作者:西南政法大學(xué)國際法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師,西南政法大學(xué)海外利益保護(hù)研究中心執(zhí)行主任,法學(xué)博士 王玫黎
目錄
一、問題的提出
二、為什么條約必須遵守
三、民法典時(shí)代國際條約地位的缺失與不足
四、民法典時(shí)代國際條約地位的解決路徑
結(jié)語
摘要:《民法通則》第條關(guān)于國際條約地位的條款隨著《民法典》的實(shí)施出現(xiàn)法律空白,《涉外民事法律關(guān)系適用法》也未對此作出規(guī)定。第條有關(guān)國際條約優(yōu)先適用、國際慣例也可適用等內(nèi)容,在現(xiàn)有民事法律中未能完全覆蓋。條約必須遵守來自各政治體意思自治與國家是獨(dú)立于個(gè)體的組織體這一法理。國際條約地位條款事關(guān)國家立法權(quán)限的分配,將其置于憲法性文件中最為合理。在民法典時(shí)代,針對民商事領(lǐng)域出現(xiàn)的國際條約地位漏洞現(xiàn)實(shí),存在立法論和解釋論兩個(gè)補(bǔ)充方法。
關(guān)鍵詞:民法典;法律適用法;國際條約地位;法律漏洞補(bǔ)充
一、問題的提出
2020年5月28日,第十三屆全國人大三次會(huì)議通過《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》),這是中華人民共和國成立以來第一部以“法典”命名的法律,具有固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的功用。就內(nèi)容而言,《民法典》除總則及附則外,還包括物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任六個(gè)板塊,規(guī)定了人們從生前到身后的一系列財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán),是人們?nèi)粘Ｉ畹臋?quán)利宣言書�！睹穹ǖ洹返某雠_(tái)彰顯了時(shí)代訴求,體現(xiàn)了中國人民的歷史性夙愿。早在改革開放之初,我國就啟動(dòng)了第三次民法典起草工作,囿于當(dāng)時(shí)社會(huì)條件的限制,全國人大法制工作委員會(huì)(以下簡稱全國人大法工委)的同志形成了“成熟一個(gè)通過一個(gè)”的工作思路。1986年4月12日,第六屆全國人大四次會(huì)議通過《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)。在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi),《民法通則》承擔(dān)著調(diào)整民事關(guān)系的功能,其中,第142條關(guān)于涉外民事法律關(guān)系適用的規(guī)定,歷來為國際法學(xué)者所重視。第142條是《民法通則》對涉外民事關(guān)系法律適用的原則性規(guī)定,從結(jié)構(gòu)上看,該條包括3款。第1款是原則性規(guī)定,限制了適用該條款的范圍;第2款涉及條約在我國的法律地位,確立了民商事條約在我國國內(nèi)法律中的優(yōu)先地位;第3款涉及國際慣例在我國的補(bǔ)充適用地位。第2、3款在很多締結(jié)或參加了國際條約的國家均有表述,可簡稱為“國際條約地位條款”。從其效力看,國際條約條款更多指涉國際條約在一個(gè)國家中與國內(nèi)法的關(guān)系以及適用的順序。特別是當(dāng)一國加入了某一條約而國內(nèi)法的規(guī)定與相關(guān)國際條約的規(guī)定并不一致時(shí)就更是如此。從結(jié)構(gòu)和文本分析,國際條約和國際慣例在我國的適用,顯然具有時(shí)間上的順位關(guān)系,即國際條約優(yōu)先適用;國際慣例具有可適用性,但國際慣例位居國際條約和國內(nèi)法之后�！睹穹ㄍ▌t》第142條的規(guī)定,對于我國處理涉外民事關(guān)系發(fā)揮了不可或缺的作用。《民法典》第1260條廢止了《民法通則》,其主要內(nèi)容被整合到《民法典》中,但《民法通則》第142條第2、3款關(guān)于國際條約地位的內(nèi)容未體現(xiàn)在其他法律中。2010年10月28日通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)對《民法通則》第8章“涉外民事關(guān)系的法律適用”進(jìn)行了單獨(dú)立法,但該法僅吸收了《民法通則》第142條第1款的內(nèi)容,對第2、3款的內(nèi)容未予規(guī)定�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(法釋[2012]24號(hào),以下簡稱《法律適用法司法解釋》)第4條援引了《民法通則》第142條第2款,第5條援引了《民法通則》第142條第3款,但是最高人民法院2020年12月23日對該司法解釋進(jìn)行修改,刪除了第4條、第5條的內(nèi)容,使涉外民事法律關(guān)系的適用出現(xiàn)了法律真空。由此帶來的問題是,國際條約在我國的地位應(yīng)否規(guī)定?在《民法典》沒有規(guī)定國際條約內(nèi)容的前提下,面臨涉外民事法律關(guān)系糾紛時(shí),如果國內(nèi)法沒有規(guī)定,該如何處理?國際條約地位條款涉及法律的地位和適用順位,有的國家將其置于憲法之中,我國該如何在立法中進(jìn)行優(yōu)化?
二、為什么條約必須遵守
(一)條約必須遵守的法理基礎(chǔ)
條約是國際法主體間締結(jié)的以國際法為準(zhǔn)的國際書面文件。自從人類進(jìn)入政治社會(huì)以來,條約便伴隨著戰(zhàn)爭進(jìn)入各國的視野,而“條約必須遵守”是羅馬法以來確立的一項(xiàng)基本國際關(guān)系原則。國際條約從理念上來源于萬民法,“即所有國家共同遵守的法律”。這一萬民法被各個(gè)國家所遵守,得到了廣泛和長期適用。在梅因看來,羅馬的統(tǒng)治者重視國際法(萬民法)只是出于政治的考量,他們不喜歡國際法,一如他們不喜歡外國人。進(jìn)入近代社會(huì)以來,航海、通信等新技術(shù)給全球交往帶來了更多便利,民族之間的交往日益增多,為解決國家間各種政治經(jīng)濟(jì)制度的不一致,締結(jié)各國共同遵守的國際條約成為現(xiàn)代政治體的重要內(nèi)容之一。與此一致,“條約必須遵守”又被稱為國際社會(huì)交往的重要原則之一。
“條約必須遵守”是一條應(yīng)然的國際交往規(guī)則,不同的政治體在進(jìn)行國際交往時(shí),如果參加了同一個(gè)國際條約而又沒有保留,在國際上,它們均須尊重國際條約的規(guī)定。這至少包括兩個(gè)方面的內(nèi)容:第一,各政治體作為一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu),在與其他政治體進(jìn)行國際交往時(shí),須按照所參加條約的規(guī)范行事;第二,當(dāng)條約的內(nèi)容涉及國內(nèi)民商事主體的行為時(shí),各政治體必須妥善處理所參加的國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系。從實(shí)然層面看,不同政治體因?yàn)樽约豪娴目剂?經(jīng)常發(fā)生不遵守所參加國際條約的行為。由于在國際上并不存在一個(gè)超國家的政治體對國家進(jìn)行制裁,這就為某些超級大國違反條約提供了可能性。但是,在國際社會(huì),主流的理論和實(shí)踐都認(rèn)為,“條約必須遵守”依然是國際社會(huì)的基本原則。
既然不存在一個(gè)強(qiáng)制性的國際組織可以對違反條約的政治體進(jìn)行制裁,為什么“條約必須遵守”依然為國際主流社會(huì)所確認(rèn)呢?從實(shí)然角度看,這至少包括兩個(gè)方面的內(nèi)容:第一,國家具有充分的意思自治能力,它可以選擇參加或者不參加某個(gè)條約,并對參加與不參加該條約的法律后果具有明確的判定。也就是說,“條約必須遵守”的法理基礎(chǔ)是意思自治原則。意思自治原為羅馬法確立的民事主體從事民事交往的私法原則,按此原則,當(dāng)民事主體從事法律行為時(shí),應(yīng)確保當(dāng)事人的意思自由。唯有意思自由,才具有自己責(zé)任的后果�！斗▏穹ǖ洹奉C布實(shí)施以來,被全球很多國家吸收,其確立的私法自治原則也隨之傳播。具有自治能力的主體應(yīng)當(dāng)對自己行為負(fù)責(zé)的理念漸漸脫離了歐洲中世紀(jì)時(shí)期人依附于神的理念。這種理念通過法律擬制,從個(gè)體援引到組織上,產(chǎn)生了法人實(shí)在說的觀念,并漸漸為主權(quán)國家吸收。由此,國家應(yīng)當(dāng)對自己的選擇負(fù)責(zé),逐漸成為各政治體的共識(shí)。近代以來,大規(guī)模的戰(zhàn)爭不再是國際交往的主流,通過各方談判確定各政治體的權(quán)力和利益成為普遍方式,締結(jié)國際條約就在國際舞臺(tái)上發(fā)揮了重要作用。羅馬法中的“條約必須遵守”被作為知識(shí)和理論資源重新進(jìn)入國際交流舞臺(tái)的視野。與此相應(yīng),作為民事主體從事民事交往基本原則的意思自治為政治體所借鑒。第二,國家是一個(gè)獨(dú)立于其國民的獨(dú)立存在物。關(guān)于國家的形成,在政治學(xué)中存在神意說、契約說和強(qiáng)力說等多種觀點(diǎn)。神意說認(rèn)為國家的產(chǎn)生基于神意,與我國古代“受命于天”的觀念具有暗合之處。契約說以霍布斯和洛克最為著名,在霍布斯看來,人類在自然狀態(tài),由于沒有政府與法律,終日處于互相爭斗以求自保的狀態(tài)。為避免這種狀態(tài),“一大群人相互訂立契約,每人對它授權(quán),以便使它能按其有利于大家的和平與共同防衛(wèi)的方式運(yùn)用全體的理論和手段的一個(gè)人格�！背袚�(dān)這一人格的人就是主權(quán)者,就是國家。洛克也持契約論的立場,但他與霍布斯的不同之處在于,霍布斯認(rèn)為政府可不受民約的限制,而洛克認(rèn)為統(tǒng)治者的權(quán)力在于保護(hù)人民的生命財(cái)產(chǎn),其應(yīng)限于人民讓與的權(quán)利。強(qiáng)力說認(rèn)為國家的產(chǎn)生并不依賴人類的理性與契約,而是強(qiáng)者對弱者的支配這一自然現(xiàn)象。盡管三種學(xué)說對國家的契約提供了不同的理解角度,但均認(rèn)為國家是一種獨(dú)立于其國民的組織化政治共同體。這種共同體的正當(dāng)性不僅在于對法秩序的保障,還在于其所服務(wù)的其他公共目的。國家是一個(gè)獨(dú)立于其國民的組織化政治體,具有獨(dú)立的意思能力,它可以對外與其他政治體締結(jié)國際條約,并踐守“條約必須遵守”的原則。當(dāng)然,從應(yīng)然角度看,“條約必須遵守”這一義務(wù)并不是基于利益的考量,并不是基于對強(qiáng)力的服從,而是作為判定規(guī)則體系之效力的“承認(rèn)規(guī)則”的存在。除了人民大致上普遍能夠服從法律外,官員也必須共同接受包含法體系效力之判準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則,更是完整描述一個(gè)法體系之存在的關(guān)鍵。國際法較之國內(nèi)法,無論在形式還是在內(nèi)容上,都較其他法律規(guī)范更近似于國內(nèi)法,一旦如此,“條約必須遵守”就成為國際法主體的應(yīng)然義務(wù)。
(二)條約必須遵守的方法
一個(gè)國家在締結(jié)了國際條約之后,必然面臨著如何實(shí)施的問題。由于在一個(gè)國家還存在著國內(nèi)法體系,遵守條約面臨的第一個(gè)問題,是如何處理?xiàng)l約與國內(nèi)法的關(guān)系?特別是,當(dāng)一國締結(jié)或參加的國際條約沒有保留時(shí),如果條約的規(guī)定與國內(nèi)法存在不同規(guī)定時(shí),該如何處理?
國際條約屬于國際法的范疇。在國際法與國內(nèi)法的關(guān)系上,存在二元論和一元論兩種理論學(xué)說。在二元論的視角下,國內(nèi)法和國際條約在內(nèi)的國際法屬于兩個(gè)不同的法律體系,由于它們規(guī)范的主體和社會(huì)關(guān)系不同,法律淵源也不相同,因此,國際法和國內(nèi)法不只是法律的不同部分或者分支,而是不同的法律體系。特里派爾、奧本海等均持這一觀點(diǎn),這一觀點(diǎn)曾在德國、法國、意大利的國際法學(xué)者中較為流行。一元論包括國際法優(yōu)先說和國內(nèi)法優(yōu)先說。黑格爾的絕對國家主權(quán)理論是國內(nèi)法優(yōu)先說的起源,認(rèn)為國家的絕對意志是國際法的法律效力來源,國際法受制于國內(nèi)法,它只是國內(nèi)法的一個(gè)分支,適用于國家的對外關(guān)系。這一主張目前已沒有太大影響。國際法優(yōu)先說認(rèn)為,國內(nèi)法和國際法都是法律,并無實(shí)質(zhì)不同,它們的主體都是個(gè)人,因?yàn)椤耙粐男袨榭梢赃�原為代表該國的個(gè)人行動(dòng)”。在凱爾森看來,國際法律秩序是包括一切國內(nèi)法秩序在內(nèi)的普遍性法律秩序,法律秩序體現(xiàn)的是一種規(guī)范系統(tǒng),一個(gè)規(guī)范的效力取決于另一個(gè)更為根本的規(guī)范,最后則追溯到一個(gè)基礎(chǔ)規(guī)范。這個(gè)基礎(chǔ)規(guī)范是整個(gè)法律規(guī)范體系金字塔頂端的規(guī)范,所有規(guī)范的效力都來源于該基礎(chǔ)規(guī)范。我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為國內(nèi)法和國際法分屬不同的法律體系,這是傾向于二元論的,但對其進(jìn)行了修正,即兩個(gè)體系之間存在滲透和互補(bǔ)的可能性。
國際條約在一個(gè)國家直接適用,涉及法律規(guī)范體系問題,特別是當(dāng)國際條約和國內(nèi)法規(guī)定不一致而優(yōu)先適用國際法時(shí),更涉及立法權(quán)的分配權(quán)限。其理由在于,國內(nèi)法是立法機(jī)構(gòu)通過法定程序完成的立法,而國際條約同樣經(jīng)過了國家授權(quán)部門的參與,國際條約在一國如何適用,無論這種條約調(diào)整的是外交關(guān)系、文化關(guān)系還是民事關(guān)系,都首先是國內(nèi)立法權(quán)的分配關(guān)系。在這個(gè)意義上,一國如何適用國際條約,應(yīng)屬公法規(guī)范的范疇。即使在理論上像凱爾森那樣認(rèn)為國家的行為可以還原為個(gè)人的行為,但考慮到法律功能的分工,將那些明顯具有公法性質(zhì)的關(guān)系置于私法規(guī)范中,也是值得商榷的。與此相應(yīng),在法律適用上,發(fā)生民事糾紛時(shí)不直接適用憲法等公法,而是通過私法的基本原則來反映公法精神這樣的體系效應(yīng),就更有說服力。王鐵崖先生認(rèn)為,要使條約在國家之內(nèi)有優(yōu)越的效力,只有在國家的法律制度之中樹立一個(gè)確定的原則,要樹立這樣的原則,最恰當(dāng)?shù)姆椒ㄊ窃趹椃ㄖ凶鞒雒魑囊?guī)定。公法事關(guān)國家權(quán)力的運(yùn)行,而私法是關(guān)涉?zhèn)�人利益的法律,法治不僅包括通過公法明確公權(quán)力的行使范圍和程序,也包括通過私法維護(hù)市民社會(huì)的有序運(yùn)行。憲法并不要求民法典承擔(dān)公法的功能,對于不屬于民法的條款,或許放在某部憲法相關(guān)法或行政法中比較合適。
在采納一元論國際條約優(yōu)先說的大陸法系國家,多數(shù)采取的是在憲法中規(guī)定條約在一國的效力。法國、荷蘭、俄羅斯、南非等均是在憲法中確定了條約的地位。根據(jù)艾瑞克·斯戴因(Eric Stein)對中歐15個(gè)國家憲法的分析,其中有5個(gè)至7個(gè)國家規(guī)定條約優(yōu)先于過去和將來的國內(nèi)立法。這些直接規(guī)定條約在國內(nèi)效力的國家,并沒有對各種不同領(lǐng)域的條約進(jìn)行分類,而是籠統(tǒng)地規(guī)定條約在該國的效力。此外,還有個(gè)別國家在憲法中規(guī)定了條約的適用模式,并對不同領(lǐng)域的不同條約進(jìn)行了界分。《波蘭憲法》第87條明確地將經(jīng)批準(zhǔn)的國際條約作為在其境內(nèi)具有普遍約束力的法律淵源,但第91條明確指出,經(jīng)批準(zhǔn)的國際條約必須轉(zhuǎn)化適用。按照波蘭的做法,經(jīng)法令事先同意后批準(zhǔn)的國際條約優(yōu)先于波蘭國內(nèi)法。但若經(jīng)批準(zhǔn)的國際條約旨在建立一個(gè)國際組織,那么該條約規(guī)定的法律將直接適用,并在發(fā)生法律沖突時(shí)具有優(yōu)先效力。
美國也在《聯(lián)邦憲法》第6條第2款中規(guī)定,美國締結(jié)的條約,具有與美國國會(huì)制定的法律同等的效力。但在實(shí)踐當(dāng)中,條約在美國被區(qū)分為自動(dòng)與非自動(dòng)執(zhí)行條約。按照美國法院判例的解釋,具有與美國國會(huì)制定的法律同等效力的條約,只能是自動(dòng)執(zhí)行的條約。不是自動(dòng)執(zhí)行的條約必須經(jīng)過國內(nèi)立法補(bǔ)充和完善才有效力,而后在國內(nèi)實(shí)施,如美國需要支付金錢的條約、有關(guān)關(guān)稅的條約、需要改變美國國內(nèi)法的條約、處分美國財(cái)產(chǎn)的條約、任命政府委員會(huì)的條約等。
選擇轉(zhuǎn)化適用的國家均采納二元論的模式。在二元論看來,國際條約和國內(nèi)法是不同的法律體系,各自調(diào)整不同的法律關(guān)系,具有不同的適用范圍,國內(nèi)法和國際法分別適用于國內(nèi)、國際社會(huì)。因此,如果要在國內(nèi)適用國際法,必須以某種國家行為的方式將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。也就是說,在二元論的國家看來,即使參加了相關(guān)的國際條約,由于國際條約與國內(nèi)法存在調(diào)整范圍的區(qū)別,如果國際條約調(diào)整屬于國內(nèi)法的關(guān)系,就必須經(jīng)過該國的立法部門審批。在此意義上,國際條約是通過轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法適用的。
英國是轉(zhuǎn)化適用的典型代表。在英國,條約必須經(jīng)過議會(huì)立法程序才得以適用于國內(nèi)。由于英國議會(huì)擁有壟斷性的立法權(quán),即使條約已經(jīng)簽訂并經(jīng)英王批準(zhǔn),議會(huì)仍擁有否定條約效力的權(quán)力。雖然該條約對英國有拘束力,但能否被國內(nèi)法院適用,仍須經(jīng)議會(huì)立法。在比利時(shí)“國會(huì)號(hào)案”(The Parlement Belge)中,英國要求比利時(shí)賠償被撞沉船舶的損失,而比利時(shí)則援引1876年英比條約提出國家財(cái)產(chǎn)的豁免主張。英國法院在此案中認(rèn)為,該條約未經(jīng)議會(huì)同意,故不能在英國法院得到適用。
三、民法典時(shí)代國際條約地位的缺失與不足
在《民法典》之前,涉外民事法律關(guān)系規(guī)范主要體現(xiàn)在《民法通則》第8章中,其中第142條是該章第一個(gè)條款,且是一般規(guī)定的條款。從結(jié)構(gòu)上看,《民法通則》第142條包括“一般規(guī)定”“條約優(yōu)先”“但書”“國際慣例的適用”四個(gè)部分,規(guī)定民事法律關(guān)系領(lǐng)域有優(yōu)先適用國際條約的可能性。但《民法通則》第142條并未完全移植于《民法典》和現(xiàn)行民事法律中,第142條第2款、第3款所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系就產(chǎn)生了法律適用上的困難。
(一)涉外民事關(guān)系適用法律的空白
為解決國際條約的適用,我國專門制定了《法律適用法》。但是,《民法通則》第142條三個(gè)條款的內(nèi)容,只有第1款被《法律適用法》吸收,而關(guān)于國際條約的適用、國際慣例的地位均沒有被《法律適用法》引入。加之,《民法典》也沒有相應(yīng)的內(nèi)容,《民法典》的生效同時(shí)導(dǎo)致《民法通則》被廢止,《民法通則》第142條第2、3款的內(nèi)容就變成了立法漏洞。
事實(shí)上,在起草《民法總則》時(shí)就有學(xué)者注意到了這個(gè)問題。當(dāng)時(shí)的主張是,將《民法通則》第條第2款、第3款納入將來的《民法典》涉外民事關(guān)系法律適用編(第七編),規(guī)定在該編第一章一般規(guī)定”中,而《民法總則》就不對此作相應(yīng)規(guī)定。也就是說,當(dāng)時(shí)的建議是,《民法典》單設(shè)涉外民事關(guān)系法律適用一編,《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容平移到《民法典》中。但由于《民法典》最終并沒有將涉外民事關(guān)系法律適用單獨(dú)成編,導(dǎo)致我國民事法律關(guān)系中國際條約地位的問題出現(xiàn)了法律真空。
(二)國際條約地位規(guī)范的不科學(xué)
《民法通則》關(guān)于國際條約地位的規(guī)定,在性質(zhì)上不屬于國際私法(沖突法)的內(nèi)容,而屬于民事實(shí)體法。《法律適用法》的主要內(nèi)容是沖突法,沒有吸收國際條約地位的內(nèi)容有其合理之處。在制定《法律適用法》時(shí),有學(xué)者就建議,由于國際條約地位的內(nèi)容屬于民事實(shí)體法,應(yīng)將其置于《民法總則》中。涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范從法理上、體系上講都屬于民事法律的范疇。2016年6月,全國人大常委會(huì)審議《民法總則》草案時(shí),曾有學(xué)者提出,《民法總則》遺漏了關(guān)于中國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定,建議保留《民法通則》第142條第2款適用國際條約的規(guī)定和第3款適用國際慣例的規(guī)定。這一建議未得到足夠的重視,造成國際條約應(yīng)否適用以及如何適用變成了法律空白。當(dāng)時(shí),各方廣泛關(guān)注《法律適用法》是否規(guī)定國際條約的適用,如何規(guī)定國際條約的內(nèi)容也存在較大爭議。鑒于國際條約有實(shí)體法、程序法和沖突法不同性質(zhì),有任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范,以及規(guī)范對象的不同,內(nèi)容復(fù)雜,適用難以確定,因此在《法律適用法》表決前,全國人大憲法和法律委員會(huì)作出說明,本法不作規(guī)定為宜,待以后在其他法律中還可以再作規(guī)定。
更重要的是,我國不僅締結(jié)和參加了涉及民商事領(lǐng)域的國際條約,還締結(jié)了一些政治、文化和刑事方面的條約,這些條約在我國法律體系中處于何種地位以及該如何實(shí)施,并沒有一個(gè)統(tǒng)一而系統(tǒng)的規(guī)定,導(dǎo)致國際條約地位在我國處于非常不明確的狀態(tài)。例如,我國加入了《聯(lián)合國反腐敗公約》,但這種性質(zhì)的條約顯然不屬于民商事領(lǐng)域,如果法院遇到類似的涉外案件,該如何處理就存在很大的問題。在本文看來,即使《民法典》吸收了《民法通則》第142條的規(guī)定,仍然無法解決這樣的矛盾。
四、民法典時(shí)代國際條約地位的解決路徑
《民法典》對既有民法法律規(guī)范進(jìn)行了體系化,這對加快社會(huì)主義法治建設(shè)、依法治國打下了良好基礎(chǔ)�！睹穹ǖ洹奉C布之后,《民法通則》不再具有法律效力。帶來的問題之一,就是能否繼續(xù)在涉外民事法律關(guān)系中適用國際條約。目前,在《民法典》沒有規(guī)定國際條約地位的前提下,如何對涉外民事關(guān)系適用法律,存在著解釋論和立法論兩種路徑。
(一)解釋論
解釋論的路徑在于,假設(shè)法律規(guī)范均具有自己的功能與使命,遇到法律糾紛,應(yīng)通過體系解釋來解決法律的適用問題。
《民法典》第11條規(guī)定了特別法與一般法的關(guān)系。如果其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的,適用特別規(guī)定。在《民法典》之外,存在著大量的民事特別法,如海商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、票據(jù)法等,這些法律并沒有因?yàn)椤睹穹ǖ洹返纳Ф艿接绊憽Ｈ绻@些民事特別法對于條約的適用有特別規(guī)定,應(yīng)優(yōu)先考慮這些特別法的規(guī)定。例如,《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第268條、《中華人民共和國民用航空法》(簡稱《民用航空法》)第184條等均采納了與《民法通則》第142條類似的表述。本來,由于這些法律規(guī)范性質(zhì)上都屬于私法,既然《民法通則》是一般性質(zhì)的法律,而且,《民法通則》是具有總括性的立法,這些特別民事法并無必要再在立法中對國際條約進(jìn)行規(guī)定。我國有多部法律的國際條約地位條款都作出了類似規(guī)定,即國際條約優(yōu)先適用,但是《民法通則》的失效反而顯示了這種立法模式的優(yōu)點(diǎn)。在《民法典》沒有規(guī)定而《民法通則》失效的前提下,發(fā)生的糾紛屬于海商領(lǐng)域、民用航空領(lǐng)域時(shí),可以直接適用這些特別法的規(guī)定。但基于法院補(bǔ)充法律的權(quán)限,當(dāng)法官面臨的涉外民事糾紛不屬于這些領(lǐng)域時(shí),就存在找法的困難。
民法地域效力是民法的適用空間范圍規(guī)定,它是民法效力適用的內(nèi)容之一,包括中華人民共和國法域效力范圍內(nèi)的領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空及底土。《民法典》第12條沿襲了《民法通則》的內(nèi)容,對中國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)作出了適用中國法的規(guī)定。誠然,考慮到民法的屬地法特征,該條文規(guī)定在我國境內(nèi)從事的民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)受到我國法律的管轄,同時(shí),第12條還考慮到屬地管轄例外,特別指出法律另有規(guī)定者依其規(guī)定。據(jù)此,對于有涉外因素的案件,根據(jù)沖突規(guī)范的指引,還是有可能適用外國法或國際法。
(二)立法論
我國參加和締結(jié)了包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域的各種條約。條約應(yīng)當(dāng)遵守是自古以來各政治體遵守的基本原則,這既是各政治體參加國際條約的基礎(chǔ),又是各政治體的義務(wù)。為使我國締結(jié)或參加的國際條約能夠順利履行,尤有必要做好國內(nèi)法和國際法的對接工作。我國有學(xué)者認(rèn)為,盡管國內(nèi)法和國際法屬于兩個(gè)不同的法律體系,但二者存在協(xié)調(diào)的可能性,采取的是二元論基礎(chǔ)上的協(xié)調(diào)論。之前,我國對某些領(lǐng)域的國際條約采取了轉(zhuǎn)化適用的方式,對某些領(lǐng)域的國際條約采取了對國內(nèi)法進(jìn)行廢、立、改的方式,并在《民法通則》第142條中采納了一種總括性的關(guān)于國際條約在我國地位的規(guī)定�！睹穹ǖ洹奉C布實(shí)施之后,由于《民法通則》不再具有效力,正好給我們提供了一個(gè)反思國際條約地位的機(jī)會(huì)。有學(xué)者曾經(jīng)指出,目前我國在條約適用的立法上有三大誤區(qū):一是條約在我國的地位沒有得到憲法或者憲法性法律的明確;二是條約在我國國內(nèi)的位階沒有規(guī)定;三是條約在我國的適用沒有相應(yīng)的法律規(guī)定。從立法論的立場重塑國際條約在我國的地位,使其規(guī)定更加合理,就具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
1.修改憲法性法律
《中華人民共和國憲法》(簡稱《憲法》)并未對條約在我國的地位問題作出統(tǒng)一明確的規(guī)定。我國《憲法》將堅(jiān)持和遵守作為國際法基本原則核心的和平共處五項(xiàng)原則寫入其中,這表明從最基本的原則上,我國尊重和遵守國際法的體系,履行自己的國際義務(wù)。我國《憲法》對國際條約在國內(nèi)適用的方式?jīng)]有作出規(guī)定,也就是說,《憲法》本身既不排除直接適用,也不排除轉(zhuǎn)化適用,無論直接適用還是轉(zhuǎn)化適用都符合履行國際條約義務(wù)的方式。我國是《維也納條約法公約》的締約國,在參加該公約時(shí),除了第66條司法解決條款外,對有關(guān)國際法與國內(nèi)法的規(guī)定并沒有保留,我國一系列民商事法律作了條約優(yōu)于國內(nèi)法律的規(guī)定,而不是相反。這說明我國在對待民商事條約在國內(nèi)法地位問題上傾向于條約優(yōu)先原則。1987年8月27日,《外交部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》(簡稱《關(guān)于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》)表明了我國在履行國際條約方面秉持的“維護(hù)主權(quán)的同時(shí)也恪守國際法義務(wù)”這一立場。
在《民法通則》失效前的實(shí)踐中,我國采取的是一種以納入(并入)適用與轉(zhuǎn)化適用相結(jié)合的方式來適用國際條約。當(dāng)中國締結(jié)的條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定時(shí),對具有涉外因素的民商事案件在國內(nèi)可以直接適用國際條約。除民商事法律以外,我國締結(jié)、參加的國際條約的內(nèi)容需要經(jīng)國內(nèi)法轉(zhuǎn)化才能適用,采用的是轉(zhuǎn)化的方式。原則上,我國不論是在參與制定國際法規(guī)則還是在制定國內(nèi)法時(shí),都要根據(jù)和考慮本國國內(nèi)法的規(guī)定和立場,同時(shí)又充分考慮和尊重所承擔(dān)的國際法義務(wù),力爭使二者協(xié)調(diào)互補(bǔ),有機(jī)配合。從一些涉及條約適用的國內(nèi)立法看,條約的直接適用、條約與相關(guān)國內(nèi)法并行適用、條約須經(jīng)國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化才能適用幾種情況都存在。我國這種對條約分類對待的做法是客觀的,無論采取納入和轉(zhuǎn)化適用都是正常的法律技術(shù),是符合國際法適用規(guī)律的做法。
但是,國際條約涉及其與國內(nèi)法的關(guān)系,涉及國際條約能否以及如何在國內(nèi)適用,還涉及國際條約的位次等問題。這些問題說明,無論是政治、外交方面的條約,還是民商事方面的條約,首先面臨的是立法權(quán)的分配問題,而此權(quán)限明顯屬于憲法或者憲法性文件的范疇。正因?yàn)槿绱?絕大多數(shù)國家都在憲法中明確規(guī)定條約的地位和適用情況,國際法學(xué)者也一再呼吁在《憲法》或《中華人民共和國立法法》(簡稱《立法法》)中明確規(guī)定國際法與國內(nèi)法的效力關(guān)系。
鑒于憲法的修改程序較為復(fù)雜,憲法修改的啟動(dòng)程序也較一般法律期限較長,在《立法法》這種憲法性法律中規(guī)定條約的地位也是一種選擇。2014年,全國人大常委會(huì)第十次會(huì)議審議《立法法》修正草案時(shí),一些常委委員和列席人員指出,由于我國一直沒有采取統(tǒng)一或者單一的模式,條約地位不明確對我國的執(zhí)行已經(jīng)帶來許多問題和麻煩,希望在這部法律的修改中明確國際條約在我國的適用規(guī)定。即在總則部分規(guī)定:“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止,以及條約、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和規(guī)章的適用,適用本法。”在第五章關(guān)于適用與備案的各條中,增加全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)或者加入的條約、國務(wù)院核準(zhǔn)或者加入的條約、以政府部門名義締結(jié)的協(xié)定與法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的法律效力關(guān)系的相關(guān)規(guī)定。對于具體條款的修改,建議有關(guān)部門進(jìn)一步研究論證。但有人認(rèn)為,《立法法》是對立法技術(shù)問題進(jìn)行規(guī)定的法律,難以解決國際條約的地位問題。因此,在對《立法法》修改的討論中是否將該問題納入,意見較大。2005年出臺(tái)的《立法法》無論在總則部分,還是備案部分,均沒有將條約的內(nèi)容納入其中。但是,在本文看來,由于國際條約涉及立法權(quán)限的分配,相比將國際條約地位問題置于民商事法律中,將其置于《立法法》中具有一定的科學(xué)性。
也有觀點(diǎn)認(rèn)為,可以將國際條約地位的規(guī)定置于《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》(以下簡稱
《締結(jié)條約程序法》)中。全國人大常委會(huì)在1990年12月28日通過了《締結(jié)條約程序法》,這是我國第一部關(guān)于締結(jié)條約程序性內(nèi)容的法律,是對我國在締結(jié)條約方面經(jīng)驗(yàn)的總結(jié),其中也有對我國有效的習(xí)慣性做法的科學(xué)總結(jié)。該法在需要批準(zhǔn)的六項(xiàng)條約中明確規(guī)定,對與我國法規(guī)定不一致的國際條約需要批準(zhǔn)。在這種情況下,可以對我國締結(jié)或者參加的國際條約的特定內(nèi)容作出保留,或者對有關(guān)國內(nèi)法中與有關(guān)條約內(nèi)容不一致的地方作出修改或補(bǔ)充,對國內(nèi)法以廢、立、改方式作出修改或補(bǔ)充,以上其實(shí)就是將條約的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的方式。但是,《締結(jié)條約程序法》是對程序性規(guī)范進(jìn)行規(guī)定,不涉及實(shí)體法規(guī)范內(nèi)容,由于國際條約在我國法中的地位屬于實(shí)體法內(nèi)容,涉及條約的效力、適用及解釋問題,由該法來規(guī)定顯然不合時(shí)宜。
本文建議,最理想的選擇是,在未來修訂我國《憲法》時(shí),將國際條約地位條款置于憲法總綱部分,新增第31條規(guī)定置于特別行政區(qū)條款規(guī)定之前,具體內(nèi)容為:“中華人民共和國善意履行簽署或者批準(zhǔn)的國際條約。在涉外民商事法律關(guān)系中,中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約與中華人民共和國法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。在涉外民商事法律關(guān)系以外,通過修改或者補(bǔ)充國內(nèi)立法方式履行條約義務(wù)。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例�！被蛘咴趯Α读⒎ǚā沸薷闹�,將此項(xiàng)內(nèi)容置于第五章“適用與備案審查”中,新增第89條內(nèi)容,以相同的表述補(bǔ)足這一法律缺失。理由在于:第一,置于《憲法》總綱和憲法性法律《立法法》中,意味著關(guān)于條約地位的問題屬于立法權(quán)的范疇,應(yīng)當(dāng)置于公法中。第二,國際條約地位條款仍然沿用之前《民法通則》第142條相關(guān)內(nèi)容和我國的具體做法,分為涉外民商事法律關(guān)系和涉外民商事法律關(guān)系以外兩部分,這種立法規(guī)定變化不大,易于接受。此外,專門提出“民商事”而非《民法通則》第142條提到的“民事”,考慮到了我國民商合一立法模式中商事法律的內(nèi)容。第三,僅規(guī)定我國善意履行簽署或者批準(zhǔn)的國際條約,將其作為國內(nèi)法的一部分,未規(guī)定條約在我國的位階內(nèi)容,這一模糊處理既是國際上通行的做法,也符合我國一直以來遵守的“成熟一個(gè)通過一個(gè)”的立法理念。
2. 通過《民法典》司法解釋
我國《法律適用法》沒有規(guī)定國際條約的適用問題,當(dāng)時(shí)的共識(shí)似乎是,“本法對該問題不作規(guī)定,民法通則、民事訴訟法等法律中有關(guān)規(guī)定仍然適用,以后在其他法律中還可以再作規(guī)定�！�
《民法典》編纂采用實(shí)體法與沖突法分離的立法思路,剔除了涉外民事關(guān)系法律適用的條款,這部分由《法律適用法》調(diào)整。有人認(rèn)為,《民法典》編纂的這一立法思路、編纂方式是一種促進(jìn)我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范乃至我國國際私法法典化發(fā)展的歷史性機(jī)遇�！睹穹ǖ洹窂U止了《民法通則》的效力,導(dǎo)致其中的國際條約地位條款調(diào)整的涉外法律關(guān)系出現(xiàn)真空。有學(xué)者指出,《民法典》編纂工作落下帷幕之際,正是涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范系統(tǒng)化、集成化的編纂工作拉開帷幕之時(shí)。
但是本文認(rèn)為,如果從理論上看,國際條約在一國之內(nèi)的地位問題,涉及立法權(quán)限的分配,置于《憲法》或者《立法法》中最為合理。如果不置于《憲法》或《立法法》中,將其置于《法律適用法》也意義不大。因?yàn)椤斗蛇m用法》具有國際私法之沖突法的性質(zhì),而國際條約的優(yōu)先適用顯然屬于民法實(shí)體法。也就是這個(gè)原因,在2010年的《法律適用法》中并未吸收關(guān)于國際條約地位的條款,只在2012年12月10日《法律適用法司法解釋》第4條和第5條規(guī)定了國際條約地位條款。這一司法解釋是在《民法通則》還未失效情況下制定的,在《民法通則》失效后,這兩條規(guī)定只能被刪除。
從《民法典》的立法史角度看,一直有觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將國際條約地位的內(nèi)容置于《民法典》中。由于涉外法律關(guān)系編的刪除,2016年2月,全國人大法工委向有關(guān)單位發(fā)送《民法總則草案(征求意見稿)》后,該條款被遺漏。盡管有學(xué)者對此進(jìn)行了提醒,涉外法律關(guān)系編仍被刪除,造成了法律空白�！睹穹ǖ洹纷畲蟮奶攸c(diǎn)之一是穩(wěn)定,不可能在短期內(nèi)對《民法典》進(jìn)行修改。但這并不是將國際條約條款置于《法律適用法》的理由,因?yàn)椤斗蛇m用法》的性質(zhì)和國際條約的地位并不一致。本文認(rèn)為,最成熟的做法是將國際條約地位條款置于憲法性法律文件中。如果此方案行不通,作為次優(yōu)選擇,可將國際條約條款置于《民法典》司法解釋中。因?yàn)閲H條約條款是實(shí)體法,而且調(diào)整的法律關(guān)系是涉外民事法律關(guān)系,按照最近原則,將之置于《民法典》司法解釋中是較為合適的,這是司法機(jī)關(guān)在面臨有關(guān)涉外民事糾紛時(shí)行使剩余立法權(quán)的表現(xiàn)。在表述上,《民法典》司法解釋可采納《民法通則》第142條第2、3款的相同規(guī)定。但筆者認(rèn)為,由于這種規(guī)定僅能適用于民商事領(lǐng)域的糾紛,與將其置于憲法性法律中相比,僅是次優(yōu)選擇。
結(jié)語
《民法典》之前的《民法通則》關(guān)于國際條約的內(nèi)容發(fā)揮了其歷史作用�！睹穹ǖ洹返念C布實(shí)施使《民法通則》不再具有法律效力,其規(guī)定的國際條約地位條款出現(xiàn)了法律漏洞和真空。我國締結(jié)或參加的國際條約體現(xiàn)了我國的意思自治,相應(yīng)地,我國也應(yīng)當(dāng)履行條約必須遵守的國際義務(wù)。關(guān)于國際條約地位的位置體系屬于立法權(quán)限的范疇,最優(yōu)選擇是將其置于憲法性法律文件中。由于憲法性法律文件的修改程序較為復(fù)雜、啟動(dòng)較慢,作為次優(yōu)選擇,是將其置于《民法典》司法解釋中,由此,因《民法典》的頒布實(shí)施而給涉外民商事法律關(guān)系的適用帶來的漏洞便可以得到彌補(bǔ)。