作者：姚明斌，華東政法大學法律學院副教授，法學博士。
摘要：《民法典》違約金制度的規(guī)范更新，既包括違約金規(guī)范本身的修訂，也包括其與相關規(guī)范的體系互動�！睹穹ǖ洹返�585條第2款后段表述的修訂，還原了違約金司法酌減系于司法評價的技術特征，凸顯了酌減規(guī)則的裁量特點，有助于發(fā)掘違約金的履約擔保功能，兼容商事交易的效率要求�！睹穹ǖ洹返�588條的反對解釋決定了約定違約金原則上屬于損害賠償總額的預定，不足填補時債權人可另主張司法增額。合同基礎喪失規(guī)則與違約金司法調整規(guī)則構成競合關系，合同解除與違約金責任的并行關系不限于違約解除場合。司法酌減與法律行為背俗無效規(guī)則存在體系分工，與顯失公平撤銷規(guī)則構成競合關系；若非商事交易，事先排除酌減特約應屬無效，但并非因違反強制規(guī)范而無效。
關鍵詞：違約金；司法酌減；司法增額；合同基礎喪失；背俗行為；事先排除酌減特約
體系化適用是法典的命令。在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的規(guī)范背景下考察一項制度的新發(fā)展，既需要聚焦相應規(guī)范本身的更新，也需要關注其與其他規(guī)范板塊的體系聯(lián)動。本文以《民法典》的違約金制度為研究對象，力圖呈現(xiàn)違約金的規(guī)范更新和相關的體系效應。具體而言，先參照比較法共識和本土裁判實踐，研判新的違約金規(guī)范在發(fā)揮違約金功能方面所具有的法技術和法政策意義（第一部分），并進一步以違約金在外部體系的定位（即《民法典》“合同編”之“通則分編”的“違約責任章”）為中心，漸次外擴三個層級，逐一考察《民法典》違約金規(guī)范若干新的體系效應：在“違約責任章”層級，探討法定違約賠償與約定違約金的適用關系（第二部分）；在“合同編”層級，探討約定違約金的特別結構對其適用合同基礎喪失規(guī)則、合同解除規(guī)則所產生的特別影響（第三部分）；在“民法典”層級，探討《民法典》總則編違法背俗等法律行為效力控制機制與違約金司法酌減、事先排除酌減特約之間的體系互動（第四部分）。最后是簡要的結論（第五部分）。
一、違約金規(guī)范：酌減裁量與功能發(fā)展
作為當事人自治安排、設計合同履行障礙救濟方案的工具，約定違約金亦屬于合同自由的體現(xiàn)。在個案的交易情境中，當事人基于具體需要所約定的違約金方案，通常涉及兩種功能取向。第一種功能取向，是立足于預防、遏制違約行為實際發(fā)生的目的，通過約定違約金對債務人施壓，以促其依約行事，故稱為“壓力功能”或“履約擔保功能”。第二種功能取向，是為了節(jié)省事后的損害舉證成本，使債權人更為便捷、充分地獲得債務人對違約損害的補償，故稱為“補償功能”或“損害填補功能”。
違約金的制度史在某種意義上也是違約金雙重功能此消彼長又交織演進的歷史。某一立法例若限制履約擔保的壓力功能，往往也意味著對補償功能的強調和凸顯，但不能認為只要存在違約金限制規(guī)則就是完全否棄了壓力功能，因為不同制度傳統(tǒng)和立法例對雙重功能的權重分配本來就有所差異。普通法系雖然在傳統(tǒng)上以“違約罰金（penalties）無效”原則凸顯違約賠償金（liquidated damages）的主流地位，從而有別于大陸法系由法院介入酌減的控制機制，但從功能比較的視角觀察，“違約罰金無效”所控制的，并非一切具有壓力功能的違約金條款，而是那些在大陸法系傳統(tǒng)下亦應納入酌減控制的過高的違約金。
自1999年《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）以來，我國的違約金學說主流觀點較為強調違約金的賠償功能。以《合同法》第114條第2款后段的酌減規(guī)則配搭原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）（以下簡稱“原《合同法解釋（二）》”）第29條為規(guī)范背景，裁判實踐亦奉行“補償為主，懲罰為輔”的思路，認為“違約金具有補償性和懲罰性雙重性質，合同當事人可以約定高于實際損失的違約金。但……違約金的性質仍以補償性為主，以填補守約方的損失為主要功能，而不以嚴厲懲罰違約方為目的”。在這種將補償性與懲罰性對立的認識之外，晚近的學理開始嘗試從不同的角度論證違約金的履約擔保功能。關于違約金功能的上述比較法共識及其本土性發(fā)展，構成觀察和評估《民法典》違約金規(guī)范更新的基本背景。
《民法典》第585條第2款后段規(guī)定“約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少”。相比《合同法》第114條第2款后段“當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”之規(guī)定，《民法典》第585條第2款表面上只是調整了酌減規(guī)則的表述語序，以“人民法院或者仲裁機構”作為條文表述的主語。但在規(guī)范意涵層面，此一修訂具有“法技術”和“法政策”兩方面的意義。
從比較法類似立法例的規(guī)范表達來看，司法酌減規(guī)則無論以主動句式規(guī)定“法官”或“法院”可以酌減違約金，還是以被動句式規(guī)定“違約金”可被酌減，都凸顯了酌減決定系于司法評價的特點，屬于“司法”酌減。相比之下，《合同法》第114條第2款后段的表述，文義上易生誤解，讓人以為“違約金過高”系債務人申請酌減的前提。就司法酌減的運作邏輯而言，只要違約金責任被觸發(fā)，債務人申請酌減無須具備其他特定前提，“違約金過高”只是法院決定是否酌減、酌減多少的評價因素。
《民法典》第585條第2款后段的更新，使酌減規(guī)則的文義回歸正確的規(guī)范邏輯。違約金司法酌減權雖然屬于債務人的形成訴權，但其運行機制與可撤銷法律行為的撤銷權等形成訴權并不相同。法律行為撤銷權的行使效果在于使法律行為從有效變?yōu)闊o效（《民法典》第155條），撤銷之訴這一形成之訴僅在“檢查”“確認”當事人是否享有撤銷權，即是否具備撤銷事由。相比之下，違約金司法酌減權屬于特殊形態(tài)的形成訴權，其效果并不在于消滅既有法律關系，而是由法院決定變更原有違約金約定的內容。相應地，違約金過高并非申請啟動酌減的前提，債務人申請酌減時亦無須表明欲酌減的幅度，最終的酌減判決亦非僅在“確認”債務人享有酌減權，更在于“形成”不同于原有約定的違約金給付義務。經過修訂形成的《民法典》第585條第2款后段，行文明顯不同于第147條等撤銷權規(guī)則中當事人“有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”的表述，顯示出兩種形成之訴的運作邏輯并不相同，此為第585條第2款后段修訂的法技術意義。
更重要的是，明確人民法院或者仲裁機構“可以”適當減少違約金，凸顯了司法酌減的裁量特征，有助于從解釋論層面重新觀察和發(fā)掘現(xiàn)行立法對違約金功能的規(guī)范定位和權重分配。在個案中，若違約金并未過分高于違約損害，甚至是相當于或低于違約損害，法院并無再行酌減的權力。反過來，法院的裁量空間主要存在于違約金與違約損害相形過高的場合。依《民法典》第585條第2款后段的設計，“可以”意味著此種情形下，法院可以結合個案情況酌減很小的比例，甚至是不予酌減。在違約金偏高于違約損害的情況下，法院可經裁量而決定少酌減，甚至不酌減，其正當基礎顯然已不在于約定違約金的損害補償功能，而在于尊重交易主體通過約定違約金所注入的履約擔保目的。在“北京華普產業(yè)集團有限公司、北京華普投資有限責任公司股權轉讓糾紛案”中，最高人民法院認為系爭違約金約定“一方面固然是為了事先確定違約后的賠償數(shù)額以省卻損害舉證成本，另一方面顯然含有借約定違約金向對方施加履行壓力的意圖，即本案違約金具有履約擔保功能的配置意旨，若不存在私法自治被濫用的情形，當事人的真意應當?shù)玫阶鹬亍�，進而認定不應酌減，說明違約金的履約擔保功能已經開始獲得裁判實踐的重視。
若結合《民法典》形式上采“民商合一”的立法模式這一現(xiàn)實，更能進一步說明第585條第2款后段此項修訂的法政策意義。正如最高人民法院在“上海飛蕾科技有限公司、富士醫(yī)療器材（上海）有限公司合同糾紛案”中所指出的，“……意思自治和誠實信用乃商事活動之基本原則。充分尊重當事人意思自治，是促進商事交易繁榮與發(fā)展之基本前提，而維護誠實信用，則是保障商事活動的基本要求。在商事活動中，各方均應當按照各自真實意思表示簽訂合同并嚴格履行，一方惡意違約導致合同不能履行時，即應當受到相應懲戒以維護正常交易秩序。合同中對于違約條款之約定，是交易各方事先一致約定維護特定商事交易得以正常進行的基礎保障所在，且各方在簽訂合同時即對此了解并接受。因此，當一方違約時，按照合同約定承擔違約責任或進行相關賠償，系商事交易普遍而根本之社會意愿”。有別于普通民事交易，商事交易主體通常具備“評估其違約金負擔的能力”，而第585條第2款后段的修訂，可以為司法酌減時區(qū)別民事交易和商事交易，平衡合同確定性與合理性控制、兼顧交易效率與個案正義留足規(guī)范適用的空間。
綜上，在《民法典》的框架下，約定違約金作為意定的履行障礙救濟方案，既涉及損害之補償，也涉及履約之擔保以及相應的酌減控制。再以體系的視角觀察違約金制度的發(fā)展，就需要厘清“約定”的違約金與“法定”的合同履行障礙救濟機制（如合同基礎喪失、合同解除）的關系，需要厘清違約金與同屬損害填補機制的法定損害賠償責任之間的關系，還需要厘清履約擔保功能及司法酌減控制與法律行為效力一般控制機制的關系。這三方面關系分別規(guī)定于《民法典》外部體系的“合同編”、“違約責任章”和“總則編”，以下根據層級的外擴關系依次展開分析。
二、違約責任章：法定違約賠償與違約金
（一）法定違約賠償與違約金的適用關系
在違約責任的內部，違約金規(guī)范定位之關鍵在于如何處理法定的違約損害賠償和約定的違約金之間的適用關系，具體包括兩方面的問題：其一，約定的違約金可否與法定的違約損害賠償完全并行適用？其二，約定的違約金不足以填補實際違約損害時，可否適用法定違約賠償提供補充性賠償？
關于第一個問題，《民法典》第585條第3款延續(xù)了《合同法》第114條第3款，規(guī)定“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務”，由之可推論，若遲延后涉及替代繼續(xù)履行之法定違約賠償（比如遲延后履行又陷于不能），則如同繼續(xù)履行與遲延違約金的關系，該賠償責任與遲延違約金亦可并行不悖地主張�？梢�，關于針對遲延履行而約定的違約金，《民法典》第585條第3款特設明文，強調其原則上預定的并非違約的全部損害，而僅為遲延損害；反面推論，針對遲延履行以外的其他違約形態(tài)而約定的違約金，原則上應屬于對全部違約損害的預定，亦即法定違約賠償請求權和針對相應違約形態(tài)的違約金請求權之間，若無特別約定，不存在完全并行適用的空間。
存疑的是第二個問題。涉及遲延履行以外的違約形態(tài)時，相應的違約金固然不能和相應的法定違約賠償“完全”并行主張，但若該違約金低于全部違約損害，債權人可否就未被違約金所填補的部分，另行要求“補充性的法定違約賠償”？類似地，當事人特別針對遲延履行約定了違約金后，債務人雖然遲延但最終履行了債務且支付了約定的遲延違約金，若該違約金低于實際造成的遲延損害，也有就遲延損害未被填補部分可否要求補充性賠償?shù)膯栴}。在早期立法中，1982年《中華人民共和國經濟合同法》第35條（1993年修正后為第31條）曾規(guī)定“當事人一方違反經濟合同時，應向對方支付違約金。如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應進行賠償，補償違約金不足的部分。對方要求繼續(xù)履行合同的，應繼續(xù)履行”，允許債權人在違約金之外就不足部分主張補充性的法定賠償。依此，約定違約金被視為當事人預定了違約損害賠償?shù)淖畹皖~。1999年《合同法》未保留該規(guī)定，關于約定違約金原則上預定的究竟是違約損害賠償?shù)目傤~還是最低額，學說上存在不同見解。對此，《民法典》雖然未在第585條關于約定違約金的規(guī)則中作直接回應，但第588條關于違約金、違約定金、法定違約賠償關系的規(guī)范整合為澄清該問題提供了新的體系理由。
《民法典》第588條第1款延續(xù)《合同法》第116條的立場，規(guī)定“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款”；第2款規(guī)定“定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失”。顯然，《民法典》第588條第2款將《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）（以下簡稱《買賣合同解釋》）原第28條之規(guī)定（即“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應高于因違約造成的損失”）提升為一般性規(guī)范。所以，從結構上看，第588條第1款處理的是違約定金和違約金的適用關系，在無特約安排的情況下針對同一事由的違約定金和違約金只能擇一主張；第2款處理的是違約定金和法定違約賠償?shù)倪m用關系，以違約定金作為最低損害賠償額之預定，核心理由在于第586條第2款第1句“但書”規(guī)定維持了《中華人民共和國擔保法》第91條的違約定金20%限額規(guī)則，若不肯認補充性的法定損害賠償，個案中常有賠償不足之虞。
更具意義的是，在《民法典》第588條第1款規(guī)定違約定金和違約金擇一適用的情形下，若守約方選擇主張適用違約定金罰則但不足賠償，根據第588條第2款可要求補充性的法定賠償；若守約方選擇主張支付違約金，則依反對解釋，即使違約金不足以填補實際的違約損害，亦無從如違約定金般就不足部分要求補充性的法定賠償。《民法典》第588條看似只是對《合同法》第116條和《買賣合同解釋》原第28條作了條款編排的合并，但在實質意涵上，關于“違約定金和違約金適用關系”的規(guī)則與涉及“違約定金和法定違約賠償適用關系”的規(guī)則一經整合，第588條第1款“擇一適用”規(guī)則即為第2款“最低損害賠償額預定”規(guī)則提供了反對解釋的背景，“違約金與法定違約賠償?shù)倪m用關系”層面的結論亦呼之欲出，即若無特約，違約金屬于違約損害賠償總額的預定，個案中即便約定的違約金不足以填補實際的違約損害，債權人亦不能就不足部分要求補充性的法定賠償。
（二）違約金司法增額規(guī)則的再定位
違約金與法定違約賠償適用關系的這一定位，在體系上也會影響到對違約金司法增額規(guī)則的定性。從比較法來看，違約金之酌減常有，而增額不常有。以違約金作為最低損害賠償額的德國法，由于肯認違約金不足填補時補充性的法定違約賠償（《德國民法典》第340條第2款），可以排除債權人受限于約定金額而無法獲得完整救濟的風險，也就無須另行配置司法增額制度。與之不同的是法國法。1804年的《法國民法典》并無違約金調整之規(guī)則，當時拒絕設置司法酌減規(guī)則的理由之一是：若欲肯認特殊情形下的司法酌減規(guī)則，則也應該配置特殊情形下的增額規(guī)則，方屬平衡；但如此一來又將全面動搖合同約定的神圣性。直到1975年，基于格式條款實踐中債務人保護的需要，才在法典中置入了一般性的違約金司法酌減規(guī)則，并同時配備了增額規(guī)則（《法國民法典》原第1152條第2款，2016年修法后為第1231-5條第2款）。現(xiàn)行法國法上的違約金是作為損害賠償總額的預定（《法國民法典》1231-5條第1款），約定金額低于損害時，不允許就超出部分主張損害賠償請求權，但在違約金過分低于損害時，則可由法官依職權予以增加。荷蘭法的模式約略屬于上述二者的結合：一方面，債權人不能同時主張指向同一利益的違約金和法定損害賠償（《荷蘭民法典》第6:92條第2款）；另一方面，若能證明依公平原則確有必要，法官可以基于債權人之申請判予違約金之外的補充賠償，該補充賠償與違約金一并作為法定損害賠償?shù)奶娲ǖ?:94條第2款）�？梢�，對于約定金額低于損害的情況，比較法上并非完全遵從當事人自治，而是在不同的前提下允許債權人獲得補充救濟，違約金的司法增額制度屬于其中的一種制度選項。而配置司法增額或類似規(guī)則，往往意味著在違約金與法定違約賠償?shù)年P系上采取的是總額預定的立場。
更關鍵的問題在于如何把握債權人保護的程度，法技術層面即表現(xiàn)為是否設置以及如何設置債權人保護的門檻。德國法采取了違約金和法定損害賠償無縫對接的規(guī)制思路，一旦約定金額低于損害，債權人既可在違約金之外要求補充損害賠償，也可以放棄違約金而選擇主張全部的損害賠償。而設置司法增額規(guī)則，意味著司法裁量因素的介入，但以司法權的裁量修正當事人的自治方案，須具備充分的正當性論證，這一點是違約金對接補充性法定賠償?shù)哪Ｊ剿鶡o須考慮的。正因如此，法國法上也認為違約金的短少必須具有可識別的、相當程度的明顯性，否則不能引發(fā)司法增額。荷蘭法的模式雖被有的學者稱為“違約金的補充”，但從文義上看，該補充賠償機制并不是增加當事人所約定的違約金；而另一方面，僅在“能證明依公平原則確有必要”時法官才能依申請判予補充賠償，該模式又呈現(xiàn)出有別于一般法定損害賠償?shù)淖枚ǖ奶卣鳌?/p>
《民法典》第585條第2款前段規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加”，維持了1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》第20條第2款但書、《合同法》第114條第2款增減并舉的立場。結合違約金原則上屬于損害賠償總額預定的立場，應認為我國法的司法增額規(guī)則并非違約金不足填補時鏈接法定違約賠償作為補充，而是由法院介入裁量決定是否增加、增加多少�！睹穹ǖ洹返�585條第2款前段亦對《合同法》第114條第2款前段作了類似于后段的語序調整，同樣有助于凸顯司法增額酌定特征，引導裁判者發(fā)掘當事人的功能配置意圖。尤其是若當事人約定的違約金自締約時評估誠屬較高，但履行階段債務人的持續(xù)惡意違約又滋生了高于約定金額之損害，為了尊重督促履約功能，此種情形下應傾向于滿足債權人的增額申請。至于司法增額的上限，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕7號）原第16條（經法釋〔2020〕17號修正為第12條）后段采“違約造成的損失”，原《合同法解釋（二）》第28條則規(guī)定以“實際損失”為限，應以前者為當，或應將后者擴張解釋為包括可得利益的全部可賠違約損害。如此一來，也能確保違約金司法增額規(guī)則與《民法典》第588條第2款違約定金配搭補充賠償?shù)囊?guī)則在適用結果上基本匹配。進一步總結可以發(fā)現(xiàn)，《民法典》的違約責任制度規(guī)定了三項填補違約損害的機制，即法定違約損害賠償、違約定金配搭補充性賠償、違約金配搭司法增額。
三、合同編：合同基礎喪失、合同解除與違約金
（一）合同基礎喪失與違約金調整
《民法典》第533條規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。”這是針對合同基礎的嗣后重大變化所作的規(guī)定，提供了由法院或仲裁機構參與調整變更合同內容的機制。第533條與約定違約金的適用關聯(lián)，可從該條的要件和效果兩個層面觀察。
在要件層面，相比原《合同法解釋（二）》第26條，《民法典》第533條將適用情形從“客觀情況”擴張至“合同的基礎條件”，意味著既適用于客觀性合同基礎喪失（“情勢變更”），也適用于主觀性合同基礎喪失。具體到約定違約金場合，需要分別考察合同基礎喪失對“責任成立條件”（即違約觸發(fā)違約金責任）和“違約金責任效果”（如違約金的計算方式）的影響。在違約金責任成立方面，合同基礎嗣后發(fā)生重大變化，若經由第533條變更合同原有安排（比如推遲原定的債務履行期限、變更原定的義務履行標準），會間接影響違約金責任的成立。在違約金具體責任效果方面，客觀性或主觀性合同基礎喪失若動搖了原定計算方式的正當性，亦有訴諸第533條變更計算方式的空間。對比可見，在《民法典》第533條的背景下，動搖違約金責任成立的“合同基礎”主要是違約金所擔保之主債務涉及的合同基礎，其通過左右“違約”評價間接影響了違約金責任；動搖違約金責任效果的“合同基礎”則是“違約金約定”這一“從合同”本身的合同基礎，其直接影響違約金責任的內容。
在效果層面，相比原《合同法解釋（二）》第26條，《民法典》第533條增設了“再協(xié)商”機制，在司法權介入之前，存在由當事人自主形成替代性方案的空間。但若再協(xié)商未果，當事人可以訴請法院變更合同內容并提交變更方案。由于《民法典》第533條第2款規(guī)定法院或者仲裁機構應當“結合案件的實際情況，根據公平原則”作出判決，所以，司法權介入的過程并非僅是“確認”一方提交的變更方案，無論是針對主債務的變更還是針對違約金責任具體內容的變更，只要認為法院可以在雙方提交的不同方案間作選擇，選擇的過程仍具有裁量的特點，進而與第585條第2款違約金司法調整規(guī)則具有相似性。
明確了兩項規(guī)則的關聯(lián)要點，即可進一步考察其在個案中的適用次序。違約金調整規(guī)則和合同基礎喪失規(guī)則均屬誠實信用原則的具體化，抽象來看，違約金調整無論是酌減還是增額，均屬于對約定違約金量身定制的控制規(guī)范，而合同基礎喪失規(guī)則針對的則是一般的合同交易，個案若滿足兩項規(guī)則的要件，似應優(yōu)先適用作為特別規(guī)范的違約金司法調整規(guī)則。但在《民法典》的規(guī)范背景下，結合前述要件方面的分析可見，個案中涉及合同基礎尤其是主債務之合同基礎喪失時，合同基礎喪失規(guī)則的適用效果有可能是動搖違約評價，進而導致違約金責任根本不成立；若適用違約金司法酌減，則是通過認定債務人無過錯來降低違約金，原則上不會完全酌減為零。兩相比較，合同基礎喪失規(guī)則的保護效果比司法酌減更為充分。若認為此時必須優(yōu)先適用違約金司法酌減，則允諾了違約金的債務人和未允諾違約金的債務人（遵行法定違約賠償，可直接適用合同基礎喪失規(guī)則）在合同基礎喪失的情況下將遭遇區(qū)別對待。由于合同基礎喪失并非雙方所能預見，約定違約金的合意本身無從為此種區(qū)別對待提供正當化支持。易言之，無論是否允諾了違約金，債務人獲得合同基礎喪失規(guī)則保護的機會應該是平等的。故筆者認為，在合同基礎喪失場合，若約定的違約金過高，是訴諸合同基礎喪失變更原定合同安排，抑或借助司法酌減通過認定債務人無過錯予以酌減，應交由債務人選擇適用。若合同基礎喪失導致約定的違約金顯屬過低，債權人亦可選擇申請變更約定的違約金數(shù)額或申請違約金司法增額。
需要注意的是，當事人基于主債務的合同基礎喪失而申請變更合同內容后，若依變更之結果適用約定的違約金仍屬過高，則另有再作司法酌減的可能。比如，合同雙方約定了按日累計的遲延違約金，若主債務之合同基礎喪失導致原定合同履行期限被法院所變更推遲，但約定的單日違約金標準本身亦屬過高，則一方面可依變更后的履行期限計算遲延履行的累計天數(shù)，另一方面還可進一步適用司法酌減規(guī)則降低單日違約金的標準。反過來，在不作為義務場合，若違約后出現(xiàn)合同基礎喪失導致不作為義務經變更而被廢止，則此前產生的違約金責任亦不受影響，并有可能適用司法酌減。惟此兩種情況下，司法酌減規(guī)則的適用與合同基礎喪失無涉，而是針對同一違約金責任，兩項規(guī)則先各自基于不同的理由發(fā)揮控制效果，再聯(lián)立適用。
（二）合同解除與違約金
相比《合同法》第97條，《民法典》第566條關于合同解除效果的規(guī)定增設第2款，明確了除非“當事人另有約定”，“合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任”。關于合同解除與違約金等違約責任的關系，當前的學理和實務已較為明確地持肯認立場，《民法典》第566條第2款對此作立法上的確認，有助于法律適用的清晰性，值得肯定。在解釋論方面，涉及違約金責任時尚有以下三個問題可作進一步展開。
其一，《民法典》第566條第2款文義上只針對合同因違約解除的場合，主要涉及行使法定或約定的違約解除權解除合同的情形。但對于雙方經合意解除的情形，或者行使非違約解除權而解除合同的情形，當事人若無特約，亦應維持合同解除與已成立之違約金責任的并行關系。比如，《民法典》第563條第2款規(guī)定：“以持續(xù)履行的債務為內容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方�！边@是針對不定期持續(xù)性合同關系的隨時預告解除權，該解除權與違約與否無涉；但若解除前一方已經違約并觸發(fā)違約金請求權，只是尚未達到成立違約解除權的程度，無論行使隨時預告解除權的是守約方還是違約方，已經成立的違約金責任原則上不受合同解除的影響。理由在于，該解除權的功能僅在避免不定期持續(xù)性合同關系的“永久束縛”效應，若是守約方行使該解除權，不宜直接推定其同時伴隨有豁免違約金責任之意思；若是違約方行使該解除權，否定合同解除和違約金責任的并行關系將使隨時預告解除權異化為違約方擺脫違約責任的“暗門”。
其二，《民法典》第566條第2款的適用限于違約金責任在合同解除前已經成立，即使是違約解除，若違約金請求權尚未被觸發(fā)，亦不涉及合同解除與違約金責任并行適用的問題。比如，合同雙方約定了遲延違約金，但守約方系基于違約方期前拒絕而行使單方解除權（《民法典》第563條第1款第2項），由于尚未涉及履行遲延，無從觸發(fā)約定的遲延違約金，合同解除后自然不能主張遲延違約金。至于合同解除后，由于尚未履行的債務“終止履行”（《民法典》第566條第1款前段），更無繼續(xù)引發(fā)新的違約金責任的問題。
其三，合同解除后，雙方當事人之間還可能存在恢復原狀的清算關系（《民法典》第566條第1款后段），原合同關系中所約定的違約金是否適用于清算義務的履行，應以當事人的意思為斷。比如，買賣合同中針對賣方遲延交付標的物而約定的違約金，并不適用于合同解除后賣方遲延退還買賣價款的情形。但是，若解除的是附有遲延還款違約金的借款合同，借款人退還本金的義務雖屬清算關系的內容，但若當事人未明確排除，應認為清算環(huán)節(jié)的遲延退還仍可適用約定的遲延違約金；理由在于，本金的返還究竟是基于有效合同的義務還是基于合同解除后的清算，經濟意義上并無區(qū)別，繼續(xù)適用原先約定的違約金無悖于當事人之意思。故《民法典》第567條所謂“合同的權利義務關系終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”，根據當事人合意的安排，有時僅限于保留已經成立的違約金責任效果，有時則包括違約金條款繼續(xù)適用于清算階段的義務違反。
四、總則編：背俗違法與違約金酌減及其特約排除
（一）背俗無效、顯失公平與違約金酌減
約定違約金以法律行為作為法技術基礎，在《民法典》總分結構的體例下，自然須處理違約金約定與法律行為一般規(guī)范之間的關系。相應地，違約金的控制并非僅有司法酌減一種途徑，以背俗無效為代表的內容控制之一般規(guī)則對約定違約金亦有適用的余地。
《民法典》第153條第2款規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無效。”該條款是與《民法典》第585條第2款后段的司法酌減規(guī)則相互獨立的兩種控制規(guī)則。在法政策立場上，背俗無效立基于公序良俗的維護，司法酌減則出于誠實信用原則的需要。在法技術邏輯上，司法酌減規(guī)則是對違約金的壓力功能進行限制，以違約金約定有效且違約金已然發(fā)生給付效力為前提；若違約金約定本身構成背俗，則違約金請求權不會產生，并無再作酌減的問題。在適用程序上，背俗無效無待當事人申請即可由法官依職權審查認定，即便合同已經開始履行，亦不妨礙認定其背俗無效；司法酌減則以債務人申請啟動為必要，若債務人已經實際給付了違約金，則不能再援用司法酌減。
但也正是因為違約金存在后端控制的機制，在前端作背俗認定時應注意此種體系分工。德國法對此的處理思路是，在根據《德國民法典》第138條第1款作背俗判斷時，應考慮債務人依第343條要求酌減的可能性。通說認為，基于合同自由原則，違約金的數(shù)額本身是中性的，不能僅因違約金數(shù)額不合比例即認定違約金約定背俗，尚須考慮其他主客觀因素，比如合意的目的、當事人的動機、經濟狀況方面的危險等。總之，由于司法酌減規(guī)則的存在，背俗無效規(guī)則應限于極端情況才適用。
應進一步說明的是，除了評估違約金數(shù)額事項，基于違約金約定的特別規(guī)范結構，違約金所擔保之主債務背俗也會導致違約金約定無效。此種情形下，既然主債務合同本身背俗無效，也不應該允許通過有效的違約金約定間接地促成背俗行為的實際實施。比如夫妻雙方約定女方不得提出離婚，若提出即須支付若干違約金，則不僅“不得離婚”之合意背俗無效，違約金基于從屬性亦構成背俗，也應當否定其效力。需要注意的是，主債務合同背俗無效時違約金約定亦無效，并非緣于其擔保的是不構成法律義務的行為，因為某些行為即便無從上升為法律義務的客體（比如戒煙），亦不妨礙附之違約金以督促行為的實施。而在主債務合同背俗無效的場合，不僅相關行為無從經有效合同構成法律義務的客體，而且正是因為相關行為的背俗性決定了無從經有效合同附加法律拘束力。相應地，以督促實施該行為為目標的違約金約定，也構成背俗的法律行為，易言之，這種背俗評價其實根植于違約金特有的壓力功能之中。
《民法典》第151條與《民法典》第153條第2款具有價值上的親緣性，該條規(guī)定：“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷�！睆姆ㄕ呱蟻碚f，顯失公平規(guī)則依托于公序良俗原則對暴利行為的否定，聚焦合同訂立時的相關情事；司法酌減則是基于誠實信用原則，關注合同整個履行過程的發(fā)展，其檢驗的并非約定本身的公平性，而是合同生效后的發(fā)展過程中有評價意義的各種情事。
德國法上有觀點認為違約金約定本身不涉及給付和對待給付，無適用暴利行為規(guī)則的空間，但在我國法上，該判斷不見得成立。其理由在于，《民法典》第151條的法律效果僅涉及撤銷法律行為，取消了《合同法》第54條“訴請變更合同內容”的規(guī)定，個案中若僅靠司法酌減規(guī)則控制乘人之危而約定的畸高違約金，或有保護不周之虞。另一方面，考慮到《民法典》第151條否棄了分立“乘人之危”和“顯失公平”的規(guī)范思路，以合一規(guī)制的方式強調“乘人之危”的要件地位，亦應重視其與司法酌減規(guī)則在主觀要件及其認定時點方面的分工。故筆者認為，乘人之危導致顯失公平規(guī)則與司法酌減規(guī)則之間可以成立競合關系。相應地，其中一項權利消滅，不妨礙債務人行使另一項權利：若撤銷權因罹于除斥期間而消滅，債務人仍可申請司法酌減；若違約金因已經給付而無從申請司法酌減，債務人仍有可能主張撤銷違約金約定。
個案中，撤銷權和司法酌減權的行使還可能出現(xiàn)聯(lián)動效應。比如債務人在知道可撤銷事由后僅申請司法酌減，應認為其默示放棄了基于顯失公平的撤銷權，撤銷權亦消滅（《民法典》第152條第1款第3項）。若債務人主張基于顯失公平撤銷違約金約定，有觀點認為，此時法官應向債務人釋明：假設不符合撤銷之要件，債務人是否申請酌減。筆者認為，對此尚須結合訴訟之結構再作區(qū)分。若系債權人起訴主張違約金，債務人認為該違約金約定顯失公平主張撤銷，法官作相應之釋明并無不可，蓋此時債務人主張撤銷與其主張自己未違約并無實質不同，依《買賣合同解釋》原第27條第1款（經法釋〔2020〕17號修正為第21條第1款）規(guī)定之精神，有釋明的余地。但若是債務人提起基于顯失公平的撤銷之訴，即使經審理認定該撤銷權并未成立或已消滅，除非債權人提起主張違約金之反訴，否則法官只能駁回債務人撤銷違約金約定的訴訟請求，而無釋明之余地。
（二）事先排除酌減特約與違反強制規(guī)范
《民法典》第585條第2款后段的司法酌減規(guī)則，旨在保護債務人免于因締約時過分樂觀而在履約時承擔畸高的違約金責任。在違約金發(fā)生給付效力后，相應的違約金責任已近在眼前，若債務人此時自愿卸除民法上基于誠實信用原則所提供的酌減保護，拋棄違約金司法酌減權，并無不可。該放棄既可以明示為之，也可通過實際給付違約金默示為之。對已產生的違約金責任的承認亦可構成默示拋棄司法酌減權。
更為疑難的問題是，若雙方在締約時不僅事先約定了過高的違約金，還事先約定排除司法酌減規(guī)則的適用，債務人在違約后可否申請司法酌減？該事先排除酌減的特約是否有效？比較法上多以司法酌減規(guī)則為強制規(guī)范，事先排除的特約是否構成《民法典》第153條第1款所規(guī)定的違反強制規(guī)范的法律行為，從而應認定為無效？
新近的學理意見正反各異。從裁判實踐的發(fā)展看，雖然少數(shù)案件中法院認為從尊重當事人自治出發(fā)，應肯認事先排除特約的效力，但主流的立場仍然傾向于否定其效力，即便締約時債務人允諾了放棄申請酌減，亦不妨礙其嗣后申請啟動酌減，至于是否酌減、酌減多少仍由法院裁量決定。在“張高海與徐玉萍、上海杰尚房地產經紀有限公司房屋買賣合同糾紛案”中，法院對這種否定性立場明確提供了兩方面的理由：其一為，原《合同法解釋（二）》第27條“明確調整違約金以反訴或抗辯的形式提出。反訴、抗辯均屬民事訴訟權利的范疇，訴訟權利不得由當事人以約定的方式任意處分，否則難以保障訴訟程序的安定性和嚴肅性”；其二為，“合同自由和合同嚴守是合同法的基本原則，但是過度的合同自由可能導致最終結果的顯失公平。在約定的違約金低于或過分高于損失，導致結果顯失公平的情形下，賦予當事人請求進行調整的權利，正是體現(xiàn)了合同正義的精神，這也是合同法第一百一十四條第二款的立法本意。如果允許當事人以預先約定的方式放棄請求調整的權利，顯然違背合同法的立法本意”。
第一個理由只是看到司法酌減在形式上通常需經訴訟，而以程序性權利展開分析，忽視了司法酌減權同時也是債務人私法上的實體性權利。司法酌減權雖為形成訴權，但這并不妨礙認定其私權屬性，蓋形成訴權實質上只是須經訴訟方式行使的私法上的形成權。倘若以程序性權利的邏輯一以貫之，債務人在違約金責任成立后（違約金請求權產生后）享有的仍為程序性權利，為何此時就可任由債務人自愿拋棄？另一方面，我國法的司法酌減除了經訴訟程序，亦可在仲裁程序中主張，單純以程序性權利為理由，不見得就能證成此項權利的“公法”屬性。
更具實質意義的是第二個理由。司法酌減規(guī)則是合同自由與合同正義角力的地帶，是借助誠信原則矯正濫用自治的機制，是形式自由和實質公平的平衡木，是抽象自愿性和個案妥當性的調節(jié)器。故在法政策上，司法酌減所貫徹的債務人保護機能并不在當事人自愿處分的范圍。自交易實踐的邏輯觀察，若個案中債權人有能力促使債務人允諾高額的違約金，通常也不難讓其多作一個允諾，事先排除司法酌減規(guī)則的適用。倘以允許事先特約排除酌減為原則，個案中處于優(yōu)勢地位的債權人只要在高額違約金條款之外多加一個排除條款，即可輕松架空《民法典》第585條第2款后段對約定違約金所量身定制的控制機制。是以，原則上不應允許雙方事先特約排除酌減，此乃約定違約金的司法酌減規(guī)則之制度目的使然，前述裁判見解以“合同法的立法本意”立論，值得贊同。
但在明確原則的同時，不能忽視例外。《民法典》形式上采“民商合一”的立法模式，意味著第585條第2款后段及相應的事先特約排除問題所涉及的不僅包括普通民事交易，也包括商事交易。在商事主體經過充分磋商、博弈并達成違約金合意和排除酌減合意后，履行環(huán)節(jié)仍然允許違約方訴諸司法酌減，是否正當，不無可疑。同樣從交易邏輯觀察，商事交易中約定的違約金，形式上固然是為確保主債務履行、預估違約損害而設，但不可否認的是，一方當事人所允諾的違約金作為其交易成本也已被納入對價的決策之中。亦即，違約金的金額和合同價格本身具有交易決策上的實質聯(lián)動關系。類似地，一方當事人若在高額違約金之外還另行允諾提前放棄酌減保護，只要該約定是充分磋商的結果，亦應認為事先卸除酌減保護與合同價格之間存在實質聯(lián)動關系。甚至在競爭性締約場合，債務人很可能恰恰是通過主動允諾提前放棄酌減，贏得了締約機會，若允許其在違約后反悔而申請啟動酌減，反而有害于正當?shù)氖袌龈偁幹刃颍焕诜�(wěn)定的交易預期和交易效率。
筆者認為，司法酌減規(guī)則的目的是防止私法自治被濫用而損害合同正義，限制特約排除酌減的邊界亦應止步于此。在商事交易領域，若事先排除特約是充分磋商而形成，特別是明確約定雙方均事先放棄申請酌減的場合，應尊重其效力，以維護合同機會利益、合同對價利益的實質安排。司法酌減“保護債務人”的典型功能本身難謂構成一種公共利益，稱得上公共利益的或許應該是債務人保護和交易秩序維護之間的平衡，違約金的限制及其反限制（例外允許特約排除酌減）正是這種平衡的技術表達。采民商分立的德國法，以《德國商法典》第348條明定商人允諾的違約金不可申請酌減，理由在于商人能夠充分評估高額違約金的意義。而在我國，即使立法上未對此種情形特設明文，當事人的特約其實可以扮演類似于《德國商法典》第348條的角色，即私法主體可以“私人立法”的方式，在特定情形下有效地限制司法酌減規(guī)則的適用。當然，《德國商法典》第348條并不妨礙基于背俗無效、一般交易條款控制、誠實信用原則等其他規(guī)范控制商人所允諾的違約金；類似地，即使在我國法上允許商事交易的特定情形事先特約排除司法酌減，個案中的違約金約定仍非毫無限制，乘人之危導致顯失公平、背俗無效等規(guī)范仍可發(fā)揮一般的限制作用，只是適用時應恪守此類一般規(guī)范自身的門檻。
最后需要說明的是，雖然筆者主張原則上應否認事先排除酌減特約的效力，亦即司法酌減規(guī)則具有“主體性”的半強制規(guī)范的特點，但不意味著此類無效的排除特約屬于《民法典》第153條第1款所規(guī)定的違反強制規(guī)范而無效的法律行為。理由在于，第153條第1款的主要功能在于溝通私法以外管制法的價值觀，并評估此類價值觀對民法上法律行為效力的應有影響，故其所規(guī)定的“強制性規(guī)定”并不包括民法內部基于維護私法自治，或防止濫用自治而設置的強制規(guī)范。司法酌減規(guī)則本于誠實信用原則，旨在“切除私法自治可能滋生的腫瘤”，其法政策基礎蘊含于私法體系的內部，雖原則上也屬于不容當事人意定排除的強制規(guī)范，卻并非《民法典》第153條第1款所調整的范圍。
五、結論
本文的體系性考察，可以根據違約金這一合同工具的基本結構作簡要總結。違約金責任的成立要件包括“無效力瑕疵的違約金約定”和“違約”。違約金責任成立后既有違約金請求權之效果，也有司法調整的問題，還涉及和其他合同救濟機制的適用關系。
在違約金約定的效力瑕疵方面，《民法典》第153條第2款的背俗行為無效規(guī)則、第151條乘人之危導致顯失公平的可撤銷規(guī)則亦可發(fā)揮控制功能。鑒于違約金另有特設的司法酌減機制，背俗無效規(guī)則應限于極端情形適用。顯失公平撤銷權與司法酌減權的規(guī)范重心有所不同，可構成競合關系，個案適用時或有聯(lián)動效應。在違約評價方面，若違約金所擔保的主債務合同基礎喪失，《民法典》第533條提供的變更合同機制可能修正原有的合同義務安排，影響違約評價，進而間接導致違約金責任部分不成立或全部不成立。
在違約金請求權方面，若違約金約定這一合同涉及合同基礎喪失，可依《民法典》第533條訴請增減違約金請求權。這種變更機制與司法調整的增減規(guī)則構成競合關系，可由當事人選擇適用。在司法酌減方面，《民法典》第585條第2款后段表述的修訂，明確了司法酌減作為特殊的形成之訴系于司法評價的特點，同時凸顯了司法酌減的裁量特征，為發(fā)掘違約金的履約擔保功能、提升商事交易效率留出了規(guī)范空間。對于事先排除酌減的特約，基于司法酌減的規(guī)范目的，除非是商事交易充分磋商的結果，否則應認定為無效，但該特約本身并非違反強制規(guī)范的違法法律行為。違約金與法定違約賠償?shù)倪m用關系方面，借助《民法典》第588條關于定金與違約金、定金與法定違約賠償適用關系之規(guī)則，可推論無特約時，約定違約金預定的是損害賠償之總額。若債權人主張了違約金但不足填補違約損害，則只能訴諸《民法典》第585條第2款前段的司法增額，后者同樣具有司法裁量的特點，從而有別于補充性的法定賠償。違約金與合同解除的關系方面，包括違約解除在內的合同解除原則上都不應影響已經成立的違約金責任；若合同解除后涉及清算關系，約定的違約金是否繼續(xù)適用則應取決于當事人的意思。