作者：馮愷，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院副教授，法學(xué)博士。
摘要：高空拋物致害責(zé)任自入法之日起即飽受批評，又因司法適用中存在一定漏洞而引發(fā)質(zhì)疑。將高空拋物致害責(zé)任置于不確定加害人責(zé)任框架下進(jìn)行體系性解讀，有利于重新認(rèn)識(shí)和評估立法上設(shè)定這一責(zé)任規(guī)則的正當(dāng)性和局限性。不確定加害人責(zé)任既不符合固有侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論的預(yù)期，也未遵循傳統(tǒng)訴訟理論在證明責(zé)任上的一貫立場，為了緩和其內(nèi)在局限和避免發(fā)生泛用，須就不確定被告的范圍、責(zé)任形式及舉證負(fù)擔(dān)等適用條件作出限制。立法上設(shè)定高空拋物致害責(zé)任規(guī)則時(shí)亦應(yīng)注意其局限克服。我國民法典第1254條通過修正和完善其適用條件，深化了侵權(quán)責(zé)任法第87條確立的限制觀念，具有明顯的進(jìn)步性。然而，民法典作為一部基本法，其規(guī)定難以包羅萬象，高空拋物致害責(zé)任規(guī)則的適用漏洞仍需要通過司法解釋、基于法官的個(gè)案經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行填補(bǔ)。
關(guān)鍵詞：不確定加害人；高空拋物致害責(zé)任；體系解釋；局限克服
一、不確定加害人責(zé)任體系下探討高空拋物致害問題的緣由
（一）體系解釋乃民法教義學(xué)的核心任務(wù)
從現(xiàn)有研究來看，我國理論上偏重于高空拋物致害責(zé)任規(guī)則本身得當(dāng)與否，僅因?yàn)槠渑c共同危險(xiǎn)行為的要件要求不盡相符即否定其適用，或僅因?yàn)樗痉▽徟兄写嬖谝欢ú还F(xiàn)象即否認(rèn)其價(jià)值，而未充分考量該規(guī)則所處制度體系的特殊屬性。法教義學(xué)之核心任務(wù)，是由法學(xué)與司法對現(xiàn)行法作體系化的闡述、加工與續(xù)造，在具體的、現(xiàn)實(shí)存在的法規(guī)范之關(guān)聯(lián)中去發(fā)現(xiàn)其體系，以把握相應(yīng)領(lǐng)域法律規(guī)則之整體，最終以此種方式洞察法秩序之結(jié)構(gòu)，對法作“概念―體系”上的貫穿。如此，通過外部的視角，借助概念性或體系性知識(shí)的模式對法律的復(fù)雜性進(jìn)行必要的獨(dú)斷性簡化，并實(shí)現(xiàn)法律的穩(wěn)定性。高空拋物致害責(zé)任并非一個(gè)孤立的現(xiàn)象，而是系屬于不確定加害人責(zé)任這一既有的“責(zé)任束”；不確定加害人責(zé)任的法律價(jià)值為高空拋物致害責(zé)任規(guī)則的設(shè)定提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，前者的固有局限性也同樣見諸于后者的制度運(yùn)行過程。對下位概念的準(zhǔn)確詮釋無法脫離對上位概念的探究，高空拋物致害責(zé)任和不確定加害人責(zé)任這一對制度范疇之間存在重要的思想聯(lián)系，若一味拋開二者的關(guān)聯(lián)性，未經(jīng)理性驗(yàn)證便對前者一味否定，不但有違公允，也容易陷入規(guī)則沖突和破壞既有的法律秩序。在此意義上，將高空拋物致害問題納入不確定加害人責(zé)任框架下作體系性解讀，有利于重新認(rèn)識(shí)和評估立法上設(shè)定這一責(zé)任規(guī)則的正當(dāng)性和局限性。
（二）高空拋物致害是不確定加害人責(zé)任的適用場景之一
英國學(xué)者肯•奧利芬特（Ken Oliphant）根據(jù)各國法的實(shí)踐區(qū)分了不確定加害人責(zé)任的兩種適用情形：一是設(shè)定“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則（如美國、加拿大），若數(shù)個(gè)被告無法證明自己的行為未造成損害，可能承擔(dān)連帶責(zé)任；二是采納“比例責(zé)任”而非“全部責(zé)任”（如英國）。然而，這兩種適用情形并不能全面描繪不確定加害人責(zé)任的所有適用場景，例如，既采行“舉證責(zé)任倒置”也令不確定加害人承擔(dān)比例責(zé)任的交疊情形。從不確定加害人責(zé)任的司法審判實(shí)踐來看，多數(shù)法院偏好對其適用要件作出分析，據(jù)此決定是否支持或駁回受害人的訴請�；谝膶彶�，不確定加害人的適用場景總體上可歸納為嚴(yán)格適用共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的情形以及放寬相關(guān)要件審查的擴(kuò)張適用情形。
第一個(gè)適用場景以德國“摔炮案”、美國薩默斯(Summers)“狩獵案”等一系列案件為代表，其共同特點(diǎn)為：存在數(shù)個(gè)侵權(quán)人；數(shù)人均實(shí)施了特定（例如具有“危險(xiǎn)性”）的行為，且行為具有時(shí)間和空間上的同一性或關(guān)聯(lián)性；數(shù)個(gè)侵權(quán)人中的部分實(shí)際造成了損害，但無法確定具體由誰實(shí)施。此種情形也即我國法中的“共同危險(xiǎn)行為”，其以“舉證責(zé)任倒置”和“連帶責(zé)任”為主要特征。各國立法上亦多接受這一適用，例如，被反復(fù)援引的《德國民法典》第830條第1款第二句所確立的共同參與行為規(guī)則不僅適用于具體加害人不明的情形，也適用于各加害人的參與部分不明的情形。德國法的這一立場也為其他成文法國家提供了有效的樣本（如希臘、荷蘭、斯洛文尼亞、中國、日本等）。此外，美國代表性判例薩默斯案中創(chuàng)設(shè)的“擇一責(zé)任”（alternative liability），允許在僅有一人實(shí)際引發(fā)損害但其身份不明確的情形下由所有參與者承擔(dān)責(zé)任。這一適用場景迄今受到立法認(rèn)可的一個(gè)重要原因是：每個(gè)被告實(shí)施的“危險(xiǎn)”行為均造成證據(jù)損害（evidential damage）的現(xiàn)象，從而減少了對不確定加害人責(zé)任正當(dāng)性的質(zhì)疑。
第二個(gè)適用場景下放寬了對前一場景的特定要件審查。一是，對數(shù)個(gè)加害人行為的“危險(xiǎn)性”要件作寬松解釋。堅(jiān)持傳統(tǒng)觀念的大陸法系學(xué)者往往將“共同危險(xiǎn)行為”中的“危險(xiǎn)”限縮性地解釋為“具有造成損害的高度可能性的風(fēng)險(xiǎn)”。依此觀點(diǎn)，德國“摔炮案”涉及的摔炮炸傷他人，或者其他實(shí)例中數(shù)人拋擲石塊、點(diǎn)火燃物傷及他人的行為，均滿足“高度可能性風(fēng)險(xiǎn)”的要求。然而，諸如“藥品”、“石棉”、“鉛”或“污染物”等物質(zhì)，雖然呈現(xiàn)出一定的“危險(xiǎn)”屬性，但在致害后果上存在潛在性、間接性和不確定性，其“危險(xiǎn)”性顯然不像摔炮炸傷他人或一發(fā)子彈擊中他人那樣客觀實(shí)在，難以符合“高度可能性”的要求。盡管如此，法院在辛德爾案為代表的一系列案件中對原告請求予以支持，從而引發(fā)了責(zé)任的擴(kuò)張適用。此外，根據(jù)英美法中“風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)損害”（harm within the risk）的因果關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，損害應(yīng)是加害人實(shí)施行為的“內(nèi)在危險(xiǎn)屬性”所致，若不予限制地將“危險(xiǎn)”行為泛讀為“危及他人”的行為，則同樣會(huì)引發(fā)責(zé)任的擴(kuò)張適用。二是，對數(shù)個(gè)侵權(quán)行為“同一性或關(guān)聯(lián)性”要件作寬松解釋。高空拋物致害責(zé)任規(guī)則即屬此類，其在埃塞俄比亞、智利等國家的民法典中均有規(guī)定，例如根據(jù)《智利民法典》第2328條，“自建筑物的高層部分墜落或投擲的物件引起的損害，應(yīng)歸責(zé)于居住于建筑物的該部分的人，賠償金在所有這些人中分?jǐn)偂�。該情形下，除了真正的加害人之外，其他被告�?shí)際上并沒有實(shí)施任何“危險(xiǎn)”的行為，并不滿足共同危險(xiǎn)行為規(guī)則所要求的“同一性”或“關(guān)聯(lián)性”要件。法國、意大利等國家的司法實(shí)踐中也不乏其例，如有法院認(rèn)為：如果物品是從大廈的某個(gè)部位拋擲的，在無法確定實(shí)際行為人時(shí)，由居住在該部分的所有的人平均承擔(dān)賠償責(zé)任。與共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的適用相比較，在放寬“危險(xiǎn)性”和“行為同一性或關(guān)聯(lián)性”之要件審查的適用場景下，因并不存在“每個(gè)被告實(shí)施危險(xiǎn)行為造成證據(jù)損害的現(xiàn)象”，往往引發(fā)更多的爭議。
從立法和司法實(shí)踐來看，我國對共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的要件審查不甚嚴(yán)格，從而使得高空拋物致害責(zé)任的承擔(dān)成為可能。一方面，相關(guān)立法對被告所實(shí)施的共同危險(xiǎn)行為的“危險(xiǎn)”作了擴(kuò)張解釋，不但在字面上采用更為寬泛的“危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全”的法律表述，而且在審判實(shí)踐中將共同危險(xiǎn)行為規(guī)則擴(kuò)張適用至更為廣泛的情形，例如在廈門市海滄區(qū)的家養(yǎng)動(dòng)物撞傷他人案中，盡管受害人被動(dòng)物“撞傷”（而非“咬傷”）”的風(fēng)險(xiǎn)既非“高度可能的危險(xiǎn)”，也非由動(dòng)物“內(nèi)在危險(xiǎn)”所致，但法院仍支持了受害人的訴訟請求。另一方面，相關(guān)立法也并未嚴(yán)格要求滿足 “同一性、關(guān)聯(lián)性”要件，客觀上促生了高空拋物致害情形下的責(zé)任擴(kuò)張適用�？梢姡呖諕佄镏潞θ允遣淮_定加害人責(zé)任的一個(gè)適用場景，從體系解釋的角度，對其法律規(guī)則設(shè)定的正當(dāng)性及局限性的評價(jià)須在不確定加害人責(zé)任的理論框架下作出。
（三）體系性解讀高空拋物致害責(zé)任的正當(dāng)性
在加害人不確定的情形下，由于“不能證明數(shù)個(gè)沖突性因素中哪個(gè)是受害人遭受損害的真正原因”，無法確立“被告特定”這一啟動(dòng)訴訟程序的基本前提，故而難以施加侵權(quán)責(zé)任。但通過考察各國侵權(quán)法發(fā)展的歷史可知，不確定加害人責(zé)任在不同時(shí)期、不同場景下均獲得了一定認(rèn)可，其適用也被學(xué)者視為是“游離”于一般個(gè)人責(zé)任原則之外的有意義的行動(dòng)。從比較法來看，關(guān)于不確定加害人責(zé)任的價(jià)值的討論在如下方面達(dá)成了基本共識(shí)：
一是實(shí)現(xiàn)分散損失之價(jià)值目標(biāo)。“分散損失”被視為侵權(quán)法的功能，發(fā)端于一個(gè)現(xiàn)實(shí)追問：令1人承擔(dān)500元的損失，或者令500人每人平均分擔(dān)1元的損失，何種歸責(zé)方案更佳？侵權(quán)法長期以來的回應(yīng)是：令更多的人分?jǐn)倱p失，優(yōu)于令一個(gè)人獨(dú)自承擔(dān)全部損失。圍繞“分散損失”本身是否為一件好事，以及通過施加責(zé)任達(dá)成分散損失的目的是否為一種好的方案，仍存在一定爭議；但正如美國學(xué)者肯尼思•亞伯拉罕（Kenneth Abraham）所指出的那樣，以實(shí)現(xiàn)“公平正義”為名的分散損失理論，已經(jīng)成為并將繼續(xù)成為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的適用根據(jù)之一。在加害人不確定的情形下，損害由特定范圍內(nèi)的被告所引發(fā)，若由相應(yīng)范圍內(nèi)的多個(gè)“可能加害人”分擔(dān)責(zé)任，則能避免令無辜的受害人獨(dú)自承擔(dān)所有不利后果。
二是實(shí)現(xiàn)救濟(jì)受害人之價(jià)值目標(biāo)。學(xué)者認(rèn)為，在加害人不確定的情況下，受害人難以根據(jù)諸如“蓋然性權(quán)衡”（balance of probabilities）、“法官判定”（conviction of the judge）或其他替代性標(biāo)準(zhǔn)等一般證據(jù)適用標(biāo)準(zhǔn)，來證明被告行為和損害之間存在因果關(guān)系，從而處于不利的地位。然而，僅因?yàn)樾袨榕c損害的性質(zhì)很難或者不可能證明實(shí)際造成損害者是何人而允許不法行為人逃脫責(zé)任，將是不公平的。丹寧勛爵早在1954年的羅伊（Roe）案中即主張：“如果受害人證明其中一人或者另一人或者他們二者傷害了他，但他不能說明是哪一個(gè)傷害了他時(shí)，他不會(huì)完全敗訴。他可以要求他們每一個(gè)人進(jìn)行解釋�！睆某绦蛘x的視角來說，加害人不確定案中的受害人也應(yīng)受到“同等”對待，以避免有的受害人根據(jù)過錯(cuò)原則獲得巨額賠償，有的受害人得不到任何救濟(jì)。
三是發(fā)現(xiàn)證據(jù)。根據(jù)《美國侵權(quán)法重述》第433 B（3）條的規(guī)定，當(dāng)兩個(gè)或更多行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)，而原告所受傷害已被證明僅由其中之一但無法確定具體由哪一個(gè)造成時(shí)，每個(gè)此類行為人承擔(dān)證明他沒有造成該傷害的責(zé)任。通過這一規(guī)則設(shè)計(jì)，不確定加害人中的一部分由事不關(guān)己的“沉默者”轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的證據(jù)提供者，除非被告舉證表明自己沒有過失，否則就被推定存在過失和負(fù)有責(zé)任。如在伊巴拉（Yabrra）案中，多個(gè)醫(yī)生和護(hù)士被告較之患者原告擁有更為優(yōu)越的舉證條件卻“人人保持沉默”，法官由此援引“事實(shí)自證”規(guī)則（res ipsa loquitur），通過擬制一個(gè)推定的過失促使被告產(chǎn)生解釋實(shí)際發(fā)生情況的動(dòng)機(jī)，從中“吸出證據(jù)”（smoking out the evidence）。
四是兼及特定公共政策的需求。不確定加害人責(zé)任的設(shè)定在本質(zhì)上與無過錯(cuò)歸責(zé)體系下各種侵權(quán)責(zé)任的價(jià)值目標(biāo)并無二致：其在責(zé)任構(gòu)成上均偏離一般侵權(quán)法則，法院基于特定公共政策的考慮對相關(guān)侵權(quán)行為施加責(zé)任，以回應(yīng)社會(huì)發(fā)展所附帶的新?lián)p害。例如，出于對公共安全的考慮，早在羅馬法中即設(shè)定了“倒?jié)姾屯稊S責(zé)任之訴”，由房屋的所有人、用益權(quán)人和承租人承擔(dān)責(zé)任，而非由實(shí)際的行為人承擔(dān)責(zé)任。近現(xiàn)代的法院也不時(shí)援引公平、正義或利益平衡等公共政策的事由判決不確定加害人承擔(dān)責(zé)任，如英國上議院高級法院針對麥基（McGhee）案聲稱：由于加害人不確定且一部分被告實(shí)際上并未實(shí)施侵害行為，與損害必然由其他的義務(wù)違反引起的情形相比較，此案拒絕原告索賠要求的不公正性略弱一些，因?yàn)樗踔敛荒苤赋鍪钦l的行為引發(fā)侵害；然而，出于兼顧公平的平衡理由，本案仍然支持追究被告的責(zé)任。
關(guān)于高空拋物致害責(zé)任與不確定加害人責(zé)任關(guān)系的一個(gè)重要檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是：前者的正當(dāng)性能否在后者的法律價(jià)值框架下獲得解釋。從現(xiàn)有立法理由、司法意見及學(xué)理主張來看，我國法中高空拋物致害責(zé)任的設(shè)定正是基于不確定加害人責(zé)任的法價(jià)值目標(biāo)作出的。例如，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室針對《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第87條給出的立法理由為：旨在填補(bǔ)被侵權(quán)人的損失，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義；合理分散損失，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定；有利于維護(hù)社會(huì)秩序。相關(guān)理由除包括對前述“救濟(jì)受害人”、“分散損失”的價(jià)值考量之外，還兼顧了我國社會(huì)和諧穩(wěn)定的特別需求。2019年10月，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》進(jìn)一步闡明了其規(guī)范目的，即通過舉證責(zé)任分配規(guī)則推動(dòng)當(dāng)事人積極查找，充分保護(hù)受害人，努力實(shí)現(xiàn)依法制裁、救濟(jì)損害與維護(hù)公共安全、保障人民群眾安居樂業(yè)的有機(jī)統(tǒng)一。該意見明確肯定了高空拋物致害責(zé)任“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”和“救助受害人”之法價(jià)值目的；除此之外，其所承載的“維護(hù)公共安全”的意義也在立法討論過程中被多次強(qiáng)調(diào)�？梢�，不確定加害人責(zé)任所蘊(yùn)含的多重價(jià)值目標(biāo)在高空拋物致害責(zé)任規(guī)則的設(shè)定中得到充分貫徹，并為其提供了重要的正當(dāng)性根據(jù)。
二、不確定加害人責(zé)任的內(nèi)在局限及其克服
高空拋物致害責(zé)任作為不確定加害人責(zé)任的具體適用場景之一，其在法律中的設(shè)定符合不確定加害人責(zé)任的法價(jià)值目標(biāo)，并從中獲取了正當(dāng)性來源。同理，作為母體制度的不確定加害人責(zé)任的局限性，也必然呈現(xiàn)于高空拋物致害責(zé)任這一子制度之中并影響其運(yùn)行和適用。長期以來，通過學(xué)者關(guān)于不確定加害人責(zé)任的種種爭議以及司法判決關(guān)于這一問題的觀點(diǎn)分歧，充分展現(xiàn)出這一特殊責(zé)任因偏離一般侵權(quán)法則而招致的非難，從中也可瞥見其天生即具有的內(nèi)在局限性。那么，不確定加害人責(zé)任的主要局限性何在以及如何予以克服？對相關(guān)問題的討論，有助于理性檢視和反思作為其子品種的高空拋物致害責(zé)任規(guī)則的適用缺陷。
（一）不確定加害人責(zé)任的內(nèi)在局限
1.對固有侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論的違反
在不確定加害人責(zé)任這一特別責(zé)任形態(tài)下，因果關(guān)系和過錯(cuò)兩個(gè)要件無需被充分滿足即能構(gòu)成一項(xiàng)侵權(quán)責(zé)任，二者所承載的限制責(zé)任功能被弱化，由此對固有的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論形成一定沖擊。一方面，不確定加害人與受害人損害之間的因果關(guān)系（主要是事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性）較之一般侵權(quán)更為薄弱，難以符合既有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。以前引薩默斯案為例，若依據(jù)通行的“若不是”（but for）之事實(shí)因果關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，A和B的侵權(quán)責(zé)任均應(yīng)被排除，因?yàn)椋喝舨淮嬖贏的射擊行為，不能完全確定原告的損害是否發(fā)生（因?yàn)榭赡鼙籅射中）；但若不存在B的射擊行為，也不能完全確定原告的損害是否發(fā)生（因?yàn)榭赡鼙籄射中）。然而，該案法官基于“擇一責(zé)任”（alternative liability）規(guī)則要求A、B兩個(gè)不確定被告承擔(dān)責(zé)任，反轉(zhuǎn)了依據(jù)“若不是”之事實(shí)因果關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出的結(jié)論。另一方面，從一部分不確定被告的行為中難以推導(dǎo)出過錯(cuò)，甚至是道德上的“可譴責(zé)性”。在伊巴拉案中，除了實(shí)際上造成損害的某個(gè)身份不明確的醫(yī)護(hù)被告，其他被告均盡到了合理的診療義務(wù)，并不存在過錯(cuò)或者“可譴責(zé)性”。顯然，過錯(cuò)的要件在不確定加害人責(zé)任構(gòu)成分析中也未被認(rèn)真對待。
需要指出的是，在共同危險(xiǎn)行為的情形，所有被告均實(shí)施了可能造成侵害的“危險(xiǎn)”行為，具有所謂的“共同致害性”，故而造成了一定的“過錯(cuò)”假象，這便成為一部分學(xué)者支持共同危險(xiǎn)行為人擔(dān)責(zé)而反對高空拋物致害責(zé)任的重要理由。實(shí)質(zhì)上，即便在加害人均參與“危險(xiǎn)”活動(dòng)的情形下，因不存在確實(shí)的證據(jù)表明損害由某個(gè)特定加害人所致，“過錯(cuò)”這一侵權(quán)構(gòu)成要件也未能獲得滿足�？梢�，共同危險(xiǎn)行為不過在表象上較之高空拋物致害的情形更具道德上的“可譴責(zé)性”而已，此種“共同致害性”并非如一些學(xué)者所認(rèn)為的那樣“證明了共同危險(xiǎn)行為中推定因果關(guān)系的正當(dāng)性與法理基礎(chǔ)”，就對既有侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論的沖擊而言二者并不存在本質(zhì)區(qū)別。
2.對固有責(zé)任證明規(guī)則的違反
在不確定加害人責(zé)任的適用情形下，除了如前所述的因果關(guān)系不確定而導(dǎo)致“被告確定”之訴訟規(guī)則不能被恪守，侵權(quán)法中固有的“誰主張、誰舉證”舉證責(zé)任原則及其證明標(biāo)準(zhǔn)也受到?jīng)_擊。例如，根據(jù)《美國第三次侵權(quán)法重述》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)原告起訴數(shù)個(gè)行為人的全部成員，并證明每個(gè)人均參與了將原告置于損害風(fēng)險(xiǎn)中的侵害行為，其中一個(gè)人或更多人的侵權(quán)行為造成了原告損害，但又無法合理期待原告能夠證明哪個(gè)或哪些行為人造成損害時(shí)，“事實(shí)因果關(guān)系的證明負(fù)擔(dān)被移轉(zhuǎn)到被告身上”。此時(shí)，原告應(yīng)承擔(dān)的舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)由被告承擔(dān)，也即發(fā)生“舉證責(zé)任倒置”，在客觀后果上必然導(dǎo)致對原告（受害人）舉證責(zé)任的要求過低，削弱了將損害交由“加害人”負(fù)擔(dān)的正當(dāng)化事由。同時(shí)，不確定加害人侵權(quán)訴訟中通常包括多個(gè)被告，難以達(dá)成證據(jù)蓋然性的要求。例如，美國侵權(quán)訴訟中通過“比例過半”（大于50%）的認(rèn)定規(guī)則以維持“優(yōu)勢證據(jù)” 原則，在加害人不確定的案件中，若被告為兩人，每人造成原告損害的概率為50%，可勉強(qiáng)符合“優(yōu)勢證據(jù)”的要求；但若是被告多于三人，每人的概率則降至33%以下，不再符合“比例過半”的標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)的可信度也大打折扣。
（二）不確定加害人責(zé)任的局限克服：限制適用
不確定加害人責(zé)任既不符合固有侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論的預(yù)期，也違反了傳統(tǒng)訴訟理論在證明責(zé)任上的一貫立場，由此決定了該制度自誕生時(shí)起即內(nèi)含一定局限性。若司法實(shí)踐中發(fā)生濫用，更會(huì)導(dǎo)致無辜被告蒙受不公。這意味著：不確定加害人僅是一種“非常態(tài)”的存在，不能如同一般規(guī)則那樣被普遍適用，因此，“一些限制必須被施加”。為了克服不確定加害人責(zé)任的局限性，避免發(fā)生泛用風(fēng)險(xiǎn)，各國在理論上和實(shí)踐中往往就其被告的范圍、責(zé)任形式及舉證負(fù)擔(dān)等適用條件作出限制。
1.被告屬于特定的“封閉群組”
不確定加害人責(zé)任并非不加任何限制地施于“不確定”的被告。奧利芬特提出了“封閉群組”（within the “closed group”）的概念，認(rèn)為“因果關(guān)系不確定”侵權(quán)訴訟的原告和被告均須屬于特定的“封閉群組”：一方面，可能存在一群受傷的人（索賠人），他們的傷害已知由侵權(quán)造成，但無法從一組可能的被告人中證明是哪一人實(shí)際造成的；另一方面，可能存在一群被告，他們錯(cuò)誤地使索賠人面臨其引發(fā)傷害的風(fēng)險(xiǎn)，他們每個(gè)人至少傷害了一名索賠人，但無法證明是誰傷害了誰。事實(shí)上，放寬“原告或被告身份特定”之訴訟要求的做法并不罕見，但也并非毫無限制。例如，根據(jù)英美法侵權(quán)因果關(guān)系“可預(yù)見”規(guī)則的現(xiàn)代修正觀點(diǎn)，盡管不再嚴(yán)格要求被告侵權(quán)時(shí)預(yù)見到原告的具體身份，但被告若能預(yù)見原告處于一個(gè)特定的群體（within a certain class）之中，因果關(guān)系仍會(huì)達(dá)成。在不確定加害人責(zé)任的適用中，實(shí)際的加害人雖無法確定，被告仍應(yīng)處于一個(gè)“可能引發(fā)損害”的特定范圍之內(nèi)，例如，本文前引的薩默斯案中兩個(gè)被告朝同一方向射擊、伊布拉案的醫(yī)護(hù)被告均是受害人手術(shù)參與者以及拋出致害物者為建筑物特定區(qū)域內(nèi)的住戶等。如此，令被告屬于特定的“封閉群組”，以確保其與受害人之間存在某種程度上的關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而避免不確定加害人責(zé)任無限度地偏離因果關(guān)系規(guī)則的要求。
2.限縮責(zé)任主體的范圍
在加害人不確定的情形下，若對責(zé)任主體的范圍作出一定限制，則能相應(yīng)降低令過多被告擔(dān)責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。較為常見的法律方案為：以明確的方式直接限定被告人數(shù)的上限。這一方案為美國判例法所普遍采用。從因果關(guān)系理論的角度，只有當(dāng)一方當(dāng)事人引發(fā)損害的概率超過了特定的“閥值”后，相關(guān)責(zé)任規(guī)則才會(huì)得以適用，而“優(yōu)勢證據(jù)”規(guī)則（more probable than not）是最常見的“閥值”標(biāo)準(zhǔn)之一。以薩默斯案為代表的系列案件中，法院要求不確定被告擔(dān)責(zé)時(shí)，將被告的人數(shù)限定為二人，以盡量維持優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則（大于或等于50%）的要求。俄勒岡州最高法院在審理森（Senn）案時(shí)進(jìn)而清晰地闡明了限定被告數(shù)量的根據(jù)：隨著被告人數(shù)的增加，任何特定被告實(shí)際造成一個(gè)損害的可能性相應(yīng)降低；在某個(gè)無法明確界定的臨界點(diǎn)上，該規(guī)則將陷入癱瘓而變得不再具有公正性。據(jù)此，就涉及多個(gè)被告的產(chǎn)品責(zé)任案件而言，除了密歇根州之外的美國法院幾乎總是拒絕針對兩個(gè)被告的場景設(shè)定的“擇一責(zé)任”之證明責(zé)任轉(zhuǎn)移制度以外的適用。對被告數(shù)量作出直接限制，結(jié)果上縮小了責(zé)任主體的范圍。
此外，通過限定涉案要素的適用也能間接地發(fā)揮限縮責(zé)任主體范圍的效果。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者謝哲勝的觀點(diǎn)即蘊(yùn)含了此種目的，他主張依建筑物性質(zhì)的不同處理高空拋物損害問題，當(dāng)高層建筑物供特定的人或多數(shù)人進(jìn)出時(shí)，其住戶或使用人方能集體承擔(dān)賠償責(zé)任，從而排除了居住人員流動(dòng)較大導(dǎo)致被告更為不確定的情形。而依據(jù)美國豪爾案所確立的另一個(gè)不確定加害人責(zé)任適用類型也即“企業(yè)責(zé)任”（enterprise liability）的要求，被告被限定于少量具有“壟斷性”的生產(chǎn)商，因?yàn)橄嚓P(guān)安全標(biāo)準(zhǔn)的制定和執(zhí)行職能集中于由這些生產(chǎn)商組成的行業(yè)協(xié)會(huì)，以達(dá)到共同控制風(fēng)險(xiǎn)之目的�；陬愃频目紤]，美國“1998年里基射線血友病救濟(jì)法案”中不僅縮小了索賠主體的范圍，也對索賠的有效期間也進(jìn)行了限制。
3.限定責(zé)任的形式
根據(jù)流行較久的觀點(diǎn)，既然不可分債務(wù)應(yīng)當(dāng)按照連帶債務(wù)處理，那么，在加害部分不明時(shí)，各加害人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任而非按份責(zé)任。然而，正如王澤鑒先生指出的那樣，若只是某個(gè)或某幾個(gè)被告受到損害，卻認(rèn)定所有推定范圍內(nèi)的人均有責(zé)任，并非合理，此時(shí)連帶責(zé)任應(yīng)被限定于危險(xiǎn)行為人有共同行為意識(shí)的情況。在被告不確定的情況下，適用連帶責(zé)任容易挫傷潛在侵權(quán)人提高預(yù)防程度的積極性，降低侵權(quán)責(zé)任的社會(huì)預(yù)防效果。而且，從因果關(guān)系的角度來看，如果能夠根據(jù)不同加害人與損害后果之間的因果關(guān)系可能性區(qū)分責(zé)任大小，對于因果關(guān)系鏈條中較為疏離、行為致害可能性較低的加害人更為公平。由此，有學(xué)者提出了比例責(zé)任的主張，認(rèn)為其較之連帶責(zé)任更能夠消除因果關(guān)系不確定引發(fā)的問題，使得當(dāng)事方面臨的預(yù)期賠償責(zé)任與其預(yù)期損失相匹配，相關(guān)行為在社交上更令人滿意。本文認(rèn)為，針對不同侵權(quán)行為施以不同責(zé)任方式的法律選擇中往往蘊(yùn)含著不同程度的懲罰意圖，例如，在“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害”的情形下，即便適用懲罰性最強(qiáng)的連帶責(zé)任也無不當(dāng)；但在不確定加害人責(zé)任的適用場景下，僅有一部分被告實(shí)施了侵害行為，原告甚至不能證明是誰造成了實(shí)際損害，正當(dāng)性基礎(chǔ)變得薄弱，此時(shí)如果以較輕責(zé)任形式替代嚴(yán)苛的連帶責(zé)任，更有利于克服其固有的局限性。
在實(shí)踐層面上，不同國家的大量司法訴訟迎合了不確定加害人責(zé)任緩和的趨勢。20世紀(jì)80年代之后，美國各州掀起的“去連帶化”改革將這一問題推上前臺(tái)；在結(jié)果上，各州要么放棄了連帶責(zé)任，要么對其適用作了嚴(yán)格限制。以1980年辛德爾案為代表的“市場份額”責(zé)任為例，考慮到責(zé)任的公平分配，法院決定不同企業(yè)根據(jù)其在市場中的銷售份額來承擔(dān)賠償責(zé)任，此種市場份額責(zé)任本質(zhì)上即是一種負(fù)擔(dān)更輕的比例責(zé)任。英國上議院高級法院也在麥基案中指出：盡管結(jié)果公平與不公平之間的平衡使得受害人可以獲得一些救濟(jì)，這并非意味著對被告的不公可以被忽略，比例責(zé)任是更能“平撫司法粗暴性”（smooth the roughness of the justice）的一種路徑。此外，以促進(jìn)侵權(quán)法的完善與和諧為目標(biāo)的《歐洲侵權(quán)法原則》亦主張，應(yīng)根據(jù)系爭侵權(quán)行為與損害之間存在因果關(guān)系的可能性“比例性”地確定行為人的賠償責(zé)任。可見，選擇負(fù)擔(dān)較輕的責(zé)任形式以克服不確定加害人責(zé)任內(nèi)在局限性的立場，在兩大法系各國的理論和實(shí)踐中均獲得相當(dāng)程度的認(rèn)可。
4.緩和不確定加害人的舉證負(fù)擔(dān)
不確定加害人承擔(dān)責(zé)任作為一種“例外”形態(tài)，一定程度上對“被告確定”的固有訴訟規(guī)則產(chǎn)生了破壞性影響，引發(fā)動(dòng)搖傳統(tǒng)理論根基之擔(dān)憂。因此，法院即便支持此種例外性責(zé)任，也主要借助舉證責(zé)任倒置的“法律擬制”方法，而非重新締造一項(xiàng)不同的責(zé)任形式。法律上針對不確定加害人責(zé)任適用的“舉證倒置”規(guī)則本身亦蘊(yùn)含雙重用意：舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移至不確定被告，以便從被告處“吸出”證據(jù)；但與此同時(shí)，被告并非無申辯機(jī)會(huì)，而是仍被允許舉證“洗清”自己。這表明，在不確定加害人責(zé)任的特殊形態(tài)下，即便為了實(shí)現(xiàn)“吸出”證據(jù)的立法目的，立法者也多注意兼顧被告利益，令被告充分行使抗辯的權(quán)利，避免其陷入舉證負(fù)擔(dān)過重的不公局面。
三、《侵權(quán)責(zé)任法》高空拋物致害責(zé)任規(guī)則的限制適用
（一）《侵權(quán)責(zé)任法》第87條中限制觀念的確立
與獲得立法認(rèn)可度更高的共同危險(xiǎn)行為相比，高空拋物致害責(zé)任使得并未“參與危險(xiǎn)活動(dòng)”的人成為被告，其所形成的“封閉群組”更不穩(wěn)定，被告行為與損害之間的事實(shí)因果關(guān)系也更為疏離。它作為不確定加害人責(zé)任的適用場景之一，一定程度上放大了其母體制度內(nèi)含的局限性。據(jù)此，立法者在設(shè)定高空拋物致害責(zé)任規(guī)則之時(shí)，須注意對其適用作出一定限制。《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償�！睆奈牧x表述來看，該條已然蘊(yùn)含了立法者通過限制高空拋物致害責(zé)任的適用條件以克服其局限性的意圖，具體有三：一是將加害人的范圍限定于“可能加害的建筑物使用人”，使得不確定的被告處于特定的“封閉群組”之中，確保其與受害人之間存在一定的關(guān)聯(lián)性；二是在確立“舉證倒置”規(guī)則的同時(shí)，允許加害人在“證明自己不是侵權(quán)人”時(shí)得以免責(zé)，令其仍有機(jī)會(huì)行使抗辯洗清自己；三是將責(zé)任形式限定為“補(bǔ)償”責(zé)任，以區(qū)別于共同危險(xiǎn)行為侵權(quán)情形適用的連帶責(zé)任。
尤其是，“補(bǔ)償”責(zé)任的設(shè)定凸顯出立法者努力克服高空拋物致害責(zé)任局限性的意圖。根據(jù)奧利芬特的責(zé)任區(qū)分理論，加害人不明確的責(zé)任形式可分為“全部責(zé)任”、“按份責(zé)任”和“無責(zé)任”，三者的效力從強(qiáng)到弱：原則上，“全部責(zé)任”對應(yīng)著承擔(dān)責(zé)任支持根據(jù)最強(qiáng)的情形；“按份責(zé)任”適用于盡管承擔(dān)責(zé)任的支持根據(jù)較弱但仍有重要意義的情形；以及承擔(dān)責(zé)任的支持根據(jù)較弱時(shí)，“無責(zé)任”可能是理想結(jié)果的情形。據(jù)此，連帶責(zé)任的嚴(yán)苛責(zé)任形式適用于諸如實(shí)施共同危險(xiǎn)行為的被告之“群組”關(guān)系更為密切的情形，而涉及更多不確定被告的情形（如辛德爾案）則適用較輕的責(zé)任。換言之，在加害人不明確的情況下，支持承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性根據(jù)越強(qiáng)，責(zé)任負(fù)擔(dān)越重；反之責(zé)任負(fù)擔(dān)越輕。就我國侵權(quán)責(zé)任法第87條所采用的“補(bǔ)償”責(zé)任而言，它并非嚴(yán)格意義上的侵權(quán)責(zé)任，補(bǔ)償?shù)臄?shù)額在少于損害的范圍內(nèi)確定；加害人也并非按照損失的數(shù)額全部賠償，而是根據(jù)實(shí)際情況作出適當(dāng)賠償。當(dāng)高空拋物致人損害時(shí)，加害人不確定、責(zé)任主體數(shù)量較多且被告之“群組”關(guān)系更為疏離，承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性根據(jù)相對較弱，從限制適用的視角，選擇“補(bǔ)償”責(zé)任這一較輕的責(zé)任方式更為妥當(dāng)。
（二）存在的問題
《侵權(quán)責(zé)任法》第87條中的限制觀念有利于緩和高空拋物致害責(zé)任的局限性，然而，該法出臺(tái)后非但沒有消除原有爭議，反而受到一些學(xué)者的更強(qiáng)烈批評。究其原因有二：一方面，第87條規(guī)定在細(xì)節(jié)上仍存在一定模糊性，引發(fā)了實(shí)踐中的不當(dāng)適用；另一方面，從司法判決本身來看，既有問題很大程度上源自審理法院對高空拋物致害責(zé)任之局限性欠缺認(rèn)識(shí)，未能充分理解和把握第87條中限制適用的真實(shí)立法意圖�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第87條存在的問題主要有三：
一是責(zé)任主體范圍易發(fā)生不當(dāng)擴(kuò)張。第87條將加害人的范圍限于“可能加害的建筑物使用人”，但并未對這一責(zé)任主體范圍在引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)間、空間、能力的界限作進(jìn)一步說明，一旦法官對被告范圍的認(rèn)定過于寬松，則引發(fā)令更多無辜加害人擔(dān)責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。在一部分案件中，法院將數(shù)量眾多的“可能加害的建筑物使用人”納入責(zé)任主體的范圍，個(gè)案中其人數(shù)甚至高達(dá)上百人�？陀^上，被告的數(shù)量越多，其與損害之間的因果關(guān)系蓋然性越低，責(zé)任承擔(dān)的正當(dāng)性基礎(chǔ)越薄弱，不確定加害人責(zé)任的固有局限性也被進(jìn)一步放大。
二是“補(bǔ)償”責(zé)任的適用被泛化。第87條將高空拋物致害責(zé)任限定為賠償負(fù)擔(dān)較輕的“補(bǔ)償責(zé)任”，本質(zhì)上合乎不確定加害人責(zé)任之限制適用的要求。然而，“補(bǔ)償”責(zé)任的適用邊界不盡明晰，這一原本具有較輕責(zé)任內(nèi)涵的概念在個(gè)案中被泛化，與原有立法限制目的發(fā)生背離。司法審判中，一些法官對“補(bǔ)償”責(zé)任作出擴(kuò)張性解釋，結(jié)果上加重了被告的賠償負(fù)擔(dān)。一種情況是，對賠償責(zé)任的認(rèn)定過嚴(yán)，使得可能加害人的實(shí)際賠償數(shù)額過高。以武漢市中級人民法院對“高空拋物砸嬰案”的判決為例，受害人的實(shí)際損失為39.6萬，法院最終維持了一審法院認(rèn)定的36.3萬，超過全部損失的90%，明顯背離了“補(bǔ)償”責(zé)任的限制賠償目的。另一種情況是，從公平原則的視角觀察，補(bǔ)償責(zé)任本身并不排除對受害人的“按份”賠償，但由于數(shù)個(gè)加害人之間的過錯(cuò)難以劃分，法院趨向于選擇操作簡便的“平均”賠償責(zé)任，令所有“可能加害人”不加區(qū)分地平攤受害人損失。然而，以均攤的、不加區(qū)分的、缺乏細(xì)化考察的方式確定被告之間的責(zé)任劃分，忽略了各被告造成損害的可能性大小，背離了侵權(quán)責(zé)任法追求的公平、正義的立法目的與價(jià)值，同樣也背離了第87條確立“補(bǔ)償”責(zé)任的立法限制目的。如此，并未實(shí)施侵害行為的被告原本就自感冤屈和缺乏賠付的動(dòng)力，“補(bǔ)償”責(zé)任的擴(kuò)張適用導(dǎo)致其賠償負(fù)擔(dān)更重，進(jìn)而強(qiáng)化其抗拒履行的心理，客觀上加劇了法院判決難以執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)困境。
三是加害人的證明責(zé)任范圍不明確。第87條確定了舉證倒置的證明責(zé)任模式，意在發(fā)現(xiàn)證據(jù)的同時(shí)允許加害人“證明自己不是侵權(quán)人”，但因該條未對“證明自己不是侵權(quán)人”的表述作進(jìn)一步解釋，可能加害人證明責(zé)任的具體范圍不盡明確，從而引發(fā)司法適用的不一致性。圍繞這一表述的主要詮釋觀點(diǎn)有二：一是被告須證明自己的行為完全不符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成；二是被告僅需證明其行為不符合侵權(quán)責(zé)任的任一構(gòu)成要件即可排除嫌疑，例如，從最高人民法院關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的司法立場中推出，加害人證明自己行為與損害之間無因果關(guān)系即可免責(zé)。若基于這兩種觀點(diǎn)認(rèn)定“可能加害的建筑物使用人”的證明責(zé)任范圍，則被告的舉證負(fù)擔(dān)有所不同，前者引發(fā)的負(fù)擔(dān)明顯重于后者。加害人私力救濟(jì)的手段原本有限，在缺乏公力救濟(jì)充分介入的情況下更難以舉證排除自己的侵權(quán)責(zé)任，證明責(zé)任范圍的不明確進(jìn)而增加了高空拋物致害責(zé)任的泛用風(fēng)險(xiǎn)。
四、《民法典》高空拋物致害責(zé)任規(guī)則的進(jìn)步及漏洞填補(bǔ)
（一）《民法典》第1254條中限制觀念的深化
《侵權(quán)責(zé)任法》第87條在司法適用中暴露的缺陷，一定程度上加劇了質(zhì)疑論者對高空拋物致害責(zé)任的批評。然而，將問題一概歸咎于第87條規(guī)定本身是有失公允的。從前文的分析可知，高空拋物致害責(zé)任的適用問題更大程度上由其所系屬的不確定加害人責(zé)任的固有局限性所致，若通過限制這一責(zé)任規(guī)則的適用條件，控制其泛用風(fēng)險(xiǎn)，維持法律穩(wěn)定性的同時(shí)又能應(yīng)對新的問題，利將大于弊。據(jù)此，《民法典》第1254條對高空拋物致害責(zé)任予以再確認(rèn)，在堅(jiān)持“可能加害的建筑物使用人”擔(dān)責(zé)、責(zé)任形式限于“補(bǔ)償”責(zé)任等既有規(guī)則的同時(shí)，進(jìn)而細(xì)化了其適用條件：（1）重申“實(shí)際侵權(quán)人擔(dān)責(zé)”；（2）增設(shè)物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人為責(zé)任主體；（3）將“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人”作為“可能加害的建筑物使用人”擔(dān)責(zé)的前提條件之一，并規(guī)定由公權(quán)力機(jī)關(guān)主導(dǎo)“調(diào)查”的流程。究其本質(zhì)，相關(guān)要點(diǎn)的修改目的在于減輕不確定被告的責(zé)任承擔(dān)，進(jìn)一步彌合高空拋物致害責(zé)任規(guī)則的不足。
其一，《民法典》第1254條重申“實(shí)際侵權(quán)人”擔(dān)責(zé)�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第87條并未提及“實(shí)際侵權(quán)人”責(zé)任，而是直接規(guī)定由“可能加害的建筑物使用人”承擔(dān)高空拋物致害責(zé)任，這在文義上存在一定的誤導(dǎo)性，易被曲解為對“自己責(zé)任”原則的拋棄，法官可能徑直裁定由“可能加害的建筑物使用人”擔(dān)責(zé)而忽略對實(shí)際侵權(quán)人的追究。《民法典》第1254條申明“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，強(qiáng)調(diào)仍以“誰侵權(quán)誰負(fù)責(zé)”為原則，只有符合一定條件時(shí)方啟動(dòng)不確定加害人責(zé)任機(jī)制，客觀上矯正了原有立法的誤導(dǎo)性，避免司法適用中動(dòng)輒令不確定被告擔(dān)責(zé)。同時(shí)，在責(zé)任分配完畢后發(fā)現(xiàn)實(shí)際侵權(quán)人的情況下，已承擔(dān)責(zé)任的“可能加害的建筑物使用人”仍能基于追償權(quán)補(bǔ)救其損失，在法理上也更為妥當(dāng)。
其二，《民法典》第1254條增設(shè)建筑物管理人為責(zé)任主體，擴(kuò)大風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偟姆秶�。�?yīng)否將責(zé)任主體范圍擴(kuò)大至“建筑物管理人”，是學(xué)界關(guān)于高空拋物致害責(zé)任問題的重要爭議之一。基于不確定加害人責(zé)任的內(nèi)在局限性，對“可能加害的建筑物使用人”的范圍作出限制，由更多的主體分擔(dān)責(zé)任，有利于控制高空拋物致害責(zé)任的泛化適用。況且，“建筑物管理人”對建筑物本身即負(fù)有特定的管理職責(zé)，其作為《民法典》第 1198條所規(guī)定的公共場所管理者負(fù)有法定的安全保障義務(wù)，未盡到相關(guān)義務(wù)時(shí)承擔(dān)責(zé)任合乎法理。比較法判例中也可見要求建筑物管理人擔(dān)責(zé)的情形，例如，美國明尼蘇達(dá)州康諾利（Connolly）案判決以酒店未采取合理措施為由要求其承擔(dān)高空拋物致害責(zé)任�！睹穹ǖ洹�1254條將“建筑物管理人”增設(shè)為責(zé)任主體之一，分散和降低不確定被告的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，平撫一概要求“可能加害的建筑物使用人”擔(dān)責(zé)之不公，客觀上有利于高空拋物致害責(zé)任的局限克服。
其三，《民法典》第1254條明確公權(quán)力的介入，將不確定加害人責(zé)任的適用條件之一修正為“經(jīng)調(diào)查”難以確定具體侵權(quán)人，進(jìn)一步限縮責(zé)任主體的范圍。學(xué)者針對《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的一個(gè)主要反對理由為：實(shí)踐中難以確定可能的加害人，施加責(zé)任對無辜者有失公平。該條規(guī)定的“證明自己不是侵權(quán)人”為可能加害人施加了過重的舉證負(fù)擔(dān)，而且，在缺乏專業(yè)鑒定意見的情況下，法院只能根據(jù)日常認(rèn)知經(jīng)驗(yàn)來認(rèn)定“可能加害人”，責(zé)任主體的范圍易發(fā)生不當(dāng)擴(kuò)大。若借助專業(yè)鑒定手段，例如對涉案墜物的特性及可能力度、著力點(diǎn)、損傷的部位及輕重等作出科學(xué)分析，則發(fā)現(xiàn)真相的概率將大為增加�！睹穹ǖ洹返�1254條規(guī)定有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，才適用由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。其允許公權(quán)力介入和基于充分調(diào)查排除無辜的“可能加害人”，結(jié)果上能夠減輕被告的過重舉證負(fù)擔(dān)；即便最終不能查明真正的加害人，也將可能加害人縮至最小的范圍，從而避免司法實(shí)踐中因侵權(quán)人認(rèn)定困難而發(fā)生“一人拋物，全樓賠償”的不當(dāng)后果。
（二）《民法典》第1254條的漏洞填補(bǔ)
《民法典》第1254條通過重申“實(shí)際侵權(quán)人擔(dān)責(zé)”、增加責(zé)任主體和介入公權(quán)力等方式，進(jìn)一步強(qiáng)化高空拋物致害責(zé)任的限制觀念，更為有效地平撫了這一責(zé)任的適用不公。然而，《民法典》作為一部基本法有其定位上的原則性，不可能針對所有細(xì)節(jié)一一作出規(guī)定，需要進(jìn)一步發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的解釋功能，通過司法解釋、意見、批復(fù)等形式對高空拋物致害責(zé)任規(guī)則適用中的漏洞進(jìn)行填補(bǔ)；同時(shí)允許法官基于自由裁量權(quán)、結(jié)合個(gè)案的情況來踐行相關(guān)立法的限制適用目的。一是對“建筑物”、“拋擲或墜落物”的內(nèi)涵作限縮性解釋。一方面，通過對“建筑物”權(quán)屬劃分、樓層高度等因素的考量，盡量限縮“可能加害的建筑物使用人”的責(zé)任范圍。例如，當(dāng)建筑物用于餐飲或住宿等目的時(shí)，由于建筑物使用人處于不斷變動(dòng)的狀態(tài)，原本就處于不明狀態(tài)的可能加害人范圍更加難以確定，施以責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)趨向薄弱，此時(shí)宜基于限縮目的嚴(yán)格認(rèn)定其范圍。又如，若建筑物是低矮的單層結(jié)構(gòu)，明顯不具備形成“高空拋力”的客觀條件，則可直接排除責(zé)任的適用。另一方面，“拋擲或墜落物”往往歸屬不明，與歸屬明確的“擱置物或懸掛物”應(yīng)區(qū)分對待。法律上要求物品從一定高度落下而形成致害力，以滿足現(xiàn)代建筑物危及“公共安全”的基本屬性，那么，倘若時(shí)空條件發(fā)生遷移（如在公共道路上行走的受害人被前方平行扔來的不明物品傷害），高空拋物致害責(zé)任便喪失了適用的前提。同時(shí)，為了控制責(zé)任泛用風(fēng)險(xiǎn)，除“拋擲物、墜落物”損害之外，其他加害人不確定的侵權(quán)案件中也一律不得類推適用此種特殊責(zé)任。
二是為“補(bǔ)償責(zé)任”的認(rèn)定提供更為務(wù)實(shí)的思路。本文結(jié)合相關(guān)理論和審判實(shí)踐提出如下建議：首先，根據(jù)我國的社會(huì)情勢和司法實(shí)踐特點(diǎn)，可考慮在“補(bǔ)償”責(zé)任的適用基礎(chǔ)上，總體限定不確定加害人責(zé)任的賠付比例，將可能加害人賠償?shù)膶?shí)際數(shù)額限定在特定的比例范圍內(nèi)，例如全部損失的50%。其次，基于個(gè)案情況對實(shí)際賠償比例作一定調(diào)整，包括：（1）根據(jù)當(dāng)?shù)氐南M(fèi)水平確定合適的賠償基準(zhǔn)數(shù)；（2）根據(jù)可能加害人的數(shù)量多少作上下浮動(dòng)，人數(shù)越多時(shí)其責(zé)任承擔(dān)的正當(dāng)性基礎(chǔ)趨向薄弱，偏離認(rèn)定因果關(guān)系“相當(dāng)性”要求，實(shí)際賠付比例宜適當(dāng)下調(diào)；反之，其賠付比例適當(dāng)上浮；（3）結(jié)合每個(gè)加害人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)能力調(diào)整其實(shí)際賠付比例，而非一概“均攤”。最后，允許法官結(jié)合個(gè)案的情況，基于自由裁量權(quán)作出綜合判斷。正如學(xué)者所指出的那樣，靈活運(yùn)用推論應(yīng)是解決因果關(guān)系不確定難題的最佳選擇，賠付比例的確定相當(dāng)程度上依賴于法官的智慧，由法官基于高空拋物責(zé)任局限性的考量、結(jié)合個(gè)案作出限縮（而非擴(kuò)張）解釋和適用。
三是平衡不同賠償主體之間的責(zé)任沖突�！睹穹ǖ洹返�1254條將建筑物管理人增設(shè)為高空拋物致害的責(zé)任主體，要求其未盡安全保障義務(wù)時(shí)承擔(dān)責(zé)任，但未能進(jìn)一步澄清其與承擔(dān)“補(bǔ)償”責(zé)任的“可能加害的建筑物使用人”之間的賠償順位關(guān)系，從而在司法適用中留下了一個(gè)有待填補(bǔ)的漏洞。
建筑物管理人未盡安全保障義務(wù)時(shí)，若不存在“第三人”，理應(yīng)根據(jù)《民法典》第1198條第一款規(guī)定“獨(dú)立”地承擔(dān)責(zé)任；但若存在一個(gè)“第三人”，則轉(zhuǎn)而適用該條第二款的規(guī)定，建筑物管理人僅承擔(dān)相應(yīng)的“補(bǔ)充”責(zé)任，就第三人責(zé)任未承擔(dān)部分作出賠償。在司法實(shí)踐中，該條所指“第三人”通常理解為“實(shí)際的侵權(quán)人”。問題是，在不能查明實(shí)際侵權(quán)人的高空拋物致害案件中，原本由“第三人”承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)由“可能加害的建筑物使用人”承擔(dān)，那么，究竟后者可否取代作為“第三人”的實(shí)際侵權(quán)人而成為第一順位責(zé)任人？對其理解的不同會(huì)引發(fā)差異性的責(zé)任后果。若不可，則可能加害的建筑物使用人的“第一順位責(zé)任”得以排除，但建筑管理人的“補(bǔ)充”責(zé)任因之喪失賠償計(jì)算的基礎(chǔ)；若可，則可能加害的建筑物使用人先行擔(dān)責(zé)，建筑物管理人“補(bǔ)充”責(zé)任的賠償計(jì)算基礎(chǔ)因之確立，但此時(shí)的賠償計(jì)算基礎(chǔ)系“可能加害的建筑物使用人”承擔(dān)“補(bǔ)償”責(zé)任后的剩余部分，而不再是一個(gè)“實(shí)際侵權(quán)人”賠償后的剩余部分，建筑物管理人的賠償責(zé)任事實(shí)上相應(yīng)變大。那么，司法機(jī)關(guān)應(yīng)如何平衡兩個(gè)主體之間的責(zé)任沖突？從《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的原有立場以及《民法典》第1254條規(guī)定的順序來看，立法上傾向于將可能加害的建筑物使用人視為是第一順位的賠償人。然而，較之可能加害的建筑物使用人，未盡安全保障義務(wù)的建筑物管理人之賠償根據(jù)顯然更為確實(shí)。本文認(rèn)為，基于高空拋物致害責(zé)任的內(nèi)在局限性，為了控制其泛用風(fēng)險(xiǎn)，法院宜結(jié)合個(gè)案情形向可能加害的建筑物使用人作一定利益傾斜，適當(dāng)限制其“補(bǔ)償”的責(zé)任范圍和相應(yīng)增大建筑物管理人的“補(bǔ)充”責(zé)任。
五、結(jié)論
從本文研究來看，高空拋物致害責(zé)任系屬不確定加害人責(zé)任的適用場景之一，唯在要件要求上較之共同危險(xiǎn)行為的情形更為寬松。從民法教義學(xué)的視角，將高空拋物致害責(zé)任問題納入不確定加害人責(zé)任的理論框架下進(jìn)行體系性解讀，有助于就這一問題形成更為全面、客觀的評價(jià)，避免單純就事論事和作出非是即否的片面結(jié)論。不確定加害人責(zé)任規(guī)則承載著分散損失、救濟(jì)受害人、發(fā)現(xiàn)證據(jù)并兼及特定公共政策需求等多重法律價(jià)值，我國法中高空拋物致害責(zé)任規(guī)則的設(shè)定在其價(jià)值目標(biāo)框架下獲得正當(dāng)性來源，但同時(shí)也承襲了其所固有的局限性。不確定加害人責(zé)任既不符合固有侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論的預(yù)期，也未遵循傳統(tǒng)訴訟理論在證明責(zé)任上的一貫立場，為了緩和其內(nèi)在局限，須就不確定被告的范圍、責(zé)任形式及舉證負(fù)擔(dān)等適用條件作出限制。立法上設(shè)定高空拋物致害責(zé)任規(guī)則時(shí)亦應(yīng)注意相關(guān)局限性的克服。
正因?yàn)槿绱�，《侵�?quán)責(zé)任法》第87條確立了高空拋物致害責(zé)任的限制觀念，包括將不確定加害人的范圍限于特定的“封閉群組”、確立“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則的同時(shí)允許加害人作出充分抗辯以及將責(zé)任形式限定為賠償負(fù)擔(dān)較輕的“補(bǔ)償”責(zé)任。然而，因規(guī)定細(xì)節(jié)上仍存在一定的模糊性，而可能導(dǎo)致高空拋物致害責(zé)任的責(zé)任主體范圍在司法實(shí)踐中發(fā)生不當(dāng)擴(kuò)張、“補(bǔ)償”責(zé)任的適用被泛化以及被告的舉證負(fù)擔(dān)過重。與之相較，《民法典》第1254條通過重申實(shí)際侵權(quán)人擔(dān)責(zé)、增加責(zé)任主體和介入公權(quán)力等方式，進(jìn)一步消除高空拋物致害責(zé)任規(guī)則的適用缺陷和促進(jìn)其內(nèi)在局限克服，因而具有明顯的進(jìn)步性。當(dāng)然，一部基本法的規(guī)定不可能包羅萬象，仍需要進(jìn)一步發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的解釋功能，并允許法官基于個(gè)案作出判定，對高空拋物致害責(zé)任規(guī)則適用中的漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。