作者：左亦魯，北京大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士。
摘要：自1960年代開始，美國(guó)言論自由開啟了從經(jīng)典時(shí)期向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。在色情作品、仇恨言論和競(jìng)選經(jīng)費(fèi)三個(gè)領(lǐng)域，言論自由分別與性別平等、種族平等和財(cái)富平等正面相遇。通過把“平等”價(jià)值引入言論自由這一轉(zhuǎn)型，使色情作品、仇恨言論和競(jìng)選經(jīng)費(fèi)從單純的自由問題變?yōu)槠降扰c自由間的平衡；同時(shí)，為了促進(jìn)平等，它還強(qiáng)調(diào)法律和政策應(yīng)告別形式中立，必須向弱勢(shì)群體有所傾斜。這一轉(zhuǎn)型相當(dāng)于一場(chǎng)言論自由的“新政”，終結(jié)了言論自由的洛克納時(shí)代，重塑了言論自由的范式和議程，并對(duì)當(dāng)代言論自由的發(fā)展產(chǎn)生持續(xù)和深遠(yuǎn)的影響。
關(guān)鍵詞：言論自由；性別平等；種族平等；財(cái)富平等；規(guī)制
一、導(dǎo)論：從自由到平等
言論自由，顧名思義，主要與“自由”有關(guān)。假設(shè)一個(gè)人發(fā)表了某種言論，他受不受言論自由的保護(hù)？他的哪些言論受保護(hù)，哪些不受保護(hù)？他的言論受保護(hù)到什么程度？當(dāng)提到言論自由時(shí)，相信多數(shù)人腦中都會(huì)浮現(xiàn)出類似問題。在人們眼中，言論自由就是有關(guān)“自由還是不自由”或者“自由到什么程度”的問題。我們都去過銀行，營(yíng)業(yè)廳里會(huì)有不同的窗口辦理不同的業(yè)務(wù)：辦存款的會(huì)去存款的窗口，開戶的會(huì)去開戶的窗口，辦理財(cái)?shù)臅?huì)去理財(cái)?shù)拇翱凇：芏鄷r(shí)候，我們對(duì)言論自由的思考就像去銀行辦事，當(dāng)人們遇到有關(guān)爭(zhēng)議時(shí)，都會(huì)直奔“自由”這個(gè)窗口。
如果把目光投向當(dāng)代一些最具爭(zhēng)議的言論自由問題，事情好像并不是只有“自由”這么簡(jiǎn)單。一個(gè)蛋糕師拒絕給同性伴侶制作婚禮蛋糕，蛋糕師主張做不做蛋糕以及怎么做蛋糕是他的言論自由，但同性伴侶則認(rèn)為蛋糕師的拒絕是對(duì)同性戀的歧視。是應(yīng)該支持蛋糕師的言論自由，還是同性伴侶的平等？色情作品的支持者認(rèn)為這是一種表達(dá)和言論自由，但反對(duì)者主張這代表著對(duì)女性的物化和壓迫，色情作品究竟應(yīng)不應(yīng)該受到保護(hù)？還有身穿納粹軍服和敬納粹軍禮，支持者認(rèn)為一個(gè)人穿什么和擺什么姿勢(shì)是他的自由，但反對(duì)方則會(huì)指出，納粹軍裝和舉手禮很可能會(huì)讓少數(shù)族裔感覺到恐懼和歧視。這些案例之所以給人感覺更加復(fù)雜和困難，一個(gè)最主要的原因是：它們都不再是單純的自由問題，而變成了自由與平等之間的沖突。當(dāng)問題主要是“自由還是不自由”或“有多少自由”時(shí)，雖然事實(shí)和議題本身的技術(shù)化也會(huì)使?fàn)幾h變得復(fù)雜，但此時(shí)言論自由至少在價(jià)值上是清晰的，自由就是最高甚至惟一的價(jià)值。但當(dāng)“平等”進(jìn)入言論自由后，韋伯意義上的“諸神之爭(zhēng)”便開始出現(xiàn)。
上面的例子并非虛擬或偶然，它們代表了言論自由在它的現(xiàn)代起源地——美國(guó)——的一次轉(zhuǎn)型。如筆者將要論證的，言論自由曾經(jīng)歷一次范式轉(zhuǎn)化，其影響不亞于一場(chǎng)言論自由領(lǐng)域的“新政”（New Deal）。如果把通過“自由”來(lái)想象言論自由稱為言論自由的經(jīng)典（classical）時(shí)期，經(jīng)過這次轉(zhuǎn)型，言論自由進(jìn)入了它的現(xiàn)代時(shí)期，其標(biāo)志就是“平等”這一價(jià)值被引入言論自由的討論中。言論自由在很多時(shí)候不再是單純的自由問題，而是自由與平等這兩大價(jià)值間的平衡和選擇。這相當(dāng)于人們進(jìn)入銀行大廳后，突然發(fā)現(xiàn)“自由”的窗口旁邊多了一個(gè)新的“平等”窗口。具體到美國(guó)語(yǔ)境下，就是美國(guó)聯(lián)邦憲法第一修正案和第十四修正案的碰撞。這次轉(zhuǎn)型始于1960年代，也就是布朗案和民權(quán)運(yùn)動(dòng)高高舉起“平等”大旗之后。在色情作品、仇恨言論和競(jìng)選經(jīng)費(fèi)三個(gè)領(lǐng)域，言論自由與性別平等、種族平等和財(cái)富平等正面相遇，并隨后蔓延至性向平等、媒體規(guī)制等領(lǐng)域。由于“平等”的進(jìn)入，現(xiàn)代言論自由問題一改經(jīng)典時(shí)期的黑白分明，變得前所未有的糾結(jié)和撕裂。歐文·費(fèi)斯（Owen Fiss）在《分裂的自由主義》（Liberalism Divided）一書中就曾感嘆：“曾幾何時(shí)，言論自由把大家緊緊團(tuán)結(jié)在一起，但現(xiàn)在卻變成了分裂和沖突的源頭�！痹谫M(fèi)斯看來(lái)，這場(chǎng)分裂的根本原因，就是“平等”所帶來(lái)的這場(chǎng)言論自由的轉(zhuǎn)型。
這場(chǎng)轉(zhuǎn)型為什么會(huì)發(fā)生？是如何發(fā)生的？它對(duì)言論自由產(chǎn)生了哪些影響？這場(chǎng)轉(zhuǎn)型的意義何在？在轉(zhuǎn)型之后，言論自由又該何去何從？本文試圖探討這些問題，通過梳理這場(chǎng)轉(zhuǎn)型，為進(jìn)一步研究作理論和歷史準(zhǔn)備。
二、色情作品與性別平等
言論自由與性別平等的沖突，集中體現(xiàn)為色情作品是否應(yīng)受保護(hù)。這場(chǎng)爭(zhēng)論是與美國(guó)最高法院的一系列與色情作品有關(guān)的判決和“第二波女權(quán)運(yùn)動(dòng)”的興起緊密聯(lián)系在一起的。
在1960年代前后，美國(guó)最高法院開始集中處理色情和淫穢（obscenity）問題。1957年羅斯訴美國(guó)案（Roth v. United States）代表著最高法院在這一時(shí)期對(duì)色情作品是否受言論自由保護(hù)的最初回答，而最高法院的回答是否定的。羅斯案也代表最高法院第一次嘗試給“淫穢”下定義。根據(jù)布倫南法官撰寫的多數(shù)意見，只要符合下述標(biāo)準(zhǔn)就屬于“淫穢”：“對(duì)一個(gè)普通人來(lái)說(shuō)，根據(jù)當(dāng)前社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)（contemporary community standard），材料的主題作為整體旨在勾起色欲�！痹诹_斯案后，美國(guó)最高法院又處理了一系列涉及淫穢作品的案件，其中最具影響的是1973年的米勒訴加州案（Miller v. California）。米勒案通過確立不同于“羅斯標(biāo)準(zhǔn)”的“米勒標(biāo)準(zhǔn)”，重新定義了何為“淫穢”：第一，普通人根據(jù)當(dāng)前社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，是否認(rèn)為作品作為整體旨在勾起色欲；第二，作品是否以明顯冒犯的方式，描繪被相關(guān)法律專門定義的性行為；第三，整部作品是否缺乏嚴(yán)肅的文學(xué)、藝術(shù)、政治或科學(xué)價(jià)值。從定義上看，“米勒標(biāo)準(zhǔn)”比“羅斯標(biāo)準(zhǔn)”更嚴(yán)格。這意味著最高法院試圖通過限縮“淫穢”的內(nèi)涵，來(lái)讓更多涉嫌表達(dá)受到保護(hù)。
同樣是在1960年代，“第二波女權(quán)運(yùn)動(dòng)”開始在美國(guó)興起。與19世紀(jì)末到20世紀(jì)初以爭(zhēng)取婦女普選權(quán)為代表的“第一波女權(quán)運(yùn)動(dòng)”相比，“第二波女權(quán)運(yùn)動(dòng)”有兩大特點(diǎn)：一是其對(duì)平等的主張從“反分類”（anti-classification）走向“反壓迫”（anti-subordination）。以就業(yè)為例，反分類主要針對(duì)“禁止招收女性”等基于性別進(jìn)行分類的歧視，而反壓迫則要求用人單位應(yīng)積極主動(dòng)地雇傭更多女性，以改變女性作為一個(gè)整體在就業(yè)中弱于男性的局面。從反分類到反壓迫，意味著女權(quán)主義對(duì)性別平等的關(guān)注從形式和機(jī)會(huì)平等，開始進(jìn)入實(shí)質(zhì)和結(jié)果平等。二是“性態(tài)”（sexuality）逐漸成為女權(quán)運(yùn)動(dòng)關(guān)注的焦點(diǎn)。這標(biāo)志著女權(quán)主義的戰(zhàn)場(chǎng)從就業(yè)和招生等具體領(lǐng)域擴(kuò)展到整個(gè)社會(huì)對(duì)女性的定位和想象。正是上述兩大特點(diǎn)，使女權(quán)主義者在就業(yè)和入學(xué)等問題外，把目光投向了色情作品。
如果單純看結(jié)果，最高法院在上述一系列關(guān)于色情作品的判例中，雖然大趨勢(shì)是不斷放寬，但色情作品作為一個(gè)類別（category），卻從未整體獲得明確的保護(hù)。這與女權(quán)運(yùn)動(dòng)所追求的限制色情作品的目標(biāo)是基本一致的。但最高法院有關(guān)色情作品的判決不僅沒有受到女權(quán)運(yùn)動(dòng)的肯定，反而一直遭受猛烈批評(píng)，原因主要在于經(jīng)典言論自由思考色情作品的思維定式，而非具體判決結(jié)果。這些批判可被總結(jié)成以下相互關(guān)聯(lián)的三點(diǎn)：
第一，色情作品不是一個(gè)“自由”和“言論”問題。在女權(quán)主義者看來(lái)，色情作品雖未完全獲得保護(hù)，但一直是被作為一個(gè)言論自由問題來(lái)討論的。更具體些，色情作品是否受保護(hù)一直是被當(dāng)作一個(gè)“自由”問題來(lái)思考的，即色情作品或色情作品的制作者有沒有“自由”去表達(dá)。按照言論自由“覆蓋”（coverage）和“保護(hù)”（protection）的二分法，色情作品雖未完全獲得言論自由保護(hù)，但卻從始至終一直被覆蓋。在羅斯案和米勒案中，這一前提是爭(zhēng)論雙方都接受的，大家的區(qū)別只是“有”或“沒有”這種自由，或者“有多少”自由。但色情作品是（且只是）自由和言論問題，這是各方的共識(shí)。
女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)的貢獻(xiàn)，就在于打破上述“自由”的封閉系統(tǒng)。在他/她們看來(lái)，色情作品從來(lái)就不是（至少不只是）一個(gè)“自由”問題。女權(quán)主義者選擇的論證策略非常高明，他/她們首先通過否認(rèn)色情作品是“言論”，然后再把討論從“自由”的桎梏中解放出來(lái)。在這方面，凱瑟琳·麥金農(nóng)（Catharine Mackinnon）的批評(píng)最具代表性。在《言詞而已》（Only Words）中，麥金農(nóng)主張色情作品絕非只是言論（speech）而已。恰恰相反，它們是傷害、歧視和物化女性的行為（conduct），色情作品與現(xiàn)實(shí)中針對(duì)女性的暴力和歧視直接相關(guān)。為了說(shuō)明“色情作品是行為不是言論”，麥金農(nóng)舉了兩個(gè)例子：一個(gè)是對(duì)訓(xùn)練有素的攻擊犬下達(dá)命令“咬”，另一個(gè)是對(duì)射擊班說(shuō)“準(zhǔn)備，瞄準(zhǔn)，射擊”。在麥金農(nóng)看來(lái)，對(duì)攻擊犬下達(dá)“咬”的命令不是在僅僅說(shuō)出“咬”這個(gè)字，或表達(dá)“我想要你死”的觀點(diǎn)，而是一個(gè)真正打算置人于死地的行動(dòng)。同理，色情作品絕不是在表達(dá)什么觀點(diǎn)，它就是歧視、物化和傷害女性的行為。
第二，通過引入“平等”，論證傳統(tǒng)言論自由“更多言論”或“言論對(duì)抗言論”等救濟(jì)手段是行不通的。如果說(shuō)麥金農(nóng)更多是主張色情作品不是單純的自由問題，在破題之后，女權(quán)主義者基于平等對(duì)色情作品的批判則進(jìn)一步走向深處。在經(jīng)典言論自由的框架下，對(duì)待色情作品的最佳辦法是“更多言論”。如果你不喜歡某類言論，最好的辦法不是限制，而是用更多的言論在思想市場(chǎng)（marketplace of ideas）中競(jìng)爭(zhēng)。照此邏輯，如果不認(rèn)同色情作品所代表的觀點(diǎn)，人們不應(yīng)該去禁止色情作品，而是應(yīng)該允許它繼續(xù)存在的同時(shí)，發(fā)出不同或相反聲音去競(jìng)爭(zhēng)。言論自由捍衛(wèi)者常見的邏輯是：女權(quán)主義批評(píng)色情作品中存在男性對(duì)女性的壓迫和物化，但你們也可以去制作女性壓迫和物化男性的作品。簡(jiǎn)言之，就是“用自由對(duì)抗自由”或“用自由去糾正自由”。
但女權(quán)主義者卻指出，“更多言論”在一個(gè)完全平等的環(huán)境或許行得通，但在現(xiàn)實(shí)是不平等的社會(huì)卻會(huì)適得其反。如果現(xiàn)實(shí)是平等的，那么的確可以通過自由對(duì)抗自由。但如果現(xiàn)實(shí)本就不平等，那應(yīng)該首先解決平等的問題。如麥金農(nóng)所說(shuō)，自由市場(chǎng)（laissez faire）對(duì)一個(gè)非等級(jí)制（nonhierarchical）社會(huì)來(lái)說(shuō)或許是合適的理論，但在一個(gè)性別不平等的社會(huì)中，有權(quán)者卻會(huì)把他的觀點(diǎn)強(qiáng)加于人，掩蓋無(wú)權(quán)者的真相。因此，針對(duì)可以制作相反的言論來(lái)對(duì)沖色情作品，女權(quán)運(yùn)動(dòng)的回應(yīng)是：理論上，雙方的確擁有同樣的“自由”去制作和傳播己方觀點(diǎn)，但這種“平等”只存在于理論和想象中。在真實(shí)世界，色情作品就是主要服務(wù)于男性消費(fèi)者，里面充斥著大量對(duì)女性的壓迫和物化。這是短期內(nèi)誰(shuí)也不能否認(rèn)和改變的。同樣，女性在整個(gè)社會(huì)中處于相對(duì)弱勢(shì)也是不爭(zhēng)的事實(shí)。在這種現(xiàn)實(shí)下，要求女權(quán)主義者去跟色情作品的支持者自由競(jìng)爭(zhēng)，就相當(dāng)于要求一個(gè)小學(xué)生和職業(yè)拳手在拳臺(tái)上“自由競(jìng)爭(zhēng)”。因此，女權(quán)運(yùn)動(dòng)在色情作品問題上最大的動(dòng)作，就是戳穿虛偽和幻覺：既然現(xiàn)實(shí)是“不平等”而非“平等”，那么法律和政策問題就應(yīng)從真實(shí)的“不平等”出發(fā)。具體到色情作品，既然女性在社會(huì)上相對(duì)于男性處于弱勢(shì)，而色情作品又會(huì)強(qiáng)化和固化對(duì)女性的歧視、壓迫甚至傷害，因此，禁止或限制色情作品就是正確的解決方案。
第三，基于現(xiàn)實(shí)是不平等的這一前提，法律和政策必須服務(wù)于促進(jìn)性別平等。換言之，在色情作品問題上，法律和政策就應(yīng)該搞傾斜和拉偏架。這方面最具代表性的，是麥金農(nóng)聯(lián)合女權(quán)主義斗士安德里亞·德沃金（Andrea Dworkin）于1983年在印第安那波利斯市推出的一項(xiàng)反色情法令。根據(jù)該法令，色情作品被重新定位為“通過圖像和文字明確描繪女性屈從地位，包括將女性去人格化為享受疼痛、羞辱、強(qiáng)奸、捆綁、傷害……的客體（object）等在性上對(duì)女性的利用和虐待”。不同于羅斯標(biāo)準(zhǔn)和米勒標(biāo)準(zhǔn)，色情作品在這里被定義為“對(duì)女性的壓迫和歧視”。換言之，“平等”因素被注入了對(duì)色情的定義。法令生效后，任何在印第安那波利斯銷售色情作品的行為都會(huì)受到懲罰。該市一批成人書店立即以侵犯言論自由為由對(duì)法令提出挑戰(zhàn)，地區(qū)法院和聯(lián)邦第七巡回法院均支持了上訴人的請(qǐng)求，宣布法令因侵犯言論自由而違憲。在第七巡回法院的判決中，除了指責(zé)印第安那波利斯法令偏離了最高法院對(duì)淫穢的定義，更直接批評(píng)法令侵犯言論自由和通過“觀點(diǎn)歧視”（viewpoint-based discrimination）拉偏架——“那些‘壓迫’女性的言論被禁止，但描繪性別平等的卻是合法的”。換言之，法院仍然秉持“自由對(duì)抗自由”的信念。不出所料，法院的判決又引發(fā)了麥金農(nóng)與自由至上主義者（libertarian）波斯納、伊斯特布魯克法官和自由派“戰(zhàn)友”羅納德·德沃金間激烈甚至可以說(shuō)是“撕破臉”的爭(zhēng)論。
總結(jié)起來(lái)，女權(quán)運(yùn)動(dòng)在色情作品上的影響表現(xiàn)為兩點(diǎn)：其一，它從根本上改造了色情作品的議程和格局。在女權(quán)運(yùn)動(dòng)強(qiáng)勢(shì)介入前，色情作品基本是一個(gè)純粹的“自由”問題。反對(duì)色情作品的聲音主要來(lái)自宗教和社會(huì)保守勢(shì)力。但經(jīng)過女權(quán)主義者的努力，色情作品再也不是單純的“自由”問題，而變成了“平等”或至少是“平等v.自由”的問題。有了“平等”這一價(jià)值的幫助，反對(duì)色情作品也變得“理直氣壯”，再也不能通過扣上“不自由”或“不開明”的帽子就簡(jiǎn)單打發(fā)。每個(gè)站在言論自由這邊的人都必須直面色情作品是否會(huì)固化和加劇社會(huì)中已有的性別不平等這一拷問。誠(chéng)然，像波斯納和德沃金所批評(píng)的，女權(quán)主義者對(duì)色情作品的兩大攻擊——色情作品與現(xiàn)實(shí)中對(duì)女性暴力間的聯(lián)系和色情作品會(huì)強(qiáng)化現(xiàn)實(shí)中對(duì)女性的壓迫——在實(shí)證和理論上不是沒有問題。但如果把圍繞色情作品的爭(zhēng)論看作一場(chǎng)辯論的話，女權(quán)運(yùn)動(dòng)的成功并不在于“贏”了辯論賽，而更像是一位觀眾突然出場(chǎng)取代了反方，并成功地改變了辯題。其二，女權(quán)運(yùn)動(dòng)的影響力還體現(xiàn)在自由主義陣營(yíng)的分裂。如歐文·費(fèi)斯所言，言論自由曾是團(tuán)結(jié)自由主義者的大旗，自由派、自由至上主義者、民權(quán)斗士、女權(quán)主義者都站在一起為自由吶喊。但當(dāng)“平等”進(jìn)入有關(guān)色情作品的爭(zhēng)論，女權(quán)運(yùn)動(dòng)開始與傳統(tǒng)自由派和自由至上主義者分道揚(yáng)鑣。最具代表和象征性的，莫過于麥金農(nóng)與德高望重的自由派法學(xué)家羅納德•德沃金和卻伯的爭(zhēng)論。德沃金和卻伯當(dāng)然不會(huì)直接否認(rèn)女權(quán)運(yùn)動(dòng)和性別平等的價(jià)值，除了用“過寬”（overboard）或“模糊”（vague）等概念挑一些技術(shù)問題，他們無(wú)外乎還是主張“用更多言論來(lái)對(duì)抗言論”、“女性作為弱勢(shì)方其實(shí)更需要言論自由”以及“言論自由是更優(yōu)先的價(jià)值”等經(jīng)典言論自由的邏輯。在此，是德沃金還是麥金農(nóng)更有道理，或者說(shuō)誰(shuí)贏了爭(zhēng)論，其實(shí)沒有那么重要。當(dāng)他們開始爭(zhēng)論，就已經(jīng)證明女權(quán)運(yùn)動(dòng)在色情作品問題上的影響。
三、仇恨言論與種族平等
言論自由與種族平等的沖突集中反映為仇恨言論（hate speech）的問題。仇恨言論是指詆毀或貶低某個(gè)人或某一群體的表達(dá)�，F(xiàn)實(shí)中，由于仇恨言論多針對(duì)某一特定種族或族群的成員，因此也被稱為“群體誹謗”（group defamation/group libel）。
在討論仇恨言論時(shí)，學(xué)者通常會(huì)上溯至1952年的博阿爾內(nèi)訴伊利諾伊案（Beauharnais v. Illinois）。該案涉及上訴人在芝加哥散發(fā)傳單，號(hào)召白人團(tuán)結(jié)起來(lái)對(duì)抗黑人。嚴(yán)格來(lái)講，該案更接近傳統(tǒng)的挑釁言論（fighting words），而非仇恨言論。最終，最高法院多數(shù)意見比照普通法的誹謗，支持了對(duì)上訴人的定罪，但素有“言論自由之友”美名的布萊克和道格拉斯法官卻加入異議，認(rèn)為散發(fā)傳單屬于上訴人的言論自由。在博阿爾內(nèi)案后，另一著名判例是1977年的斯科基案。該案事關(guān)美國(guó)納粹黨申請(qǐng)?jiān)谒箍苹猩泶┘{粹制服、佩戴納粹“卐”標(biāo)志游行。斯科基市常住人口中超過一半是猶太人，其中不乏納粹集中營(yíng)的幸存者。納粹黨認(rèn)為游行集會(huì)和穿什么服裝是他們的政治表達(dá)，而斯科基市居民則認(rèn)為這是新納粹對(duì)他們的傷害。盡管法院判決最終圍繞程序等技術(shù)問題展開，但背后的實(shí)體爭(zhēng)議卻已預(yù)示了未來(lái)仇恨言論戰(zhàn)斗的形態(tài)，言論自由與種族平等間的裂痕已然顯現(xiàn)。
仇恨言論的兩個(gè)核心判例是1992年的R.A.V.訴圣保羅市案和2003年的弗吉尼亞訴布萊克案。兩案所涉及的仇恨言論類型非常接近——在黑人面前燒十字架（cross burning）。燒十字架興起于14世紀(jì)的蘇格蘭，最初類似烽火臺(tái)，用于部落間通風(fēng)報(bào)信。但在美國(guó)，燒十字架一直與3K黨和對(duì)黑人等少數(shù)族裔的恐嚇和暴力緊緊聯(lián)系在一起。特別在1915年第二3K黨（the second Klan）重組后，燒十字架更是成為了3K黨獨(dú)有的傳遞暴力和宣誓信仰的儀式。圍繞仇恨言論是否受言論自由保護(hù)產(chǎn)生的爭(zhēng)論主要有以下三點(diǎn)：
第一，仇恨言論是言論嗎？對(duì)3K黨以及其他被指責(zé)發(fā)表仇恨言論的人來(lái)說(shuō)，仇恨言論當(dāng)然是言論，應(yīng)受言論自由保護(hù)。他們的主張又可以被拆分成兩點(diǎn)：首先，他們否認(rèn)自己發(fā)表的是所謂“仇恨言論”或“種族主義言論”，這些標(biāo)簽和概念只是反對(duì)者抹黑他們政治觀點(diǎn)的把戲。他們認(rèn)為自己發(fā)表的就是政治言論，他們只是就種族等議題進(jìn)行政治表達(dá)。正如最高法院曾確認(rèn)的那樣，3K黨是一個(gè)具有自己政治觀點(diǎn)的組織，他們只是在用自己的方式表達(dá)自己的觀點(diǎn)。如果其他組織在集會(huì)時(shí)可以穿自己想穿的服裝，可以燒報(bào)紙甚至國(guó)旗，3K黨也有權(quán)穿自己想穿的服裝，燒自己想燒的東西。這種論證相當(dāng)巧妙。因?yàn)楸娝苤�，政治言論在美�?guó)言論自由傳統(tǒng)中一直享有最高等級(jí)的保護(hù)。把在黑人面前燒十字架類比成政治言論，這使得任何針對(duì)仇恨言論的規(guī)制可能都要接受最嚴(yán)格的審查。
其次，針對(duì)他們的表達(dá)可能引起反感和騷亂，3K黨主張任何少數(shù)、非正統(tǒng)觀點(diǎn)都可能有這種效果，而言論自由的目的正是要保護(hù)不受歡迎的言論。如果只因有人不認(rèn)同某些觀點(diǎn)就去禁止，這反而會(huì)導(dǎo)致多數(shù)的暴政。不難看出，3K黨的策略就是把自己的言論類比成一戰(zhàn)前后（即經(jīng)典言論自由誕生時(shí)期）查爾斯·申克（Charles Schenck）等左翼人士的政治觀點(diǎn)。從少數(shù)和不受歡迎的程度來(lái)看，兩者的確有相似之處，最高法院自己在一定程度上也是這種觀點(diǎn)的始作俑者。在R.A.V.訴圣保羅市案和弗吉尼亞訴布萊克案的判決中，最高法院多數(shù)意見基本也持相近立場(chǎng)。尤其是R.A.V.案，最高法院推翻了圣保羅市禁止“展示可能引發(fā)基于種族、膚色、信仰、宗教或性別的憤怒、驚慌或憎惡的標(biāo)識(shí)”的立法。這份9比0的判決雖然沒有完全站在3K黨一邊，但總體是在“自由”的框架下思考仇恨言論問題。法院基本接受了3K黨的言論自由主張，即政府不能因?yàn)椴徽J(rèn)同某種言論或擔(dān)心言論引起的失序就禁止它。
反仇恨言論一方則主張仇恨言論絕非“言詞而已”，而是針對(duì)少數(shù)族裔的恐嚇與暴力。在他們看來(lái)，“仇恨言論”這一概念本身就極具誤導(dǎo)性，因?yàn)樗屓撕苋菀茁?lián)系到“言論”和“言論自由”，而忽略了這其實(shí)是實(shí)在的行為。學(xué)者往往會(huì)列舉大量仇恨言論造成的精神、社會(huì)和政治傷害。但與色情作品一樣，這種“言論=行為”的論證所面臨的最大挑戰(zhàn)，就是如何證明普遍的因果關(guān)系。在極端個(gè)案中，施害者的行為往往早已超越正常的行為/言論的區(qū)分，比如3K黨燒完十字架后又毆打偶遇的黑人。這種情況下，只需要對(duì)毆打這一暴力行為定罪即可，燒十字架是否對(duì)黑人造成傷害其實(shí)已經(jīng)被更明確的暴力行為吸納。但如果3K黨只是焚燒十字架而被周圍居住的黑人看到，此時(shí)傷害如何測(cè)量和是否已達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，這種更普遍和“軟性”的案例是十分棘手的。
第二，法律應(yīng)該如何規(guī)制仇恨言論？在仇恨言論爭(zhēng)議中，這具體表現(xiàn)為對(duì)內(nèi)容中立（content-neutral）、觀點(diǎn)中立（viewpoint-neutral）和觀點(diǎn)歧視（viewpoint-based discrimination）立法的爭(zhēng)論。在這些術(shù)語(yǔ)和概念背后，本質(zhì)問題仍是法律是否可以“拉偏架”。
根據(jù)美國(guó)最高法院第一修正案相關(guān)判例，對(duì)言論進(jìn)行立法規(guī)制有三種類型：內(nèi)容中立、觀點(diǎn)中立和觀點(diǎn)歧視。內(nèi)容中立的立法是指規(guī)制的對(duì)象和目的與言論內(nèi)容無(wú)關(guān)。比如禁止在某區(qū)域發(fā)表演講，這當(dāng)然會(huì)對(duì)言論自由產(chǎn)生影響，但這種影響卻與言論的內(nèi)容無(wú)關(guān)。無(wú)論你持何種政治、宗教立場(chǎng)或支持哪支球隊(duì)，內(nèi)容中立立法一視同仁。相比內(nèi)容中立的立法，觀點(diǎn)中立的立法是基于內(nèi)容的（content-based），但卻對(duì)任何一方均無(wú)偏袒。比如禁止在某區(qū)域發(fā)表政治觀點(diǎn)，此類立法在所有內(nèi)容中單獨(dú)挑出了“政治”這一主題（subject），因此，它明顯是針對(duì)內(nèi)容的，但是在“政治”這一類別之下，立法對(duì)一切政治觀點(diǎn)和立場(chǎng)卻做到了一碗水端平。最后是觀點(diǎn)歧視的立法，比如某市立法要求公園中只可以張貼支持民主黨的海報(bào)，支持共和黨的海報(bào)則一律禁止。很顯然，這種立法不僅針對(duì)言論的內(nèi)容，而且在辯論中明顯偏向一方。按照對(duì)言論自由的影響，通常認(rèn)為內(nèi)容中立最輕，觀點(diǎn)中立居中，觀點(diǎn)歧視最嚴(yán)重。
在最高法院眼中，圣保羅市反仇恨言論立法是典型的觀點(diǎn)歧視，相當(dāng)于在辯論中只禁止一方發(fā)言，是拉偏架。用斯卡利亞的話說(shuō)：“不能允許一方自由搏擊，而要求另一方遵守昆斯伯里侯爵規(guī)則（Marquis of Queensbury Rules）�！比绻獙�(duì)仇恨言論進(jìn)行規(guī)制，最高法院和言論自由一方認(rèn)可的辦法有以下三種：一是“思想市場(chǎng)”的老路子。少數(shù)族裔和反仇恨言論立法支持者所主張的種族平等與寬容，3K黨主張的是白人至上、排他和種族不寬容，兩者都是“平等”的觀點(diǎn)，應(yīng)允許雙方充分競(jìng)爭(zhēng)。二是內(nèi)容中立的立法。比如中午12點(diǎn)到下午2點(diǎn)間禁止在公園進(jìn)行集會(huì)和演講。但在涉及仇恨言論時(shí)，這類立法其實(shí)在現(xiàn)實(shí)中很難實(shí)現(xiàn)。三是觀點(diǎn)中立的立法。具體到仇恨言論，當(dāng)政府認(rèn)為有足夠的理由去禁止仇恨言論，那么應(yīng)對(duì)雙方一視同仁。政府不僅應(yīng)該禁止3K黨發(fā)表種族主義言論，同時(shí)也要禁止另一方發(fā)言。換言之，政府應(yīng)該禁止與“種族”這一議題相關(guān)的所有討論（“觀點(diǎn)中立”），但不可以在辯論中拉偏架（“觀點(diǎn)歧視”）。圣保羅市立法的問題就在于，其只對(duì)主張白人至上和種族不寬容的一方施加限制，而不管主張種族平等與寬容的一方。這就是斯卡利亞所說(shuō)的，允許后者自由搏擊，而要求3K黨必須遵守昆斯伯里侯爵規(guī)則。表面上，最高法院所持的是一種自由與平等雜糅的話語(yǔ)。但實(shí)際上，最高法院仍舊是把仇恨言論只當(dāng)作一個(gè)“自由”問題來(lái)處理�！坝^點(diǎn)中立”和“觀點(diǎn)歧視”中的“平等”，是自由之下的平等，而非一種獨(dú)立的價(jià)值。
但在少數(shù)族裔和反仇恨言論一方看來(lái)，他們要做的工作是把仇恨言論從自由的邏輯中搶救出來(lái)。因?yàn)橐坏┻M(jìn)入這個(gè)“套路”，意味著仇恨言論已經(jīng)被言論自由“覆蓋”。而言論一旦被“覆蓋”，受保護(hù)即是常態(tài)，不受保護(hù)才是例外。于是，他們決定不再跟對(duì)手糾纏于言論自由這個(gè)戰(zhàn)場(chǎng)，而是通過平等來(lái)開辟第二戰(zhàn)場(chǎng)。這是一種以退為進(jìn)的論證。反仇恨言論一方不再試圖證明“禁止仇恨言論沒有侵犯言論自由”，而是承認(rèn)可能限制言論自由，但這是因?yàn)槲覀円⻊?wù)于平等這一更高的價(jià)值。
反仇恨言論一方所追求的平等，是杰里米·沃爾德倫（Jeremy Waldron）所說(shuō)的，讓社會(huì)中的少數(shù)群體（不管是基于種族、膚色、性別、宗教或其他因素）感覺到包容和安全的環(huán)境。仇恨言論的真正危害是：燒十字架、佩戴納粹標(biāo)志、敬納粹舉手禮等表達(dá)，會(huì)讓少數(shù)群體感到排斥、歧視和恐懼，從而導(dǎo)致他們?cè)诠灿懻撝惺暬蜃罱K選擇退出政治過程。這也解釋了為什么“更多言論”和“讓不同觀點(diǎn)自由競(jìng)爭(zhēng)”等經(jīng)典言論自由解決方案行不通。如果是在一個(gè)想象出來(lái)人人平等的真空環(huán)境，讓不同言論充分競(jìng)爭(zhēng)可能是最好的辦法。就像某些觀點(diǎn)所說(shuō)的，白人可以在黑人面前燒十字架，黑人也可以選擇自己的方式去進(jìn)行回?fù)簟５诜闯鸷扪哉撘环窖壑�，美�?guó)社會(huì)的現(xiàn)狀（status quo）是不平等，少數(shù)群體在過去和現(xiàn)在都處在弱勢(shì)。類似表達(dá)對(duì)少數(shù)群體造成的傷害肯定要遠(yuǎn)大于對(duì)多數(shù)群體的傷害。黑人群體聽到針對(duì)自己的種族主義表達(dá)時(shí)所感受到的排斥和恐懼，要遠(yuǎn)大于白人群體聽到類似表達(dá)時(shí)的感受。同時(shí)，由于少數(shù)群體在政治、經(jīng)濟(jì)、文化和話語(yǔ)權(quán)上都處于弱勢(shì)，即便反擊，他們的聲音也會(huì)被壓制或沒人聽到。最后，即使少數(shù)群體可以通過等質(zhì)等量的表達(dá)進(jìn)行反擊，但由于他們和多數(shù)群體歷史上形成的差距，這仍舊無(wú)法縮小少數(shù)與多數(shù)之間的鴻溝。
因此，為了實(shí)現(xiàn)平等和矯正現(xiàn)有的不平等，必須通過觀點(diǎn)歧視的立法來(lái)限制仇恨言論。因?yàn)橹挥型ㄟ^這種“不平等”和“不自由”的方法才能逐漸實(shí)現(xiàn)真正的平等。針對(duì)“規(guī)制應(yīng)對(duì)種族主義和種族包容兩種立場(chǎng)一視同仁”的主張，在反仇恨言論一方看來(lái)，在種族主義和種族包容之間，當(dāng)然應(yīng)該旗幟鮮明地支持后者。因?yàn)槠降群桶菔且豁?xiàng)更高的價(jià)值。要求在兩者間“觀點(diǎn)中立”，這正是經(jīng)典言論自由墮入相對(duì)主義和虛偽的明證。如果說(shuō)圍繞色情作品的爭(zhēng)論造成了女權(quán)運(yùn)動(dòng)從自由主義陣營(yíng)的出走，那么仇恨言論則導(dǎo)致種族批判理論（critical race theory）與自由主義陣營(yíng)的分裂。曾經(jīng)在布朗案和民權(quán)運(yùn)動(dòng)中并肩作戰(zhàn)的雙方，這次一個(gè)選擇守護(hù)言論自由，另一個(gè)則選擇種族平等。
四、競(jìng)選經(jīng)費(fèi)與財(cái)富平等
平等與言論自由正面相遇的第三個(gè)領(lǐng)域是競(jìng)選經(jīng)費(fèi)（campaign finance）。這一次，與言論自由發(fā)生沖突的是財(cái)富與階級(jí)平等。
1971年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過了《聯(lián)邦選舉競(jìng)選法》（The Federal Election Campaign Act，簡(jiǎn)稱FECA），聯(lián)邦選舉委員會(huì)（Federal Election Commission，簡(jiǎn)稱FEC）也應(yīng)運(yùn)而生。該法最受爭(zhēng)議的是兩方面的規(guī)定：一是限制“捐款”（contribution），即每人每年的捐款不得超過25000美元，在一次競(jìng)選中對(duì)一個(gè)候選人的捐款不得超過1000美元；二是限制“花費(fèi)”（expenditure），即每人每年為每位“明確候選人”（clearly identified candidate）的花費(fèi)不得超過1000美元。不出意料，兩項(xiàng)限制很快都因侵犯言論自由被告上法庭，這就是1976年的巴克利訴瓦萊奧案（Buckley v. Valeo）。在判決中，最高法院認(rèn)為聯(lián)邦選舉競(jìng)選法對(duì)捐款的限制合憲，但對(duì)花費(fèi)的限制侵犯了言論自由，也由此開啟了美國(guó)憲法上“錢能不能講話”以及和競(jìng)選經(jīng)費(fèi)改革有關(guān)的一系列爭(zhēng)議。
在巴克利案之后，最高法院又在1978年的波士頓第一銀行訴貝洛蒂案、1990年的奧斯丁訴密歇根商會(huì)案、2003年的麥康奈爾訴聯(lián)邦選舉委員會(huì)案、2010年的聯(lián)合公民訴聯(lián)邦選舉委員會(huì)案和2014年的麥克卡申訴聯(lián)邦選舉委員案中就競(jìng)選經(jīng)費(fèi)問題進(jìn)一步判決。從貝洛蒂案開始直到聯(lián)合公民案，競(jìng)選經(jīng)費(fèi)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)稍微向公司和組織的主體資格——公司和組織的錢能否像自然人一樣講話——偏移。但應(yīng)看到，競(jìng)選經(jīng)費(fèi)已經(jīng)是言論自由領(lǐng)域爭(zhēng)議最大、最具撕裂性的議題之一。
競(jìng)選經(jīng)費(fèi)如此具有爭(zhēng)議性和撕裂性，原因同樣是其涉及了言論自由和平等這兩大價(jià)值的碰撞。有關(guān)競(jìng)選經(jīng)費(fèi)爭(zhēng)論的結(jié)構(gòu)與脈絡(luò)也主要圍繞兩大核心問題展開：一是從言論自由內(nèi)部視角來(lái)看，競(jìng)選經(jīng)費(fèi)是否受言論自由保護(hù)？也就是學(xué)者和法官所常說(shuō)的，錢到底能不能講話（Can money talk）？二是從外部視角出發(fā)，如何平衡言論自由與平等之間的張力。
第一，在選舉中花錢到底是不是一種言論？從常識(shí)出發(fā)，花錢和說(shuō)話顯然相差甚遠(yuǎn)。但競(jìng)選經(jīng)費(fèi)問題的反直覺恰恰體現(xiàn)在這里，從一開始，經(jīng)典言論自由強(qiáng)大的籠罩和吸納能力就把它納入了言論自由的軌道。剩下的討論只是圍繞“自由還是不自由”和“有多少自由”展開。
最典型的例子就是最高法院圍繞捐款（contribution）與花費(fèi)（expenditure）展開的分析。巴克利案的法庭意見認(rèn)為，捐款和花費(fèi)都與言論自由有關(guān)，但限制捐款對(duì)言論自由的影響相對(duì)間接，限制花費(fèi)則直接針對(duì)言論。假設(shè)甲堅(jiān)決反對(duì)同性婚姻，而候選人乙是甲所在選區(qū)以激烈反對(duì)同性婚姻而出名的政治家。甲給候選人乙捐了1000美元，這當(dāng)然代表了甲對(duì)乙的支持和甲本人的政治立場(chǎng)。捐款本身當(dāng)然也包含了一定“表達(dá)”或“言論”的元素，但這種表達(dá)的間接性體現(xiàn)在兩點(diǎn)：一是在法律允許的范圍內(nèi)，乙可以自由處置收到的政治捐款，其中既包括在各種場(chǎng)合宣揚(yáng)反對(duì)同性婚姻，也可以用于與競(jìng)選相關(guān)的其他方面。換言之，甲的捐款并不等于（或直接對(duì)應(yīng)于）乙反對(duì)同性婚姻的言論。甲給乙捐款時(shí)就知道，他的捐款有可能并不會(huì)直接或全部轉(zhuǎn)化成乙反同性婚姻的言論，乙是可以將之用作他途的。這是捐贈(zèng)雙方事先都明確的規(guī)則。二是甲的錢必須經(jīng)由乙的“轉(zhuǎn)化”（transformation）才可以變成政治言論。也就是說(shuō)，甲的錢并沒有用于自己說(shuō)話。如巴克利案判決所言：“如果候選人或組織把錢花在向投票人呈現(xiàn)觀點(diǎn)，捐款的確可能變成政治表達(dá)，但這種對(duì)捐款的轉(zhuǎn)化是通過其他人而不是捐款人自己的言論。”這意味著，政治捐款哪怕能夠轉(zhuǎn)化成言論，也是通過別人的嘴，而非捐款人自己。這是捐款與政治言論關(guān)系間接性的又一體現(xiàn)。正是基于這種“間接性”，最高法院認(rèn)為對(duì)競(jìng)選捐款進(jìn)行限制是合憲的。
但花費(fèi)卻不同，限制花費(fèi)會(huì)直接影響政治言論。最高法院這一判斷是建立在大眾媒體時(shí)代的前提上。1970年代，正是廣播電視在美國(guó)興起并引發(fā)一系列同樣與言論自由和公平有關(guān)爭(zhēng)議的時(shí)期。大眾媒體時(shí)代的到來(lái)意味著，在今天表達(dá)任何觀點(diǎn)都必須通過媒體，而媒體是要花錢的。“在今天這樣一個(gè)大眾社會(huì)，任何一種傳播觀點(diǎn)的方式都需要花費(fèi)金錢�！备�(jìng)選花費(fèi)最常見的用途之一，就是出資人買下報(bào)紙版面、廣播或電視時(shí)段，去支持他認(rèn)同的候選人，或攻擊他反對(duì)的候選人。因此，與捐款必須通過候選人“轉(zhuǎn)化”才能變成政治言論不同，競(jìng)選時(shí)的花費(fèi)就是直接拿錢“買”言論。甲在電視臺(tái)買下每天黃金時(shí)間10分鐘的時(shí)段，用來(lái)支持乙或用于反對(duì)同性婚姻合法化，這就相當(dāng)于甲在直接“說(shuō)話”。因此，限制競(jìng)選期間的花費(fèi)，必然會(huì)對(duì)其政治表達(dá)造成影響。如判決所言：“對(duì)個(gè)人或團(tuán)體競(jìng)選期間在政治交流上所能花的錢設(shè)定限額，必然會(huì)限制討論的議題、深度和所能輻射的聽眾，從而在量（quantity）上影響表達(dá)。”因此，對(duì)花費(fèi)的限制是不合憲的。
從整體來(lái)看，巴克利案雖然通過區(qū)分捐款和花費(fèi)，對(duì)競(jìng)選經(jīng)費(fèi)進(jìn)行了一定的限制。但整個(gè)巴克利案的基礎(chǔ)恰恰是承認(rèn)政治捐款和花費(fèi)等于政治言論。法院雖然認(rèn)為可以對(duì)捐款施加限制，但這并不是因?yàn)榫杩畈皇茄哉�，而只是因�(yàn)榛ㄙM(fèi)比捐款更直接地代表金主的言論。因此，無(wú)論政治捐款還是花費(fèi)，它們從一開始就被言論自由“覆蓋”，區(qū)別只是后者還受到了“保護(hù)”。
更進(jìn)一步，在支持“錢能講話”的一方眼中，錢不僅能講話，而且競(jìng)選中的捐款和花費(fèi)是最寶貴的“話”——政治言論。在競(jìng)選中捐款或花費(fèi)，就相當(dāng)于一個(gè)人在支持或表達(dá)某種政治觀點(diǎn)。鑒于政治言論長(zhǎng)期以來(lái)在言論自由中居于中心地位，競(jìng)選捐款和花費(fèi)當(dāng)然應(yīng)該受到保護(hù)。更極端一些，甚至有學(xué)者認(rèn)為捐款和花費(fèi)比投票更能代表一個(gè)人的政治觀點(diǎn)。獲得投票資格并不需要付出什么努力，那些捐款和花費(fèi)的人，才是用真金白銀來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)。以2000年美國(guó)總統(tǒng)選舉為例，符合資格的選民中約有51.3%的人投票，但只有不到2%的選民捐款超過200美元。按照自由市場(chǎng)的邏輯，出價(jià)最高者得之是最符合效率原則的。在思想市場(chǎng)中，如果最愿意花錢或花錢最多的2%的這部分選民能夠得到他們想要的（比如影響、勝選等），這不僅不應(yīng)受到限制，反而可能是正義的。把自由市場(chǎng)的邏輯推到極致，就是推翻巴克利案判決中“捐款v.花費(fèi)”的二分法，認(rèn)為捐款和花費(fèi)一樣，都應(yīng)受到言論自由的保護(hù)。這種觀點(diǎn)雖未獲法庭多數(shù)意見支持，但其實(shí)和多數(shù)意見“本是同根生”�；蛘哒f(shuō)，這是多數(shù)意見給自己埋下的“禍根”。理由很簡(jiǎn)單，是多數(shù)意見自己開啟了“錢能講話”的閘門，讓捐款和花費(fèi)都被言論自由“覆蓋”。在捐款和花費(fèi)間作區(qū)分，就像是在開閘放水后試圖在下游再建一道臨時(shí)的壩。但困難恰恰在于，在開閘放出言論自由的“洪水”后，在“捐款”處守住或攔截的難度只會(huì)更大，出現(xiàn)滑坡效應(yīng)（slippery slope）幾乎是不可避免的。在經(jīng)典言論自由模式下，支持競(jìng)選經(jīng)費(fèi)規(guī)制的一方所能找到的最有力的論證是防止腐敗和扭曲（distortion），或如羅伯特·波斯特（Robert Post）所說(shuō)，是政治過程的清廉（integrity）。在承認(rèn)“錢能講話”這一前提下，反對(duì)方主要擔(dān)心如果對(duì)競(jìng)選經(jīng)費(fèi)不加限制，可能帶來(lái)利益交換式腐�。╭uid pro quo）的風(fēng)險(xiǎn)。但是不難看出，在“自由”框架下，主張限制自由總是處于先天劣勢(shì)。
第二，在平等主張者的眼中，競(jìng)選經(jīng)費(fèi)并不只關(guān)乎言論自由，其背后仍涉及平等與自由的沖突。簡(jiǎn)言之，如果“錢能講話”不受限制，這等于宣告有錢人在政治過程中可以擁有更大的權(quán)利和權(quán)力。這是對(duì)民主政治“一人一票”（one person one vote）原則的踐踏。在歷史上，為“一人一票”的斗爭(zhēng)通常表現(xiàn)為兩種形式：一是為婦女和黑人這些過去沒有投票權(quán)或只有不完整投票權(quán)的群體爭(zhēng)取普選權(quán)（universal suffrage）；二是反對(duì)“選區(qū)操控”（gerrymandering）等扭曲實(shí)際人口與代表人數(shù)比例的做法。競(jìng)選經(jīng)費(fèi)反映的是另一種對(duì)政治平等的破壞，即放大了有錢人這一特定群體的投票權(quán)。在現(xiàn)代民主制下，投票是公民參與和影響政治過程最重要的方式，而平等原則要求每個(gè)公民參與和影響政治過程的權(quán)利與權(quán)力應(yīng)該是一樣的。因此，“一人一票”就成為了在政治領(lǐng)域貫徹平等原則最核心的要求。不論個(gè)體在政治、文化和經(jīng)濟(jì)上存在怎樣的差異，在投票時(shí)都只有一票。在公司治理領(lǐng)域，“同股不同權(quán)”的做法是被允許的；但在政治領(lǐng)域，巴菲特和扎克伯格并不因其擁有巨額財(cái)富，就能比窮人多投幾票。
因此，如果對(duì)競(jìng)選經(jīng)費(fèi)不加限制，就相當(dāng)于在投票之外開辟了一條新的影響政治過程的通道。如果允許金錢開辟“第二戰(zhàn)場(chǎng)”，則一個(gè)愿意花成百上千萬(wàn)進(jìn)行捐款和花費(fèi)的人與一個(gè)窮人間的影響力是天壤之別。從投票者的角度，這相當(dāng)于賦予了有錢人更多的投票權(quán)。通過政治捐款和花費(fèi)，一個(gè)富豪對(duì)一次選舉產(chǎn)生的影響很可能相當(dāng)于允許他投出1萬(wàn)票甚至更多。站在候選人的角度，你會(huì)發(fā)現(xiàn)多爭(zhēng)取一個(gè)富人比多爭(zhēng)取100個(gè)窮人更符合理性。長(zhǎng)此以往，會(huì)導(dǎo)致窮人在政治過程中被不斷邊緣化。反對(duì)競(jìng)選經(jīng)費(fèi)限制的學(xué)者曾主張捐款和花費(fèi)比投票更能反映人的政治觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)倒是可以反過來(lái)佐證，競(jìng)選捐款和花費(fèi)與投票間存在競(jìng)爭(zhēng)和替代關(guān)系。換言之，當(dāng)有錢人發(fā)現(xiàn)捐款和花費(fèi)比投票更有效，當(dāng)政客發(fā)現(xiàn)吸引金錢比吸引投票更好用，金錢會(huì)逐漸取代投票，成為民主政治的主戰(zhàn)場(chǎng)。正是看到了金錢對(duì)政治過程的影響，有學(xué)者開始主張把“一人一票”平等原則推到極致，變?yōu)椤耙蝗艘黄币辉保╫ne-person one-vote one-dollar）。比如，每個(gè)選民只能從政府發(fā)放的等額經(jīng)費(fèi)中選擇捐款或花費(fèi)。或者像布魯斯·阿克曼和伊恩·艾耶斯在《用美元投票》（Voting with Dollars）中建議的，國(guó)家給每個(gè)選民一人一次發(fā)50美元，公民在競(jìng)選時(shí)只能捐或者花這50美元。
同樣，平等的進(jìn)入改變了競(jìng)選經(jīng)費(fèi)的議程和陣營(yíng)，使競(jìng)選經(jīng)費(fèi)從一個(gè)單純的自由問題，變?yōu)樽杂膳c平等的平衡。像弗洛伊德·阿布拉姆斯（Floyd Abrams）這樣的言論自由斗士，也與他的自由派戰(zhàn)友在競(jìng)選經(jīng)費(fèi)問題上分道揚(yáng)鑣。是要言論自由，還是政治平等，這變成了每一個(gè)自由主義者必須回答的問題。
五、從自由到平等：言論自由的“新政”
這場(chǎng)發(fā)生在色情作品、仇恨言論和競(jìng)選經(jīng)費(fèi)領(lǐng)域的轉(zhuǎn)型具有以下三大特點(diǎn)：
第一，這場(chǎng)轉(zhuǎn)型是對(duì)1960年代民權(quán)運(yùn)動(dòng)在時(shí)代精神（Zeitgeist）和社會(huì)動(dòng)力學(xué)上的繼承與發(fā)展。在色情作品的問題上，米勒案判決于1973年，而經(jīng)過整個(gè)1970年代的蓄勢(shì)，麥金農(nóng)和安德里亞·德沃金的總攻發(fā)起于1980年代初。在競(jìng)選經(jīng)費(fèi)這里，《聯(lián)邦選舉競(jìng)選法》（FECA）于1971年通過，而巴克利案則判決于1976年。涉及仇恨言論的斯科基案也發(fā)生在1977年。換言之，在1970年代前后，同時(shí)在色情作品、仇恨言論和競(jìng)選經(jīng)費(fèi)三個(gè)領(lǐng)域，平等與言論自由間的張力開始顯現(xiàn)。借用劍橋?qū)W派歷史語(yǔ)境主義的分析法，1960年代的民權(quán)運(yùn)動(dòng)作為語(yǔ)境和背景，為思想和行動(dòng)者設(shè)定了問題和議程，并提供了思想和行動(dòng)資源。反過來(lái)，這些思想和行動(dòng)者又介入（intervene）了自己的時(shí)代，并塑造了新的語(yǔ)境和背景。
從憲法史的視角看，布朗案、馬丁·路德·金、沃倫法院、1964年民權(quán)法等一系列事件和人物代表和構(gòu)成了民權(quán)運(yùn)動(dòng)。常有人用“權(quán)利革命”或“民權(quán)革命”來(lái)形容這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)。平等，尤其是種族平等就是這場(chǎng)革命的核心。費(fèi)斯曾感嘆，為什么1960年代還在一起并肩作戰(zhàn)的戰(zhàn)友，到了1970年代卻因?yàn)檠哉撟杂啥姆治辶�。答案或許就在于，因?yàn)槊駲?quán)運(yùn)動(dòng)把平等注入了美國(guó)社會(huì)的方方面面，當(dāng)它開始與言論自由相遇時(shí)，造成了費(fèi)斯所謂的“自由主義的分裂”。
布魯斯·阿克曼（Bruce Ackerman）曾指出，美國(guó)雖然從建國(guó)至今只有一部憲法，但整個(gè)國(guó)家的憲制和憲法秩序其實(shí)已經(jīng)發(fā)生了幾次根本性改變。內(nèi)戰(zhàn)和重建終結(jié)了奴隸制，并通過第十三、十四和十五修正案，使美國(guó)進(jìn)入“第二共和”；新政所開啟的“第三共和”則重新定義了政府的角色和自由的定義。在一定程度上，民權(quán)運(yùn)動(dòng)的意義并不亞于重建和新政。它不僅落實(shí)并發(fā)展了第十三、十四和十五修正案對(duì)平等的承諾，也繼承了新政的精神，進(jìn)一步拓展了人們對(duì)自由和政府角色的理解。民權(quán)運(yùn)動(dòng)不僅僅是一場(chǎng)政治和法律革命，它也是一次社會(huì)革命。源自種族領(lǐng)域的平等之火已經(jīng)燎原，進(jìn)而進(jìn)入政治、校園、職場(chǎng)、軍隊(duì)、家庭乃至個(gè)人的身體等各領(lǐng)域。在每一個(gè)被“平等”席卷的領(lǐng)域，舊的結(jié)構(gòu)都被顛覆，議程被重新設(shè)定。發(fā)生在色情作品、仇恨言論和競(jìng)選經(jīng)費(fèi)上的爭(zhēng)論，既是“平等”在性別、種族和財(cái)富領(lǐng)域內(nèi)掀起的風(fēng)暴，更是“平等”與言論自由的正面相遇。這場(chǎng)言論自由從經(jīng)典走向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型背后，其實(shí)是1960年代民權(quán)運(yùn)動(dòng)對(duì)美國(guó)憲法秩序的革命。
第二，這場(chǎng)轉(zhuǎn)型最顯著的特點(diǎn)就是“平等”這一價(jià)值被引入言論自由的討論中。在此之前，不只是色情作品、仇恨言論和競(jìng)選經(jīng)費(fèi)這三個(gè)領(lǐng)域，整個(gè)經(jīng)典言論自由都是自由內(nèi)部或自由之下的爭(zhēng)論，即“自由不自由”或“擁有多少自由”的問題。用言論自由的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，這些問題不一定最終能受到言論自由保護(hù)，但一定會(huì)被言論自由覆蓋。比如色情作品，在被女權(quán)運(yùn)動(dòng)改造前，大家爭(zhēng)論的只是應(yīng)該保護(hù)到什么程度，或者說(shuō)把區(qū)分保護(hù)與不保護(hù)的界碑放在哪里。在平等介入前，仇恨言論同樣主要是自由下劃界的問題，即哪些表達(dá)屬于受保護(hù)的政治言論，哪些因其可能造成敵意環(huán)境（hostile audience）或引發(fā)騷亂從而必須限制。競(jìng)選經(jīng)費(fèi)也是如此。雙方都認(rèn)可“錢能講話”這一前提，大家爭(zhēng)論的同樣是錢應(yīng)該花在何處——是限制捐款還是花費(fèi)。
平等的介入無(wú)異于一場(chǎng)言論自由范式的革命。托馬斯·庫(kù)恩在《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》一書中指出，范式轉(zhuǎn)化是常規(guī)科學(xué)（“舊”科學(xué)）被科學(xué)革命（“新”科學(xué)）取代的標(biāo)志。舊的議程、教義、理論、修辭和格局被顛覆，新的范式取而代之。轉(zhuǎn)型后言論自由新范式最大的特點(diǎn)是：當(dāng)代許多言論自由問題不再是單純的自由問題，而是涉及自由與平等間的平衡。學(xué)者曾將憲法上的論證分成“常規(guī)”（on-the-wall）和“非常規(guī)”（off-the-wall）兩種，當(dāng)出現(xiàn)一些重大變化時(shí)，這兩種論證往往會(huì)相互轉(zhuǎn)化。經(jīng)過這次轉(zhuǎn)型，基于平等的主張成功地從“非常規(guī)”論證變?yōu)椤俺Ｒ?guī)”論證。
更重要的是，這場(chǎng)轉(zhuǎn)型涉及的是整個(gè)言論自由，而非只是色情作品、仇恨言論和競(jìng)選經(jīng)費(fèi)三個(gè)子領(lǐng)域。性別、種族和財(cái)富只是平等浪潮席卷而過的領(lǐng)域。換言之，這是一場(chǎng)從普遍到特殊而非從特殊到普遍的轉(zhuǎn)型，它適用于一切存在平等與自由張力的言論自由領(lǐng)域。以2019年的杰作蛋糕店訴科羅拉多民權(quán)委員會(huì)案（Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission）為例，隨著同性婚姻等議題在美國(guó)社會(huì)的升溫，性向平等與言論自由可能或已經(jīng)成為引爆新沖突的戰(zhàn)場(chǎng)。
第三，這場(chǎng)轉(zhuǎn)型的意義相當(dāng)于一場(chǎng)言論自由的“新政”。更具體些，它標(biāo)志著言論自由洛克納時(shí)代的終結(jié)。在1905年的洛克納訴紐約案（Lochner v. New York）中，最高法院以侵犯雙方契約自由為由，推翻了紐約州面包坊工人最長(zhǎng)工時(shí)的立法。法院認(rèn)為，面包坊工人和雇主身處一個(gè)自由平等的市場(chǎng)，工作時(shí)間和工資等問題應(yīng)由雙方協(xié)商決定，法律無(wú)權(quán)干涉。一言以蔽之，洛克納時(shí)代的基礎(chǔ)就是對(duì)“自由市場(chǎng)”的想象。在這種想象下，現(xiàn)狀（status quo）被推定成自然和平等的，最理想的政府就是一個(gè)無(wú)為和不干預(yù)的政府。正是對(duì)這個(gè)想象出來(lái)的市場(chǎng)的迷信，讓法院接連推翻羅斯福應(yīng)對(duì)大蕭條的創(chuàng)新舉措，并導(dǎo)致羅斯福和最高法院“四騎士”的沖突，以及后來(lái)所謂的“及時(shí)轉(zhuǎn)向”（switch in time）。
新政直接顛覆的是洛克納時(shí)代的前提。洛克納案神圣不可侵犯的“自由”建立在假定平等的前提上，而新政和法律現(xiàn)實(shí)主義者則告訴人們，這一前提并不存在。真正的現(xiàn)實(shí)是不平等。如果真的存在一個(gè)平等自由的市場(chǎng)，工人和老板的確可以通過契約自由解決問題。但就像有關(guān)“996”工作制爭(zhēng)論所揭示的，在真實(shí)世界里，老板和雇員并不具備平等談判的能力。法律和政策必須基于現(xiàn)實(shí)的不平等設(shè)計(jì)和實(shí)施。
之所以用言論自由的“新政”來(lái)稱呼這場(chǎng)轉(zhuǎn)型，是因?yàn)樗瑯哟疗屏似降鹊幕孟�，告訴人們言論自由應(yīng)基于不平等的現(xiàn)實(shí)（而不是假定的平等），并盡可能促進(jìn)平等這一價(jià)值。長(zhǎng)期以來(lái)籠罩在經(jīng)典言論自由上的“無(wú)知之幕”被揭開了。正如洛克納時(shí)代是建立在自由市場(chǎng)的假定上，經(jīng)典言論自由的前提是思想市場(chǎng)。參與主體平等，允許他們自由競(jìng)爭(zhēng)會(huì)帶來(lái)效率或真理——這是商品市場(chǎng)和思想市場(chǎng)共同的假設(shè)和邏輯。和商品市場(chǎng)一樣，思想市場(chǎng)也“迷信”建立在平等假定上的自由。自由既是經(jīng)典言論自由最推崇的價(jià)值，也是最認(rèn)可的藥方。面對(duì)限制色情作品、種族主義言論和金錢政治的呼聲，經(jīng)典言論自由給出的答案永遠(yuǎn)是要允許各種言論自由競(jìng)爭(zhēng)，如果你不喜歡這種言論，那請(qǐng)用你的言論去和它競(jìng)爭(zhēng)。洛克納案要求面包坊工人去和老板自由談判，而經(jīng)典言論自由則讓女性、黑人和窮人等少數(shù)或弱勢(shì)群體去和男性、白人和富人等多數(shù)或強(qiáng)勢(shì)群體自由競(jìng)爭(zhēng)，這就是經(jīng)濟(jì)上的洛克納主義和言論自由上的洛克納主義的異曲同工。
與新政對(duì)洛克納案的顛覆一樣，由于現(xiàn)實(shí)是不平等的，言論自由的“新政”也要求法律和政策必須對(duì)弱勢(shì)一方有所傾斜。這就要求人們?cè)谧杂膳c平等間取得更好的平衡，甚至有時(shí)必須對(duì)自由有所限制。因此，可能固化和加重女性受壓迫和歧視的色情作品必須被限制，在規(guī)制仇恨言論時(shí)就應(yīng)該旗幟鮮明地“觀點(diǎn)歧視”，以及為了確�！耙蝗艘黄薄钡钠降仍瓌t，金錢不能想講多少話就講多少話。就像新政告訴我們必須通過最低工資和最長(zhǎng)工時(shí)保護(hù)勞動(dòng)者，或者像布朗案后推行的“矯枉行動(dòng)”（affirmative action），法律和政策在言論自由問題上同樣必須有所傾斜。簡(jiǎn)言之，“拉偏架”有時(shí)是合理且正當(dāng)?shù)�。在此意義上，這場(chǎng)言論自由的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型其實(shí)同時(shí)繼承了新政和民權(quán)運(yùn)動(dòng)的遺產(chǎn)。
不過，言論自由的轉(zhuǎn)型并不意味著要用“平等一家獨(dú)大”取代“自由一家獨(dú)大”。如果說(shuō)在舊范式下，人們遇到類似問題首先都會(huì)一頭扎進(jìn)自由的概念和教義中去。這場(chǎng)轉(zhuǎn)型真正的作用是告訴我們，不要著急“一條道走到黑”。對(duì)整個(gè)社會(huì)而言，言論自由并不是惟一的價(jià)值，平等以及其他價(jià)值同樣值得守護(hù)。如果說(shuō)之前天平上只有“自由”一個(gè)砝碼的話，這場(chǎng)轉(zhuǎn)型的意義是在天平的另一端擺上了“平等”這個(gè)新的砝碼。也許平等會(huì)勝出，也許不會(huì)。無(wú)論最終誰(shuí)勝出，都必須經(jīng)過與其他“砝碼”的較量。哪怕最后仍舊是“自由”贏了，這種勝利也是經(jīng)過與“平等”等價(jià)值權(quán)衡考量之后的選擇。這的確會(huì)帶來(lái)更多不確定和糾結(jié)，但我們應(yīng)該把這當(dāng)作常態(tài)和好事，因?yàn)榕c任何一種價(jià)值的一家獨(dú)大相比，不確定和糾結(jié)意味著更多的價(jià)值和因素納入了考量，而最終的選擇才可能更符合公共利益。
而且，與新政和民權(quán)運(yùn)動(dòng)一樣，這場(chǎng)轉(zhuǎn)型重新定義了政府的角色。按照以賽亞·伯林消極自由和積極自由的二分法，經(jīng)典言論自由是典型的消極自由。但隨著“平等”的加入，除了消極義務(wù)，政府的積極義務(wù)也開始增多。當(dāng)言論自由只事關(guān)自由時(shí)，最需要政府做的就是無(wú)為。但當(dāng)言論自由也關(guān)乎平等，政府就必須有積極的行為來(lái)促進(jìn)平等（或減少不平等）。正如歐文·費(fèi)斯在《言論自由的反諷》中指出的，經(jīng)歷了這場(chǎng)言論自由的轉(zhuǎn)型，原本被視為言論自由最大“敵人”的政府，竟也可能成為言論自由的朋友。
六、結(jié)語(yǔ)
了解美國(guó)言論自由的轉(zhuǎn)型有助于我們思考中國(guó)的言論自由。首先，西方現(xiàn)代言論自由起源于20世紀(jì)初的美國(guó)，美國(guó)擁有不一定是最好，但卻可能是最豐富的言論自由的理論和實(shí)踐。國(guó)內(nèi)對(duì)美國(guó)言論自由的研究并不算少，但多集中在經(jīng)典理論或沿用經(jīng)典時(shí)期的范式，對(duì)轉(zhuǎn)型后的一些最新爭(zhēng)議則多是零散和點(diǎn)狀的介紹。通過梳理美國(guó)言論自由從經(jīng)典向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，可以彌補(bǔ)對(duì)經(jīng)典時(shí)期研究比較系統(tǒng)而對(duì)當(dāng)代研究相對(duì)碎片化的裂痕。在縱向上，對(duì)美國(guó)言論自由的理解更加連貫；在橫向上，則對(duì)當(dāng)代西方言論自由最新發(fā)展的認(rèn)識(shí)更成體系。其次，美國(guó)言論自由的發(fā)展是線性和歷史的，但今天探索言論自由的中國(guó)道路卻是在更復(fù)雜的時(shí)空中，可能同時(shí)面臨美國(guó)經(jīng)典和轉(zhuǎn)型后言論自由的混合。這意味著我們需要同時(shí)思考“作為自由的言論自由”和“自由與平等間平衡的言論自由”。如前所述，這并不是主張我們應(yīng)該用“平等一家獨(dú)大”取代“自由一家獨(dú)大”，而是強(qiáng)調(diào)在思考權(quán)利保護(hù)時(shí)，需要把更多的因素和更多元的價(jià)值（除了平等，還可能包括尊嚴(yán)、隱私等）納入權(quán)衡，換言之，需要一個(gè)擁有“更多砝碼的天平”和“更多窗口的銀行”。同時(shí)，我們也應(yīng)注意不要讓“平等”異化為過度的政治正確，從而走向壓迫和不自由。此外，正如網(wǎng)絡(luò)中立（network neutrality）、假新聞（fake news）以及因臉書拒絕刪除涉嫌種族歧視言論而引發(fā)廣告商抵制等爭(zhēng)議所體現(xiàn)的，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和人工智能等技術(shù)的發(fā)展，使得思考權(quán)利保護(hù)的語(yǔ)境從“政府v.個(gè)人”的二元結(jié)構(gòu)向“政府—個(gè)人—企業(yè)”三角關(guān)系的轉(zhuǎn)變，新技術(shù)和平臺(tái)的崛起都為我們從“平等與自由”的角度思考言論自由提供了新的語(yǔ)境和挑戰(zhàn)。