據(jù)報(bào)道，新冠肺炎疫情繼續(xù)在全球蔓延，截至北京時(shí)間3月26日14時(shí)，全球新冠肺炎累計(jì)確診病例（中國(guó)以外）超過(guò)38萬(wàn)例，死亡病例也超過(guò)17000例，全球新冠肺炎確診病例超過(guò)40萬(wàn)例。為抗擊疫情，新西蘭、安哥拉、泰國(guó)、烏克蘭等至少6個(gè)國(guó)家于最近宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)。至此，全球已有逾60個(gè)國(guó)家宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)，其中部分為“戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)”或“戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”。在此背景下，各國(guó)采取的一系列社會(huì)隔離措施，如檢疫隔離、旅行限制等，不僅會(huì)對(duì)全球經(jīng)貿(mào)產(chǎn)生廣泛的影響，而且有可能導(dǎo)致一國(guó)無(wú)法履行國(guó)際條約或習(xí)慣國(guó)際法施予的義務(wù)，并由此引起國(guó)際法中的國(guó)家責(zé)任。
根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)2001年《國(guó)家責(zé)任條款草案》第2條的規(guī)定，由一國(guó)的國(guó)際不法行為引起國(guó)家責(zé)任，必須同時(shí)滿足兩個(gè)構(gòu)成要件：一是該行為的不法性；二是該行為可歸責(zé)于國(guó)家。當(dāng)國(guó)家被認(rèn)定實(shí)施了國(guó)際不法行為之后，就必須承擔(dān)相應(yīng)的國(guó)家責(zé)任，只有在某些特殊情況下，這種行為的不法性才可以被免除，從而不再引起國(guó)家責(zé)任。那么，在目前新冠肺炎疫情肆虐全球的態(tài)勢(shì)下，它能否成為國(guó)家責(zé)任的免除事由？根據(jù)《國(guó)家責(zé)任條款草案》的規(guī)定，有6種特殊情形是可以成為免除事由的，包括：同意、自衛(wèi)、反措施、不可抗力、危難和危急情況。顯然，有可能適用于新冠肺炎疫情抗辯的只有后面三項(xiàng)，即不可抗力、危難和危急情況。
不可抗力
《國(guó)家責(zé)任條款草案》第23條規(guī)定：“（1）一國(guó)不遵守其國(guó)際義務(wù)的行為如起因于不可抗力，即有該國(guó)無(wú)力控制的不可抗拒的力量或無(wú)法預(yù)料的事件發(fā)生，以致該國(guó)在這種情況下實(shí)際上不可能履行義務(wù)，該行為的不法性即告解除。（2）在下列情況下第1款不適用：（a）不可抗力的情況是由援引此種情況的國(guó)家的行為單獨(dú)導(dǎo)致或與其他因素一并導(dǎo)致；或（b）該國(guó)已承擔(dān)發(fā)生這種情況的風(fēng)險(xiǎn)�！庇纱丝梢姡豢煽沽Φ臉�(biāo)準(zhǔn)非常之高。即使新冠肺炎的暴發(fā)可被認(rèn)定為國(guó)家“無(wú)力控制的不可抗拒的力量或無(wú)法預(yù)料的事件”；但要進(jìn)一步證明國(guó)家在疫情態(tài)勢(shì)下“實(shí)際上不可能履行義務(wù)”，這就需要考慮到義務(wù)的具體內(nèi)容，而不能一概論之，如果國(guó)家在針對(duì)某項(xiàng)具體義務(wù)時(shí)實(shí)際上還有選擇的空間，即該國(guó)在實(shí)施國(guó)際不法行為時(shí)是自愿的，那就難以證成第23條規(guī)定的“該國(guó)在這種情況下實(shí)際上不可能履行義務(wù)”——這當(dāng)然是一個(gè)很高的證明標(biāo)準(zhǔn)，即只有當(dāng)不可抗力與不法行為之間存在直接唯一的因果關(guān)系時(shí)，不可抗力才有可能解除該行為的不法性。如果國(guó)家采取的抗擊新冠肺炎疫情的措施是出于自愿，那么它們就無(wú)法成功援引不可抗力進(jìn)行抗辯。此外，不可抗力必須不是行為國(guó)促成的，否則也不能援引。譬如在“阿拉伯利比亞外國(guó)投資公司訴布隆迪共和國(guó)”案中，仲裁庭之所以否決布隆迪援引不可抗力作為抗辯理由，也是因?yàn)椴悸〉纤Q的“不可能”是由自己片面決定的結(jié)果。當(dāng)然，迄今還沒有關(guān)于新冠肺炎疫情暴發(fā)原因的最終科學(xué)論斷。
危難
《國(guó)家責(zé)任條款草案》第24條規(guī)定：“（1）一國(guó)不遵守其國(guó)際義務(wù)的行為，如有關(guān)行為人在遭遇危難的情況下為了挽救其生命或受其監(jiān)護(hù)的其他人的生命，除此行為之外，別無(wú)其他合理方法，則該行為的不法性即告解除。（2）在下列情況下第1款不適用：（a）危難情況是由援引這種情況的國(guó)家的行為單獨(dú)導(dǎo)致或與其他因素一并導(dǎo)致；或（b）有關(guān)行為可能造成類似的或更大的災(zāi)難�！笔紫�，跟不可抗力情況下國(guó)家的非自愿作比較，危難下的行為必須是自愿的，即在面臨非常危險(xiǎn)的情況下，除了實(shí)施該行為便沒有其他更合理的方法可以挽救行為人或其監(jiān)護(hù)的人的生命。譬如，鑒于新冠肺炎疫情的高傳染性和較高的致死率，采取社會(huì)隔離是最為合理的方法。當(dāng)然，危難情形下采取的行為的后果，不能比不采取該行為時(shí)造成的危害更大或者相當(dāng)，否則就沒有必要采取該行為了。因此，只有當(dāng)采取社會(huì)隔離所造成的危害小于不采取社會(huì)隔離時(shí)，國(guó)家援引危難作為抗辯理由才有可能成功，這種相稱性也是證明的一個(gè)難點(diǎn)。此外，跟不可抗力的情形一樣，該危難情況的出現(xiàn)也不能是行為人導(dǎo)致的。
危急情況
《國(guó)家責(zé)任條款草案》第25條規(guī)定：“（1）一國(guó)不得援引危急情況作為理由解除不符合該國(guó)所承擔(dān)的某項(xiàng)國(guó)際義務(wù)的行為的不法性，除非：（a）該行為是該國(guó)保護(hù)基本利益、對(duì)抗某項(xiàng)嚴(yán)重迫切危險(xiǎn)的唯一辦法；而且（b）該行為并不嚴(yán)重?fù)p害作為所負(fù)義務(wù)對(duì)象的一國(guó)或數(shù)國(guó)的基本利益或整個(gè)國(guó)際社會(huì)的基本利益。（2）一國(guó)絕不得在以下情況下援引危急情況作為解除其行為不法性的理由：（a）有關(guān)國(guó)際義務(wù)排除援引危急情況的可能性；或（b）該國(guó)促成了該危急情況。”由此可見，危急情況必須在非常例外的情形和嚴(yán)格的條件下才能被援引。首先，需要證明“該行為是該國(guó)保護(hù)基本利益、對(duì)抗某項(xiàng)嚴(yán)重迫切危險(xiǎn)的唯一辦法”，這是很困難的，這也區(qū)別于危難情況下保護(hù)的是行為人的生命或受其監(jiān)護(hù)的人的生命。目前新冠肺炎疫情肆虐全球，傳播迅速、傳染性高、致死率較高，繼世界衛(wèi)生組織將其定性為“大流行”之后，歐美醫(yī)療體系似乎也到了“不能承受之重”——這些情形可以滿足“保護(hù)基本利益”“嚴(yán)重迫切危險(xiǎn)”等要素，問(wèn)題在于，各國(guó)因此采取的抗疫措施是“唯一辦法”嗎？如果存在其他合法措施，即使這些措施更昂貴或更不便，那援引危急情況都不能成功。要證明國(guó)家為了抗疫采取的措施是“唯一辦法”，這顯然是難點(diǎn)。當(dāng)然，危急情況的出現(xiàn)也不能是由行為國(guó)促成的。
綜上所述，盡管不可抗力、危難和危急情況都可能成為由于抗擊新冠肺炎疫情所導(dǎo)致不法行為的抗辯理由，但其中仍然存在很多不確定的因素。能否成功援引抗辯以解除行為的不法性，這取決于具體的義務(wù)內(nèi)容、國(guó)家所采取的具體措施，以及疫情的時(shí)間點(diǎn)和發(fā)展態(tài)勢(shì)。相對(duì)而言，援引不可抗力是較難成功的，因?yàn)閲?guó)家所采取的措施幾乎都是出于自愿；援引危難或危急情況更容易（或更適合）一些，但這里面又有一些要件不易滿足，譬如說(shuō)援引危難時(shí)需要證成相稱性，而援引危急情況則不易證成“唯一辦法”這一要求。
盡管《國(guó)家責(zé)任條款草案》并非形式上具有拘束力的條約，但其中很多條款是習(xí)慣國(guó)際法的反映，這一點(diǎn)已得到國(guó)際法院等司法機(jī)構(gòu)的一再確認(rèn)，而且也經(jīng)常性地被國(guó)家作為習(xí)慣法進(jìn)行援引。譬如，國(guó)際法院在“加布奇科沃-大毛羅斯項(xiàng)目”案的判決中承認(rèn)了“危急情況”的規(guī)則具有習(xí)慣法地位，此后不少國(guó)際投資仲裁庭基于“加布奇科沃-大毛羅斯項(xiàng)目”案的判決也承認(rèn)該規(guī)則的習(xí)慣法地位并據(jù)此對(duì)雙邊投資協(xié)定的“危急情況”條款作出解釋，迄今還沒有任何一個(gè)仲裁庭嘗試在該案的判決之外重新獨(dú)立分析“危急情況”規(guī)則的習(xí)慣法地位。當(dāng)然，《國(guó)家責(zé)任條款草案》中關(guān)于國(guó)家責(zé)任免除事由的規(guī)定，它的標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)非常之高，目的便在于，在確保國(guó)家履行國(guó)際義務(wù)的重要性和應(yīng)對(duì)突發(fā)情形的靈活性之間取得一種平衡。
（作者單位：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院）