作者：馮愷，中國政法大學比較法學研究院副教授，法學博士。
摘要：高空拋物致害責任自入法之日起即飽受批評，又因司法適用中存在一定漏洞而引發(fā)質(zhì)疑。將高空拋物致害責任置于不確定加害人責任框架下進行體系性解讀，有利于重新認識和評估立法上設(shè)定這一責任規(guī)則的正當性和局限性。不確定加害人責任既不符合固有侵權(quán)責任構(gòu)成理論的預期，也未遵循傳統(tǒng)訴訟理論在證明責任上的一貫立場，為了緩和其內(nèi)在局限和避免發(fā)生泛用，須就不確定被告的范圍、責任形式及舉證負擔等適用條件作出限制。立法上設(shè)定高空拋物致害責任規(guī)則時亦應注意其局限克服。我國民法典第1254條通過修正和完善其適用條件，深化了侵權(quán)責任法第87條確立的限制觀念，具有明顯的進步性。然而，民法典作為一部基本法，其規(guī)定難以包羅萬象，高空拋物致害責任規(guī)則的適用漏洞仍需要通過司法解釋、基于法官的個案經(jīng)驗進行填補。
關(guān)鍵詞：不確定加害人；高空拋物致害責任；體系解釋；局限克服
一、不確定加害人責任體系下探討高空拋物致害問題的緣由
（一）體系解釋乃民法教義學的核心任務
從現(xiàn)有研究來看，我國理論上偏重于高空拋物致害責任規(guī)則本身得當與否，僅因為其與共同危險行為的要件要求不盡相符即否定其適用，或僅因為司法審判中存在一定不公現(xiàn)象即否認其價值，而未充分考量該規(guī)則所處制度體系的特殊屬性。法教義學之核心任務，是由法學與司法對現(xiàn)行法作體系化的闡述、加工與續(xù)造，在具體的、現(xiàn)實存在的法規(guī)范之關(guān)聯(lián)中去發(fā)現(xiàn)其體系，以把握相應領(lǐng)域法律規(guī)則之整體，最終以此種方式洞察法秩序之結(jié)構(gòu)，對法作“概念―體系”上的貫穿。如此，通過外部的視角，借助概念性或體系性知識的模式對法律的復雜性進行必要的獨斷性簡化，并實現(xiàn)法律的穩(wěn)定性。高空拋物致害責任并非一個孤立的現(xiàn)象，而是系屬于不確定加害人責任這一既有的“責任束”；不確定加害人責任的法律價值為高空拋物致害責任規(guī)則的設(shè)定提供正當性基礎(chǔ)，前者的固有局限性也同樣見諸于后者的制度運行過程。對下位概念的準確詮釋無法脫離對上位概念的探究，高空拋物致害責任和不確定加害人責任這一對制度范疇之間存在重要的思想聯(lián)系，若一味拋開二者的關(guān)聯(lián)性，未經(jīng)理性驗證便對前者一味否定，不但有違公允，也容易陷入規(guī)則沖突和破壞既有的法律秩序。在此意義上，將高空拋物致害問題納入不確定加害人責任框架下作體系性解讀，有利于重新認識和評估立法上設(shè)定這一責任規(guī)則的正當性和局限性。
（二）高空拋物致害是不確定加害人責任的適用場景之一
英國學者肯•奧利芬特（Ken Oliphant）根據(jù)各國法的實踐區(qū)分了不確定加害人責任的兩種適用情形：一是設(shè)定“舉證責任倒置”規(guī)則（如美國、加拿大），若數(shù)個被告無法證明自己的行為未造成損害，可能承擔連帶責任；二是采納“比例責任”而非“全部責任”（如英國）。然而，這兩種適用情形并不能全面描繪不確定加害人責任的所有適用場景，例如，既采行“舉證責任倒置”也令不確定加害人承擔比例責任的交疊情形。從不確定加害人責任的司法審判實踐來看，多數(shù)法院偏好對其適用要件作出分析，據(jù)此決定是否支持或駁回受害人的訴請�；谝膶彶�，不確定加害人的適用場景總體上可歸納為嚴格適用共同危險行為規(guī)則的情形以及放寬相關(guān)要件審查的擴張適用情形。
第一個適用場景以德國“摔炮案”、美國薩默斯(Summers)“狩獵案”等一系列案件為代表，其共同特點為：存在數(shù)個侵權(quán)人；數(shù)人均實施了特定（例如具有“危險性”）的行為，且行為具有時間和空間上的同一性或關(guān)聯(lián)性；數(shù)個侵權(quán)人中的部分實際造成了損害，但無法確定具體由誰實施。此種情形也即我國法中的“共同危險行為”，其以“舉證責任倒置”和“連帶責任”為主要特征。各國立法上亦多接受這一適用，例如，被反復援引的《德國民法典》第830條第1款第二句所確立的共同參與行為規(guī)則不僅適用于具體加害人不明的情形，也適用于各加害人的參與部分不明的情形。德國法的這一立場也為其他成文法國家提供了有效的樣本（如希臘、荷蘭、斯洛文尼亞、中國、日本等）。此外，美國代表性判例薩默斯案中創(chuàng)設(shè)的“擇一責任”（alternative liability），允許在僅有一人實際引發(fā)損害但其身份不明確的情形下由所有參與者承擔責任。這一適用場景迄今受到立法認可的一個重要原因是：每個被告實施的“危險”行為均造成證據(jù)損害（evidential damage）的現(xiàn)象，從而減少了對不確定加害人責任正當性的質(zhì)疑。
第二個適用場景下放寬了對前一場景的特定要件審查。一是，對數(shù)個加害人行為的“危險性”要件作寬松解釋。堅持傳統(tǒng)觀念的大陸法系學者往往將“共同危險行為”中的“危險”限縮性地解釋為“具有造成損害的高度可能性的風險”。依此觀點，德國“摔炮案”涉及的摔炮炸傷他人，或者其他實例中數(shù)人拋擲石塊、點火燃物傷及他人的行為，均滿足“高度可能性風險”的要求。然而，諸如“藥品”、“石棉”、“鉛”或“污染物”等物質(zhì)，雖然呈現(xiàn)出一定的“危險”屬性，但在致害后果上存在潛在性、間接性和不確定性，其“危險”性顯然不像摔炮炸傷他人或一發(fā)子彈擊中他人那樣客觀實在，難以符合“高度可能性”的要求。盡管如此，法院在辛德爾案為代表的一系列案件中對原告請求予以支持，從而引發(fā)了責任的擴張適用。此外，根據(jù)英美法中“風險范圍內(nèi)損害”（harm within the risk）的因果關(guān)系認定標準，損害應是加害人實施行為的“內(nèi)在危險屬性”所致，若不予限制地將“危險”行為泛讀為“危及他人”的行為，則同樣會引發(fā)責任的擴張適用。二是，對數(shù)個侵權(quán)行為“同一性或關(guān)聯(lián)性”要件作寬松解釋。高空拋物致害責任規(guī)則即屬此類，其在埃塞俄比亞、智利等國家的民法典中均有規(guī)定，例如根據(jù)《智利民法典》第2328條，“自建筑物的高層部分墜落或投擲的物件引起的損害，應歸責于居住于建筑物的該部分的人，賠償金在所有這些人中分攤”。該情形下，除了真正的加害人之外，其他被告實際上并沒有實施任何“危險”的行為，并不滿足共同危險行為規(guī)則所要求的“同一性”或“關(guān)聯(lián)性”要件。法國、意大利等國家的司法實踐中也不乏其例，如有法院認為：如果物品是從大廈的某個部位拋擲的，在無法確定實際行為人時，由居住在該部分的所有的人平均承擔賠償責任。與共同危險行為規(guī)則的適用相比較，在放寬“危險性”和“行為同一性或關(guān)聯(lián)性”之要件審查的適用場景下，因并不存在“每個被告實施危險行為造成證據(jù)損害的現(xiàn)象”，往往引發(fā)更多的爭議。
從立法和司法實踐來看，我國對共同危險行為規(guī)則的要件審查不甚嚴格，從而使得高空拋物致害責任的承擔成為可能。一方面，相關(guān)立法對被告所實施的共同危險行為的“危險”作了擴張解釋，不但在字面上采用更為寬泛的“危及他人人身、財產(chǎn)安全”的法律表述，而且在審判實踐中將共同危險行為規(guī)則擴張適用至更為廣泛的情形，例如在廈門市海滄區(qū)的家養(yǎng)動物撞傷他人案中，盡管受害人被動物“撞傷”（而非“咬傷”）”的風險既非“高度可能的危險”，也非由動物“內(nèi)在危險”所致，但法院仍支持了受害人的訴訟請求。另一方面，相關(guān)立法也并未嚴格要求滿足 “同一性、關(guān)聯(lián)性”要件，客觀上促生了高空拋物致害情形下的責任擴張適用�？梢�，高空拋物致害仍是不確定加害人責任的一個適用場景，從體系解釋的角度，對其法律規(guī)則設(shè)定的正當性及局限性的評價須在不確定加害人責任的理論框架下作出。
（三）體系性解讀高空拋物致害責任的正當性
在加害人不確定的情形下，由于“不能證明數(shù)個沖突性因素中哪個是受害人遭受損害的真正原因”，無法確立“被告特定”這一啟動訴訟程序的基本前提，故而難以施加侵權(quán)責任。但通過考察各國侵權(quán)法發(fā)展的歷史可知，不確定加害人責任在不同時期、不同場景下均獲得了一定認可，其適用也被學者視為是“游離”于一般個人責任原則之外的有意義的行動。從比較法來看，關(guān)于不確定加害人責任的價值的討論在如下方面達成了基本共識：
一是實現(xiàn)分散損失之價值目標�！胺稚p失”被視為侵權(quán)法的功能，發(fā)端于一個現(xiàn)實追問：令1人承擔500元的損失，或者令500人每人平均分擔1元的損失，何種歸責方案更佳？侵權(quán)法長期以來的回應是：令更多的人分攤損失，優(yōu)于令一個人獨自承擔全部損失。圍繞“分散損失”本身是否為一件好事，以及通過施加責任達成分散損失的目的是否為一種好的方案，仍存在一定爭議；但正如美國學者肯尼思•亞伯拉罕（Kenneth Abraham）所指出的那樣，以實現(xiàn)“公平正義”為名的分散損失理論，已經(jīng)成為并將繼續(xù)成為侵權(quán)責任承擔的適用根據(jù)之一。在加害人不確定的情形下，損害由特定范圍內(nèi)的被告所引發(fā)，若由相應范圍內(nèi)的多個“可能加害人”分擔責任，則能避免令無辜的受害人獨自承擔所有不利后果。
二是實現(xiàn)救濟受害人之價值目標。學者認為，在加害人不確定的情況下，受害人難以根據(jù)諸如“蓋然性權(quán)衡”（balance of probabilities）、“法官判定”（conviction of the judge）或其他替代性標準等一般證據(jù)適用標準，來證明被告行為和損害之間存在因果關(guān)系，從而處于不利的地位。然而，僅因為行為與損害的性質(zhì)很難或者不可能證明實際造成損害者是何人而允許不法行為人逃脫責任，將是不公平的。丹寧勛爵早在1954年的羅伊（Roe）案中即主張：“如果受害人證明其中一人或者另一人或者他們二者傷害了他，但他不能說明是哪一個傷害了他時，他不會完全敗訴。他可以要求他們每一個人進行解釋。”從程序正義的視角來說，加害人不確定案中的受害人也應受到“同等”對待，以避免有的受害人根據(jù)過錯原則獲得巨額賠償，有的受害人得不到任何救濟。
三是發(fā)現(xiàn)證據(jù)。根據(jù)《美國侵權(quán)法重述》第433 B（3）條的規(guī)定，當兩個或更多行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)，而原告所受傷害已被證明僅由其中之一但無法確定具體由哪一個造成時，每個此類行為人承擔證明他沒有造成該傷害的責任。通過這一規(guī)則設(shè)計，不確定加害人中的一部分由事不關(guān)己的“沉默者”轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的證據(jù)提供者，除非被告舉證表明自己沒有過失，否則就被推定存在過失和負有責任。如在伊巴拉（Yabrra）案中，多個醫(yī)生和護士被告較之患者原告擁有更為優(yōu)越的舉證條件卻“人人保持沉默”，法官由此援引“事實自證”規(guī)則（res ipsa loquitur），通過擬制一個推定的過失促使被告產(chǎn)生解釋實際發(fā)生情況的動機，從中“吸出證據(jù)”（smoking out the evidence）。
四是兼及特定公共政策的需求。不確定加害人責任的設(shè)定在本質(zhì)上與無過錯歸責體系下各種侵權(quán)責任的價值目標并無二致：其在責任構(gòu)成上均偏離一般侵權(quán)法則，法院基于特定公共政策的考慮對相關(guān)侵權(quán)行為施加責任，以回應社會發(fā)展所附帶的新?lián)p害。例如，出于對公共安全的考慮，早在羅馬法中即設(shè)定了“倒?jié)姾屯稊S責任之訴”，由房屋的所有人、用益權(quán)人和承租人承擔責任，而非由實際的行為人承擔責任。近現(xiàn)代的法院也不時援引公平、正義或利益平衡等公共政策的事由判決不確定加害人承擔責任，如英國上議院高級法院針對麥基（McGhee）案聲稱：由于加害人不確定且一部分被告實際上并未實施侵害行為，與損害必然由其他的義務違反引起的情形相比較，此案拒絕原告索賠要求的不公正性略弱一些，因為它甚至不能指出是誰的行為引發(fā)侵害；然而，出于兼顧公平的平衡理由，本案仍然支持追究被告的責任。
關(guān)于高空拋物致害責任與不確定加害人責任關(guān)系的一個重要檢驗標準是：前者的正當性能否在后者的法律價值框架下獲得解釋。從現(xiàn)有立法理由、司法意見及學理主張來看，我國法中高空拋物致害責任的設(shè)定正是基于不確定加害人責任的法價值目標作出的。例如，全國人大常委會法制工作委員會民法室針對《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）第87條給出的立法理由為：旨在填補被侵權(quán)人的損失，實現(xiàn)社會公平正義；合理分散損失，促進社會和諧穩(wěn)定；有利于維護社會秩序。相關(guān)理由除包括對前述“救濟受害人”、“分散損失”的價值考量之外，還兼顧了我國社會和諧穩(wěn)定的特別需求。2019年10月，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》進一步闡明了其規(guī)范目的，即通過舉證責任分配規(guī)則推動當事人積極查找，充分保護受害人，努力實現(xiàn)依法制裁、救濟損害與維護公共安全、保障人民群眾安居樂業(yè)的有機統(tǒng)一。該意見明確肯定了高空拋物致害責任“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”和“救助受害人”之法價值目的；除此之外，其所承載的“維護公共安全”的意義也在立法討論過程中被多次強調(diào)�？梢姡淮_定加害人責任所蘊含的多重價值目標在高空拋物致害責任規(guī)則的設(shè)定中得到充分貫徹，并為其提供了重要的正當性根據(jù)。
二、不確定加害人責任的內(nèi)在局限及其克服
高空拋物致害責任作為不確定加害人責任的具體適用場景之一，其在法律中的設(shè)定符合不確定加害人責任的法價值目標，并從中獲取了正當性來源。同理，作為母體制度的不確定加害人責任的局限性，也必然呈現(xiàn)于高空拋物致害責任這一子制度之中并影響其運行和適用。長期以來，通過學者關(guān)于不確定加害人責任的種種爭議以及司法判決關(guān)于這一問題的觀點分歧，充分展現(xiàn)出這一特殊責任因偏離一般侵權(quán)法則而招致的非難，從中也可瞥見其天生即具有的內(nèi)在局限性。那么，不確定加害人責任的主要局限性何在以及如何予以克服？對相關(guān)問題的討論，有助于理性檢視和反思作為其子品種的高空拋物致害責任規(guī)則的適用缺陷。
（一）不確定加害人責任的內(nèi)在局限
1.對固有侵權(quán)責任構(gòu)成理論的違反
在不確定加害人責任這一特別責任形態(tài)下，因果關(guān)系和過錯兩個要件無需被充分滿足即能構(gòu)成一項侵權(quán)責任，二者所承載的限制責任功能被弱化，由此對固有的侵權(quán)責任構(gòu)成理論形成一定沖擊。一方面，不確定加害人與受害人損害之間的因果關(guān)系（主要是事實上的關(guān)聯(lián)性）較之一般侵權(quán)更為薄弱，難以符合既有的認定標準。以前引薩默斯案為例，若依據(jù)通行的“若不是”（but for）之事實因果關(guān)系認定規(guī)則，A和B的侵權(quán)責任均應被排除，因為：若不存在A的射擊行為，不能完全確定原告的損害是否發(fā)生（因為可能被B射中）；但若不存在B的射擊行為，也不能完全確定原告的損害是否發(fā)生（因為可能被A射中）。然而，該案法官基于“擇一責任”（alternative liability）規(guī)則要求A、B兩個不確定被告承擔責任，反轉(zhuǎn)了依據(jù)“若不是”之事實因果關(guān)系認定標準作出的結(jié)論。另一方面，從一部分不確定被告的行為中難以推導出過錯，甚至是道德上的“可譴責性”。在伊巴拉案中，除了實際上造成損害的某個身份不明確的醫(yī)護被告，其他被告均盡到了合理的診療義務，并不存在過錯或者“可譴責性”。顯然，過錯的要件在不確定加害人責任構(gòu)成分析中也未被認真對待。
需要指出的是，在共同危險行為的情形，所有被告均實施了可能造成侵害的“危險”行為，具有所謂的“共同致害性”，故而造成了一定的“過錯”假象，這便成為一部分學者支持共同危險行為人擔責而反對高空拋物致害責任的重要理由。實質(zhì)上，即便在加害人均參與“危險”活動的情形下，因不存在確實的證據(jù)表明損害由某個特定加害人所致，“過錯”這一侵權(quán)構(gòu)成要件也未能獲得滿足。可見，共同危險行為不過在表象上較之高空拋物致害的情形更具道德上的“可譴責性”而已，此種“共同致害性”并非如一些學者所認為的那樣“證明了共同危險行為中推定因果關(guān)系的正當性與法理基礎(chǔ)”，就對既有侵權(quán)責任構(gòu)成理論的沖擊而言二者并不存在本質(zhì)區(qū)別。
2.對固有責任證明規(guī)則的違反
在不確定加害人責任的適用情形下，除了如前所述的因果關(guān)系不確定而導致“被告確定”之訴訟規(guī)則不能被恪守，侵權(quán)法中固有的“誰主張、誰舉證”舉證責任原則及其證明標準也受到?jīng)_擊。例如，根據(jù)《美國第三次侵權(quán)法重述》的相關(guān)規(guī)定，當原告起訴數(shù)個行為人的全部成員，并證明每個人均參與了將原告置于損害風險中的侵害行為，其中一個人或更多人的侵權(quán)行為造成了原告損害，但又無法合理期待原告能夠證明哪個或哪些行為人造成損害時，“事實因果關(guān)系的證明負擔被移轉(zhuǎn)到被告身上”。此時，原告應承擔的舉證負擔轉(zhuǎn)由被告承擔，也即發(fā)生“舉證責任倒置”，在客觀后果上必然導致對原告（受害人）舉證責任的要求過低，削弱了將損害交由“加害人”負擔的正當化事由。同時，不確定加害人侵權(quán)訴訟中通常包括多個被告，難以達成證據(jù)蓋然性的要求。例如，美國侵權(quán)訴訟中通過“比例過半”（大于50%）的認定規(guī)則以維持“優(yōu)勢證據(jù)” 原則，在加害人不確定的案件中，若被告為兩人，每人造成原告損害的概率為50%，可勉強符合“優(yōu)勢證據(jù)”的要求；但若是被告多于三人，每人的概率則降至33%以下，不再符合“比例過半”的標準，證據(jù)的可信度也大打折扣。
（二）不確定加害人責任的局限克服：限制適用
不確定加害人責任既不符合固有侵權(quán)責任構(gòu)成理論的預期，也違反了傳統(tǒng)訴訟理論在證明責任上的一貫立場，由此決定了該制度自誕生時起即內(nèi)含一定局限性。若司法實踐中發(fā)生濫用，更會導致無辜被告蒙受不公。這意味著：不確定加害人僅是一種“非常態(tài)”的存在，不能如同一般規(guī)則那樣被普遍適用，因此，“一些限制必須被施加”。為了克服不確定加害人責任的局限性，避免發(fā)生泛用風險，各國在理論上和實踐中往往就其被告的范圍、責任形式及舉證負擔等適用條件作出限制。
1.被告屬于特定的“封閉群組”
不確定加害人責任并非不加任何限制地施于“不確定”的被告。奧利芬特提出了“封閉群組”（within the “closed group”）的概念，認為“因果關(guān)系不確定”侵權(quán)訴訟的原告和被告均須屬于特定的“封閉群組”：一方面，可能存在一群受傷的人（索賠人），他們的傷害已知由侵權(quán)造成，但無法從一組可能的被告人中證明是哪一人實際造成的；另一方面，可能存在一群被告，他們錯誤地使索賠人面臨其引發(fā)傷害的風險，他們每個人至少傷害了一名索賠人，但無法證明是誰傷害了誰。事實上，放寬“原告或被告身份特定”之訴訟要求的做法并不罕見，但也并非毫無限制。例如，根據(jù)英美法侵權(quán)因果關(guān)系“可預見”規(guī)則的現(xiàn)代修正觀點，盡管不再嚴格要求被告侵權(quán)時預見到原告的具體身份，但被告若能預見原告處于一個特定的群體（within a certain class）之中，因果關(guān)系仍會達成。在不確定加害人責任的適用中，實際的加害人雖無法確定，被告仍應處于一個“可能引發(fā)損害”的特定范圍之內(nèi)，例如，本文前引的薩默斯案中兩個被告朝同一方向射擊、伊布拉案的醫(yī)護被告均是受害人手術(shù)參與者以及拋出致害物者為建筑物特定區(qū)域內(nèi)的住戶等。如此，令被告屬于特定的“封閉群組”，以確保其與受害人之間存在某種程度上的關(guān)聯(lián)性，進而避免不確定加害人責任無限度地偏離因果關(guān)系規(guī)則的要求。
2.限縮責任主體的范圍
在加害人不確定的情形下，若對責任主體的范圍作出一定限制，則能相應降低令過多被告擔責的風險。較為常見的法律方案為：以明確的方式直接限定被告人數(shù)的上限。這一方案為美國判例法所普遍采用。從因果關(guān)系理論的角度，只有當一方當事人引發(fā)損害的概率超過了特定的“閥值”后，相關(guān)責任規(guī)則才會得以適用，而“優(yōu)勢證據(jù)”規(guī)則（more probable than not）是最常見的“閥值”標準之一。以薩默斯案為代表的系列案件中，法院要求不確定被告擔責時，將被告的人數(shù)限定為二人，以盡量維持優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則（大于或等于50%）的要求。俄勒岡州最高法院在審理森（Senn）案時進而清晰地闡明了限定被告數(shù)量的根據(jù)：隨著被告人數(shù)的增加，任何特定被告實際造成一個損害的可能性相應降低；在某個無法明確界定的臨界點上，該規(guī)則將陷入癱瘓而變得不再具有公正性。據(jù)此，就涉及多個被告的產(chǎn)品責任案件而言，除了密歇根州之外的美國法院幾乎總是拒絕針對兩個被告的場景設(shè)定的“擇一責任”之證明責任轉(zhuǎn)移制度以外的適用。對被告數(shù)量作出直接限制，結(jié)果上縮小了責任主體的范圍。
此外，通過限定涉案要素的適用也能間接地發(fā)揮限縮責任主體范圍的效果。我國臺灣地區(qū)學者謝哲勝的觀點即蘊含了此種目的，他主張依建筑物性質(zhì)的不同處理高空拋物損害問題，當高層建筑物供特定的人或多數(shù)人進出時，其住戶或使用人方能集體承擔賠償責任，從而排除了居住人員流動較大導致被告更為不確定的情形。而依據(jù)美國豪爾案所確立的另一個不確定加害人責任適用類型也即“企業(yè)責任”（enterprise liability）的要求，被告被限定于少量具有“壟斷性”的生產(chǎn)商，因為相關(guān)安全標準的制定和執(zhí)行職能集中于由這些生產(chǎn)商組成的行業(yè)協(xié)會，以達到共同控制風險之目的。基于類似的考慮，美國“1998年里基射線血友病救濟法案”中不僅縮小了索賠主體的范圍，也對索賠的有效期間也進行了限制。
3.限定責任的形式
根據(jù)流行較久的觀點，既然不可分債務應當按照連帶債務處理，那么，在加害部分不明時，各加害人就應當承擔連帶責任而非按份責任。然而，正如王澤鑒先生指出的那樣，若只是某個或某幾個被告受到損害，卻認定所有推定范圍內(nèi)的人均有責任，并非合理，此時連帶責任應被限定于危險行為人有共同行為意識的情況。在被告不確定的情況下，適用連帶責任容易挫傷潛在侵權(quán)人提高預防程度的積極性，降低侵權(quán)責任的社會預防效果。而且，從因果關(guān)系的角度來看，如果能夠根據(jù)不同加害人與損害后果之間的因果關(guān)系可能性區(qū)分責任大小，對于因果關(guān)系鏈條中較為疏離、行為致害可能性較低的加害人更為公平。由此，有學者提出了比例責任的主張，認為其較之連帶責任更能夠消除因果關(guān)系不確定引發(fā)的問題，使得當事方面臨的預期賠償責任與其預期損失相匹配，相關(guān)行為在社交上更令人滿意。本文認為，針對不同侵權(quán)行為施以不同責任方式的法律選擇中往往蘊含著不同程度的懲罰意圖，例如，在“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害”的情形下，即便適用懲罰性最強的連帶責任也無不當；但在不確定加害人責任的適用場景下，僅有一部分被告實施了侵害行為，原告甚至不能證明是誰造成了實際損害，正當性基礎(chǔ)變得薄弱，此時如果以較輕責任形式替代嚴苛的連帶責任，更有利于克服其固有的局限性。
在實踐層面上，不同國家的大量司法訴訟迎合了不確定加害人責任緩和的趨勢。20世紀80年代之后，美國各州掀起的“去連帶化”改革將這一問題推上前臺；在結(jié)果上，各州要么放棄了連帶責任，要么對其適用作了嚴格限制。以1980年辛德爾案為代表的“市場份額”責任為例，考慮到責任的公平分配，法院決定不同企業(yè)根據(jù)其在市場中的銷售份額來承擔賠償責任，此種市場份額責任本質(zhì)上即是一種負擔更輕的比例責任。英國上議院高級法院也在麥基案中指出：盡管結(jié)果公平與不公平之間的平衡使得受害人可以獲得一些救濟，這并非意味著對被告的不公可以被忽略，比例責任是更能“平撫司法粗暴性”（smooth the roughness of the justice）的一種路徑。此外，以促進侵權(quán)法的完善與和諧為目標的《歐洲侵權(quán)法原則》亦主張，應根據(jù)系爭侵權(quán)行為與損害之間存在因果關(guān)系的可能性“比例性”地確定行為人的賠償責任。可見，選擇負擔較輕的責任形式以克服不確定加害人責任內(nèi)在局限性的立場，在兩大法系各國的理論和實踐中均獲得相當程度的認可。
4.緩和不確定加害人的舉證負擔
不確定加害人承擔責任作為一種“例外”形態(tài)，一定程度上對“被告確定”的固有訴訟規(guī)則產(chǎn)生了破壞性影響，引發(fā)動搖傳統(tǒng)理論根基之擔憂。因此，法院即便支持此種例外性責任，也主要借助舉證責任倒置的“法律擬制”方法，而非重新締造一項不同的責任形式。法律上針對不確定加害人責任適用的“舉證倒置”規(guī)則本身亦蘊含雙重用意：舉證負擔轉(zhuǎn)移至不確定被告，以便從被告處“吸出”證據(jù)；但與此同時，被告并非無申辯機會，而是仍被允許舉證“洗清”自己。這表明，在不確定加害人責任的特殊形態(tài)下，即便為了實現(xiàn)“吸出”證據(jù)的立法目的，立法者也多注意兼顧被告利益，令被告充分行使抗辯的權(quán)利，避免其陷入舉證負擔過重的不公局面。
三、《侵權(quán)責任法》高空拋物致害責任規(guī)則的限制適用
（一）《侵權(quán)責任法》第87條中限制觀念的確立
與獲得立法認可度更高的共同危險行為相比，高空拋物致害責任使得并未“參與危險活動”的人成為被告，其所形成的“封閉群組”更不穩(wěn)定，被告行為與損害之間的事實因果關(guān)系也更為疏離。它作為不確定加害人責任的適用場景之一，一定程度上放大了其母體制度內(nèi)含的局限性。據(jù)此，立法者在設(shè)定高空拋物致害責任規(guī)則之時，須注意對其適用作出一定限制�！肚謾�(quán)責任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償�！睆奈牧x表述來看，該條已然蘊含了立法者通過限制高空拋物致害責任的適用條件以克服其局限性的意圖，具體有三：一是將加害人的范圍限定于“可能加害的建筑物使用人”，使得不確定的被告處于特定的“封閉群組”之中，確保其與受害人之間存在一定的關(guān)聯(lián)性；二是在確立“舉證倒置”規(guī)則的同時，允許加害人在“證明自己不是侵權(quán)人”時得以免責，令其仍有機會行使抗辯洗清自己；三是將責任形式限定為“補償”責任，以區(qū)別于共同危險行為侵權(quán)情形適用的連帶責任。
尤其是，“補償”責任的設(shè)定凸顯出立法者努力克服高空拋物致害責任局限性的意圖。根據(jù)奧利芬特的責任區(qū)分理論，加害人不明確的責任形式可分為“全部責任”、“按份責任”和“無責任”，三者的效力從強到弱：原則上，“全部責任”對應著承擔責任支持根據(jù)最強的情形；“按份責任”適用于盡管承擔責任的支持根據(jù)較弱但仍有重要意義的情形；以及承擔責任的支持根據(jù)較弱時，“無責任”可能是理想結(jié)果的情形。據(jù)此，連帶責任的嚴苛責任形式適用于諸如實施共同危險行為的被告之“群組”關(guān)系更為密切的情形，而涉及更多不確定被告的情形（如辛德爾案）則適用較輕的責任。換言之，在加害人不明確的情況下，支持承擔責任的正當性根據(jù)越強，責任負擔越重；反之責任負擔越輕。就我國侵權(quán)責任法第87條所采用的“補償”責任而言，它并非嚴格意義上的侵權(quán)責任，補償?shù)臄?shù)額在少于損害的范圍內(nèi)確定；加害人也并非按照損失的數(shù)額全部賠償，而是根據(jù)實際情況作出適當賠償。當高空拋物致人損害時，加害人不確定、責任主體數(shù)量較多且被告之“群組”關(guān)系更為疏離，承擔責任的正當性根據(jù)相對較弱，從限制適用的視角，選擇“補償”責任這一較輕的責任方式更為妥當。
（二）存在的問題
《侵權(quán)責任法》第87條中的限制觀念有利于緩和高空拋物致害責任的局限性，然而，該法出臺后非但沒有消除原有爭議，反而受到一些學者的更強烈批評。究其原因有二：一方面，第87條規(guī)定在細節(jié)上仍存在一定模糊性，引發(fā)了實踐中的不當適用；另一方面，從司法判決本身來看，既有問題很大程度上源自審理法院對高空拋物致害責任之局限性欠缺認識，未能充分理解和把握第87條中限制適用的真實立法意圖�！肚謾�(quán)責任法》第87條存在的問題主要有三：
一是責任主體范圍易發(fā)生不當擴張。第87條將加害人的范圍限于“可能加害的建筑物使用人”，但并未對這一責任主體范圍在引發(fā)風險的時間、空間、能力的界限作進一步說明，一旦法官對被告范圍的認定過于寬松，則引發(fā)令更多無辜加害人擔責的風險。在一部分案件中，法院將數(shù)量眾多的“可能加害的建筑物使用人”納入責任主體的范圍，個案中其人數(shù)甚至高達上百人�？陀^上，被告的數(shù)量越多，其與損害之間的因果關(guān)系蓋然性越低，責任承擔的正當性基礎(chǔ)越薄弱，不確定加害人責任的固有局限性也被進一步放大。
二是“補償”責任的適用被泛化。第87條將高空拋物致害責任限定為賠償負擔較輕的“補償責任”，本質(zhì)上合乎不確定加害人責任之限制適用的要求。然而，“補償”責任的適用邊界不盡明晰，這一原本具有較輕責任內(nèi)涵的概念在個案中被泛化，與原有立法限制目的發(fā)生背離。司法審判中，一些法官對“補償”責任作出擴張性解釋，結(jié)果上加重了被告的賠償負擔。一種情況是，對賠償責任的認定過嚴，使得可能加害人的實際賠償數(shù)額過高。以武漢市中級人民法院對“高空拋物砸嬰案”的判決為例，受害人的實際損失為39.6萬，法院最終維持了一審法院認定的36.3萬，超過全部損失的90%，明顯背離了“補償”責任的限制賠償目的。另一種情況是，從公平原則的視角觀察，補償責任本身并不排除對受害人的“按份”賠償，但由于數(shù)個加害人之間的過錯難以劃分，法院趨向于選擇操作簡便的“平均”賠償責任，令所有“可能加害人”不加區(qū)分地平攤受害人損失。然而，以均攤的、不加區(qū)分的、缺乏細化考察的方式確定被告之間的責任劃分，忽略了各被告造成損害的可能性大小，背離了侵權(quán)責任法追求的公平、正義的立法目的與價值，同樣也背離了第87條確立“補償”責任的立法限制目的。如此，并未實施侵害行為的被告原本就自感冤屈和缺乏賠付的動力，“補償”責任的擴張適用導致其賠償負擔更重，進而強化其抗拒履行的心理，客觀上加劇了法院判決難以執(zhí)行的現(xiàn)實困境。
三是加害人的證明責任范圍不明確。第87條確定了舉證倒置的證明責任模式，意在發(fā)現(xiàn)證據(jù)的同時允許加害人“證明自己不是侵權(quán)人”，但因該條未對“證明自己不是侵權(quán)人”的表述作進一步解釋，可能加害人證明責任的具體范圍不盡明確，從而引發(fā)司法適用的不一致性。圍繞這一表述的主要詮釋觀點有二：一是被告須證明自己的行為完全不符合侵權(quán)責任的構(gòu)成；二是被告僅需證明其行為不符合侵權(quán)責任的任一構(gòu)成要件即可排除嫌疑，例如，從最高人民法院關(guān)于共同危險行為的司法立場中推出，加害人證明自己行為與損害之間無因果關(guān)系即可免責。若基于這兩種觀點認定“可能加害的建筑物使用人”的證明責任范圍，則被告的舉證負擔有所不同，前者引發(fā)的負擔明顯重于后者。加害人私力救濟的手段原本有限，在缺乏公力救濟充分介入的情況下更難以舉證排除自己的侵權(quán)責任，證明責任范圍的不明確進而增加了高空拋物致害責任的泛用風險。
四、《民法典》高空拋物致害責任規(guī)則的進步及漏洞填補
（一）《民法典》第1254條中限制觀念的深化
《侵權(quán)責任法》第87條在司法適用中暴露的缺陷，一定程度上加劇了質(zhì)疑論者對高空拋物致害責任的批評。然而，將問題一概歸咎于第87條規(guī)定本身是有失公允的。從前文的分析可知，高空拋物致害責任的適用問題更大程度上由其所系屬的不確定加害人責任的固有局限性所致，若通過限制這一責任規(guī)則的適用條件，控制其泛用風險，維持法律穩(wěn)定性的同時又能應對新的問題，利將大于弊。據(jù)此，《民法典》第1254條對高空拋物致害責任予以再確認，在堅持“可能加害的建筑物使用人”擔責、責任形式限于“補償”責任等既有規(guī)則的同時，進而細化了其適用條件：（1）重申“實際侵權(quán)人擔責”；（2）增設(shè)物業(yè)服務企業(yè)等建筑物管理人為責任主體；（3）將“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人”作為“可能加害的建筑物使用人”擔責的前提條件之一，并規(guī)定由公權(quán)力機關(guān)主導“調(diào)查”的流程。究其本質(zhì)，相關(guān)要點的修改目的在于減輕不確定被告的責任承擔，進一步彌合高空拋物致害責任規(guī)則的不足。
其一，《民法典》第1254條重申“實際侵權(quán)人”擔責�！肚謾�(quán)責任法》第87條并未提及“實際侵權(quán)人”責任，而是直接規(guī)定由“可能加害的建筑物使用人”承擔高空拋物致害責任，這在文義上存在一定的誤導性，易被曲解為對“自己責任”原則的拋棄，法官可能徑直裁定由“可能加害的建筑物使用人”擔責而忽略對實際侵權(quán)人的追究�！睹穹ǖ洹返�1254條申明“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔侵權(quán)責任”，強調(diào)仍以“誰侵權(quán)誰負責”為原則，只有符合一定條件時方啟動不確定加害人責任機制，客觀上矯正了原有立法的誤導性，避免司法適用中動輒令不確定被告擔責。同時，在責任分配完畢后發(fā)現(xiàn)實際侵權(quán)人的情況下，已承擔責任的“可能加害的建筑物使用人”仍能基于追償權(quán)補救其損失，在法理上也更為妥當。
其二，《民法典》第1254條增設(shè)建筑物管理人為責任主體，擴大風險分攤的范圍。應否將責任主體范圍擴大至“建筑物管理人”，是學界關(guān)于高空拋物致害責任問題的重要爭議之一�；诓淮_定加害人責任的內(nèi)在局限性，對“可能加害的建筑物使用人”的范圍作出限制，由更多的主體分擔責任，有利于控制高空拋物致害責任的泛化適用。況且，“建筑物管理人”對建筑物本身即負有特定的管理職責，其作為《民法典》第 1198條所規(guī)定的公共場所管理者負有法定的安全保障義務，未盡到相關(guān)義務時承擔責任合乎法理。比較法判例中也可見要求建筑物管理人擔責的情形，例如，美國明尼蘇達州康諾利（Connolly）案判決以酒店未采取合理措施為由要求其承擔高空拋物致害責任�！睹穹ǖ洹�1254條將“建筑物管理人”增設(shè)為責任主體之一，分散和降低不確定被告的責任風險，平撫一概要求“可能加害的建筑物使用人”擔責之不公，客觀上有利于高空拋物致害責任的局限克服。
其三，《民法典》第1254條明確公權(quán)力的介入，將不確定加害人責任的適用條件之一修正為“經(jīng)調(diào)查”難以確定具體侵權(quán)人，進一步限縮責任主體的范圍。學者針對《侵權(quán)責任法》第87條的一個主要反對理由為：實踐中難以確定可能的加害人，施加責任對無辜者有失公平。該條規(guī)定的“證明自己不是侵權(quán)人”為可能加害人施加了過重的舉證負擔，而且，在缺乏專業(yè)鑒定意見的情況下，法院只能根據(jù)日常認知經(jīng)驗來認定“可能加害人”，責任主體的范圍易發(fā)生不當擴大。若借助專業(yè)鑒定手段，例如對涉案墜物的特性及可能力度、著力點、損傷的部位及輕重等作出科學分析，則發(fā)現(xiàn)真相的概率將大為增加�！睹穹ǖ洹返�1254條規(guī)定有關(guān)機關(guān)應當依法及時調(diào)查，查清責任人；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，才適用由可能加害的建筑物使用人給予補償?shù)囊?guī)定。其允許公權(quán)力介入和基于充分調(diào)查排除無辜的“可能加害人”，結(jié)果上能夠減輕被告的過重舉證負擔；即便最終不能查明真正的加害人，也將可能加害人縮至最小的范圍，從而避免司法實踐中因侵權(quán)人認定困難而發(fā)生“一人拋物，全樓賠償”的不當后果。
（二）《民法典》第1254條的漏洞填補
《民法典》第1254條通過重申“實際侵權(quán)人擔責”、增加責任主體和介入公權(quán)力等方式，進一步強化高空拋物致害責任的限制觀念，更為有效地平撫了這一責任的適用不公。然而，《民法典》作為一部基本法有其定位上的原則性，不可能針對所有細節(jié)一一作出規(guī)定，需要進一步發(fā)揮司法機關(guān)的解釋功能，通過司法解釋、意見、批復等形式對高空拋物致害責任規(guī)則適用中的漏洞進行填補；同時允許法官基于自由裁量權(quán)、結(jié)合個案的情況來踐行相關(guān)立法的限制適用目的。一是對“建筑物”、“拋擲或墜落物”的內(nèi)涵作限縮性解釋。一方面，通過對“建筑物”權(quán)屬劃分、樓層高度等因素的考量，盡量限縮“可能加害的建筑物使用人”的責任范圍。例如，當建筑物用于餐飲或住宿等目的時，由于建筑物使用人處于不斷變動的狀態(tài)，原本就處于不明狀態(tài)的可能加害人范圍更加難以確定，施以責任的正當性基礎(chǔ)趨向薄弱，此時宜基于限縮目的嚴格認定其范圍。又如，若建筑物是低矮的單層結(jié)構(gòu)，明顯不具備形成“高空拋力”的客觀條件，則可直接排除責任的適用。另一方面，“拋擲或墜落物”往往歸屬不明，與歸屬明確的“擱置物或懸掛物”應區(qū)分對待。法律上要求物品從一定高度落下而形成致害力，以滿足現(xiàn)代建筑物危及“公共安全”的基本屬性，那么，倘若時空條件發(fā)生遷移（如在公共道路上行走的受害人被前方平行扔來的不明物品傷害），高空拋物致害責任便喪失了適用的前提。同時，為了控制責任泛用風險，除“拋擲物、墜落物”損害之外，其他加害人不確定的侵權(quán)案件中也一律不得類推適用此種特殊責任。
二是為“補償責任”的認定提供更為務實的思路。本文結(jié)合相關(guān)理論和審判實踐提出如下建議：首先，根據(jù)我國的社會情勢和司法實踐特點，可考慮在“補償”責任的適用基礎(chǔ)上，總體限定不確定加害人責任的賠付比例，將可能加害人賠償?shù)膶嶋H數(shù)額限定在特定的比例范圍內(nèi)，例如全部損失的50%。其次，基于個案情況對實際賠償比例作一定調(diào)整，包括：（1）根據(jù)當?shù)氐南M水平確定合適的賠償基準數(shù)；（2）根據(jù)可能加害人的數(shù)量多少作上下浮動，人數(shù)越多時其責任承擔的正當性基礎(chǔ)趨向薄弱，偏離認定因果關(guān)系“相當性”要求，實際賠付比例宜適當下調(diào)；反之，其賠付比例適當上��；（3）結(jié)合每個加害人的實際經(jīng)濟能力調(diào)整其實際賠付比例，而非一概“均攤”。最后，允許法官結(jié)合個案的情況，基于自由裁量權(quán)作出綜合判斷。正如學者所指出的那樣，靈活運用推論應是解決因果關(guān)系不確定難題的最佳選擇，賠付比例的確定相當程度上依賴于法官的智慧，由法官基于高空拋物責任局限性的考量、結(jié)合個案作出限縮（而非擴張）解釋和適用。
三是平衡不同賠償主體之間的責任沖突�！睹穹ǖ洹返�1254條將建筑物管理人增設(shè)為高空拋物致害的責任主體，要求其未盡安全保障義務時承擔責任，但未能進一步澄清其與承擔“補償”責任的“可能加害的建筑物使用人”之間的賠償順位關(guān)系，從而在司法適用中留下了一個有待填補的漏洞。
建筑物管理人未盡安全保障義務時，若不存在“第三人”，理應根據(jù)《民法典》第1198條第一款規(guī)定“獨立”地承擔責任；但若存在一個“第三人”，則轉(zhuǎn)而適用該條第二款的規(guī)定，建筑物管理人僅承擔相應的“補充”責任，就第三人責任未承擔部分作出賠償。在司法實踐中，該條所指“第三人”通常理解為“實際的侵權(quán)人”。問題是，在不能查明實際侵權(quán)人的高空拋物致害案件中，原本由“第三人”承擔的責任轉(zhuǎn)由“可能加害的建筑物使用人”承擔，那么，究竟后者可否取代作為“第三人”的實際侵權(quán)人而成為第一順位責任人？對其理解的不同會引發(fā)差異性的責任后果。若不可，則可能加害的建筑物使用人的“第一順位責任”得以排除，但建筑管理人的“補充”責任因之喪失賠償計算的基礎(chǔ)；若可，則可能加害的建筑物使用人先行擔責，建筑物管理人“補充”責任的賠償計算基礎(chǔ)因之確立，但此時的賠償計算基礎(chǔ)系“可能加害的建筑物使用人”承擔“補償”責任后的剩余部分，而不再是一個“實際侵權(quán)人”賠償后的剩余部分，建筑物管理人的賠償責任事實上相應變大。那么，司法機關(guān)應如何平衡兩個主體之間的責任沖突？從《侵權(quán)責任法》第87條的原有立場以及《民法典》第1254條規(guī)定的順序來看，立法上傾向于將可能加害的建筑物使用人視為是第一順位的賠償人。然而，較之可能加害的建筑物使用人，未盡安全保障義務的建筑物管理人之賠償根據(jù)顯然更為確實。本文認為，基于高空拋物致害責任的內(nèi)在局限性，為了控制其泛用風險，法院宜結(jié)合個案情形向可能加害的建筑物使用人作一定利益傾斜，適當限制其“補償”的責任范圍和相應增大建筑物管理人的“補充”責任。
五、結(jié)論
從本文研究來看，高空拋物致害責任系屬不確定加害人責任的適用場景之一，唯在要件要求上較之共同危險行為的情形更為寬松。從民法教義學的視角，將高空拋物致害責任問題納入不確定加害人責任的理論框架下進行體系性解讀，有助于就這一問題形成更為全面、客觀的評價，避免單純就事論事和作出非是即否的片面結(jié)論。不確定加害人責任規(guī)則承載著分散損失、救濟受害人、發(fā)現(xiàn)證據(jù)并兼及特定公共政策需求等多重法律價值，我國法中高空拋物致害責任規(guī)則的設(shè)定在其價值目標框架下獲得正當性來源，但同時也承襲了其所固有的局限性。不確定加害人責任既不符合固有侵權(quán)責任構(gòu)成理論的預期，也未遵循傳統(tǒng)訴訟理論在證明責任上的一貫立場，為了緩和其內(nèi)在局限，須就不確定被告的范圍、責任形式及舉證負擔等適用條件作出限制。立法上設(shè)定高空拋物致害責任規(guī)則時亦應注意相關(guān)局限性的克服。
正因為如此，《侵權(quán)責任法》第87條確立了高空拋物致害責任的限制觀念，包括將不確定加害人的范圍限于特定的“封閉群組”、確立“舉證責任倒置”規(guī)則的同時允許加害人作出充分抗辯以及將責任形式限定為賠償負擔較輕的“補償”責任。然而，因規(guī)定細節(jié)上仍存在一定的模糊性，而可能導致高空拋物致害責任的責任主體范圍在司法實踐中發(fā)生不當擴張、“補償”責任的適用被泛化以及被告的舉證負擔過重。與之相較，《民法典》第1254條通過重申實際侵權(quán)人擔責、增加責任主體和介入公權(quán)力等方式，進一步消除高空拋物致害責任規(guī)則的適用缺陷和促進其內(nèi)在局限克服，因而具有明顯的進步性。當然，一部基本法的規(guī)定不可能包羅萬象，仍需要進一步發(fā)揮司法機關(guān)的解釋功能，并允許法官基于個案作出判定，對高空拋物致害責任規(guī)則適用中的漏洞進行填補。