“個人信息受保護權(quán)—國家保護義務(wù)”是一體兩面的概念,本質(zhì)上是“基本權(quán)利—國家義務(wù)”體系在個人信息保護領(lǐng)域的運用。個人享有的個人信息受保護權(quán)必然要求國家對個人在信息處理領(lǐng)域中的個人進行保護與支援。在此語境下,確立與澄清個人信息國家保護義務(wù)的內(nèi)涵,便需要對個人信息受保護權(quán)的價值基礎(chǔ)、主要類型與權(quán)利結(jié)構(gòu)進行識別與辨析。
(一)個人信息國家保護義務(wù)的兩種類型
1.國家的消極義務(wù)與個人信息受保護權(quán)的防御權(quán)功能。
基本權(quán)利最原始的機能是防御權(quán),即公民對抗國家不當(dāng)干預(yù)其自由和侵害其財產(chǎn)的權(quán)利。當(dāng)國家試圖侵害被基本權(quán)利所保障之法益時,公民可以直接按照基本權(quán)利規(guī)范來請求國家不得干預(yù)或侵害。該種要求停止干預(yù)或侵害的請求權(quán)機能,反射至國家一方,也就是國家身負不得侵犯的禁止作為義務(wù)。
2.國家的積極義務(wù)與個人信息受保護權(quán)的客觀法功能。
雖然個人信息國家保護義務(wù)曾長期以消極義務(wù)為主要呈現(xiàn)姿態(tài),但隨著時間的推移,尤其是進入21世紀(jì)后,傳統(tǒng)“私人生活保護”所遵循的“權(quán)利具有絕對性質(zhì),信息獲取便推定違法”的古典自由權(quán)邏輯在許多場景下已不再適用。相較而言,個人信息受保護權(quán)在大數(shù)據(jù)時代的基本假設(shè)是,個人信息本身便具有一定的交互性與公共性,個人信息處理在現(xiàn)代社會中是必要的。盡管應(yīng)考慮到某些條件和保障措施,但對個人信息的基本推定是“可以被處理”。而真正需要國家介入的關(guān)鍵在于:個人此時面對的不是普通的私人主體,而是強大的、組織化的信息處理機構(gòu);加之信息時代下個人信息處理往往是動態(tài)化、復(fù)雜化、風(fēng)險不確定的過程,因此個人難以在參與及做出選擇的過程中保持清醒、警惕、知情及自治。為使個人免于受到信息處理機構(gòu)的支配,就需要國家積極保護相關(guān)個人。由此,個人信息受保護權(quán)變成了一項積極的權(quán)利,具備了客觀價值秩序(客觀法)的功能,即國家必須創(chuàng)造和維護有利于實現(xiàn)個人信息保護的制度環(huán)境。
3.個人信息受保護權(quán)在我國憲法上的安頓。
個人信息國家保護義務(wù)在我國憲法上的首要根據(jù)便是憲法第三十三條第3款規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”。對應(yīng)前述兩種類型的國家義務(wù),“尊重”側(cè)重國家對私人生活的不得侵犯,是個人信息受保護權(quán)主觀防御功能與國家消極義務(wù)的體現(xiàn);“保障”則更側(cè)重個人信息受保護權(quán)的客觀方面功能,其中就包含了要求國家積極通過立法和其他公權(quán)力行為,以保護基本權(quán)利主體在個人信息處理中免于受支配或陷入信息處理者制造的危險或風(fēng)險的含義。這兩種類型的義務(wù)又可以被統(tǒng)攝于憲法第三十八條對公民人格尊嚴(yán)的保護之中。
(二)個人信息國家保護義務(wù)的規(guī)范結(jié)構(gòu)
基于個人信息受保護權(quán)實現(xiàn)的憲法規(guī)范要求,個人信息國家保護義務(wù)的規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)由“侵害來源”和“保護方式”兩部分構(gòu)成,也就是針對何種侵害源的保護、如何進行保護的問題。
1.個人信息國家保護所針對的侵害風(fēng)險源。
在現(xiàn)代社會,信息處理活動很大程度上決定了人們的選擇空間與可能獲得的結(jié)果。亦即,數(shù)據(jù)權(quán)力(data power)已經(jīng)成為一種廣泛而普遍的社會事實。當(dāng)下諸多具備大數(shù)據(jù)挖掘能力的專業(yè)或商業(yè)機構(gòu)具有以下特征:“掌握龐大的數(shù)據(jù)量、超乎常人想象的收集速度、多元的數(shù)據(jù)種類、潛在的詳盡范圍以及強人工智能技術(shù)下的數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)與整合能力!笨梢哉f,在金融、教育、醫(yī)療、社會保障等各個領(lǐng)域都已形成“數(shù)據(jù)依賴”的時代,個人信息的利用與保護不僅關(guān)涉?zhèn)體,還與整個社會的權(quán)力結(jié)構(gòu)及運行機制相關(guān)聯(lián)。
可以說,面對這些來自數(shù)據(jù)權(quán)力的侵害風(fēng)險,希望通過象征性的、形式化的個人自主決定和支配來進行個人信息保護的私法機制,看似體現(xiàn)了對個人主體地位的尊重,實際上是將個人的選擇置于數(shù)據(jù)權(quán)力的控制之下,缺乏制衡能力與信息資源的個人并無法憑借“信息自決”來實現(xiàn)對上述侵害風(fēng)險的防御與保護,以事后救濟為主的“權(quán)利模式”對于控制大規(guī)模、持續(xù)性的信息處理風(fēng)險而言顯得捉襟見肘。只有通過國家保護義務(wù)這一兼具公共強制與理性治理的機制,才能有效防范數(shù)據(jù)處理風(fēng)險,使個人與個人信息處理者之間構(gòu)成合理的制衡狀態(tài),從而避免個人時刻處于被數(shù)據(jù)權(quán)力支配的恐懼之中。這構(gòu)成了國家落實個人信息保護義務(wù)的必要和正當(dāng)理由。
2.控制侵害風(fēng)險的基本路徑。
個人信息保護法的制定過程更多貫徹了個人信息受保護權(quán)的客觀法功能所指向的積極義務(wù),這要求國家針對數(shù)據(jù)權(quán)力這一侵害風(fēng)險源而提供積極保護。若是從體系化視角觀察國家積極義務(wù)的實現(xiàn)途徑,基于客觀法功能導(dǎo)出的國家義務(wù)包括制度性保障、組織與程序保障、保護公民免受第三人侵害的義務(wù)(侵害的防止義務(wù))這三項基本要求。也就是說,國家權(quán)力需要對大數(shù)據(jù)時代下的個體人格和尊嚴(yán)提供制度性保障和秩序擔(dān)保。
個人信息國家保護義務(wù)的展開
個人信息國家保護義務(wù)的展開和落實,是一個綜合不同法律技術(shù)與制度工具的系統(tǒng)過程,需要國家統(tǒng)籌協(xié)調(diào)不同部門法工具,吸納多元主體參與,兼顧對個人信息的消極保護和積極保護。
(一)消極保護義務(wù)的落實
在傳統(tǒng)上,消極保護義務(wù)所指向的個人防御權(quán)要求國家不得侵入個人信息領(lǐng)域。但在以大數(shù)據(jù)和信息技術(shù)廣泛應(yīng)用的“信息國”時代,以對個人數(shù)據(jù)的采集和處理為核心的“監(jiān)控”已成為一個普遍事實。在這個背景下,落實國家消極保護義務(wù)的關(guān)鍵,并非禁止國家使用監(jiān)控等數(shù)據(jù)處理技術(shù),而在于強調(diào)監(jiān)控手段運用的價值理性和工具理性。監(jiān)控(surveillance)是在傳統(tǒng)安全觀念和治理手段基礎(chǔ)上,為回應(yīng)復(fù)雜、多樣的安全風(fēng)險而孕育的權(quán)力和技術(shù)工具,在反恐、傳染病監(jiān)控、自然災(zāi)害和市場風(fēng)險、公共安全等領(lǐng)域已普遍使用。但數(shù)據(jù)監(jiān)控工具如果不能被有效控制在以憲法為根基的法秩序之內(nèi),則極易被濫用,甚至導(dǎo)致工具的“反噬效應(yīng)”。因此,不能僅關(guān)注監(jiān)控的有效性,應(yīng)當(dāng)在消極保護義務(wù)的價值規(guī)范要求下,考慮工具有效性和私人生活安寧之間的平衡,具體可從立法規(guī)則表達、過程控制與救濟機制三個層面進行落實。
(二)積極保護義務(wù)的落實
1.制度性保障。
國家首先需要建構(gòu)個人信息處理的基本制度,設(shè)定個人與個人信息處理者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系結(jié)構(gòu),確保個人實質(zhì)性參與信息處理過程,對信息處理者形成制衡,以充分實現(xiàn)權(quán)益保障目標(biāo),這便是個人信息國家保護義務(wù)的制度性保障面向。制度性保障課予國家建構(gòu)和維護一套關(guān)于個人信息處理基本制度的“客觀”義務(wù);谥г畟人對抗數(shù)據(jù)權(quán)力的需要,立法機關(guān)有必要通過制度建構(gòu),賦予個人在信息處理中的工具性權(quán)利,同時設(shè)定信息處理者的相應(yīng)義務(wù)與行為模式,從而建立起個人與信息處理者之間的制衡結(jié)構(gòu)。由于數(shù)據(jù)處理者與個人在資源、技術(shù)等方面的明顯不對稱地位,個人單憑其自身力量將無法對抗數(shù)據(jù)權(quán)力的壓迫和支配,因此,個人信息國家保護義務(wù)必然要求國家介入,提供一套制衡性的個人信息處理權(quán)利義務(wù)規(guī)則。
2.組織與程序保障。
制度性保障重點關(guān)注的是“個人—信息處理者”之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系結(jié)構(gòu);組織與程序保障則主要指:在基本的權(quán)利義務(wù)關(guān)系結(jié)構(gòu)之外,需要通過組織和程序設(shè)計,為國家保護義務(wù)之落實提供擔(dān)保性和輔助性制度,以促進個人信息受保護權(quán)之實現(xiàn)。這具體涉及到三個方面:首先,負有保護職責(zé)的組織系統(tǒng)如何設(shè)計;其次,信息處理者組織結(jié)構(gòu)如何優(yōu)化;最后,面向個人提供哪些基本的法律程序保護。
3.侵害防止義務(wù)。
在制度性保障、組織與程序保障之外,國家保護義務(wù)的落實還指向侵害防止義務(wù)。國家需要綜合運用多重工具,通過構(gòu)建預(yù)防機制和協(xié)同法律責(zé)任來營造個人不受數(shù)據(jù)權(quán)力侵害的法秩序環(huán)境。由于單一部門法所提供的責(zé)任機制無法獨自完成國家保護個人信息的任務(wù),因此,應(yīng)從整體的國家保護義務(wù)框架來思考和建構(gòu)個人信息保護法律責(zé)任體系。在這個意義上,憲法、民法、行政法、消費者法、刑法都可以為個人信息保護提供有針對性的法律責(zé)任機制,這意味著個人信息保護法是一個典型的“領(lǐng)域法”。我們應(yīng)當(dāng)擺脫部門法本位主義的路徑依賴,考慮多元法律責(zé)任機制的協(xié)同。
