作者：李永軍，中國政法大學(xué)教授，法學(xué)博士。
摘要：意定擔(dān)保物權(quán)中的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)究竟有什么區(qū)別？兩者究竟是以什么為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類的？是以客體還是以公示方式進(jìn)行分類的？抵押權(quán)究竟是建立在不動產(chǎn)所有權(quán)之上還是不動產(chǎn)之上的？從比較法的理論和立法看，肯定是以客體進(jìn)行分類的———傳統(tǒng)民法把物權(quán)建立在“物”之上，而物最主要的分類就是動產(chǎn)與不動產(chǎn)。因此，不動產(chǎn)及不動產(chǎn)權(quán)利自然就成為抵押的標(biāo)的，而動產(chǎn)以及不動產(chǎn)之外的權(quán)利即使能夠通過登記而公示，也只能作為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的，例如，專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)等。盡管如此，這種分類的背后的支撐卻仍然是公示公信原則。我國民法典盡管在構(gòu)建物權(quán)規(guī)范制度的時候基本上仍然堅持以“動產(chǎn)與不動產(chǎn)”為基礎(chǔ)，但在對于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)進(jìn)行分類的時候，卻違反了這一基本邏輯。我國民法典沒有堅持按照公示公信原則之要求來建立規(guī)范體系，而是從“價值”出發(fā)建立了一套違反公示公信原則的“混合體系”。在這種規(guī)范體系下，抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)別究竟是什么，真的就值得懷疑了。另外，就不動產(chǎn)抵押來說，抵押權(quán)是建立在不動產(chǎn)之上而非不動產(chǎn)所有權(quán)之上，因此，抵押權(quán)設(shè)定后，不僅不動產(chǎn)的占有、使用、收益不受任何影響，即使是處分權(quán)也沒有受到影響。正因為如此，不能禁止標(biāo)的物上設(shè)定抵押權(quán)的物的轉(zhuǎn)讓。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)；質(zhì)權(quán)；動產(chǎn)；不動產(chǎn)；公示公信；
一、問題的提出
縱觀我國民法典上的物權(quán)擔(dān)保種類，從其產(chǎn)生的根據(jù)來說，可以分為法定擔(dān)保物權(quán)與意定擔(dān)保物權(quán)。在意定擔(dān)保物權(quán)中，主要是抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)。在我國民法典的擔(dān)保物權(quán)規(guī)范體系中，可以看出，除了不動產(chǎn)以外，動產(chǎn)和權(quán)利似乎既可以設(shè)定抵押，也可以設(shè)定質(zhì)權(quán)。因此，下列問題就存在疑問：抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的差異究竟是什么？是由于標(biāo)的不同而決定的，還是制度本身導(dǎo)致了差異？它們與物權(quán)法的三個基本原則———物權(quán)法定、公示公信、客體特定原則之間是什么關(guān)系？是物權(quán)法的外在體系還是內(nèi)在體系決定了擔(dān)保的種類的不同和區(qū)分？在這一問題上，我國自２００７年《物權(quán)法》以來的民事立法一直比較模糊，甚至是混亂———從民法典物權(quán)編來看，一個動產(chǎn)究竟要設(shè)定質(zhì)權(quán)還是抵押權(quán)，完全看當(dāng)事人的意思，當(dāng)事人想設(shè)定質(zhì)權(quán)就設(shè)定質(zhì)權(quán)，想設(shè)定抵押權(quán)就設(shè)定抵押權(quán)。但大陸法系國家民法典幾乎不是這樣任意而是存在制度方面的障礙。物權(quán)擔(dān)保種類之間的“強制歸類”在我國物權(quán)規(guī)范體系中是否還存在？不動產(chǎn)本身的擔(dān)保與不動產(chǎn)權(quán)利的擔(dān)保究竟有什么差別？具體來說，例如，房屋作為擔(dān)保標(biāo)的物的時候，究竟是以房屋這個不動產(chǎn)還是房屋所有權(quán)作為標(biāo)的（客體）？抵押權(quán)是指向房屋本身還是指向房屋所有權(quán)？也就是說，不動產(chǎn)抵押究竟是建立在第一客體還是第二客體之上？在對他物權(quán)（比如建設(shè)用地使用權(quán)）設(shè)定抵押時，又如何呢？動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，甚至權(quán)利質(zhì)權(quán)在我國民法典上的實質(zhì)差別是什么呢？當(dāng)權(quán)利或者動產(chǎn)甚至都能夠具有登記能力的時候（我國民法典以法典的形式賦予的，這在比較法上非常罕見），能夠設(shè)定質(zhì)權(quán)的動產(chǎn)或者權(quán)利為什么不能抵押？像建設(shè)用地使用權(quán)（傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)）為什么是抵押的標(biāo)的而不是質(zhì)權(quán)的標(biāo)的？民法典規(guī)定的這些擔(dān)保形式的設(shè)立究竟是因為彼此之間存在法律上的障礙抑或任憑當(dāng)事人自由選擇？如果從擔(dān)保形式的價值來看，抵押無疑是最理想的擔(dān)保形式，既能夠發(fā)揮物的使用價值，也能夠發(fā)揮物的價值。如果不是法律的“強制類型規(guī)定”，這些分類的意義何在？“占有”本身包括在民法典物權(quán)編中，那么，“占有”之上能否設(shè)定物權(quán)性擔(dān)保？《民法典》第４４０條規(guī)定的可以作為“權(quán)利質(zhì)權(quán)”的標(biāo)的中，票據(jù)（本票、支票和匯票）與股權(quán)、倉單、提單、存款單的性質(zhì)一樣嗎？它們屬于第一客體還是第二客體？
以上問題，需要在我國民法典的框架下，作體系化分析和解釋，否則，中國民法典上的物權(quán)編上的諸多問題都難以理解和適用。當(dāng)然，以上問題，在本文中，有可能分別論述，也有可能合并論述，而且論述的順序也不一定與提出問題的順序相同。
二、擔(dān)保物權(quán)是建立在第一客體還是第二客體之上？
我們首先必須對于擔(dān)保物權(quán)建立在“什么之上”的問題，即擔(dān)保物權(quán)建立的“客體”是什么的問題定義清楚之后，才能準(zhǔn)確地界定抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)別。
按照權(quán)利的結(jié)構(gòu)和屬性，權(quán)利的客體應(yīng)區(qū)分第一客體與第二客體。無論債權(quán)還是物權(quán)都有其第一客體和第二客體。例如，就債權(quán)來說，債權(quán)人具有“雙重權(quán)利”：第一是對債務(wù)人的請求權(quán)，第二是對債權(quán)的“所有權(quán)”。對于第二客體，債權(quán)人具有“處分權(quán)”———債權(quán)轉(zhuǎn)讓其實就是屬于處分權(quán)和處分行為（盡管其制度規(guī)定在合同編中，其實，其與物的轉(zhuǎn)讓沒有區(qū)別：也區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為與處分行為）；對于第一客體屬于“負(fù)擔(dān)行為”的范疇，即屬于債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。就動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的所有權(quán)來說，其第一客體是特定的物，第二客體則是所有權(quán)本身。因此，德國學(xué)者拉倫茨指出，第一客體是支配權(quán)或者利用權(quán)的標(biāo)的，這是狹義的權(quán)利客體；第二客體是指權(quán)利主體可以通過法律行為進(jìn)行處分的標(biāo)的。第一客體是物，第二客體則是指權(quán)利和法律關(guān)系。我們可以以所有權(quán)為例加以說明：所有權(quán)人對物的處分（主要是事實處分）屬于對第一客體的處分，對于所有權(quán)本身的轉(zhuǎn)移就是對于第二客體的處分（法律處分）。債權(quán)與物權(quán)的區(qū)別恰恰就是在第一客體方面：所有權(quán)人可以直接支配第一客體意義上的客體，而債權(quán)人卻無法支配第一客體意義上的客體，但債權(quán)和所有權(quán)一樣在第二客體上是可以支配的。但是，盡管債權(quán)人對于第二客體可以支配，債權(quán)人對債權(quán)享有“所有權(quán)”，實質(zhì)上也是“所有權(quán)人”，但債權(quán)轉(zhuǎn)讓一般不認(rèn)為是物權(quán)問題，盡管債權(quán)轉(zhuǎn)讓也是處分行為，也具有無因性。
在對以上客體進(jìn)行界定的基礎(chǔ)之上，我們就可以對我國民法典上的不動產(chǎn)物權(quán)抵押進(jìn)行實證分析。我們先來看看我國《民法典》第３９４條—第３９９條的規(guī)范。第３９４條規(guī)定：“（１）為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。（２）前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)�！钡冢常梗禇l規(guī)定：“（１）債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）海域使用權(quán)；（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。（２）抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。”第３９６條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就抵押財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)優(yōu)先受償�！钡冢常梗窏l：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押�！钡冢常梗笚l規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押�！钡冢常梗箺l規(guī)定：“下列財產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權(quán)；（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的除外；（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施；（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)�！�
如果從第３９４條的規(guī)定看，顯然，該條是作為“抵押權(quán)”的一般原則進(jìn)行規(guī)定的，也是抵押權(quán)的概念和基礎(chǔ)，它非常清楚地寫明“債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償”。第３９５條、第３９６條、第３９７條也符合第３９４條的規(guī)范，并沒有溢出抵押權(quán)的概念的涵攝范疇。但是，從第３９９條的規(guī)定看，似乎可以反推出“不動產(chǎn)的所有權(quán)”是可以抵押的。那么，究竟抵押權(quán)是建立在財產(chǎn)之上，還是財產(chǎn)“權(quán)”之上？
如果從比較法的立法和學(xué)理看，似乎抵押權(quán)就是建立在“不動產(chǎn)”之上的，屬于“物上請求權(quán)”。從《法國民法典》第２１２４條—第２１２６條的規(guī)定看，可以得出這種結(jié)論�！度鹗棵穹ǖ洹返冢罚梗稐l—第８００條規(guī)定不動產(chǎn)及不動產(chǎn)份額、土地的用益權(quán)之上可以設(shè)定抵押權(quán)。從《德國民法典》第１１１３條—第１１９０條的規(guī)定，似乎可以得出只有不動產(chǎn)之上才可以設(shè)定不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的結(jié)論。但德國學(xué)者指出，德國法上的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，是對抵押權(quán)、土地債務(wù)、定期金土地債務(wù)等成熟法律制度的簡約化的總稱。這些限定物權(quán)的共性是：在金錢債務(wù)不被履行的情況下，權(quán)利人可以通過對設(shè)定負(fù)擔(dān)的土地進(jìn)行強制執(zhí)行的方式來實現(xiàn)其金錢債權(quán)。實際上，土地以及與土地相同的權(quán)利（例如地上權(quán)）、共有權(quán)的份額都可以作為抵押權(quán)的客體。我國臺灣地區(qū)王澤鑒教授認(rèn)為，擔(dān)保物權(quán)，是指以確保債務(wù)的清償為目的，于債務(wù)人或第三人所有之物或權(quán)利所設(shè)定的物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)屬于所謂的定限物權(quán)，即于他人之物或權(quán)利設(shè)定的物權(quán)，因以支配擔(dān)保物的交換價值為內(nèi)容，又稱為價值權(quán)。抵押權(quán)，是債權(quán)人對于債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而供其債權(quán)擔(dān)保之不動產(chǎn)，得就該不動產(chǎn)賣得價金優(yōu)先受償之權(quán)。其客體為不動產(chǎn)或者不動產(chǎn)物權(quán)（如地上權(quán)、農(nóng)育權(quán)、典權(quán)）。從以上論述可以看出，所有權(quán)的共有份額以及所有權(quán)以外的不動產(chǎn)物權(quán)（主要是用益物權(quán)）是可以作為抵押客體的。當(dāng)然，這里所謂的“所有權(quán)的共有份額”應(yīng)當(dāng)理解為“不動產(chǎn)共有份額”，如果是動產(chǎn)的共有份額，因無法公示，也就無法設(shè)定抵押這種不以占有為前提的擔(dān)保物權(quán)。但是，似乎所有權(quán)本身并沒有作為抵押標(biāo)的物。正因為如此，德國學(xué)者沃爾夫指出，所有權(quán)、限制物權(quán)和占有只能設(shè)定在物上。唯一的例外是用益權(quán)和質(zhì)權(quán)也可以設(shè)定在權(quán)利上。
如果從我國民法典上述規(guī)定（第３９４—３９９條）看，我國法上抵押權(quán)的標(biāo)的應(yīng)該是：不動產(chǎn)（土地以外的不動產(chǎn)）；不動產(chǎn)物權(quán)。這里的“不動產(chǎn)物權(quán)”首先應(yīng)該理解為與不動產(chǎn)有關(guān)且以占有不動產(chǎn)為必要的不動產(chǎn)物權(quán)，主要是指不動產(chǎn)用益物權(quán)（包括建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)等）；其次，除了所有權(quán)之外的不動產(chǎn)物權(quán)。當(dāng)然了，由于地役權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的從屬性特征，不可能單獨來討論其能否作為抵押客體的問題。動產(chǎn)。在我國民法典上，以法典的方式規(guī)定如此之廣的動產(chǎn)作為抵押標(biāo)的物，這在大陸法系眾多民法典中屬于首創(chuàng)，甚至連原材料、半成品、產(chǎn)品都可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的，在其他大陸法系國家民法典中難以找出第二個立法例。
在抵押權(quán)的標(biāo)的物中，有以下幾個問題需要討論。土地承包經(jīng)營權(quán)能否抵押？在我國民法典上，土地承包實際上分為兩種：一是家庭聯(lián)產(chǎn)承包，二是其他承包。其他承包主要是指《農(nóng)村土地承包法》第４８條規(guī)定的“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式的承包”�！睹穹ǖ洹返冢常矗矖l規(guī)定：“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權(quán)屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)�！庇纱丝梢�，這種承包權(quán)抵押是法律明確允許的。但是，家庭承包方式產(chǎn)生的承包經(jīng)營權(quán)是否能夠抵押呢？對此，如果從規(guī)范對比解釋看，似乎應(yīng)當(dāng)作出否定的解釋。因為農(nóng)村土地承包有兩種方式，《民法典》第３４２條明確規(guī)定了第二種是可以抵押的，但對于第一種卻沒有作出可以抵押的規(guī)定。因此，似乎可以得出否定家庭承包可以抵押的結(jié)論。但是，如果從３３９條之規(guī)定看，似乎可以作為抵押標(biāo)的物———既然可以采取“出租、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)”，當(dāng)然就應(yīng)該可以抵押。宅基地使用權(quán)。按照第３９９條之規(guī)定，似乎可以認(rèn)為設(shè)立在集體土地上的宅基地使用權(quán)不能抵押。但是，宅基地之上的房屋是否可以抵押？答案應(yīng)該是肯定的。這樣的話，當(dāng)宅基地之上的房屋抵押時，是否也適用“房地一體”的原則？對此，應(yīng)參照第３９８條之規(guī)定———“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押”。由此可見，在此情況下，宅基地是可以隨同其上的房屋一并抵押的。所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)是否就不能設(shè)立抵押權(quán)？對此，我國《民法典》第３９９條當(dāng)然是明確禁止的。但問題在于：如何從體系上解釋其真實含義？這種所謂“所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)”指的是一種“存在狀態(tài)”，還是指“抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”這種狀態(tài)？如果理解為前者的話，可能與民法典上的所謂“公示公信”之“占有推定”相矛盾。例如，某財產(chǎn)在Ａ與Ｂ之間有爭議，Ａ占有該財產(chǎn)。Ｃ完全不知道這種爭議。Ａ就在該財產(chǎn)上為Ｃ設(shè)定了抵押權(quán)，那么，抵押權(quán)能夠被Ｃ善意取得嗎？如果按照我國民法典的體系化解釋，Ｃ的抵押權(quán)顯然應(yīng)該受到善意取得的保護(hù)。因此，對于第３９９條的此一禁止規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作出“限縮解釋”———第二種解釋更符合民法典體系化。對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔２０２０〕２８號）第３７條規(guī)定：“當(dāng)事人以所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)抵押，經(jīng)審查構(gòu)成無權(quán)處分的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民法典第三百一十一條的規(guī)定處理。”最高法院的司法解釋采取的即是限縮解釋和體系解釋方法，值得肯定。共有中的份額。這里的共有當(dāng)然是指“按份共有”之份額。盡管我國民法典物權(quán)編的擔(dān)保部分（尤其是第３９５條）沒有對共有的份額能否抵押作出規(guī)定，但從《民法典》第３０５條之規(guī)定看，既然法律允許轉(zhuǎn)讓且共有份額具有價值，就意味是可以抵押的。但在我國民法典上，這里的所謂“共有份額”是否可以解釋為“不動產(chǎn)共有的份額”呢？在德國等國家可以作出這樣的解釋，因為動產(chǎn)及動產(chǎn)份額無法公示，自然也就不能作為抵押的標(biāo)的。但在我國民法典上，似乎難以作出類似的解釋———因為動產(chǎn)抵押可以登記，也就意味著動產(chǎn)共有的份額也可以登記，也就可以設(shè)定抵押。土地經(jīng)營權(quán)。我國民法典上的土地承包經(jīng)營權(quán)中，分離出了所謂的“土地經(jīng)營權(quán)”。當(dāng)然，關(guān)于其性質(zhì)究竟為物權(quán)還是債權(quán)，學(xué)者之間存在爭議，但從第３４０條和第３４１條的規(guī)定看，登記后的土地經(jīng)營權(quán)作為抵押標(biāo)的，應(yīng)該是沒有法律障礙的。如果在動產(chǎn)之上設(shè)定用益物權(quán)的話，能否抵押？對于我國民法典是否允許設(shè)立“動產(chǎn)用益物權(quán)”，學(xué)理上存在爭議，民法典上也存在矛盾。立法上的矛盾就在于，《民法典》第３２３條規(guī)定：“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利�！比绻凑者@一法條規(guī)定，在動產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)應(yīng)該是有“法律依據(jù)”的；但是，在民法典的整個“物權(quán)編”中，卻沒有任何關(guān)于動產(chǎn)用益物權(quán)的規(guī)范。如果設(shè)定了動產(chǎn)用益物權(quán)，究竟是符合“物權(quán)法定原則”還是違反之？對此，王利明教授認(rèn)為，我國法規(guī)定了動產(chǎn)上可以設(shè)定用益物權(quán)，在未來，法官如能依循用益物權(quán)人的定義，對于實踐中出現(xiàn)的動產(chǎn)之上的多種利用方式上的制度創(chuàng)新予以肯定，賦予其用益物權(quán)的效力，這并不違反物權(quán)法定原則。筆者贊同這種觀點，并且按照我國民法典整個規(guī)范體系來看，動產(chǎn)之上設(shè)定用益物權(quán)是可行的。因為，我國民法典物權(quán)編雖然沒有具體規(guī)定動產(chǎn)用益物權(quán)的設(shè)定方式和效力，但按照我國民法典之物權(quán)編的“一般規(guī)定”中的“動產(chǎn)物權(quán)的公示公信原則”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國民法典上動產(chǎn)用益物權(quán)的設(shè)定也必須適用第２０８條之規(guī)定，即“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付”。也就是說，應(yīng)當(dāng)采取“合意＋交付”的方式設(shè)立。至于這種動產(chǎn)用益物權(quán)能否登記以及效力，應(yīng)當(dāng)參照動產(chǎn)抵押的規(guī)則———登記對抗。那么，在這種動產(chǎn)用益物權(quán)之上設(shè)定擔(dān)保是否可行？筆者認(rèn)為是可行的———具有價值并具有可轉(zhuǎn)讓性。
從我國民法典以及比較法上看，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)抵押權(quán)，都沒有規(guī)定“所有權(quán)”之上可以設(shè)定抵押權(quán)，而且我國《民法典》第３９９條明確規(guī)定土地所有權(quán)不得抵押，這是為什么呢？這究竟是說因為土地屬于國家或者集體，因此不能抵押，還是說土地所有權(quán)就根本不能抵押？那么，建筑物所有權(quán)可以嗎？對此問題，筆者認(rèn)為，就所有權(quán)問題來說，典型的抵押權(quán)應(yīng)該是建立在“特定的具體的物”上的，因為：根據(jù)物權(quán)法的基本原則———客體特定原則，只有物才存在“特定”或者“不特定”問題，“權(quán)利”一般不以“特定”或者“不特定”區(qū)分。既然抵押權(quán)是一種物權(quán)，那么，其典型的抵押權(quán)也是建立在“客體特定”的原則之上。因此，典型的抵押權(quán)也就應(yīng)當(dāng)建立在特定的物上。也就是說，當(dāng)處分的客體區(qū)分為第一客體與第二客體的時候，抵押權(quán)主要應(yīng)該建立在第一客體之上。也就是具體的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)之上，這也是大部分國家民法典之物權(quán)的主要客體。這種解釋恰恰也符合我國《民法典》第１１４條對物權(quán)的定義。該條第２款規(guī)定：“物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。”從物的屬性來說，物（民法上的物絕大部分都是商品）具有價值與使用價值的二重性，抵押權(quán)是針對物的價值而設(shè)立的。物在交換中可以實現(xiàn)其價值，因此，就可以保障債的履行。也正是因為這一原理，某些權(quán)利如果具有下列屬性也可以作為抵押或者擔(dān)保標(biāo)的：（Ａ）可轉(zhuǎn)讓性；（Ｂ）具有價值。所以，盡管我國《民法典》第１１４條規(guī)定物權(quán)對特定的物的排他性支配權(quán)，但也例外地承認(rèn)很多權(quán)利可以作為擔(dān)保的標(biāo)的，例如，建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)等等。抵押物與抵押物的所有權(quán)之所以有聯(lián)系，是因為抵押物價值的實現(xiàn)必須要對物進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和處分，而且這種處分只能是法律處分而不能事實處分———事實處分只能改變物的狀態(tài)而不能實現(xiàn)物的價值，因此，一定涉及所有權(quán)。故現(xiàn)實中往往看到，實現(xiàn)抵押權(quán)的時候，一般涉及對物的轉(zhuǎn)讓。正因為如此，看起來似乎是抵押權(quán)是設(shè)立在特定的物的所有權(quán)之上的。其實這是一種誤解。
區(qū)分抵押權(quán)是設(shè)立在抵押物還是抵押物的所有權(quán)之上的實際意義是什么呢？筆者認(rèn)為，其意義非常巨大，主要體現(xiàn)在：正是因為抵押權(quán)是設(shè)立在動產(chǎn)或者不動產(chǎn)之上的，因此，抵押權(quán)屬于“物的負(fù)擔(dān)”而非“所有權(quán)的負(fù)擔(dān)”，故一個特定的物在其上設(shè)立了抵押權(quán)之后，并不影響所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，或者說，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與抵押權(quán)無關(guān)———物隨著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的時候，物之上的抵押權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。建設(shè)用地使用權(quán)之上，設(shè)立了抵押權(quán)并登記后，建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移也不影響抵押權(quán)的存在。正是因為之前我國學(xué)理和立法并未十分清楚地區(qū)分這種標(biāo)的物，因此，２００７年的《物權(quán)法》甚至在第１９１條規(guī)定：“（Ａ）抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。（Ｂ）抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外�！蔽覈穹ǖ鋵Υ藛栴}的規(guī)定就是建立在抵押物與其所有權(quán)分離的基礎(chǔ)之上，因此，其對２００７年物權(quán)法的上述規(guī)定有所改變———《民法典》第４０６條規(guī)定：“（Ａ）抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。（Ｂ）抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償�！痹凇吧埔馊〉谩币�(guī)范問題上，也可以作出清晰的界定———善意取得什么：是善意取得所有權(quán)還是善意取得標(biāo)的物？通說認(rèn)為，在善意取得的法律效果方面，是取得一個沒有負(fù)擔(dān)的物的所有權(quán)。例如，根據(jù)《德國民法典》第９３６條第１款與第２款的規(guī)定，如果是善意取得的，所讓與的物之上設(shè)定有第三人的權(quán)利的，該權(quán)利在所有權(quán)被取得時消滅。但就第三人的權(quán)利，取得人非為善意的，該第三人的權(quán)利不消滅。德國學(xué)者也持有相同的觀點。日本民法典及日本學(xué)者也持有相同的觀點。那么，在我國民法典上，這種觀點能否成立呢？筆者認(rèn)為，不能夠完全成立。因為：“善意取得”的基本原理是什么呢？對此，日本學(xué)者指出，依即時取得而取得的所有權(quán)或者質(zhì)權(quán)，為原始取得。雖然以承繼占有為必要，但以此為基礎(chǔ)而取得的權(quán)利，為原始取得。這是因為，取得人并不是基于讓與人的權(quán)利而取得權(quán)利，而是從無權(quán)利人處取得權(quán)利的緣故。其結(jié)果是：前主所受到的限制，在原則上歸于消滅。不過，在即時取得人對于定限物權(quán)的存在———例如作為附屬物而涉及抵押權(quán)效力的問題———屬于惡意的情形下，其取得的所有權(quán)仍然受到限制。也就是說，可以分為兩點來說明：在所有權(quán)取得問題上，善意取得是不存在問題的；對于他物權(quán)來說，要看其是否善意。在動產(chǎn)上設(shè)定了負(fù)擔(dān)（第三人的權(quán)利）后，如果該第三人的權(quán)利不具有對抗性且取得人為善意的（不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道第三人權(quán)利存在的），第三人權(quán)利因此而消滅。
我國民法典中善意取得的適用對象與比較法上不同，按照我國《民法典》第３１１條的規(guī)定，善意取得的適用對象包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)。取得對于第三人權(quán)利的法律后果除了善意之外，與第三人的權(quán)利是否具有對世性（對抗其他人）有關(guān)，也就是與公示方式有關(guān)。因動產(chǎn)與不動產(chǎn)的公示方式不同，因此，物上的負(fù)擔(dān)是否在善意取得的時候消滅也不盡相同。如果在不動產(chǎn)，其上的抵押權(quán)已經(jīng)登記，其本來就因為登記具有了對抗第三人（對世性）的效力，因此，在善意取得的時候，按照日本學(xué)者的觀點———“取得人并不是基于讓與人的權(quán)利而取得權(quán)利，而是從無權(quán)利人處取得權(quán)利的緣故。其結(jié)果是：前主所受到的限制，在原則上歸于消滅”，但該效力并非對前物主的限制，而是對所有其他人的限制，因此，該登記的他物權(quán)并不因此消滅。抵押權(quán)也就不因此而消滅。從另外一個視角看，既然第三人的權(quán)利已經(jīng)登記，善意取得人就不能主張其不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道登記的存在，也就不能主張自己的善意可以對抗第三人的權(quán)利。反之，在動產(chǎn)因其公示方式為占有或者轉(zhuǎn)移占有，而第三人的權(quán)利因無法對抗第三人，因此，隨著第三人的善意取得當(dāng)然也就不再存在。但如果取得人知道有第三人權(quán)利存在的，則第三人的權(quán)利不消滅（《德國民法典》第９３６條第２款）。甚至《德國民法典》第９３６條第３款中，在采取“指示交付”的方式善意取得的，第三人的權(quán)利也不因此而消滅。其實這也是因為公示方式與占有改定一樣存在問題。在我國，動產(chǎn)也有抵押登記，這種登記的抵押權(quán)也不會因為善意取得而消滅。
總之，筆者認(rèn)為，無論是所有權(quán)還是他物權(quán)（包括抵押權(quán)）都是對物設(shè)定的負(fù)擔(dān)，而不是對所有權(quán)設(shè)定的負(fù)擔(dān)（當(dāng)然抵押權(quán)可以例外對權(quán)利設(shè)定）。有學(xué)術(shù)觀點認(rèn)為，所有權(quán)具有“彈力性”，設(shè)定他物權(quán)是對所有權(quán)的限制的觀點，應(yīng)當(dāng)有保留地承認(rèn)。筆者查找比較法上有代表性的學(xué)者的觀點，例如，德國的物權(quán)法學(xué)者施蒂爾納、日本著名學(xué)者我妻榮的物權(quán)法著作中，沒有看到對于所有權(quán)的這一特征的論述。只有德國學(xué)者沃爾夫在其著作《物權(quán)法》中提到了所有權(quán)的這一個特點，指出：“限制物權(quán)是從所有權(quán)分離出來的部分權(quán)能。物的所有權(quán)人在限制物權(quán)的范圍內(nèi)將該限制物權(quán)轉(zhuǎn)移給相關(guān)的權(quán)利人。當(dāng)限制物權(quán)消滅時，該限制物權(quán)又重新回到了所有權(quán)人那里。這就是所有權(quán)的可塑性，因為所有權(quán)的范圍可以隨著限制物權(quán)的成立或者消滅而縮小或者擴(kuò)大。例如，不動產(chǎn)所有權(quán)人將自己的不動產(chǎn)給他人設(shè)定了一個限制的人役權(quán)———在不動產(chǎn)上運營一個加油站。只要該限制的人役權(quán)存在，它自己就不能經(jīng)營加油站。如果加油站這種人役權(quán)消滅，該役權(quán)又重新回到所有權(quán)人那里�！蔽蚁耄譅柗蛳壬@種對所有權(quán)的具體、直觀而非抽象的思維方式，今天大概沒有多少人同意———即使在所有權(quán)人的不動產(chǎn)上設(shè)定一個債權(quán)性權(quán)利（比如租賃權(quán)），大概所有權(quán)人自己也不能經(jīng)營加油站。難道這也是所有權(quán)權(quán)能的分離和限制？無論是在自己的不動產(chǎn)上為他人設(shè)定他物權(quán)還是債權(quán)，都是所有權(quán)權(quán)能的體現(xiàn)———是所有權(quán)人使用、收益的具體表現(xiàn)。至多是從直接占有變?yōu)殚g接占有，甚至抵押權(quán)對所有權(quán)人的占有、使用、收益和處分都沒有限制：設(shè)定抵押后，抵押人仍然可以對物進(jìn)行占有、使用、收益和轉(zhuǎn)讓（處分）。因此，必須清楚地指出，所有權(quán)人的權(quán)利行使針對兩個客體：一是法律處分的客體———所有權(quán)本身，這是第二客體；二是事實處分的客體———標(biāo)的物，這是第一客體。用益物權(quán)的設(shè)定僅僅是針對第一客體有限制，但對于第二客體根本沒有限制。所有權(quán)人即使在設(shè)定用益物權(quán)后，仍然可以自由處分所有權(quán)，僅僅是不能再設(shè)定相同內(nèi)容的并且以占有為特征的他物權(quán)而已。特別是抵押權(quán)，對于標(biāo)的物設(shè)定抵押權(quán)以后，無論是動產(chǎn)、不動產(chǎn)還是他物權(quán)（主要是用益物權(quán)），對于第一客體與第二客體均沒有任何限制，它僅僅是對標(biāo)的物的價值設(shè)定，既不妨礙所有權(quán)人的法律處分，也不妨礙其占有、使用和收益等。因此，不能說對所有權(quán)進(jìn)行了限制（當(dāng)然，抵押人不得任意改變抵押物的形態(tài)或者毀損以減少標(biāo)的物價值，但這僅僅屬于消極限制。即使在沒有擔(dān)保物權(quán)的情況下，有時也有這種事實處分的限制，例如，對于珍貴文物的所有權(quán)人來說，僅僅能夠法律處分）。充其量可以這樣說：抵押權(quán)實際上是將所有權(quán)中的“法律上的處分權(quán)”附條件地轉(zhuǎn)移給了擔(dān)保權(quán)人———當(dāng)債務(wù)沒有履行或者不完全履行的時候，可以行使所有權(quán)中的“處分權(quán)”———變價權(quán)。正如德國學(xué)者所言：如果債務(wù)人想將一個屬于其財產(chǎn)的標(biāo)的物的變價權(quán)能，轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，那么，對此由法律所提供支配的規(guī)則形式為擔(dān)保物權(quán)（擔(dān)保物權(quán)—動產(chǎn)上的質(zhì)權(quán)—債權(quán)與其他權(quán)利上的質(zhì)權(quán)）。法律規(guī)則的類型強制恰恰在這里具有特別的重要性：對債權(quán)人很重要，是因為擔(dān)保物權(quán)賦予他一個依賴于特定要件的、被詳細(xì)規(guī)定的法律地位；對于債務(wù)人也很重要，因為法律所規(guī)定的設(shè)立行為已經(jīng)使他明確地知道，通過向債權(quán)人轉(zhuǎn)讓變價權(quán)能而在財產(chǎn)標(biāo)的物上設(shè)定了負(fù)擔(dān)，另外，還因為被規(guī)定的變價形式包含了一定的對債務(wù)人的保護(hù)規(guī)則。
另外，必須要說明的是，大陸法系國家民法典一般都規(guī)定了“占有”，而且，“占有”被規(guī)定在“物權(quán)編”。我國民法典也是如此，盡管條文比較簡單和單�。◤牡冢矗担笚l—第４６２條共５個條文。而《德國民法典》對占有的規(guī)范是從第８５４條—第８７２條共１９個條文），甚至在我看來，我國民法典上的“占有”，并沒有涵蓋和反映實際生活中的典型狀態(tài)。但可以肯定的是，我國民法典上的“占有”是作為一種純粹的“事實狀態(tài)”規(guī)定的，卻是毫無疑問的———《民法典》第４５８條對于基于合同的占有排除在了占有之外�！罢加小奔热蛔鳛橐环N事實，很難說具有價值。而且：這種狀態(tài)既不能移轉(zhuǎn)，也不能登記。因此，既不適合抵押權(quán)的設(shè)立，也不符合移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)或者權(quán)利質(zhì)權(quán)。這種狀態(tài)多處于“不穩(wěn)定”中，因此，也不宜設(shè)立擔(dān)保。
三、傳統(tǒng)民法上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)劃分的基礎(chǔ)
（一）問題與疑惑
在我國民法典的物權(quán)編之擔(dān)保部分，有幾個問題一直令筆者困惑：抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的區(qū)別究竟是出于法律的強制性規(guī)定，還是當(dāng)事人意思？并且，在我國民法典承認(rèn)動產(chǎn)抵押且能夠登記對抗的情況下，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的存在意義和空間究竟如何？即使在權(quán)利質(zhì)權(quán)的情形下，質(zhì)權(quán)的標(biāo)的既然能夠登記，為什么不能作為抵押的標(biāo)的？登記作為質(zhì)權(quán)保障的手段是否與質(zhì)權(quán)這種以占有為標(biāo)志的權(quán)利性質(zhì)不合？設(shè)定抵押是否比質(zhì)權(quán)更安全可靠呢？
（二）分析與說明
我們首先應(yīng)該說清楚：究竟是什么區(qū)分了抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)？是標(biāo)的物還是公示方式？這一問題在理論和立法上并沒有人們想象中的那么清晰。另外值得討論的問題是：能夠登記的權(quán)利是適合于設(shè)立抵押權(quán)還是質(zhì)權(quán)呢？從我國民法典的規(guī)定看，有些權(quán)利是適合于設(shè)定抵押權(quán)的，稱為抵押權(quán)登記，如以建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押的登記；有些權(quán)利是適合于設(shè)定質(zhì)權(quán)的登記，例如，以《民法典》第４４１條、第４４３條、第４４４條、第４４５條規(guī)定的權(quán)利設(shè)定質(zhì)權(quán)的，則要進(jìn)行出質(zhì)登記。那么，這些能夠登記的權(quán)利為什么就不能設(shè)定抵押權(quán)呢？
從比較法上觀察，抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)分應(yīng)該是始于“客體”，因此是制度決定了兩者的差別。從傳統(tǒng)民法典及民法理論來看，由于建立制度體系的需要，將物分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，圍繞這種分類來構(gòu)建物權(quán)規(guī)范體系。就如德國學(xué)者指出的，在學(xué)習(xí)一項新的法律制度時，其正確的方法應(yīng)該是：想象一下假如自己是立法者，需要對哪些材料進(jìn)行立法，哪一個視角會起決定性的作用？依照這種思考方法，無疑會發(fā)現(xiàn)，不動產(chǎn)與動產(chǎn)在滿足實際生活需求之功能上所存在的本質(zhì)差異，對理解物權(quán)法來說，具有關(guān)鍵性意義。土地是每個人生存之基礎(chǔ)。它能為人類提供住房（“人人都要有個落腳的地方”），并能為人類提供食物與———間接地提供———衣著，它是“群居”意義上的人類共同生活的基礎(chǔ)。這雖是一些陳詞濫調(diào)，但或可使我們明白，與動產(chǎn)不同，立法者對土地自一開始就另眼看待：土地對于人類之個體與整體均是生存基礎(chǔ)意義上的“財產(chǎn)”基礎(chǔ)。因此，不動產(chǎn)的“市場流通性”較弱（離開自己的土地總是件不情愿的事）；若真的發(fā)生其所有權(quán)之變更，法律會以特殊的形式要求，來警示當(dāng)事人這個行為給他所帶來的意義。在土地相鄰關(guān)系中會產(chǎn)生一些利益沖突，這需要立法者來加以調(diào)整。而對土地是否合乎目的地被加以利用，對公眾來說亦至關(guān)重要，甚至在為了實現(xiàn)公眾性事業(yè)時，會動用私人土地所有權(quán)。與此相反，各個動產(chǎn)的功能是相當(dāng)不同的，以至于幾乎無法對其予以概括地評價。只要想象“消費品”—“產(chǎn)品”—“金錢”這些不同的概念，人們就會清楚，立法者幾乎不可能就處于不同經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)階段的財產(chǎn)的不同功能，進(jìn)行歸納與概括。由此說來，對不動產(chǎn)與動產(chǎn)這種必要的原則性區(qū)別對待，本是件顯而易見的事情。正是因為動產(chǎn)與不動產(chǎn)的基本區(qū)分，這種以“不移轉(zhuǎn)占有”為特征的抵押權(quán)也就只能存在于不動產(chǎn)上了。對此，德國學(xué)者指出，《德國民法典》的物權(quán)法對于動產(chǎn)與不動產(chǎn)給予了不同的規(guī)定，對于動產(chǎn)所有權(quán)原則上可以通過物權(quán)合同和交付轉(zhuǎn)讓；而對于不動產(chǎn)則既要通過物權(quán)合同，還要通過在不動產(chǎn)登記簿上予以登記才能完成。此外，《德國民法典》中關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和不動產(chǎn)擔(dān)保的規(guī)定也是完全不同的。因此可以說，對于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的區(qū)分，傳統(tǒng)民法上是基于對于動產(chǎn)與不動產(chǎn)這種對“物”的二元區(qū)分導(dǎo)致的———只有不動產(chǎn)才能達(dá)到“不移轉(zhuǎn)占有而以價值進(jìn)行擔(dān)保且對債權(quán)人安全”的制度目標(biāo)，而且不損害交易安全。至于后來出現(xiàn)的很多權(quán)利，一般都將其歸屬于“物”。例如，地上權(quán)（我國民法上稱為“建設(shè)用地使用權(quán)”“宅基地使用權(quán)”）、永佃權(quán)（我國法上稱為“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”）等不動產(chǎn)物權(quán)在流轉(zhuǎn)和擔(dān)保的時候，也就自然適用不動產(chǎn)的規(guī)則；動產(chǎn)擔(dān)保當(dāng)然也就適用動產(chǎn)的規(guī)則。特別出現(xiàn)了很多權(quán)利，難以歸入動產(chǎn)或者不動產(chǎn)中去，例如，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，甚至債權(quán)，因為其具有價值，應(yīng)該可以擔(dān)保，但不能將其歸入不動產(chǎn)范疇，也就不能歸入“抵押標(biāo)的物”的范疇，只能是與動產(chǎn)放在一起，歸入動產(chǎn)擔(dān)保這一系列。甚至有的國家的民法典明確規(guī)定“如債權(quán)、股權(quán)等權(quán)利屬于動產(chǎn)”（例如，１８０４年的《法國民法典》第５２９條），就更加說明除了不動產(chǎn)權(quán)利之外的權(quán)利不可能作為抵押的標(biāo)的。因此，可以這樣概括：在傳統(tǒng)民法上，抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)標(biāo)的的區(qū)分大致是因為不動產(chǎn)與動產(chǎn)的基本區(qū)分導(dǎo)致的。盡管由于現(xiàn)代的技術(shù)發(fā)達(dá)之后，公示的手段和方法已經(jīng)大大加強，像專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、股權(quán)等都可以通過公示的方式予以解決，達(dá)到像不動產(chǎn)公示一樣的效果，但仍然作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的，也要求登記。
四、對我國民法上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)劃分基礎(chǔ)的分析
無論按照動產(chǎn)與不動產(chǎn)的基本區(qū)分，還是以公示方式為標(biāo)準(zhǔn)，我國自《物權(quán)法》到《民法典》的“物權(quán)編”，都沒有堅持統(tǒng)一的邏輯。我們先來看看民法典關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定�！睹穹ǖ洹返冢常梗禇l規(guī)定的抵押標(biāo)的物是：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）海域使用權(quán)；（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具。從該條規(guī)定可以看出，我國民法典上的抵押權(quán)根本沒有限定在不動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權(quán)之上，而是動產(chǎn)之上也可以設(shè)定抵押權(quán)。
再來看看民法典關(guān)于質(zhì)權(quán)的規(guī)定，關(guān)鍵是權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定�！睹穹ǖ洹返冢矗矗皸l規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：（一）匯票、本票、支票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（六）現(xiàn)有的以及將有的應(yīng)收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利�！钡冢矗矗睏l規(guī)定：“以匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”另外，按照《民法典》第４４３條—第４４５條的規(guī)定，基金份額、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款等的出質(zhì)也應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝?/p>
從以上我國民法典物權(quán)編（第２０５條—第４６２條）的基本結(jié)構(gòu)，特別是關(guān)于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的規(guī)范來看，可以看出我國民法典對于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的規(guī)定的基本特點是：物權(quán)法基本上延續(xù)了動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分，物權(quán)法的制度規(guī)定順序基本上是沿著“不動產(chǎn)＋動產(chǎn)”的順序展開規(guī)定的；在抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的規(guī)定方面，抵押權(quán)已經(jīng)突破，甚至是溢出了“不動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權(quán)”的范疇，動產(chǎn)也可以抵押。甚至根據(jù)第４０３條的規(guī)定，動產(chǎn)抵押實行“合同產(chǎn)生＋登記對抗”的規(guī)則。與大陸法系傳統(tǒng)的民事立法和理論大不相同，更多地?fù)诫s了英美法系的制度因素；不區(qū)分一般法與特別法的關(guān)系，直接把這些傳統(tǒng)大陸法系或者大陸法系仿效者的“區(qū)分規(guī)則”———動產(chǎn)抵押或者浮動擔(dān)保不規(guī)定在民法典中，而是以特別法的方式予以處理的規(guī)則，棄之腦后；一些無形財產(chǎn)權(quán)，例如，知識產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款（債權(quán)）等，甚至股權(quán)，還是規(guī)定在質(zhì)權(quán)中，但有的需要登記。
從我國民法典關(guān)于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的這種規(guī)范結(jié)構(gòu)看，我國民法典關(guān)于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)分既不是以不動產(chǎn)與動產(chǎn)這種對物的基本類型區(qū)分為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立的，也不是以公示原則為標(biāo)準(zhǔn)而設(shè)立的。那么，抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)即使按照大陸法系傳統(tǒng)的分類，是否與公示方法無關(guān)呢？筆者認(rèn)為，盡管從表面上看，抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)分是以動產(chǎn)與不動產(chǎn)為基礎(chǔ)的，但其后真正起作用的還是公示方法———只有不動產(chǎn)才有可能符合抵押權(quán)的需求：不移轉(zhuǎn)物的占有而以其價值作為擔(dān)保債的履行的手段，因為登記足以解決這樣的問題。而動產(chǎn)的公示方式只能是占有或者移轉(zhuǎn)占有，因此，其上的任何權(quán)利都必須與這種公示方式相適應(yīng)。故動產(chǎn)只有通過移轉(zhuǎn)占有才能公示其上權(quán)利的存在———質(zhì)權(quán)必須移轉(zhuǎn)占有，以占有為基礎(chǔ)。那么，動產(chǎn)本來就沒有登記能力，我們的民法典強行賦予其登記來公示其抵押權(quán)的存在，卻與其本身的公示方式不符，后果是什么呢？其后果只能是危害交易安全。例如，Ａ在自己的紅木家具上為Ｂ設(shè)定了抵押且進(jìn)行了抵押權(quán)登記。然后，Ａ欲將自己的家具出賣給Ｃ，Ｃ看到家具在Ａ自己的家中擺放，這種占有的外觀就讓Ｃ自然地認(rèn)為屬于Ａ所有。于是，Ｃ與Ａ達(dá)成了買賣合同，并支付貨款拉走了家具。過了不久，Ｂ以自己在家具上有抵押權(quán)且進(jìn)行了登記為由，請求實現(xiàn)抵押權(quán)。那么，按照我國民法典的規(guī)定，Ｂ的抵押權(quán)能夠?qū)梗玫乃袡?quán)。但是，問題恰恰就在于：我國民法典并沒有對可以抵押的動產(chǎn)的范圍作出規(guī)定，是否每一種動產(chǎn)都可以抵押？因此，像Ｃ這樣的買受人如果仍然相信《民法典》第２０８條及第２２４條規(guī)定的“動產(chǎn)公示方式”，可能就會遇到Ｂ這樣在動產(chǎn)上設(shè)定了抵押權(quán)且登記的情形。那么，面對這種情形，作為像Ｃ這樣的普通交易者在我國法上的出路如何呢？他的出路和困境只能是：要么在作任何動產(chǎn)交易的時候，必須到登記部門查登記，看看自己的交易標(biāo)的物是否已經(jīng)登記有他人之權(quán)利；要么自甘風(fēng)險，出現(xiàn)像Ｂ這樣登記權(quán)利主體，就自認(rèn)倒霉。這樣一來，要么就增大交易成本，妨礙交易快捷———破壞效率；要么就破壞交易安全。這其實就是我國民法典及現(xiàn)實生活中存在的真實問題。
其實，在當(dāng)今的德國實踐中，也存在突破質(zhì)權(quán)這種以“占有”為核心的質(zhì)權(quán)的情形。就如學(xué)者所指出的，民法典中的質(zhì)權(quán)是以所謂的占有質(zhì)為原型的，換句話說，僅當(dāng)債權(quán)人實際上占有某物的時候，質(zhì)權(quán)才能成立。不過，要求債務(wù)人將質(zhì)物交付給債權(quán)人的做法實際意義不大，而且不符合物的經(jīng)濟(jì)效用之目的。對債權(quán)人，尤其對銀行而言，占有質(zhì)物，例如小車、機器、家具、電器等會給銀行造成巨大的負(fù)擔(dān)，因為銀行通常無法自己利用這些物品，因此必須進(jìn)行倉儲保管，這就會產(chǎn)生不必要的成本。而債權(quán)人則不能利用該物來創(chuàng)造價值，從而可能惡化其抵償債務(wù)的能力。所以在這種情況下，占有質(zhì)既不符合債權(quán)人利益，也不符合債務(wù)人利益。反之，《德國民法典》第９３０條規(guī)定的擔(dān)保設(shè)定制度允許債務(wù)人繼續(xù)占有該物，從而為其繼續(xù)發(fā)揮物的效用創(chuàng)造了條件。從這個意義上說，動產(chǎn)物的擔(dān)保設(shè)定具有極大的經(jīng)濟(jì)效用優(yōu)勢。本來，支持采用占有質(zhì)制度的最重要的依據(jù)就是所謂公示原則。該原則的意義在于向其他債權(quán)人表明債務(wù)人已經(jīng)不再占有某物，從而進(jìn)一步表明該債務(wù)人的信用能力下降。反之，在擔(dān)保設(shè)定的情況下，由于債務(wù)人繼續(xù)占有某物，因此的確存在其他債權(quán)人不知道債務(wù)人信用能力的真實狀況的危險。不過，在當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)生活中，占有質(zhì)作為反映債務(wù)人信用能力的手段已經(jīng)過時。是因為在當(dāng)代的現(xiàn)實生活中，債務(wù)人占有的物可能是租借物，也可能是有所有權(quán)保留條件的物。因此，剩奪債務(wù)人繼續(xù)占有擔(dān)保之物權(quán)利已經(jīng)失去了原本的意義。例如，在德國的經(jīng)濟(jì)生活中，大多通過“讓與擔(dān)保”和第９３０條的“占有改定”來取得與質(zhì)權(quán)相同的效果：債務(wù)人與債權(quán)人約定通過讓與擔(dān)保標(biāo)的物（動產(chǎn)）的所有權(quán)來為債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保，但該所有權(quán)僅僅是形式上的所有權(quán)，實際上確切地說，是讓債權(quán)人以所有權(quán)人的名義享有擔(dān)保物權(quán)。同時再約定讓債務(wù)人（或者抵押人）以占有改定的方式繼續(xù)占有和使用標(biāo)的物。如果屆時債務(wù)沒有履行，債權(quán)人就要出賣標(biāo)的物，通過清算的方式與債務(wù)人了結(jié)債務(wù)。但這樣的話，就會出現(xiàn)一個問題：抵押人繼續(xù)占有擔(dān)保標(biāo)的物，如果它出賣給第三人后，擔(dān)保權(quán)還存在嗎？這時候是否需要登記來保護(hù)呢？對此，德國學(xué)者指出，也許通過擔(dān)保登記的方式有助于解決問題；但問題是擔(dān)保登記會產(chǎn)生大量的時間、金錢以及管理成本。而且，即使登記制度也不能保證債務(wù)人占有的物真的就屬于債務(wù)人所有。更何況即使沒有擔(dān)保債務(wù)負(fù)擔(dān)的人也可能過度負(fù)債�？傊瑩�(dān)保登記制度也無法直實地反映債務(wù)人的信用狀況。因此，在德國法看來，擔(dān)保登記制度是不合適的。因此，德國民法典卻沒有采取像我國民法典這樣對動產(chǎn)抵押權(quán)進(jìn)行登記的方式，沒有改變物權(quán)法的公示公信原則：如果第三人為善意，仍然適用《德國民法典》第９３６條關(guān)于善意取得的規(guī)則。而我國民法典為了保障抵押權(quán)人的權(quán)利，犧牲了交易安全和體系化。甚至《民法典》第６４１條的所有權(quán)保留中，都匪夷所思地規(guī)定“出賣人對標(biāo)的物保留的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”�！八袡�(quán)不經(jīng)登記不能對抗第三人”。這無論如何都無法做出正常的解釋，甚至是理解，除非你不顧體系地理解其為擔(dān)保。
在我國民法典的體系框架下，還可能遇到下列問題：這種讓與擔(dān)保是否會違反《民法典》第１４６條的規(guī)定———虛假法律行為的規(guī)定而無效？其實，《德國民法典》第１１７條上也有虛假法律行為問題，但德國法院判例和學(xué)理并沒有認(rèn)定這種行為無效。由此可知，在此，不適用第１４６條的規(guī)定。
由以上分析可以看出，我國民法典在抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的關(guān)系問題上，實質(zhì)上已經(jīng)違反了物權(quán)法律規(guī)范建構(gòu)的一般邏輯———動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分，而是隨意地割裂了這種一般分類和其背后的公示方式。既然如此，在動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)方面就沒有任何障礙———不存在制度障礙，僅僅是當(dāng)事人如何選擇的問題。再加之我國民法典或者特別法又沒有規(guī)定動產(chǎn)的登記能力范圍，更加加大了這種任意性。
既然如此，在我國為什么不直接用公示方式來區(qū)分抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)？凡是能夠登記的不動產(chǎn)或者不動產(chǎn)權(quán)利，或者其他權(quán)利都可以設(shè)定抵押權(quán)，例如，知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等。這樣可能更加適合現(xiàn)代社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。并且，隨著技術(shù)手段的進(jìn)步，公示手段更加豐富之后，更多的標(biāo)的可以加入到這種不以占有為特征的抵押權(quán)中來。但問題是，如果這樣的話，物權(quán)法規(guī)范體系這種建立在“動產(chǎn)與不動產(chǎn)區(qū)分”基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)模式，將不復(fù)存在，物權(quán)編必須作出重大變化。而這種變化將顛覆整個民法典的體系結(jié)構(gòu)。這也就是很多國家不愿意在民法典中解決這些特殊問題的主要原因，但我國民法典上的動產(chǎn)抵押實際上就是向此邁出的第一步，但在筆者看來引起了諸多問題，而這些問題卻沒有令人滿意的解決方案。
五、結(jié)論
抵押權(quán)是建立在第一客體而非第二客體之上，并且因抵押權(quán)屬于不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有而以標(biāo)的物的價值作為擔(dān)保手段，因此，如果從交易安全及擔(dān)保權(quán)人權(quán)利保護(hù)的雙重視角看，凡是具有登記能力（客觀上能夠登記）的財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)，都是可以作為抵押權(quán)標(biāo)的的。但傳統(tǒng)的民法卻在不動產(chǎn)與動產(chǎn)的二元區(qū)分的基礎(chǔ)上，將不動產(chǎn)及不動產(chǎn)相關(guān)權(quán)利作為抵押的標(biāo)的，而將動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權(quán)以外的權(quán)利作為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的，即使是有的財產(chǎn)權(quán)利可以登記作為公示方式，例如，專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)，也依然作為質(zhì)權(quán)人的標(biāo)的被規(guī)定。其實，我國民法典大致也是如此。但是，我國民法典的擔(dān)保體系中，卻有一個非常不和諧的音符———動產(chǎn)不僅能夠作為抵押權(quán)的標(biāo)的，還可以通過登記而具有對抗第三人的效力。這樣，實際上就破壞了動產(chǎn)與不動產(chǎn)區(qū)分背后的基本原則支撐———公示公信原則，進(jìn)而破壞了善意取得制度，也就破壞了交易安全。如果再聯(lián)系《民法典》第６４１條的“所有權(quán)保留”制度的規(guī)定，就可以看出，我國民法典在某些方面，是為了加強動產(chǎn)擔(dān)保制度而忽視物權(quán)法的整個體系的基本結(jié)構(gòu)，大有“前后不一致、首尾不銜接”之嫌。與其如此，還不如直接以登記為基礎(chǔ)重整擔(dān)保制度———凡是能夠登記的，都可以設(shè)立不以占有為前提的抵押權(quán)。這樣既符合現(xiàn)代社會的需求，又不破壞公示公信原則，避免矛盾和沖突。但這樣做必須考慮整個物權(quán)法的規(guī)范體系結(jié)構(gòu)———究竟是通過改變動產(chǎn)與不動產(chǎn)區(qū)分的物權(quán)法基礎(chǔ)，還是通過抵押的例外處理？這是我們面臨的選擇。