作者：李永軍，中國政法大學教授，法學博士。
摘要：意定擔保物權(quán)中的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)究竟有什么區(qū)別？兩者究竟是以什么為標準進行分類的？是以客體還是以公示方式進行分類的？抵押權(quán)究竟是建立在不動產(chǎn)所有權(quán)之上還是不動產(chǎn)之上的？從比較法的理論和立法看，肯定是以客體進行分類的———傳統(tǒng)民法把物權(quán)建立在“物”之上，而物最主要的分類就是動產(chǎn)與不動產(chǎn)。因此，不動產(chǎn)及不動產(chǎn)權(quán)利自然就成為抵押的標的，而動產(chǎn)以及不動產(chǎn)之外的權(quán)利即使能夠通過登記而公示，也只能作為質(zhì)權(quán)的標的，例如，專利權(quán)和商標權(quán)等。盡管如此，這種分類的背后的支撐卻仍然是公示公信原則。我國民法典盡管在構(gòu)建物權(quán)規(guī)范制度的時候基本上仍然堅持以“動產(chǎn)與不動產(chǎn)”為基礎(chǔ)，但在對于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)進行分類的時候，卻違反了這一基本邏輯。我國民法典沒有堅持按照公示公信原則之要求來建立規(guī)范體系，而是從“價值”出發(fā)建立了一套違反公示公信原則的“混合體系”。在這種規(guī)范體系下，抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)別究竟是什么，真的就值得懷疑了。另外，就不動產(chǎn)抵押來說，抵押權(quán)是建立在不動產(chǎn)之上而非不動產(chǎn)所有權(quán)之上，因此，抵押權(quán)設定后，不僅不動產(chǎn)的占有、使用、收益不受任何影響，即使是處分權(quán)也沒有受到影響。正因為如此，不能禁止標的物上設定抵押權(quán)的物的轉(zhuǎn)讓。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)；質(zhì)權(quán)；動產(chǎn)；不動產(chǎn)；公示公信；
一、問題的提出
縱觀我國民法典上的物權(quán)擔保種類，從其產(chǎn)生的根據(jù)來說，可以分為法定擔保物權(quán)與意定擔保物權(quán)。在意定擔保物權(quán)中，主要是抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)。在我國民法典的擔保物權(quán)規(guī)范體系中，可以看出，除了不動產(chǎn)以外，動產(chǎn)和權(quán)利似乎既可以設定抵押，也可以設定質(zhì)權(quán)。因此，下列問題就存在疑問：抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的差異究竟是什么？是由于標的不同而決定的，還是制度本身導致了差異？它們與物權(quán)法的三個基本原則———物權(quán)法定、公示公信、客體特定原則之間是什么關(guān)系？是物權(quán)法的外在體系還是內(nèi)在體系決定了擔保的種類的不同和區(qū)分？在這一問題上，我國自２００７年《物權(quán)法》以來的民事立法一直比較模糊，甚至是混亂———從民法典物權(quán)編來看，一個動產(chǎn)究竟要設定質(zhì)權(quán)還是抵押權(quán)，完全看當事人的意思，當事人想設定質(zhì)權(quán)就設定質(zhì)權(quán)，想設定抵押權(quán)就設定抵押權(quán)。但大陸法系國家民法典幾乎不是這樣任意而是存在制度方面的障礙。物權(quán)擔保種類之間的“強制歸類”在我國物權(quán)規(guī)范體系中是否還存在？不動產(chǎn)本身的擔保與不動產(chǎn)權(quán)利的擔保究竟有什么差別？具體來說，例如，房屋作為擔保標的物的時候，究竟是以房屋這個不動產(chǎn)還是房屋所有權(quán)作為標的（客體）？抵押權(quán)是指向房屋本身還是指向房屋所有權(quán)？也就是說，不動產(chǎn)抵押究竟是建立在第一客體還是第二客體之上？在對他物權(quán)（比如建設用地使用權(quán)）設定抵押時，又如何呢？動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，甚至權(quán)利質(zhì)權(quán)在我國民法典上的實質(zhì)差別是什么呢？當權(quán)利或者動產(chǎn)甚至都能夠具有登記能力的時候（我國民法典以法典的形式賦予的，這在比較法上非常罕見），能夠設定質(zhì)權(quán)的動產(chǎn)或者權(quán)利為什么不能抵押？像建設用地使用權(quán)（傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)）為什么是抵押的標的而不是質(zhì)權(quán)的標的？民法典規(guī)定的這些擔保形式的設立究竟是因為彼此之間存在法律上的障礙抑或任憑當事人自由選擇？如果從擔保形式的價值來看，抵押無疑是最理想的擔保形式，既能夠發(fā)揮物的使用價值，也能夠發(fā)揮物的價值。如果不是法律的“強制類型規(guī)定”，這些分類的意義何在？“占有”本身包括在民法典物權(quán)編中，那么，“占有”之上能否設定物權(quán)性擔保？《民法典》第４４０條規(guī)定的可以作為“權(quán)利質(zhì)權(quán)”的標的中，票據(jù)（本票、支票和匯票）與股權(quán)、倉單、提單、存款單的性質(zhì)一樣嗎？它們屬于第一客體還是第二客體？
以上問題，需要在我國民法典的框架下，作體系化分析和解釋，否則，中國民法典上的物權(quán)編上的諸多問題都難以理解和適用。當然，以上問題，在本文中，有可能分別論述，也有可能合并論述，而且論述的順序也不一定與提出問題的順序相同。
二、擔保物權(quán)是建立在第一客體還是第二客體之上？
我們首先必須對于擔保物權(quán)建立在“什么之上”的問題，即擔保物權(quán)建立的“客體”是什么的問題定義清楚之后，才能準確地界定抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)別。
按照權(quán)利的結(jié)構(gòu)和屬性，權(quán)利的客體應區(qū)分第一客體與第二客體。無論債權(quán)還是物權(quán)都有其第一客體和第二客體。例如，就債權(quán)來說，債權(quán)人具有“雙重權(quán)利”：第一是對債務人的請求權(quán)，第二是對債權(quán)的“所有權(quán)”。對于第二客體，債權(quán)人具有“處分權(quán)”———債權(quán)轉(zhuǎn)讓其實就是屬于處分權(quán)和處分行為（盡管其制度規(guī)定在合同編中，其實，其與物的轉(zhuǎn)讓沒有區(qū)別：也區(qū)分為負擔行為與處分行為）；對于第一客體屬于“負擔行為”的范疇，即屬于債務人的負擔。就動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的所有權(quán)來說，其第一客體是特定的物，第二客體則是所有權(quán)本身。因此，德國學者拉倫茨指出，第一客體是支配權(quán)或者利用權(quán)的標的，這是狹義的權(quán)利客體；第二客體是指權(quán)利主體可以通過法律行為進行處分的標的。第一客體是物，第二客體則是指權(quán)利和法律關(guān)系。我們可以以所有權(quán)為例加以說明：所有權(quán)人對物的處分（主要是事實處分）屬于對第一客體的處分，對于所有權(quán)本身的轉(zhuǎn)移就是對于第二客體的處分（法律處分）。債權(quán)與物權(quán)的區(qū)別恰恰就是在第一客體方面：所有權(quán)人可以直接支配第一客體意義上的客體，而債權(quán)人卻無法支配第一客體意義上的客體，但債權(quán)和所有權(quán)一樣在第二客體上是可以支配的。但是，盡管債權(quán)人對于第二客體可以支配，債權(quán)人對債權(quán)享有“所有權(quán)”，實質(zhì)上也是“所有權(quán)人”，但債權(quán)轉(zhuǎn)讓一般不認為是物權(quán)問題，盡管債權(quán)轉(zhuǎn)讓也是處分行為，也具有無因性。
在對以上客體進行界定的基礎(chǔ)之上，我們就可以對我國民法典上的不動產(chǎn)物權(quán)抵押進行實證分析。我們先來看看我國《民法典》第３９４條—第３９９條的規(guī)范。第３９４條規(guī)定：“（１）為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。（２）前款規(guī)定的債務人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)�！钡冢常梗禇l規(guī)定：“（１）債務人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權(quán)；（三）海域使用權(quán)；（四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。（２）抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押�！钡冢常梗稐l規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就抵押財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)優(yōu)先受償�！钡冢常梗窏l：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押�！钡冢常梗笚l規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押�！钡冢常梗箺l規(guī)定：“下列財產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權(quán)；（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施；（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)�！�
如果從第３９４條的規(guī)定看，顯然，該條是作為“抵押權(quán)”的一般原則進行規(guī)定的，也是抵押權(quán)的概念和基礎(chǔ)，它非常清楚地寫明“債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償”。第３９５條、第３９６條、第３９７條也符合第３９４條的規(guī)范，并沒有溢出抵押權(quán)的概念的涵攝范疇。但是，從第３９９條的規(guī)定看，似乎可以反推出“不動產(chǎn)的所有權(quán)”是可以抵押的。那么，究竟抵押權(quán)是建立在財產(chǎn)之上，還是財產(chǎn)“權(quán)”之上？
如果從比較法的立法和學理看，似乎抵押權(quán)就是建立在“不動產(chǎn)”之上的，屬于“物上請求權(quán)”。從《法國民法典》第２１２４條—第２１２６條的規(guī)定看，可以得出這種結(jié)論�！度鹗棵穹ǖ洹返冢罚梗稐l—第８００條規(guī)定不動產(chǎn)及不動產(chǎn)份額、土地的用益權(quán)之上可以設定抵押權(quán)。從《德國民法典》第１１１３條—第１１９０條的規(guī)定，似乎可以得出只有不動產(chǎn)之上才可以設定不動產(chǎn)擔保物權(quán)的結(jié)論。但德國學者指出，德國法上的不動產(chǎn)擔保物權(quán)，是對抵押權(quán)、土地債務、定期金土地債務等成熟法律制度的簡約化的總稱。這些限定物權(quán)的共性是：在金錢債務不被履行的情況下，權(quán)利人可以通過對設定負擔的土地進行強制執(zhí)行的方式來實現(xiàn)其金錢債權(quán)。實際上，土地以及與土地相同的權(quán)利（例如地上權(quán)）、共有權(quán)的份額都可以作為抵押權(quán)的客體。我國臺灣地區(qū)王澤鑒教授認為，擔保物權(quán)，是指以確保債務的清償為目的，于債務人或第三人所有之物或權(quán)利所設定的物權(quán)。擔保物權(quán)屬于所謂的定限物權(quán)，即于他人之物或權(quán)利設定的物權(quán)，因以支配擔保物的交換價值為內(nèi)容，又稱為價值權(quán)。抵押權(quán)，是債權(quán)人對于債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而供其債權(quán)擔保之不動產(chǎn)，得就該不動產(chǎn)賣得價金優(yōu)先受償之權(quán)。其客體為不動產(chǎn)或者不動產(chǎn)物權(quán)（如地上權(quán)、農(nóng)育權(quán)、典權(quán)）。從以上論述可以看出，所有權(quán)的共有份額以及所有權(quán)以外的不動產(chǎn)物權(quán)（主要是用益物權(quán)）是可以作為抵押客體的。當然，這里所謂的“所有權(quán)的共有份額”應當理解為“不動產(chǎn)共有份額”，如果是動產(chǎn)的共有份額，因無法公示，也就無法設定抵押這種不以占有為前提的擔保物權(quán)。但是，似乎所有權(quán)本身并沒有作為抵押標的物。正因為如此，德國學者沃爾夫指出，所有權(quán)、限制物權(quán)和占有只能設定在物上。唯一的例外是用益權(quán)和質(zhì)權(quán)也可以設定在權(quán)利上。
如果從我國民法典上述規(guī)定（第３９４—３９９條）看，我國法上抵押權(quán)的標的應該是：不動產(chǎn)（土地以外的不動產(chǎn)）；不動產(chǎn)物權(quán)。這里的“不動產(chǎn)物權(quán)”首先應該理解為與不動產(chǎn)有關(guān)且以占有不動產(chǎn)為必要的不動產(chǎn)物權(quán)，主要是指不動產(chǎn)用益物權(quán)（包括建設用地使用權(quán)、海域使用權(quán)等）；其次，除了所有權(quán)之外的不動產(chǎn)物權(quán)。當然了，由于地役權(quán)和擔保物權(quán)的從屬性特征，不可能單獨來討論其能否作為抵押客體的問題。動產(chǎn)。在我國民法典上，以法典的方式規(guī)定如此之廣的動產(chǎn)作為抵押標的物，這在大陸法系眾多民法典中屬于首創(chuàng)，甚至連原材料、半成品、產(chǎn)品都可以作為抵押權(quán)的標的，在其他大陸法系國家民法典中難以找出第二個立法例。
在抵押權(quán)的標的物中，有以下幾個問題需要討論。土地承包經(jīng)營權(quán)能否抵押？在我國民法典上，土地承包實際上分為兩種：一是家庭聯(lián)產(chǎn)承包，二是其他承包。其他承包主要是指《農(nóng)村土地承包法》第４８條規(guī)定的“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式的承包”。《民法典》第３４２條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權(quán)屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)�！庇纱丝梢�，這種承包權(quán)抵押是法律明確允許的。但是，家庭承包方式產(chǎn)生的承包經(jīng)營權(quán)是否能夠抵押呢？對此，如果從規(guī)范對比解釋看，似乎應當作出否定的解釋。因為農(nóng)村土地承包有兩種方式，《民法典》第３４２條明確規(guī)定了第二種是可以抵押的，但對于第一種卻沒有作出可以抵押的規(guī)定。因此，似乎可以得出否定家庭承包可以抵押的結(jié)論。但是，如果從３３９條之規(guī)定看，似乎可以作為抵押標的物———既然可以采取“出租、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)”，當然就應該可以抵押。宅基地使用權(quán)。按照第３９９條之規(guī)定，似乎可以認為設立在集體土地上的宅基地使用權(quán)不能抵押。但是，宅基地之上的房屋是否可以抵押？答案應該是肯定的。這樣的話，當宅基地之上的房屋抵押時，是否也適用“房地一體”的原則？對此，應參照第３９８條之規(guī)定———“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押”。由此可見，在此情況下，宅基地是可以隨同其上的房屋一并抵押的。所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)是否就不能設立抵押權(quán)？對此，我國《民法典》第３９９條當然是明確禁止的。但問題在于：如何從體系上解釋其真實含義？這種所謂“所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)”指的是一種“存在狀態(tài)”，還是指“抵押權(quán)人知道或者應當知道”這種狀態(tài)？如果理解為前者的話，可能與民法典上的所謂“公示公信”之“占有推定”相矛盾。例如，某財產(chǎn)在Ａ與Ｂ之間有爭議，Ａ占有該財產(chǎn)。Ｃ完全不知道這種爭議。Ａ就在該財產(chǎn)上為Ｃ設定了抵押權(quán)，那么，抵押權(quán)能夠被Ｃ善意取得嗎？如果按照我國民法典的體系化解釋，Ｃ的抵押權(quán)顯然應該受到善意取得的保護。因此，對于第３９９條的此一禁止規(guī)定，應當作出“限縮解釋”———第二種解釋更符合民法典體系化。對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（法釋〔２０２０〕２８號）第３７條規(guī)定：“當事人以所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)抵押，經(jīng)審查構(gòu)成無權(quán)處分的，人民法院應當依照民法典第三百一十一條的規(guī)定處理�！弊罡叻ㄔ旱乃痉ń忉尣扇〉募词窍蘅s解釋和體系解釋方法，值得肯定。共有中的份額。這里的共有當然是指“按份共有”之份額。盡管我國民法典物權(quán)編的擔保部分（尤其是第３９５條）沒有對共有的份額能否抵押作出規(guī)定，但從《民法典》第３０５條之規(guī)定看，既然法律允許轉(zhuǎn)讓且共有份額具有價值，就意味是可以抵押的。但在我國民法典上，這里的所謂“共有份額”是否可以解釋為“不動產(chǎn)共有的份額”呢？在德國等國家可以作出這樣的解釋，因為動產(chǎn)及動產(chǎn)份額無法公示，自然也就不能作為抵押的標的。但在我國民法典上，似乎難以作出類似的解釋———因為動產(chǎn)抵押可以登記，也就意味著動產(chǎn)共有的份額也可以登記，也就可以設定抵押。土地經(jīng)營權(quán)。我國民法典上的土地承包經(jīng)營權(quán)中，分離出了所謂的“土地經(jīng)營權(quán)”。當然，關(guān)于其性質(zhì)究竟為物權(quán)還是債權(quán)，學者之間存在爭議，但從第３４０條和第３４１條的規(guī)定看，登記后的土地經(jīng)營權(quán)作為抵押標的，應該是沒有法律障礙的。如果在動產(chǎn)之上設定用益物權(quán)的話，能否抵押？對于我國民法典是否允許設立“動產(chǎn)用益物權(quán)”，學理上存在爭議，民法典上也存在矛盾。立法上的矛盾就在于，《民法典》第３２３條規(guī)定：“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。”如果按照這一法條規(guī)定，在動產(chǎn)上設立用益物權(quán)應該是有“法律依據(jù)”的；但是，在民法典的整個“物權(quán)編”中，卻沒有任何關(guān)于動產(chǎn)用益物權(quán)的規(guī)范。如果設定了動產(chǎn)用益物權(quán)，究竟是符合“物權(quán)法定原則”還是違反之？對此，王利明教授認為，我國法規(guī)定了動產(chǎn)上可以設定用益物權(quán)，在未來，法官如能依循用益物權(quán)人的定義，對于實踐中出現(xiàn)的動產(chǎn)之上的多種利用方式上的制度創(chuàng)新予以肯定，賦予其用益物權(quán)的效力，這并不違反物權(quán)法定原則。筆者贊同這種觀點，并且按照我國民法典整個規(guī)范體系來看，動產(chǎn)之上設定用益物權(quán)是可行的。因為，我國民法典物權(quán)編雖然沒有具體規(guī)定動產(chǎn)用益物權(quán)的設定方式和效力，但按照我國民法典之物權(quán)編的“一般規(guī)定”中的“動產(chǎn)物權(quán)的公示公信原則”，應當認為，我國民法典上動產(chǎn)用益物權(quán)的設定也必須適用第２０８條之規(guī)定，即“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓，應當依照法律規(guī)定交付”。也就是說，應當采取“合意＋交付”的方式設立。至于這種動產(chǎn)用益物權(quán)能否登記以及效力，應當參照動產(chǎn)抵押的規(guī)則———登記對抗。那么，在這種動產(chǎn)用益物權(quán)之上設定擔保是否可行？筆者認為是可行的———具有價值并具有可轉(zhuǎn)讓性。
從我國民法典以及比較法上看，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)抵押權(quán)，都沒有規(guī)定“所有權(quán)”之上可以設定抵押權(quán)，而且我國《民法典》第３９９條明確規(guī)定土地所有權(quán)不得抵押，這是為什么呢？這究竟是說因為土地屬于國家或者集體，因此不能抵押，還是說土地所有權(quán)就根本不能抵押？那么，建筑物所有權(quán)可以嗎？對此問題，筆者認為，就所有權(quán)問題來說，典型的抵押權(quán)應該是建立在“特定的具體的物”上的，因為：根據(jù)物權(quán)法的基本原則———客體特定原則，只有物才存在“特定”或者“不特定”問題，“權(quán)利”一般不以“特定”或者“不特定”區(qū)分。既然抵押權(quán)是一種物權(quán)，那么，其典型的抵押權(quán)也是建立在“客體特定”的原則之上。因此，典型的抵押權(quán)也就應當建立在特定的物上。也就是說，當處分的客體區(qū)分為第一客體與第二客體的時候，抵押權(quán)主要應該建立在第一客體之上。也就是具體的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)之上，這也是大部分國家民法典之物權(quán)的主要客體。這種解釋恰恰也符合我國《民法典》第１１４條對物權(quán)的定義。該條第２款規(guī)定：“物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)�！睆奈锏膶傩詠碚f，物（民法上的物絕大部分都是商品）具有價值與使用價值的二重性，抵押權(quán)是針對物的價值而設立的。物在交換中可以實現(xiàn)其價值，因此，就可以保障債的履行。也正是因為這一原理，某些權(quán)利如果具有下列屬性也可以作為抵押或者擔保標的：（Ａ）可轉(zhuǎn)讓性；（Ｂ）具有價值。所以，盡管我國《民法典》第１１４條規(guī)定物權(quán)對特定的物的排他性支配權(quán)，但也例外地承認很多權(quán)利可以作為擔保的標的，例如，建設用地使用權(quán)、海域使用權(quán)等等。抵押物與抵押物的所有權(quán)之所以有聯(lián)系，是因為抵押物價值的實現(xiàn)必須要對物進行轉(zhuǎn)讓和處分，而且這種處分只能是法律處分而不能事實處分———事實處分只能改變物的狀態(tài)而不能實現(xiàn)物的價值，因此，一定涉及所有權(quán)。故現(xiàn)實中往往看到，實現(xiàn)抵押權(quán)的時候，一般涉及對物的轉(zhuǎn)讓。正因為如此，看起來似乎是抵押權(quán)是設立在特定的物的所有權(quán)之上的。其實這是一種誤解。
區(qū)分抵押權(quán)是設立在抵押物還是抵押物的所有權(quán)之上的實際意義是什么呢？筆者認為，其意義非常巨大，主要體現(xiàn)在：正是因為抵押權(quán)是設立在動產(chǎn)或者不動產(chǎn)之上的，因此，抵押權(quán)屬于“物的負擔”而非“所有權(quán)的負擔”，故一個特定的物在其上設立了抵押權(quán)之后，并不影響所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，或者說，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與抵押權(quán)無關(guān)———物隨著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的時候，物之上的抵押權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。建設用地使用權(quán)之上，設立了抵押權(quán)并登記后，建設用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移也不影響抵押權(quán)的存在。正是因為之前我國學理和立法并未十分清楚地區(qū)分這種標的物，因此，２００７年的《物權(quán)法》甚至在第１９１條規(guī)定：“（Ａ）抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。（Ｂ）抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外�！蔽覈穹ǖ鋵Υ藛栴}的規(guī)定就是建立在抵押物與其所有權(quán)分離的基礎(chǔ)之上，因此，其對２００７年物權(quán)法的上述規(guī)定有所改變———《民法典》第４０６條規(guī)定：“（Ａ）抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。（Ｂ）抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償�！痹凇吧埔馊〉谩币�(guī)范問題上，也可以作出清晰的界定———善意取得什么：是善意取得所有權(quán)還是善意取得標的物？通說認為，在善意取得的法律效果方面，是取得一個沒有負擔的物的所有權(quán)。例如，根據(jù)《德國民法典》第９３６條第１款與第２款的規(guī)定，如果是善意取得的，所讓與的物之上設定有第三人的權(quán)利的，該權(quán)利在所有權(quán)被取得時消滅。但就第三人的權(quán)利，取得人非為善意的，該第三人的權(quán)利不消滅。德國學者也持有相同的觀點。日本民法典及日本學者也持有相同的觀點。那么，在我國民法典上，這種觀點能否成立呢？筆者認為，不能夠完全成立。因為：“善意取得”的基本原理是什么呢？對此，日本學者指出，依即時取得而取得的所有權(quán)或者質(zhì)權(quán)，為原始取得。雖然以承繼占有為必要，但以此為基礎(chǔ)而取得的權(quán)利，為原始取得。這是因為，取得人并不是基于讓與人的權(quán)利而取得權(quán)利，而是從無權(quán)利人處取得權(quán)利的緣故。其結(jié)果是：前主所受到的限制，在原則上歸于消滅。不過，在即時取得人對于定限物權(quán)的存在———例如作為附屬物而涉及抵押權(quán)效力的問題———屬于惡意的情形下，其取得的所有權(quán)仍然受到限制。也就是說，可以分為兩點來說明：在所有權(quán)取得問題上，善意取得是不存在問題的；對于他物權(quán)來說，要看其是否善意。在動產(chǎn)上設定了負擔（第三人的權(quán)利）后，如果該第三人的權(quán)利不具有對抗性且取得人為善意的（不知道或者不應當知道第三人權(quán)利存在的），第三人權(quán)利因此而消滅。
我國民法典中善意取得的適用對象與比較法上不同，按照我國《民法典》第３１１條的規(guī)定，善意取得的適用對象包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)。取得對于第三人權(quán)利的法律后果除了善意之外，與第三人的權(quán)利是否具有對世性（對抗其他人）有關(guān)，也就是與公示方式有關(guān)。因動產(chǎn)與不動產(chǎn)的公示方式不同，因此，物上的負擔是否在善意取得的時候消滅也不盡相同。如果在不動產(chǎn)，其上的抵押權(quán)已經(jīng)登記，其本來就因為登記具有了對抗第三人（對世性）的效力，因此，在善意取得的時候，按照日本學者的觀點———“取得人并不是基于讓與人的權(quán)利而取得權(quán)利，而是從無權(quán)利人處取得權(quán)利的緣故。其結(jié)果是：前主所受到的限制，在原則上歸于消滅”，但該效力并非對前物主的限制，而是對所有其他人的限制，因此，該登記的他物權(quán)并不因此消滅。抵押權(quán)也就不因此而消滅。從另外一個視角看，既然第三人的權(quán)利已經(jīng)登記，善意取得人就不能主張其不知道或者不應當知道登記的存在，也就不能主張自己的善意可以對抗第三人的權(quán)利。反之，在動產(chǎn)因其公示方式為占有或者轉(zhuǎn)移占有，而第三人的權(quán)利因無法對抗第三人，因此，隨著第三人的善意取得當然也就不再存在。但如果取得人知道有第三人權(quán)利存在的，則第三人的權(quán)利不消滅（《德國民法典》第９３６條第２款）。甚至《德國民法典》第９３６條第３款中，在采取“指示交付”的方式善意取得的，第三人的權(quán)利也不因此而消滅。其實這也是因為公示方式與占有改定一樣存在問題。在我國，動產(chǎn)也有抵押登記，這種登記的抵押權(quán)也不會因為善意取得而消滅。
總之，筆者認為，無論是所有權(quán)還是他物權(quán)（包括抵押權(quán)）都是對物設定的負擔，而不是對所有權(quán)設定的負擔（當然抵押權(quán)可以例外對權(quán)利設定）。有學術(shù)觀點認為，所有權(quán)具有“彈力性”，設定他物權(quán)是對所有權(quán)的限制的觀點，應當有保留地承認。筆者查找比較法上有代表性的學者的觀點，例如，德國的物權(quán)法學者施蒂爾納、日本著名學者我妻榮的物權(quán)法著作中，沒有看到對于所有權(quán)的這一特征的論述。只有德國學者沃爾夫在其著作《物權(quán)法》中提到了所有權(quán)的這一個特點，指出：“限制物權(quán)是從所有權(quán)分離出來的部分權(quán)能。物的所有權(quán)人在限制物權(quán)的范圍內(nèi)將該限制物權(quán)轉(zhuǎn)移給相關(guān)的權(quán)利人。當限制物權(quán)消滅時，該限制物權(quán)又重新回到了所有權(quán)人那里。這就是所有權(quán)的可塑性，因為所有權(quán)的范圍可以隨著限制物權(quán)的成立或者消滅而縮小或者擴大。例如，不動產(chǎn)所有權(quán)人將自己的不動產(chǎn)給他人設定了一個限制的人役權(quán)———在不動產(chǎn)上運營一個加油站。只要該限制的人役權(quán)存在，它自己就不能經(jīng)營加油站。如果加油站這種人役權(quán)消滅，該役權(quán)又重新回到所有權(quán)人那里�！蔽蚁�，沃爾夫先生這種對所有權(quán)的具體、直觀而非抽象的思維方式，今天大概沒有多少人同意———即使在所有權(quán)人的不動產(chǎn)上設定一個債權(quán)性權(quán)利（比如租賃權(quán)），大概所有權(quán)人自己也不能經(jīng)營加油站。難道這也是所有權(quán)權(quán)能的分離和限制？無論是在自己的不動產(chǎn)上為他人設定他物權(quán)還是債權(quán)，都是所有權(quán)權(quán)能的體現(xiàn)———是所有權(quán)人使用、收益的具體表現(xiàn)。至多是從直接占有變?yōu)殚g接占有，甚至抵押權(quán)對所有權(quán)人的占有、使用、收益和處分都沒有限制：設定抵押后，抵押人仍然可以對物進行占有、使用、收益和轉(zhuǎn)讓（處分）。因此，必須清楚地指出，所有權(quán)人的權(quán)利行使針對兩個客體：一是法律處分的客體———所有權(quán)本身，這是第二客體；二是事實處分的客體———標的物，這是第一客體。用益物權(quán)的設定僅僅是針對第一客體有限制，但對于第二客體根本沒有限制。所有權(quán)人即使在設定用益物權(quán)后，仍然可以自由處分所有權(quán)，僅僅是不能再設定相同內(nèi)容的并且以占有為特征的他物權(quán)而已。特別是抵押權(quán)，對于標的物設定抵押權(quán)以后，無論是動產(chǎn)、不動產(chǎn)還是他物權(quán)（主要是用益物權(quán)），對于第一客體與第二客體均沒有任何限制，它僅僅是對標的物的價值設定，既不妨礙所有權(quán)人的法律處分，也不妨礙其占有、使用和收益等。因此，不能說對所有權(quán)進行了限制（當然，抵押人不得任意改變抵押物的形態(tài)或者毀損以減少標的物價值，但這僅僅屬于消極限制。即使在沒有擔保物權(quán)的情況下，有時也有這種事實處分的限制，例如，對于珍貴文物的所有權(quán)人來說，僅僅能夠法律處分）。充其量可以這樣說：抵押權(quán)實際上是將所有權(quán)中的“法律上的處分權(quán)”附條件地轉(zhuǎn)移給了擔保權(quán)人———當債務沒有履行或者不完全履行的時候，可以行使所有權(quán)中的“處分權(quán)”———變價權(quán)。正如德國學者所言：如果債務人想將一個屬于其財產(chǎn)的標的物的變價權(quán)能，轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，那么，對此由法律所提供支配的規(guī)則形式為擔保物權(quán)（擔保物權(quán)—動產(chǎn)上的質(zhì)權(quán)—債權(quán)與其他權(quán)利上的質(zhì)權(quán)）。法律規(guī)則的類型強制恰恰在這里具有特別的重要性：對債權(quán)人很重要，是因為擔保物權(quán)賦予他一個依賴于特定要件的、被詳細規(guī)定的法律地位；對于債務人也很重要，因為法律所規(guī)定的設立行為已經(jīng)使他明確地知道，通過向債權(quán)人轉(zhuǎn)讓變價權(quán)能而在財產(chǎn)標的物上設定了負擔，另外，還因為被規(guī)定的變價形式包含了一定的對債務人的保護規(guī)則。
另外，必須要說明的是，大陸法系國家民法典一般都規(guī)定了“占有”，而且，“占有”被規(guī)定在“物權(quán)編”。我國民法典也是如此，盡管條文比較簡單和單�。◤牡冢矗担笚l—第４６２條共５個條文。而《德國民法典》對占有的規(guī)范是從第８５４條—第８７２條共１９個條文），甚至在我看來，我國民法典上的“占有”，并沒有涵蓋和反映實際生活中的典型狀態(tài)。但可以肯定的是，我國民法典上的“占有”是作為一種純粹的“事實狀態(tài)”規(guī)定的，卻是毫無疑問的———《民法典》第４５８條對于基于合同的占有排除在了占有之外。“占有”既然作為一種事實，很難說具有價值。而且：這種狀態(tài)既不能移轉(zhuǎn)，也不能登記。因此，既不適合抵押權(quán)的設立，也不符合移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)或者權(quán)利質(zhì)權(quán)。這種狀態(tài)多處于“不穩(wěn)定”中，因此，也不宜設立擔保。
三、傳統(tǒng)民法上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)劃分的基礎(chǔ)
（一）問題與疑惑
在我國民法典的物權(quán)編之擔保部分，有幾個問題一直令筆者困惑：抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的區(qū)別究竟是出于法律的強制性規(guī)定，還是當事人意思？并且，在我國民法典承認動產(chǎn)抵押且能夠登記對抗的情況下，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的存在意義和空間究竟如何？即使在權(quán)利質(zhì)權(quán)的情形下，質(zhì)權(quán)的標的既然能夠登記，為什么不能作為抵押的標的？登記作為質(zhì)權(quán)保障的手段是否與質(zhì)權(quán)這種以占有為標志的權(quán)利性質(zhì)不合？設定抵押是否比質(zhì)權(quán)更安全可靠呢？
（二）分析與說明
我們首先應該說清楚：究竟是什么區(qū)分了抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)？是標的物還是公示方式？這一問題在理論和立法上并沒有人們想象中的那么清晰。另外值得討論的問題是：能夠登記的權(quán)利是適合于設立抵押權(quán)還是質(zhì)權(quán)呢？從我國民法典的規(guī)定看，有些權(quán)利是適合于設定抵押權(quán)的，稱為抵押權(quán)登記，如以建設用地使用權(quán)設定抵押的登記；有些權(quán)利是適合于設定質(zhì)權(quán)的登記，例如，以《民法典》第４４１條、第４４３條、第４４４條、第４４５條規(guī)定的權(quán)利設定質(zhì)權(quán)的，則要進行出質(zhì)登記。那么，這些能夠登記的權(quán)利為什么就不能設定抵押權(quán)呢？
從比較法上觀察，抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)分應該是始于“客體”，因此是制度決定了兩者的差別。從傳統(tǒng)民法典及民法理論來看，由于建立制度體系的需要，將物分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，圍繞這種分類來構(gòu)建物權(quán)規(guī)范體系。就如德國學者指出的，在學習一項新的法律制度時，其正確的方法應該是：想象一下假如自己是立法者，需要對哪些材料進行立法，哪一個視角會起決定性的作用？依照這種思考方法，無疑會發(fā)現(xiàn)，不動產(chǎn)與動產(chǎn)在滿足實際生活需求之功能上所存在的本質(zhì)差異，對理解物權(quán)法來說，具有關(guān)鍵性意義。土地是每個人生存之基礎(chǔ)。它能為人類提供住房（“人人都要有個落腳的地方”），并能為人類提供食物與———間接地提供———衣著，它是“群居”意義上的人類共同生活的基礎(chǔ)。這雖是一些陳詞濫調(diào)，但或可使我們明白，與動產(chǎn)不同，立法者對土地自一開始就另眼看待：土地對于人類之個體與整體均是生存基礎(chǔ)意義上的“財產(chǎn)”基礎(chǔ)。因此，不動產(chǎn)的“市場流通性”較弱（離開自己的土地總是件不情愿的事）；若真的發(fā)生其所有權(quán)之變更，法律會以特殊的形式要求，來警示當事人這個行為給他所帶來的意義。在土地相鄰關(guān)系中會產(chǎn)生一些利益沖突，這需要立法者來加以調(diào)整。而對土地是否合乎目的地被加以利用，對公眾來說亦至關(guān)重要，甚至在為了實現(xiàn)公眾性事業(yè)時，會動用私人土地所有權(quán)。與此相反，各個動產(chǎn)的功能是相當不同的，以至于幾乎無法對其予以概括地評價。只要想象“消費品”—“產(chǎn)品”—“金錢”這些不同的概念，人們就會清楚，立法者幾乎不可能就處于不同經(jīng)濟流轉(zhuǎn)階段的財產(chǎn)的不同功能，進行歸納與概括。由此說來，對不動產(chǎn)與動產(chǎn)這種必要的原則性區(qū)別對待，本是件顯而易見的事情。正是因為動產(chǎn)與不動產(chǎn)的基本區(qū)分，這種以“不移轉(zhuǎn)占有”為特征的抵押權(quán)也就只能存在于不動產(chǎn)上了。對此，德國學者指出，《德國民法典》的物權(quán)法對于動產(chǎn)與不動產(chǎn)給予了不同的規(guī)定，對于動產(chǎn)所有權(quán)原則上可以通過物權(quán)合同和交付轉(zhuǎn)讓；而對于不動產(chǎn)則既要通過物權(quán)合同，還要通過在不動產(chǎn)登記簿上予以登記才能完成。此外，《德國民法典》中關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和不動產(chǎn)擔保的規(guī)定也是完全不同的。因此可以說，對于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的區(qū)分，傳統(tǒng)民法上是基于對于動產(chǎn)與不動產(chǎn)這種對“物”的二元區(qū)分導致的———只有不動產(chǎn)才能達到“不移轉(zhuǎn)占有而以價值進行擔保且對債權(quán)人安全”的制度目標，而且不損害交易安全。至于后來出現(xiàn)的很多權(quán)利，一般都將其歸屬于“物”。例如，地上權(quán)（我國民法上稱為“建設用地使用權(quán)”“宅基地使用權(quán)”）、永佃權(quán)（我國法上稱為“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”）等不動產(chǎn)物權(quán)在流轉(zhuǎn)和擔保的時候，也就自然適用不動產(chǎn)的規(guī)則；動產(chǎn)擔保當然也就適用動產(chǎn)的規(guī)則。特別出現(xiàn)了很多權(quán)利，難以歸入動產(chǎn)或者不動產(chǎn)中去，例如，專利權(quán)、商標權(quán)，甚至債權(quán)，因為其具有價值，應該可以擔保，但不能將其歸入不動產(chǎn)范疇，也就不能歸入“抵押標的物”的范疇，只能是與動產(chǎn)放在一起，歸入動產(chǎn)擔保這一系列。甚至有的國家的民法典明確規(guī)定“如債權(quán)、股權(quán)等權(quán)利屬于動產(chǎn)”（例如，１８０４年的《法國民法典》第５２９條），就更加說明除了不動產(chǎn)權(quán)利之外的權(quán)利不可能作為抵押的標的。因此，可以這樣概括：在傳統(tǒng)民法上，抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)標的的區(qū)分大致是因為不動產(chǎn)與動產(chǎn)的基本區(qū)分導致的。盡管由于現(xiàn)代的技術(shù)發(fā)達之后，公示的手段和方法已經(jīng)大大加強，像專利權(quán)、商標權(quán)、股權(quán)等都可以通過公示的方式予以解決，達到像不動產(chǎn)公示一樣的效果，但仍然作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的，也要求登記。
四、對我國民法上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)劃分基礎(chǔ)的分析
無論按照動產(chǎn)與不動產(chǎn)的基本區(qū)分，還是以公示方式為標準，我國自《物權(quán)法》到《民法典》的“物權(quán)編”，都沒有堅持統(tǒng)一的邏輯。我們先來看看民法典關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定�！睹穹ǖ洹返冢常梗禇l規(guī)定的抵押標的物是：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權(quán)；（三）海域使用權(quán)；（四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具。從該條規(guī)定可以看出，我國民法典上的抵押權(quán)根本沒有限定在不動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權(quán)之上，而是動產(chǎn)之上也可以設定抵押權(quán)。
再來看看民法典關(guān)于質(zhì)權(quán)的規(guī)定，關(guān)鍵是權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定�！睹穹ǖ洹返冢矗矗皸l規(guī)定：“債務人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：（一）匯票、本票、支票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（六）現(xiàn)有的以及將有的應收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。”第４４１條規(guī)定：“以匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自辦理出質(zhì)登記時設立。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”另外，按照《民法典》第４４３條—第４４５條的規(guī)定，基金份額、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、應收賬款等的出質(zhì)也應當?shù)怯洝?/p>
從以上我國民法典物權(quán)編（第２０５條—第４６２條）的基本結(jié)構(gòu)，特別是關(guān)于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的規(guī)范來看，可以看出我國民法典對于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的規(guī)定的基本特點是：物權(quán)法基本上延續(xù)了動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分，物權(quán)法的制度規(guī)定順序基本上是沿著“不動產(chǎn)＋動產(chǎn)”的順序展開規(guī)定的；在抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的規(guī)定方面，抵押權(quán)已經(jīng)突破，甚至是溢出了“不動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權(quán)”的范疇，動產(chǎn)也可以抵押。甚至根據(jù)第４０３條的規(guī)定，動產(chǎn)抵押實行“合同產(chǎn)生＋登記對抗”的規(guī)則。與大陸法系傳統(tǒng)的民事立法和理論大不相同，更多地摻雜了英美法系的制度因素；不區(qū)分一般法與特別法的關(guān)系，直接把這些傳統(tǒng)大陸法系或者大陸法系仿效者的“區(qū)分規(guī)則”———動產(chǎn)抵押或者浮動擔保不規(guī)定在民法典中，而是以特別法的方式予以處理的規(guī)則，棄之腦后；一些無形財產(chǎn)權(quán)，例如，知識產(chǎn)權(quán)、應收賬款（債權(quán)）等，甚至股權(quán)，還是規(guī)定在質(zhì)權(quán)中，但有的需要登記。
從我國民法典關(guān)于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的這種規(guī)范結(jié)構(gòu)看，我國民法典關(guān)于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)分既不是以不動產(chǎn)與動產(chǎn)這種對物的基本類型區(qū)分為標準設立的，也不是以公示原則為標準而設立的。那么，抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)即使按照大陸法系傳統(tǒng)的分類，是否與公示方法無關(guān)呢？筆者認為，盡管從表面上看，抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)分是以動產(chǎn)與不動產(chǎn)為基礎(chǔ)的，但其后真正起作用的還是公示方法———只有不動產(chǎn)才有可能符合抵押權(quán)的需求：不移轉(zhuǎn)物的占有而以其價值作為擔保債的履行的手段，因為登記足以解決這樣的問題。而動產(chǎn)的公示方式只能是占有或者移轉(zhuǎn)占有，因此，其上的任何權(quán)利都必須與這種公示方式相適應。故動產(chǎn)只有通過移轉(zhuǎn)占有才能公示其上權(quán)利的存在———質(zhì)權(quán)必須移轉(zhuǎn)占有，以占有為基礎(chǔ)。那么，動產(chǎn)本來就沒有登記能力，我們的民法典強行賦予其登記來公示其抵押權(quán)的存在，卻與其本身的公示方式不符，后果是什么呢？其后果只能是危害交易安全。例如，Ａ在自己的紅木家具上為Ｂ設定了抵押且進行了抵押權(quán)登記。然后，Ａ欲將自己的家具出賣給Ｃ，Ｃ看到家具在Ａ自己的家中擺放，這種占有的外觀就讓Ｃ自然地認為屬于Ａ所有。于是，Ｃ與Ａ達成了買賣合同，并支付貨款拉走了家具。過了不久，Ｂ以自己在家具上有抵押權(quán)且進行了登記為由，請求實現(xiàn)抵押權(quán)。那么，按照我國民法典的規(guī)定，Ｂ的抵押權(quán)能夠?qū)梗玫乃袡?quán)。但是，問題恰恰就在于：我國民法典并沒有對可以抵押的動產(chǎn)的范圍作出規(guī)定，是否每一種動產(chǎn)都可以抵押？因此，像Ｃ這樣的買受人如果仍然相信《民法典》第２０８條及第２２４條規(guī)定的“動產(chǎn)公示方式”，可能就會遇到Ｂ這樣在動產(chǎn)上設定了抵押權(quán)且登記的情形。那么，面對這種情形，作為像Ｃ這樣的普通交易者在我國法上的出路如何呢？他的出路和困境只能是：要么在作任何動產(chǎn)交易的時候，必須到登記部門查登記，看看自己的交易標的物是否已經(jīng)登記有他人之權(quán)利；要么自甘風險，出現(xiàn)像Ｂ這樣登記權(quán)利主體，就自認倒霉。這樣一來，要么就增大交易成本，妨礙交易快捷———破壞效率；要么就破壞交易安全。這其實就是我國民法典及現(xiàn)實生活中存在的真實問題。
其實，在當今的德國實踐中，也存在突破質(zhì)權(quán)這種以“占有”為核心的質(zhì)權(quán)的情形。就如學者所指出的，民法典中的質(zhì)權(quán)是以所謂的占有質(zhì)為原型的，換句話說，僅當債權(quán)人實際上占有某物的時候，質(zhì)權(quán)才能成立。不過，要求債務人將質(zhì)物交付給債權(quán)人的做法實際意義不大，而且不符合物的經(jīng)濟效用之目的。對債權(quán)人，尤其對銀行而言，占有質(zhì)物，例如小車、機器、家具、電器等會給銀行造成巨大的負擔，因為銀行通常無法自己利用這些物品，因此必須進行倉儲保管，這就會產(chǎn)生不必要的成本。而債權(quán)人則不能利用該物來創(chuàng)造價值，從而可能惡化其抵償債務的能力。所以在這種情況下，占有質(zhì)既不符合債權(quán)人利益，也不符合債務人利益。反之，《德國民法典》第９３０條規(guī)定的擔保設定制度允許債務人繼續(xù)占有該物，從而為其繼續(xù)發(fā)揮物的效用創(chuàng)造了條件。從這個意義上說，動產(chǎn)物的擔保設定具有極大的經(jīng)濟效用優(yōu)勢。本來，支持采用占有質(zhì)制度的最重要的依據(jù)就是所謂公示原則。該原則的意義在于向其他債權(quán)人表明債務人已經(jīng)不再占有某物，從而進一步表明該債務人的信用能力下降。反之，在擔保設定的情況下，由于債務人繼續(xù)占有某物，因此的確存在其他債權(quán)人不知道債務人信用能力的真實狀況的危險。不過，在當代的經(jīng)濟生活中，占有質(zhì)作為反映債務人信用能力的手段已經(jīng)過時。是因為在當代的現(xiàn)實生活中，債務人占有的物可能是租借物，也可能是有所有權(quán)保留條件的物。因此，剩奪債務人繼續(xù)占有擔保之物權(quán)利已經(jīng)失去了原本的意義。例如，在德國的經(jīng)濟生活中，大多通過“讓與擔�！焙偷冢梗常皸l的“占有改定”來取得與質(zhì)權(quán)相同的效果：債務人與債權(quán)人約定通過讓與擔保標的物（動產(chǎn)）的所有權(quán)來為債權(quán)人設定擔保，但該所有權(quán)僅僅是形式上的所有權(quán)，實際上確切地說，是讓債權(quán)人以所有權(quán)人的名義享有擔保物權(quán)。同時再約定讓債務人（或者抵押人）以占有改定的方式繼續(xù)占有和使用標的物。如果屆時債務沒有履行，債權(quán)人就要出賣標的物，通過清算的方式與債務人了結(jié)債務。但這樣的話，就會出現(xiàn)一個問題：抵押人繼續(xù)占有擔保標的物，如果它出賣給第三人后，擔保權(quán)還存在嗎？這時候是否需要登記來保護呢？對此，德國學者指出，也許通過擔保登記的方式有助于解決問題；但問題是擔保登記會產(chǎn)生大量的時間、金錢以及管理成本。而且，即使登記制度也不能保證債務人占有的物真的就屬于債務人所有。更何況即使沒有擔保債務負擔的人也可能過度負債�？傊�，擔保登記制度也無法直實地反映債務人的信用狀況。因此，在德國法看來，擔保登記制度是不合適的。因此，德國民法典卻沒有采取像我國民法典這樣對動產(chǎn)抵押權(quán)進行登記的方式，沒有改變物權(quán)法的公示公信原則：如果第三人為善意，仍然適用《德國民法典》第９３６條關(guān)于善意取得的規(guī)則。而我國民法典為了保障抵押權(quán)人的權(quán)利，犧牲了交易安全和體系化。甚至《民法典》第６４１條的所有權(quán)保留中，都匪夷所思地規(guī)定“出賣人對標的物保留的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”�！八袡�(quán)不經(jīng)登記不能對抗第三人”。這無論如何都無法做出正常的解釋，甚至是理解，除非你不顧體系地理解其為擔保。
在我國民法典的體系框架下，還可能遇到下列問題：這種讓與擔保是否會違反《民法典》第１４６條的規(guī)定———虛假法律行為的規(guī)定而無效？其實，《德國民法典》第１１７條上也有虛假法律行為問題，但德國法院判例和學理并沒有認定這種行為無效。由此可知，在此，不適用第１４６條的規(guī)定。
由以上分析可以看出，我國民法典在抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的關(guān)系問題上，實質(zhì)上已經(jīng)違反了物權(quán)法律規(guī)范建構(gòu)的一般邏輯———動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分，而是隨意地割裂了這種一般分類和其背后的公示方式。既然如此，在動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)方面就沒有任何障礙———不存在制度障礙，僅僅是當事人如何選擇的問題。再加之我國民法典或者特別法又沒有規(guī)定動產(chǎn)的登記能力范圍，更加加大了這種任意性。
既然如此，在我國為什么不直接用公示方式來區(qū)分抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)？凡是能夠登記的不動產(chǎn)或者不動產(chǎn)權(quán)利，或者其他權(quán)利都可以設定抵押權(quán)，例如，知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等。這樣可能更加適合現(xiàn)代社會和經(jīng)濟發(fā)展的需求。并且，隨著技術(shù)手段的進步，公示手段更加豐富之后，更多的標的可以加入到這種不以占有為特征的抵押權(quán)中來。但問題是，如果這樣的話，物權(quán)法規(guī)范體系這種建立在“動產(chǎn)與不動產(chǎn)區(qū)分”基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)模式，將不復存在，物權(quán)編必須作出重大變化。而這種變化將顛覆整個民法典的體系結(jié)構(gòu)。這也就是很多國家不愿意在民法典中解決這些特殊問題的主要原因，但我國民法典上的動產(chǎn)抵押實際上就是向此邁出的第一步，但在筆者看來引起了諸多問題，而這些問題卻沒有令人滿意的解決方案。
五、結(jié)論
抵押權(quán)是建立在第一客體而非第二客體之上，并且因抵押權(quán)屬于不移轉(zhuǎn)標的物的占有而以標的物的價值作為擔保手段，因此，如果從交易安全及擔保權(quán)人權(quán)利保護的雙重視角看，凡是具有登記能力（客觀上能夠登記）的財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)，都是可以作為抵押權(quán)標的的。但傳統(tǒng)的民法卻在不動產(chǎn)與動產(chǎn)的二元區(qū)分的基礎(chǔ)上，將不動產(chǎn)及不動產(chǎn)相關(guān)權(quán)利作為抵押的標的，而將動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權(quán)以外的權(quán)利作為質(zhì)權(quán)的標的，即使是有的財產(chǎn)權(quán)利可以登記作為公示方式，例如，專利權(quán)和商標權(quán)，也依然作為質(zhì)權(quán)人的標的被規(guī)定。其實，我國民法典大致也是如此。但是，我國民法典的擔保體系中，卻有一個非常不和諧的音符———動產(chǎn)不僅能夠作為抵押權(quán)的標的，還可以通過登記而具有對抗第三人的效力。這樣，實際上就破壞了動產(chǎn)與不動產(chǎn)區(qū)分背后的基本原則支撐———公示公信原則，進而破壞了善意取得制度，也就破壞了交易安全。如果再聯(lián)系《民法典》第６４１條的“所有權(quán)保留”制度的規(guī)定，就可以看出，我國民法典在某些方面，是為了加強動產(chǎn)擔保制度而忽視物權(quán)法的整個體系的基本結(jié)構(gòu)，大有“前后不一致、首尾不銜接”之嫌。與其如此，還不如直接以登記為基礎(chǔ)重整擔保制度———凡是能夠登記的，都可以設立不以占有為前提的抵押權(quán)。這樣既符合現(xiàn)代社會的需求，又不破壞公示公信原則，避免矛盾和沖突。但這樣做必須考慮整個物權(quán)法的規(guī)范體系結(jié)構(gòu)———究竟是通過改變動產(chǎn)與不動產(chǎn)區(qū)分的物權(quán)法基礎(chǔ)，還是通過抵押的例外處理？這是我們面臨的選擇。