幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是《刑法修正案（九）》新設(shè)立的罪名，理論上一般認(rèn)為，本罪是幫助犯的正犯化，然而，局限于共犯框架來理解和適用本罪，難以滿足打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實需要，尤其是打擊網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)犯罪的迫切需要。
一、“幫助犯正犯化”的解釋及其不足
主流觀點認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是幫助犯的正犯化，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為經(jīng)刑法分則條文明確規(guī)定后，不再是正犯行為的幫助犯，而是獨立的正犯。之所以將網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為提升為正犯，主要基于以下兩個原因：（1）網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為具有嚴(yán)重的社會危害性，并在共同犯罪中發(fā)揮著越來越大的作用，一些時候甚至超過了實行行為；（2）網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為具有一定的獨立性，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)突破了傳統(tǒng)物態(tài)社會的時空限制，不僅使幫助者可以同時對多人提供幫助，而且使幫助者與被幫助對象所處的地域分散，這給打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來了追蹤難、取證難、成本高等困難。因此，為了有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，擺脫幫助犯的定罪量刑對正犯查處的依賴，刑法設(shè)置了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
然而，經(jīng)由幫助犯正犯化獲得的獨立卻不是徹底的獨立，幫助犯正犯化以后在刑事責(zé)任上仍具從屬性，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為一方面作為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的實行行為具有獨立性，另一方面作為關(guān)聯(lián)犯罪的幫助行為具有從屬性，這一雙重屬性限制了本罪的規(guī)制潛力，使真正需要打擊的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為得不到懲治，如多個幫助行為整體上造成了嚴(yán)重的社會危害，但其中任一幫助行為均無法入罪的情形。幫助犯正犯化的這種妥協(xié)不能應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪分工精細(xì)、網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)變異的新形勢。
網(wǎng)絡(luò)犯罪的合作模式與傳統(tǒng)犯罪的合作模式相比，發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，網(wǎng)絡(luò)犯罪合作已經(jīng)不再是傳統(tǒng)社會中的個人之間、組織之內(nèi)、集團(tuán)之中的小范圍合作，而是擴(kuò)大到了各個領(lǐng)域、各個行業(yè)的社會化合作。根據(jù)騰訊《2018上半年互聯(lián)網(wǎng)黑產(chǎn)研究報告》顯示，目前至少已經(jīng)形成了7條主流網(wǎng)絡(luò)黑色產(chǎn)業(yè)鏈，包括暗扣話費黑產(chǎn)、廣告流量變現(xiàn)黑產(chǎn)、勒索病毒解密黑產(chǎn)、DDoS攻擊黑產(chǎn)等，這些黑產(chǎn)已經(jīng)深入到了社會生活的各個方面，并且業(yè)務(wù)范圍正在不斷擴(kuò)大。此外，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)還呈現(xiàn)出分工愈加細(xì)致、專業(yè)化程度不斷增強(qiáng)的發(fā)展態(tài)勢，各類黑產(chǎn)從業(yè)人員分工明確、合作緊密。以DDoS攻擊產(chǎn)業(yè)鏈為例，現(xiàn)已分化出黑客軟件作者、肉雞商、擔(dān)保商、接發(fā)單平臺和攻擊手等不同角色，各類從業(yè)者專精于自己的角色分工，隱匿在互聯(lián)網(wǎng)中，彼此互不相識�；趥鹘y(tǒng)犯罪合作模式形成的共犯理論，已經(jīng)難以應(yīng)對這種主觀上意思聯(lián)絡(luò)松散、客觀上協(xié)作緊密、地域上分散隱匿的犯罪形態(tài)。網(wǎng)絡(luò)犯罪從私人間合作向社會化合作模式的轉(zhuǎn)變在根本上決定了，必須轉(zhuǎn)變打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的思路。
二、“積量構(gòu)罪”的重新詮釋及其實踐認(rèn)可
1．“積量構(gòu)罪”的重新詮釋
一種新思路指出，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪不是幫助犯的正犯化，而是獨立的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，行為對其他犯罪起幫助作用，不意味必須將其評價為幫助犯，本罪在客觀實際和刑事立法上均具有獨立地位，其不僅在黑色產(chǎn)業(yè)鏈中具有獨立地位，而且具有完整的罪刑結(jié)構(gòu)，不受關(guān)聯(lián)犯罪法定刑的影響，沒有必要對其強(qiáng)作幫助犯認(rèn)定。這種思路重新詮釋了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的罪行結(jié)構(gòu)，指出本罪具有“積量構(gòu)罪”的特征，刑法分則規(guī)定的犯罪一般都是“單量構(gòu)罪”，罪狀描述的多是單次危害行為引起嚴(yán)重危害結(jié)果或重大危險，也有少數(shù)罪狀包括多次行為、多個危害結(jié)果，例如多次受賄，多次搶奪，這種犯罪被稱為蓄積犯或累積犯。“積量構(gòu)罪”的基本構(gòu)造是“海量行為×微量損失（低量損害）”，其與“單量構(gòu)罪”、蓄積犯的不同在于：（1）單個危害行為的危害更低；（2）危害行為的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過蓄積犯。實際辦案時，如果存在多個網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況決定如何處理：如果有單個幫助行為能被評價為“危害嚴(yán)重”，這種情況屬于本罪與幫助犯的競合；如果多個網(wǎng)絡(luò)幫助行為都屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，但多個網(wǎng)絡(luò)幫助行為整體上能被評價為“情節(jié)嚴(yán)重”，那么就只能成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
“積量構(gòu)罪”的評價思路，對應(yīng)的是網(wǎng)絡(luò)社會產(chǎn)生的新型損害模式。在傳統(tǒng)社會，受時空所限，行為只能在特定地域范圍內(nèi)對少數(shù)主體造成損害，與此不同，網(wǎng)絡(luò)社會突破了時空的限制，使行為能夠跨地域?qū)Τ砂偕锨�，甚至成千上萬的主體造成損害，而當(dāng)這種損害都是微量的時候，如果依據(jù)傳統(tǒng)犯罪的罪行結(jié)構(gòu)，可能無法依據(jù)任一行為追究行為人的刑事責(zé)任。以侵犯公民個人信息為例，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50條以上、住宿信息500條以上的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，數(shù)量達(dá)到前述標(biāo)準(zhǔn)10倍以上的，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。顯然，非法出售單個人的軌跡信息、住宿信息的法益侵害是微量的，并不值得刑法處罰，但是非法出售500人、5000人的軌跡信息或住宿信息所積聚的危害就不再是輕微的了，足夠值得刑法追究。對于這種大規(guī)模分散損害的評價，可能從局部向整體的視角轉(zhuǎn)換是必須的，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，在全面衡量幫助者在整個犯罪黑色產(chǎn)業(yè)鏈中的作用、幫助行為在各個被幫助行為中的危害、幫助行為數(shù)目之眾以及幫助者因此所獲利益之巨后，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，是網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為本身累積起來的危害總量，使其值得刑事處罰，而不單是關(guān)聯(lián)犯罪的實行行為造成的危害。
2．“積量構(gòu)罪”的實踐認(rèn)可
網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為本身累積的危害，已經(jīng)得到了司法實踐的關(guān)注。
其一，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪已在實踐中被用于規(guī)制，存在眾多網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為、但是單個幫助行為均無法入罪評價的情形，這實際上是認(rèn)可了本罪具有脫離共犯理論的獨立地位，認(rèn)可了幫助行為本身累積的危害值得刑事處罰。例如，被告人冷某在淘寶店鋪中出租固定電話號碼，在明知詐騙者從事電信詐騙等違法犯罪的情況下，仍然提供呼叫轉(zhuǎn)移服務(wù)（固定電話綁定手機(jī)號碼），在樓某被騙359萬元的案件，冷某出租的電話之一為詐騙團(tuán)伙使用，此外，冷某出租的39張固定電話卡涉及其他100余起電信詐騙案，涉案金額1800余萬元。在被騙359萬元案中，用于詐騙的號碼除了冷某出售的號碼外，還有其他兩個電話號碼，而在其余400余起詐騙案中，冷某出售的電話號碼與被害人報案累計的財產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系也是非常松散模糊的，據(jù)法院所掌握的證據(jù)，無法對冷某的任一幫助行為入罪，但是因為眾多幫助行為累積起來的社會危害性較大，法院認(rèn)定冷某成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（〔2016〕浙0604刑初1032號）。
其二，司法解釋也在一定程度上認(rèn)可了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的獨立地位，只是對“積量構(gòu)罪”的“量”提出了較高要求�！蛾P(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供幫助的，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達(dá)到前款第二項至第四項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任。司法解釋的這一大膽嘗試實際上是受打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實困境所迫，當(dāng)被幫助對象分散隱匿在網(wǎng)絡(luò)空間的各個角落無法追蹤，而幫助者的行為又確實專為幫助犯罪存在時，只能嘗試著改變罪量計算的傳統(tǒng)方式，認(rèn)可在一些情況下，即使不能確認(rèn)被幫助對象實施的行為已經(jīng)達(dá)到犯罪的程度，也能追究幫助者的刑事責(zé)任。
幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，是刑法在網(wǎng)絡(luò)時代對網(wǎng)絡(luò)犯罪的戰(zhàn)略性回應(yīng)，為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪合作新形態(tài)，彌補(bǔ)傳統(tǒng)共犯理論在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪上的不足，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)幫助行為自身累積的危害使其具備了刑事處罰的正當(dāng)性，讓本罪成為對抗網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)犯罪的一把利刃。
（作者單位：中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心）