實之間關(guān)系不明晰的疑難案件所涉及到的一般性理論問題。它一方面立足于萬端變化的現(xiàn)實世界，另一方面也著眼于法律系統(tǒng)的融貫性和一致性，是一種比較恰當理想的系統(tǒng)中介。當然，這只是法律學(xué)說的一種理想狀態(tài)。在現(xiàn)實中，法學(xué)學(xué)者們的關(guān)注點各異，研究水平也參差不齊。只有少量的經(jīng)過反復(fù)打磨和時間沉淀的法律學(xué)說，才能兼顧法律邏輯和公眾感知，承擔起溝通不同社會系統(tǒng)的中介角色。它們往往針對的是存在規(guī)范爭議的法律問題，并能在變化多端的現(xiàn)實世界中找到其背后的普遍規(guī)律，向公眾清晰闡明法理邏輯，也向壁壘森嚴的法律系統(tǒng)反饋生活世界的實踐邏輯。因此，它們應(yīng)該最好是具有普遍意義的學(xué)界通說（接近于前述法國語境下的ladoctrine），而非任意的學(xué)術(shù)研究成果（接近于前述美國語境下的legalscholarship）。其語言風格一定是將艱深的專業(yè)術(shù)語拆解成邏輯清晰的不同方面，并向公眾普及。只有這樣，法律學(xué)說才能實現(xiàn)讓更多的人理解和接受，進而溝通不同社會系統(tǒng)的目的。
（三）司法裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的可能路徑
正如張文顯教授所言：“在社會情勢急劇變化的當代世界，以法理作為斷案的依據(jù)，已不是法官的‘拾遺補缺’，而是常態(tài)化的司法模式�！北疚囊仓鲝�，以“繁簡分流”原則為背景，在重大、疑難案件的裁判文書中援引法律通說進行說理，最理想的功能就是起到在法律語言與公眾認知之間進行溝通彌合的作用，在確保法之確定性和穩(wěn)定性的同時，可以讓公眾更好地理解法律推理的過程，增強司法公信力。這是貫徹“司法為民”理念的一種理想化狀態(tài)。在這樣的功能目標指引之下，結(jié)合前述經(jīng)驗研究所歸納的影響我國裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的諸種因素，我們認為，我國司法應(yīng)該從如下幾個方面改進司法裁判說理樣態(tài)，更恰當?shù)卦蓪W(xué)說。
首先，在不改變我國現(xiàn)行《憲法》規(guī)定的權(quán)力體制的前提下，應(yīng)該盡可能摒除影響司法裁判說理實質(zhì)化的各種外部制度性因素。比如，應(yīng)該盡量保障法官依法獨立審判案件的地位，糾正法官因為“怕出錯”而在重大、疑難案件中不敢實質(zhì)、詳盡說理的心態(tài)，這樣才能真正貫徹“繁簡分流”說理的原則，更有助于實現(xiàn)司法與大眾之間的有效溝通。司法機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部在面對信訪等外部壓力的時候，應(yīng)切實分清法官負責任、理性化說理與枉法裁判之間的不同，將不該歸責于法官的情形及時有效化解，消除法官援引法律學(xué)說進行實質(zhì)化說理的制度性顧慮。與此同時，如果在考評和激勵機制方面給予重大、疑難案件的實質(zhì)化說理以足夠重視，將它們與簡單案件的說理進行適當區(qū)分對待，鼓勵法官多學(xué)習(xí)經(jīng)典法律學(xué)說，并將其運用到重大、疑難案件的實質(zhì)化說理中，那將起到更為正面的引導(dǎo)作用。
其次，針對內(nèi)部制約因素，應(yīng)進一步優(yōu)化審判資源配置。在容易出現(xiàn)重大、疑難案件從而有實質(zhì)化說理要求的領(lǐng)域（比如重大刑事案件）投入更多人力，以保證法官有精力學(xué)習(xí)法律學(xué)說，進行實質(zhì)化和創(chuàng)造性說理。在這方面，也應(yīng)盡量避免一刀切式的制度設(shè)計，鼓勵各級法院根據(jù)不同情況進行制度探索。以司法機關(guān)向公眾詳盡溝通疑難案件為目標，應(yīng)盡可能援引法學(xué)通說或者權(quán)威觀點，尤其是那些對艱深的法學(xué)理論進行普及性解釋的學(xué)術(shù)觀點，減少法律職業(yè)共同體取向的理論探討式援引。在援引方式上，則應(yīng)盡可能詳盡，這樣才能讓說理更具體、更有說服力，因此不應(yīng)排斥“指名道姓”的具體援引。
最后且比較重要的是，司法界與法學(xué)界應(yīng)加強互動、共同努力，擺脫“彼此忽視”的局面。受行政倫理觀念的影響，我國的法院系統(tǒng)往往比較重視上級法院和政府機關(guān)的態(tài)度，而對沒有制約作用的法學(xué)界的觀點較為輕視。如果能從制度設(shè)計上提高法學(xué)界對法院系統(tǒng)的影響，那將會有效改變這一局面。比如，定期邀請法學(xué)學(xué)者對司法質(zhì)量進行第三方評估、指導(dǎo)，像美國或者德國那樣建立法學(xué)界和司法界的相互交流制度，吸納更多法學(xué)學(xué)者作為人民陪審員在重大、疑難案件中發(fā)揮專業(yè)說理的優(yōu)勢，等等。與此同時，正如波斯納在評述美國的司法實踐與法學(xué)研究之關(guān)系時所給出的建議，我國的法學(xué)研究也應(yīng)該更呼應(yīng)司法實踐的要求，而不是僅僅坐而論道地研究“真空”中的法律問題。如果想讓法律學(xué)說真正扮演好“系統(tǒng)中介”的角色，那么法學(xué)家就應(yīng)該不斷地游走于書齋內(nèi)外，一方面以邏輯和理論思維顧及法律系統(tǒng)的融貫性和一致性問題，另一方面以實踐思維學(xué)習(xí)并掌握公眾話語。唯有建立在這種兼容并蓄的研究路徑之上的法律學(xué)說，才是“有生命力”的學(xué)說。法律學(xué)說被裁判文書援引之后，才能真正實現(xiàn)溝通不同社會系統(tǒng)的中介功能，為實現(xiàn)長遠意義上的“司法為民”貢獻力量。
結(jié)語
司法裁判文書是否應(yīng)當（以及如何）援引法律學(xué)說進行說理這一問題，需要被放置于功能主義的視角之下進行回答才更有說服力。在分析了不同政治、社會背景下的司法裁判說理的不同功能后，本文重點考察了我國裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的實踐樣態(tài)和背后成因，并希望在此基礎(chǔ)上提出兼具理論融貫性和現(xiàn)實可能性的規(guī)范性主張。任何一種司法裁判說理風格，都植根于獨特的政治、文化土壤，也都發(fā)揮著相對獨特的社會功能。過往我國司法裁判說理對法律學(xué)說的援引受到諸種內(nèi)外因素的制約，其中有些因素是基礎(chǔ)性的，有些因素則對司法裁判說理功能的實現(xiàn)產(chǎn)生了一定阻礙。在“司法為民”理念指引下，法律學(xué)說最理想的功能性角色就是在重大、疑難案件發(fā)生時扮演法律系統(tǒng)與社會大眾認知之間的“溝通中介”。因此，依據(jù)“繁簡分流”原則，我國裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的規(guī)范性目標，應(yīng)該是在重大、疑難案件中盡可能地向公眾清晰、詳實、理性地闡明道理，彌合認知鴻溝，增強司法公信力。過于簡化的裁判說理（法國式的司法風格，包括拒絕援引法律學(xué)說）和過于法律人本位的理論化援引（德國式的司法風格），都無助于實現(xiàn)這一功能性目標。唯有將我國司法裁判說理的價值目標與實踐功效放在一起進行反思，從司法制度設(shè)計和法學(xué)研究兩個方向加以改進，才能形塑司法實踐與法學(xué)研究之間的良好互動關(guān)系，探索出一條裁判文書援引法律學(xué)說進行說理的中國式道路。