作者簡介：王新，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
基金項目：國家社科基金重點項目“金融犯罪的立法與司法研究”（項目編號：18AFX012）的階段性研究成果。這也是作者承擔的國家檢察官學(xué)院第一批研發(fā)課程《金融犯罪指導(dǎo)性案例研究》的部分成果，給全國數(shù)十批員額檢察官的培訓(xùn)班講授。
內(nèi)容提要：鑒于非法集資犯罪所具有的涉眾型特征和引發(fā)次生風險的嚴重社會危害性，其已成為我國司法打擊的重點。盡管我國若干司法解釋確立了非法集資犯罪的外延和特征，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，非法集資依托于金融科技的發(fā)展和新出現(xiàn)的金融產(chǎn)品，衍生出翻新變化和日趨復(fù)雜化的集資犯罪手段，導(dǎo)致對于非法吸收公眾存款罪成立的四個特性、集資詐騙罪的以非法占有為目的、刑事政策的把握等關(guān)鍵性問題，在司法操作中存在眾多的認定盲區(qū)和難點。在維持既有司法解釋相對穩(wěn)定性的前提下，為了明確新型網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪的法律適用標準，加強案例指導(dǎo)和發(fā)揮指導(dǎo)性案例的“輕騎兵”作用，最高人民檢察院在發(fā)布的兩批關(guān)于金融犯罪的指導(dǎo)性案例中，均涉及到非法集資犯罪，界定了在打擊集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪中，如何在形式層面與實質(zhì)認定方面適用刑事法律規(guī)范，同時注重法律效果和社會效果相統(tǒng)一的問題，從而形成司法解釋與指導(dǎo)性案例之靜態(tài)與動態(tài)相結(jié)合的司法適用架構(gòu)。
關(guān)鍵詞：非法集資；P2P網(wǎng)絡(luò)借貸；非法吸收公眾存款罪；集資詐騙罪；指導(dǎo)性案例
面對我國非法集資犯罪活動日趨嚴峻的態(tài)勢，為了規(guī)范司法適用的統(tǒng)一，最高人民法院單獨和聯(lián)合最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年）、《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認定問題的通知》（2011年）、《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（2014年）和《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（2019年），逐步形成了我國打擊非法集資犯罪的司法解釋體系，其內(nèi)容涉及到實體法、證據(jù)、追贓挽損、刑行民交叉銜接、辦案工作機制、集資參與人權(quán)利保障等多層次的復(fù)雜問題。但是，上述司法解釋尚屬于靜態(tài)層面的抽象式指引，在司法實踐中的動態(tài)應(yīng)用中依然遇見許多法律適用的難點。特別是伴隨互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，利用P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的非法集資犯罪類型也不斷增多，出現(xiàn)許多新的現(xiàn)象和問題，這給傳統(tǒng)意義上的司法認定標準帶來沖擊。
自2010年12月起，截止到2020年12月21日，最高人民檢察院共頒布24批指導(dǎo)性案例，涉及 93個案例。其中，2018年7月12日，為了明確多發(fā)疑難及新型金融犯罪法律適用標準，最高人民檢察院發(fā)布第10批指導(dǎo)性案例，在全部涉及金融犯罪的三件案例中包括“周輝集資詐騙案”（檢例第40號）。為了體現(xiàn)檢察特色和凸顯檢察職能，該批發(fā)布的案例在體例和內(nèi)容形式上有所創(chuàng)新，加入“指控與證明犯罪”、“指導(dǎo)意義”的板塊。2020年3月25日，最高人民檢察院又發(fā)布均為金融犯罪的第17批指導(dǎo)性案例，其中包括“楊衛(wèi)國等非法吸收公眾存款案”（檢例第64號）。同時，為了發(fā)揮指導(dǎo)性案例對檢察辦案工作的示范引領(lǐng)作用，2019年4月，最高人民檢察院公布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（第二次修訂），在工作機制上提出硬性的要求，規(guī)定各級檢察機關(guān)應(yīng)加強對指導(dǎo)性案例的學(xué)習(xí)應(yīng)用，檢察委員會在審議案件時，承辦檢察官應(yīng)當報告有無類似的指導(dǎo)性案例，并說明參照適用情況。由此可見，考慮到司法解釋具有相對的穩(wěn)定性、修正完善需要較長的時間周期和復(fù)雜程序，在此情形下，最高人民檢察院通過出臺相關(guān)的指導(dǎo)性案例，加強案例指導(dǎo)和發(fā)揮其“輕騎兵”的功能，從而形成司法解釋與指導(dǎo)性案例之靜態(tài)與動態(tài)相結(jié)合的司法適用架構(gòu)。
非法集資犯罪是金融犯罪中的重點高發(fā)類型，屬于典型的涉眾型犯罪，天然地具有參與人多、影響范圍廣的特性，極易引發(fā)群體性事件，社會危害性極大。有鑒于此，本文擬以“楊衛(wèi)國等非法吸收公眾存款案”和“周輝集資詐騙案”為切入點，考察犯罪人利用P2P網(wǎng)絡(luò)借貸進行非法集資的案發(fā)“土壤”和底蘊，檢視既有司法解釋面對新型網(wǎng)絡(luò)非法集資問題的特殊情形和司法適用難點，并且透析指導(dǎo)性案例的作用和獨特解決之道。
一、底蘊：P2P網(wǎng)貸的發(fā)展、爆雷與風險防范
P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，也稱為“個人對個人”（Peer-to-Peer）借貸，是指借款人（資金的需求方）與出借人（資金的閑置方）在互聯(lián)網(wǎng)平臺上進行的直接借貸活動。它是依托互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，于2005年在英國和美國相繼出現(xiàn)，其基本模式是由網(wǎng)絡(luò)平臺運營商提供交易場所、審核借款需求和發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)平臺上，由出借人選擇放貸。這改變了依托金融機構(gòu)進行融資的傳統(tǒng)模式，被認為是互聯(lián)網(wǎng)帶來的一種金融創(chuàng)新，在一定時期甚至成為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的代名詞。
（一）P2P網(wǎng)貸在我國的發(fā)展脈絡(luò)與監(jiān)管
自2007年起，P2P網(wǎng)貸在我國出現(xiàn)，并且開始迅猛發(fā)展。在2010年初，我國只有10多家P2P平臺；2012年底，則發(fā)展到150家。從2013年起，依托國家鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的政策，在我國科技與金融開啟深度融合的大形勢下， P2P進入所謂大發(fā)展的“黃金期”。截止2014年底，有2000余家在線運營的P2P平臺，貸款規(guī)模超過1000億。在2016年，P2P網(wǎng)貸機構(gòu)發(fā)展到高峰期，平臺總數(shù)在5400家左右。截至2018年7月，P2P網(wǎng)貸累計借款金額在7.2萬億元左右，滿足了2500萬左右借款人需求。這在一定程度上成為小微消費類融資需求的重要補充。
從本質(zhì)上看，P2P平臺的定位是信息中介機構(gòu)，表現(xiàn)為其通過披露和展示借款需求，在借款人與出借人之間牽線搭橋，將投資者的資金與借款人的借貸需求相匹配，借款人由此獲得資金、出借人獲得利息，P2P平臺商獲得傭金，但不能籌資吸儲和放貸，不承擔任何貸款的信用風險。然而，我國許多融資平臺在嫁接P2P模式后，卻在線下尋找合適的貸款需求而后將其拆分到網(wǎng)上發(fā)售，已完全改變其處于信息中介的性質(zhì)，異化為承擔信用中介功能的主體，并且將金融風險帶向全國。與此同時，有些不法分子利用P2P網(wǎng)貸缺乏有效監(jiān)管的情況，以開展P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)為名實施非法集資活動，這已經(jīng)引起金融監(jiān)管部門的注意。針對此前未受監(jiān)管的P2P融資平臺，2014年3月，中國人民銀行明確P2P網(wǎng)貸融資要堅持平臺功能，不得以互聯(lián)網(wǎng)金融名義進行非法集資等非法金融活動，并且劃定了以下“四不紅線”：不能直接經(jīng)手資金、不能提供擔保、不得建立資金池和不能進行非法集資。在2015年7月，中國人民銀行等十部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)〔2015〕221號），按照“鼓勵創(chuàng)新、防范風險、趨利避害、健康發(fā)展”的總體要求，首次將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸界定為民間借貸范疇，屬于“個體與個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸”，同時明確了個體網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的信息中介性質(zhì)，是為直接借貸雙方提供信息服務(wù)，要堅持平臺功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)，禁止從事增信服務(wù)和非法集資，從而否定了P2P變形模式的合法性。
2016年8月，為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動，促進網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)健康發(fā)展，銀監(jiān)會、工業(yè)和信息化部、公安部等部門聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（銀監(jiān)會令〔2016〕1 號），在第2條和第3條進一步地明確網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)是以互聯(lián)網(wǎng)為主要渠道，為借款人與出借人（即貸款人）實現(xiàn)直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得直接或間接歸集資金，不得非法集資。同時，要求網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)實行備案登記管理制度，應(yīng)當在經(jīng)營范圍中實質(zhì)明確網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介，并且在第10條列出不得從事或者接受委托從事活動的13項負面清單，其中包括不得為自身或變相為自身融資，不得直接或間接接受、歸集出借人的資金等。依據(jù)該辦法第40條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)違反法律規(guī)定從事非法集資活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
�。ǘ㏄2P網(wǎng)貸：爆雷、整治與“團滅”
在金融監(jiān)管部門開始刮起“強監(jiān)管”風暴以及國家經(jīng)濟實行“由虛向?qū)崱鞭D(zhuǎn)變的大形勢下，從2018年6月以來，P2P網(wǎng)貸平臺出現(xiàn)集中“爆雷”的局面，涉及投資者千萬，涉案金額超過百億元，其中上海、深圳、浙江、北京和濟南五地最為嚴重。根據(jù)處置非法集資部級聯(lián)席會議的數(shù)據(jù)，在2018年，各地公安機關(guān)立案偵查380余個涉及非法集資的P2P平臺，整改問題企業(yè)1萬余家，立案查處1300余家。2018年8月，互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室（以下簡稱“兩辦”）提出九項工作要求，部署行業(yè)自查和企業(yè)自查，邊查邊改，即查即改；以債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)出、出讓、兼并重組等方式，引導(dǎo)不合規(guī)企業(yè)的良性退出；依法嚴懲惡意退出經(jīng)營、“跑跑”、抽逃資金等惡劣行為。在2019年10月21日國務(wù)院新聞辦舉行的發(fā)布會，銀保監(jiān)會負責人進一步介紹到從以下三個方面的整頓工作：首先，對嚴重違法違規(guī)的網(wǎng)貸機構(gòu)進行嚴厲打擊。截至9月末，全國已立案偵查786家P2P網(wǎng)貸機構(gòu)；其次，在整治活動中，推動不符合規(guī)定的P2P網(wǎng)貸平臺機構(gòu)良性地退出，主動選擇停業(yè)退出的機構(gòu)已經(jīng)超過1200家；再次，對于全國實際運營的462家網(wǎng)貸機構(gòu)，將它們的實時數(shù)據(jù)全部接入國家互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)急中心。由此可見，經(jīng)過上述一段時間整治的“大浪淘沙”，曾經(jīng)處于黃金期的P2P網(wǎng)貸平臺落入“三分”解體的境地。
2018年12月19日，為了防范化解網(wǎng)貸行業(yè)風險，加快網(wǎng)貸行業(yè)的風險出清，“兩辦”頒行《關(guān)于做好網(wǎng)貸機構(gòu)分類處置和風險防范工作的意見》（整治辦函〔2018〕175號），要求以機構(gòu)退出為主要工作方向，除部分嚴格合規(guī)的在營機構(gòu)外，其余機構(gòu)“能退盡退，應(yīng)關(guān)盡關(guān)”，加大整治工作的力度和速度。據(jù)此，湖南、山東、重慶、河南、四川、云南、河北、甘肅、山西、內(nèi)蒙古、陜西、吉林、黑龍江、安徽等省市經(jīng)過整頓，先后宣布取締轄區(qū)內(nèi)的全部網(wǎng)貸平臺。2020年3月，銀保監(jiān)會負責人在新聞發(fā)布會公布，目前實際運營的P2P網(wǎng)貸機構(gòu)數(shù)量比三年前已經(jīng)減少近90%，網(wǎng)絡(luò)借貸的風險大幅度地壓降。銀保監(jiān)會主席郭樹清在不久后提到，截止到2020年6月底，全國還有29家P2P網(wǎng)貸平臺在運營，2019年全年網(wǎng)貸成交量9645億元。根據(jù)銀保監(jiān)會公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2020年8月末，網(wǎng)貸機構(gòu)的數(shù)量、參與人數(shù)和借貸規(guī)模已連續(xù)26個月下降，全國運營的網(wǎng)貸機構(gòu)為15家，比2019年初下降99％，借貸余額下降84％，出借人下降88％，借款人下降73％。在2020年11月6日，銀保監(jiān)會在介紹防范化解金融風險攻堅戰(zhàn)所取得的重大成效時，介紹到全國實際運營P2P網(wǎng)貸機構(gòu)已經(jīng)壓降到3家。發(fā)展到11月中旬，則完全歸零。
�。ㄈ┗ヂ�(lián)網(wǎng)金融風險防范：以整治P2P網(wǎng)貸為標志
我國對P2P網(wǎng)貸行業(yè)進行整治以及在整體上的清零，是置于加強對金融風險防范的大形勢下。依據(jù)處置非法集資部際聯(lián)席會議的統(tǒng)計，在2014年，我國非法集資的發(fā)案數(shù)量、涉案金額和參與集資人數(shù)等均大幅上升，同比增長兩倍左右，都達到歷史峰值，金融風險迅速蔓延。其中，以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、私募股權(quán)投資等名義進行非法集資成為涉案重災(zāi)區(qū)。數(shù)據(jù)顯示在2014年，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺涉嫌非法集資發(fā)案數(shù)、涉案金額和參與集資人數(shù)，分別是2013年的11倍、16倍和39倍。面對我國當前金融風險高發(fā)、多發(fā)的嚴峻態(tài)勢，為了打贏金融風險防范化解攻堅戰(zhàn)的任務(wù)，我國相關(guān)監(jiān)管部門結(jié)合自己的職能，采取了許多措施。例如，從2017年起，銀監(jiān)會針對金融行業(yè)市場亂象開展了一系列專項治理行動，由此開啟銀行業(yè)的“監(jiān)管風暴年”。2018年1月，銀監(jiān)會公布《關(guān)于進一步深化整治銀行業(yè)市場亂象的通知》（銀監(jiān)發(fā)［2018］4號），彰顯出進一步加大整治銀行業(yè)經(jīng)營中各種違規(guī)違法問題的態(tài)度和政策導(dǎo)向，要求金融機構(gòu)處理好“求穩(wěn)”與“求進”的辯證關(guān)系，即在守住不發(fā)生系統(tǒng)金融風險的底線上“求穩(wěn)”，但在處置違法違規(guī)問題、重大案件和高風險事件上則“求進”。
針對金融犯罪案件高發(fā)的形勢，最高檢察院認為涉眾型的金融犯罪欺騙性強，涉案人員多，社會危害大，故將防范和化解金融風險作為打好“三大攻堅戰(zhàn)”的重中之重，要求辦案人員積極參與互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治，把對案件的查辦與化解風險、追贓挽損、維護穩(wěn)定結(jié)合起來，防止引發(fā)次生風險。最高人民檢察院頒布兩批關(guān)于金融犯罪的指導(dǎo)性案例，也正是檢察機關(guān)介入全國互聯(lián)網(wǎng)金融風險防范的具體舉措，以便為防范化解金融風險提供及時、有力的司法保障。
二、非法吸收公眾存款罪：楊衛(wèi)國案的對應(yīng)解析
從打擊非法集資犯罪的司法實踐看，在2016年至2019年的四年期間內(nèi)，全國檢察機關(guān)辦理非法吸收公眾存款罪的案件數(shù)量呈現(xiàn)逐年上升的趨勢。如下圖所示。尤其是在2019年，利用互聯(lián)網(wǎng)實施的非法集資犯罪案件持續(xù)增加。
面對非法吸收公眾存款罪在司法適用中呈現(xiàn)“井噴式”的局面，特別是目前非法集資依托于金融科技的發(fā)展和新出現(xiàn)的金融產(chǎn)品，衍生出翻新變化和日趨復(fù)雜化的集資犯罪手段，這給司法人員帶來前所未有的認定難題。例如，非法集資在披上互聯(lián)網(wǎng)的“外衣”之后，是否改變了其本質(zhì)特征？相關(guān)的司法解釋制定于互聯(lián)網(wǎng)走進我們的生活之前，是否還能適用于網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪的認定？對于“非法性”的認定，在新型網(wǎng)絡(luò)犯罪類型下應(yīng)如何進行？對于這些突出的問題，急需統(tǒng)一認識標準。為此，最高檢察院通過發(fā)布關(guān)于新型金融犯罪的指導(dǎo)性案例，進一步明確法律條文和司法解釋具體涵義，揭示蘊含其中的法律精神和內(nèi)涵，直觀地回答辦理同類案件中遇到的疑難復(fù)雜法律問題，從而起到統(tǒng)一檢察工作法律適用標準的作用。為了有針對性地解決非法吸收公眾存款罪在互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展背景下的辦案疑難問題，最高檢察院在第17批指導(dǎo)性案例中選錄了“楊衛(wèi)國等非法吸收公眾存款案”，尤其是在規(guī)范層面和證據(jù)指控方面，解析了該罪在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸背景下的適用要點。這具體表現(xiàn)如下：
�。ㄒ唬┬问秸J定：要旨對應(yīng)地解析“四性”特征的適用
在規(guī)范意義上，最高法院在2010年頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《2010年解釋》）第1條中，在形式要件的層面確立了非法吸收公眾存款罪成立的四個特性，即非法性、公開性、利誘性和社會性。但是，上述“四性”特征是規(guī)定于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪在我國興起之前，其能否適用于后發(fā)的利用P2P網(wǎng)貸進行的非法吸收公眾存款罪呢？通過裁判要旨的形式，判例可以引導(dǎo)法官和民眾去適用，在某種程度上發(fā)揮著司法解釋的功能。為此，楊衛(wèi)國案例明確以下【要旨】：“單位或個人假借開展網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)之名，未經(jīng)依法批準，歸集不特定公眾的資金設(shè)立資金池，控制、支配資金池中的資金，并承諾還本付息的，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪�！睆木唧w內(nèi)容看，該【要旨】是以“四性”特征為綱要，對應(yīng)地解析“四性”特征在P2P網(wǎng)貸土壤上認定非法吸收公眾存款罪的具體適用問題。
1、“非法性”的認定：資金池衍生出的本質(zhì)異化
對于“非法性”的認定，《2010年解釋》第1條確立了二元認定標準：（1）形式認定標準：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準；（2）實質(zhì)認定標準：借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。在對楊衛(wèi)國案的“非法性”進行認定時，被告人辯稱其集團的線上平臺是在經(jīng)營正常的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)，不需要取得金融許可牌照，在營業(yè)執(zhí)照許可的經(jīng)營范圍內(nèi)即可開展經(jīng)營。對此，公訴人圍繞理財資金的流轉(zhuǎn)對被告人進行重點訊問，證明集團通過直接控制理財客戶在第三方平臺上的虛擬賬戶和設(shè)立托管賬戶，揭示該線上業(yè)務(wù)是在歸集客戶資金而形成的資金池，并且進行控制、支配和使用，其已經(jīng)從網(wǎng)絡(luò)借貸的“信息中介”異化為“信用中介”。一字之差，本質(zhì)迥異。由于資金池的運作和交易結(jié)構(gòu)極為脆弱，其與普通的金融風險不同，一旦資金池的風險爆發(fā)，經(jīng)常會演變成為系統(tǒng)性風險。有鑒于此，為了防范和化解重大金融風險，楊衛(wèi)國案的【指導(dǎo)意義】第3點將網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)的性質(zhì)明確地界定為：依法只能從事信息中介業(yè)務(wù)，為借款人與出借人實現(xiàn)直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務(wù)；信息中介機構(gòu)不得提供增信服務(wù)，不得直接或間接歸集資金，包括設(shè)立資金池控制、支配資金或者為自己控制的公司融資。這與該文在第一部分所論及的中國人民銀行、“兩辦”等監(jiān)管機構(gòu)所頒行的規(guī)范性文件保持一致性。正是通過形成資金池的這種“穿透式”證據(jù)審查，并且依據(jù)《2010年解釋》關(guān)于借用合法經(jīng)營的形式吸收資金的“實質(zhì)認定標準”，公訴人揭開被告人假借開展網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)之名的“外衣”。
同時，吸收存款是商業(yè)銀行的最為基礎(chǔ)的業(yè)務(wù)，可謂是商業(yè)銀行的生命線。馬克思說過：“對銀行來說具有重要意義的始終是存款。”我國《商業(yè)銀行法》第11條規(guī)定：未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。但是，楊衛(wèi)國等實際上是從事直接或間接歸集資金，甚至進行自融或變相的自融活動，在本質(zhì)上屬于吸收公眾存款。有鑒于此，楊衛(wèi)國案的【指導(dǎo)意義】第1點明確提及：向不特定社會公眾吸收存款是商業(yè)銀行專屬金融業(yè)務(wù)，任何單位和個人未經(jīng)批準不得實施。這實際上是再次體現(xiàn)出《2010年解釋》第1條關(guān)于“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準”的形式認定標準，這是我國最早確定的通行標準，契合于我國對吸收公眾存款實行審批制的法律規(guī)定。
需要指出的是，對于認定“非法性”時的“法”的外延之問題，依據(jù)《2010年解釋》第1條所要求的“違反國家金融管理法律規(guī)定”，部門規(guī)章是被排除在“非法性”的認定依據(jù)之外。但是，國家金融管理法律法規(guī)主要有《商業(yè)銀行法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（1998年）等，均頒行在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸出現(xiàn)之前。與此相對應(yīng)，關(guān)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管規(guī)范文件，則主要體現(xiàn)在中國人民銀行等行政主管部門所頒行的部門規(guī)章。對于這種法律適用的難點問題，鑒于在司法認定時離不開部門規(guī)章或者實施細則，“兩高一部”在2019年聯(lián)合頒行“意見”的第1條中，擴大了“非法性”中“法”的外延范圍，要求司法機關(guān)應(yīng)當以“國家金融管理法律法規(guī)”作為依據(jù)；如果僅是原則性規(guī)定的，則可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行等行政主管部門制定的部門規(guī)章予以認定。據(jù)此，關(guān)于在后期出現(xiàn)的監(jiān)管P2P網(wǎng)絡(luò)的部門規(guī)章，可以成為認定“非法性”的規(guī)范依據(jù)。
2、“公開性”的認定：“向社會公開宣傳”的外在特征
最高人民法院將“公開性”列為非法吸收公眾存款罪的成立特征之一，主要是基于是否向社會公開宣傳，是區(qū)分非法集資與合法融資的關(guān)鍵之所在，也是判斷是否向社會公眾吸收資金的重要依據(jù)。面對從2012年起互聯(lián)網(wǎng)走入我們的生活和成為非法集資宣傳的主要渠道，“兩高一部”在2014年聯(lián)合頒行的“意見”中，不再沿用《2010年解釋》關(guān)于媒體、推介會、傳單、手機短信等“列舉式”模式，而是將向社會公開宣傳的手段形式，修改為“以各種途徑”的概括性規(guī)定。這具有很強的針對網(wǎng)絡(luò)非法集資的時代需求，也可以容納將來新出現(xiàn)的宣傳手段。在楊衛(wèi)國案中，望洲集團在全國多個省、市開設(shè)門店，采用發(fā)放宣傳單、舉辦年會、發(fā)布廣告等方式進行宣傳，致使集資信息在社會公眾中大范圍地快速擴散，加速了集資規(guī)模的快速擴張，導(dǎo)致13400余人參與其中，這符合“公開性”認定的外在特征。
3、“利誘性”的認定：經(jīng)濟特征
從各種非法集資的產(chǎn)生和發(fā)展歷程看，為了誘使廣大公眾參與到集資活動中，其必然伴隨著高利率的有償回報，這是非法集資活動不可缺少的誘因。正是基于對此規(guī)律性的認識，《2010年解釋》將“利誘性”規(guī)定為：承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。在楊衛(wèi)國案中，非法集資活動表現(xiàn)為根據(jù)理財產(chǎn)品的不同期限，約定7%－15%不等的年化利率，并且通過明示年化收益率、提供擔保等方式，承諾向理財客戶還本付息。這符合“利誘性”成立的經(jīng)濟特征。與此同時，鑒于給付回報是將集資參與人引入圈套的誘發(fā)劑，也是集資參與人的被害要因，故從這個角度上講，“利誘性”是我們遏制非法集資犯罪的重要切入點，需要我們共同地使集資參與人認識到參加非法集資的風險，以便消除他們獲取高額回報的利益驅(qū)動力，從被害方的角度來有效地預(yù)防非法集資犯罪的發(fā)生，達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
4、“社會性”的認定：公眾特征
“社會性”是非法集資的本質(zhì)特征，禁止非法集資的重要目的還在于保護公眾投資者的利益。根據(jù)《2010年解釋》，“社會性”是指集資人向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。在楊衛(wèi)國案中，望洲集團通過線上和線下兩個渠道非法吸收公眾存款共計64億余元，其中通過線上渠道吸收公眾存款11億余元，涉及13400多的集資參與人，具有明顯的涉眾性特征。正是基于“社會性”的特征，非法集資屬于最為典型的涉眾型金融犯罪，天然地具有參與人多、影響范圍廣的屬性。在非法集資活動中，眾多參與人一旦血本無歸，就勢必極力追討，從而產(chǎn)生連鎖的影響社會穩(wěn)定的負面效應(yīng)。由此可見，非法集資刑事案件不只是一個純粹的金融犯罪案件，它還與維護社會穩(wěn)定的社會效果乃至政治效果緊密聯(lián)系在一起。
（二）實質(zhì)判斷：刑事政策的“出罪口”
在規(guī)范層面，“四性”特征確立了非法吸收公眾存款罪成立的形式要素。但是，在認定犯罪成立時，還需要在此基礎(chǔ)上進行價值層面的實質(zhì)判斷。從目前具有司法效力的法律規(guī)范看，《2010年解釋》第3條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理�！弊罡呷嗣駲z察院在2018年發(fā)布11項關(guān)于保護民營企業(yè)發(fā)展的執(zhí)法司法標準中，異曲同工，也在第1項規(guī)定：“對于民營企業(yè)非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理�！本唧w分析，上述兩個司法解釋考慮到所處金融時代的發(fā)展變化和為民營企業(yè)發(fā)展營造良好環(huán)境的政策，為了防止將那些在形式標準上已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的行為均入罪打擊，故從刑事政策的角度，將“集資用途”和“能否及時清退”并列地設(shè)置為追究刑事責任的兩個條件。其中，用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動之“集資用途”，是從集資是否具有正當性切入；對于“能否及時清退”，則主要考察公眾投資者的財產(chǎn)利益，不會產(chǎn)生維護社會穩(wěn)定的壓力，兩者共同地從“后端”給該罪的認定提供了一個“出罪口”。這在一定程度上有助于防止非法吸收公眾存款罪的擴大適用，體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策。
在楊衛(wèi)國案中，也體現(xiàn)了實質(zhì)判斷的立場。通過理財、審計報告等證據(jù)，檢察官證實望洲集團吸收的資金除用于還本付息外，主要用于擴大望洲集團下屬公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)。雖然這符合“集資用途”正當性的要求，但是望洲集團將吸收的少部分資金用于個人支出，因資金鏈斷裂而在案發(fā)時線下、線上的理財客戶均遭遇資金兌付困難，未兌付資金共計26億余元，不具備“及時清退”的條件。因此，難以同時滿足實質(zhì)判斷后的“出罪”前提，一審法院由此判決楊衛(wèi)國構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑九年零六個月，并處罰金人民幣50萬元。
三、“以非法占有為目的”之認定：以周輝案切入
在非法集資的罪名體系中，非法吸收公眾存款罪屬于一般法規(guī)定，具有基礎(chǔ)性的意義，集資詐騙罪則是加重罪名。作為打擊非法集資犯罪的兩個主力軍罪名，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在客觀方面均表現(xiàn)為向社會公眾非法募集資金，區(qū)別的關(guān)鍵點在于行為人是否以非法占有為目的，但這一直是司法實踐中認定的難點問題，也表現(xiàn)在最高檢察院在第10批指導(dǎo)性案例中收錄的“周輝集資詐騙案”之中。
�。ㄒ唬┛剞q焦點與指導(dǎo)意義、要旨
在周輝案的審理過程中，辯護人辯稱周輝利用互聯(lián)網(wǎng)從事P2P借貸融資，一直在償還集資款，主觀上不具有非法占有集資款的故意，不構(gòu)成集資詐騙罪，僅構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。對此，公訴人通過出示集資款的去向，包括購買車輛、房產(chǎn)等物證及相關(guān)證人證言，針對辯護意見進行答辯，認為周輝系利用互聯(lián)網(wǎng)從事P2P借貸融資，吸收資金建立資金池，其行為與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸有著本質(zhì)區(qū)別；此外，周輝在主觀上認識到資金不足，少量投資賺取的收益不足以支付許諾的高額回報，卻采用編造虛假借款人、虛假投標項目等欺騙手段募集大量資金，不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還，而且大量集資款被其個人肆意揮霍，體現(xiàn)出明顯的非法占有目的，故其行為構(gòu)成集資詐騙罪。在此基礎(chǔ)上，周輝案在【指導(dǎo)意義】中強調(diào)：“是否具有非法占有目的，是正確區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵。對非法占有目的的認定，應(yīng)當圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實、證據(jù)進行綜合判斷。”
從一定意義上說，指導(dǎo)性案例中明確的要旨，具有“準司法解釋”的作用，具有澄清法律適用疑難問題的特殊功能，有利于統(tǒng)一司法尺度和法律適用標準。針對不法分子利用P2P網(wǎng)貸平臺進行集資詐騙的刑事風險，為了指導(dǎo)司法機關(guān)在新形勢下如何認定“以非法占有為目的”，周輝案有針對性地規(guī)定以下【要旨】：“網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)或其控制人，利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺發(fā)布虛假信息，非法建立資金池募集資金，所得資金大部分未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，主要用于借新還舊和個人揮霍，無法歸還所募資金數(shù)額巨大，應(yīng)認定為具有非法占有目的，以集資詐騙罪追究刑事責任�！本唧w而言，該【要旨】是以《2010年解釋》第4條關(guān)于認定“以非法占有為目的”成立的情形為綱要，對應(yīng)地解析了在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中如何適用的問題。
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對于金融詐騙犯罪中“以非法占有為目的”的認定問題，最高人民法院首先在2001年頒行的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱為《2001年紀要》）中，要求堅持主客觀相一致的原則，避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，并且特別要求僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還結(jié)果，不能推定行為人具有非法占有的目的。后來，《2010年解釋》第4條第二款采取事實推定的立場，規(guī)定具有下列8種情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形。
具體細分，對于上述客觀外化的八種情形，可以將其中的第一種情形和第二種情形歸為同一個類別，即在“集資款不能返還”的客觀結(jié)果出現(xiàn)后，還需要結(jié)合考察下列兩種不具有正當性的“集資款的用途”之原因力：第一、不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例。這是采取單一的事后推定立場，取代了在《2001年紀要》中所規(guī)定的“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”之情形；第二、肆意揮霍。其中，“肆意”一詞是對“揮霍”在定量方面的限制條件。從《2001年紀要》開始，就要求行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應(yīng)僅以此認定具有非法占有的目的。對比可見，在周輝案中，對于以非法占有為目的之認定就是采用這種類別中的兩種情形，這也體現(xiàn)在其他許多集資詐騙罪的案件認定中，諸如“e租寶”案、吳英案等。
在司法實踐中，集資詐騙罪通常表現(xiàn)為共同犯罪的形式，涉及到眾多的共同犯罪人，體現(xiàn)為多人參與和分工實施的樣態(tài)。從分工和作用的角度，包括組織者、策劃者、指揮者、主要實施者和一般參加者；從職業(yè)類別看，包含高級管理人員、中層級管理人員和普通職員。對于涉眾型集資詐騙罪案件的處理，應(yīng)該體現(xiàn)“分化打擊、區(qū)別對待”的刑事政策導(dǎo)向，避免為了從嚴懲處犯罪人而將難以認定“以非法占有為目的”成立的犯罪人也納入集資詐騙罪打擊的范疇，否則會陷入客觀歸罪的泥潭。為此，我們應(yīng)當嚴格地適《2010年解釋》第4條關(guān)于應(yīng)當區(qū)分情形進行具體認定集資詐騙罪中的非法占有目的之規(guī)定。該條第三款明確規(guī)定：“行為人部分非法集資行為具有非法占有目的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。”具體而言，該款從行為與行為人兩個維度，表現(xiàn)出不以“部分”決定“全部”的立場。例如，在“e租寶”案的處理過程中，司法機關(guān)并沒有簡單地將全案的兩個被告單位和26名自然人被告均定性為集資詐騙罪，而是根據(jù)證據(jù)事實，將具有“以非法占有為目的”的兩個被告單位及丁寧、丁甸、張敏等10名被告人認定為構(gòu)成集資詐騙罪；對于王之煥等其他16名被告人，鑒于難以認定他們具有“以非法占有為目的”，但是違反國家金融管理法律規(guī)定，變相吸收公眾存款，故認定他們的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，由此出現(xiàn)了對基于同樣基礎(chǔ)事實的一個案件的被告人，出現(xiàn)兩個不同罪名定性的模板，這完全是以共同犯罪人是否具有“以非法占有為目的”而細分的結(jié)果，并沒有單純地對全案均以集資詐騙罪的重刑打擊，也沒有簡單地將不具有“以非法占有為目的”的被告人以無罪認定。
�。ㄈ┺k案“三個效果”的辯證統(tǒng)一
按照被害人學(xué)的原理，利害關(guān)系是騙局中的動力學(xué)因素。在集資詐騙罪的加害人與參與被害人的互動過程中，不僅包括加害人對被害人的利益誘惑，也體現(xiàn)出被害人對集資回報的追求，而這恰恰是集資參與人的被害要因。雙方利害關(guān)系中所包含的利益驅(qū)動越強烈，所指向的被害者權(quán)益越大，集資騙局實施的可能性就越大，其規(guī)模、強度就越大，給被害人帶來或可能帶來的損失就越大。因此，對集資被害要因的自覺，正是積極預(yù)防被害的先決條件。基于上述原理，考慮到集資詐騙罪是檢察機關(guān)在近期重點打擊的金融犯罪之一，在周輝案的【指導(dǎo)意義】中，除了在法律適用層面要求檢察機關(guān)在辦理案件時強化證據(jù)審查、突出指控和證明犯罪的重點之外，還應(yīng)著重將辦理案件與追贓挽損相結(jié)合，最大限度減少人民群眾的實際損失，并且要結(jié)合辦案開展以案釋法，增強社會公眾的法治觀念和風險防范意識，有效預(yù)防相關(guān)犯罪的發(fā)生，從而鮮明地體現(xiàn)出辦案中追求法律效果、社會效果和政治效果的“三個效果”之辯證統(tǒng)一。
結(jié)語
隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，非法集資依托于金融科技的發(fā)展衍生出翻新變化和日趨復(fù)雜化的集資犯罪手段，致使在司法實踐中出現(xiàn)認定難點問題。對此解決之道，在基礎(chǔ)層面應(yīng)澄清本質(zhì)與表象之間的辯證關(guān)系。在金融學(xué)界，普遍認為互聯(lián)網(wǎng)改變了金融生態(tài)，尤其是渠道的拓展和交易方式的變化，但這無法改變金融的基本功能和本質(zhì)。據(jù)此，我們可以認為，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪也沒有改變金融犯罪的本質(zhì)。從這個意義上講，我們在認識和處理新型的金融犯罪時，應(yīng)該透過表象看本質(zhì)。這正如楊衛(wèi)國案在【指導(dǎo)意義】第2點所述：準確把握金融的本質(zhì)，透過復(fù)雜多樣的表現(xiàn)形式，準確區(qū)分是真的金融創(chuàng)新還是偽創(chuàng)新，是合法金融活動還是以金融創(chuàng)新為名實施金融違法犯罪活動。有鑒于此，在具體應(yīng)用法律時，由于已有的司法解釋能夠在本質(zhì)層面適用于新型網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪的法律實務(wù)，同時鑒于指導(dǎo)性案例在解決法律適用疑難方面，具有及時靈活、生動具體、立體全面的獨特優(yōu)勢，有助于實現(xiàn)填補立法解釋、司法解釋、規(guī)范性文件等的漏洞和滯后的目的，因此，我們可以在維持既有司法解釋相對穩(wěn)定性的前提下，發(fā)揮出指導(dǎo)性案例的獨特作用，以便達到兩者的有機結(jié)合和互補。