□根據(jù)案件的實際情況，如果能夠認(rèn)定這種誤判可歸責(zé)于不法侵害者本人，那就應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)人的主觀認(rèn)知為準(zhǔn)，按照他所想象的情境賦予其較大的侵入權(quán)限，這就是正當(dāng)防衛(wèi)中的“誤判特權(quán)”。
□合理誤判的范圍內(nèi)，防衛(wèi)人有權(quán)采取在行為當(dāng)時看來為及時、有效制止侵害所必要的反擊措施，該措施給侵害人帶來的一切損害皆可為正當(dāng)防衛(wèi)的合法化效果所覆蓋。
眾所周知，作為緊急權(quán)的一種，正當(dāng)防衛(wèi)往往發(fā)生在千鈞一發(fā)、刻不容緩的危急時刻，不僅預(yù)留給行為人思考和反應(yīng)的時間極為有限，而且還會使行為人處于精神緊張、情緒激動的心理狀態(tài)之中，從而令其辨識和決斷能力出現(xiàn)下降。于是，防衛(wèi)人有可能誤將較輕侵害認(rèn)作較重侵害，或者誤將已經(jīng)結(jié)束的侵害認(rèn)作仍在進(jìn)行的侵害。根據(jù)案件的實際情況，如果能夠認(rèn)定這種誤判可歸責(zé)于不法侵害者本人，那就應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)人的主觀認(rèn)知為準(zhǔn)，按照他所想象的情境賦予其較大的侵入權(quán)限，這就是正當(dāng)防衛(wèi)中的“誤判特權(quán)”。在此，僅針對誤判特權(quán)問題中關(guān)于侵害嚴(yán)重程度的誤判展開分析：
誤判特權(quán)問題在防衛(wèi)限度領(lǐng)域內(nèi)具體表現(xiàn)為：雖然現(xiàn)實存在正在進(jìn)行的不法侵害，但防衛(wèi)人對侵害行為的強(qiáng)度和危險性作了過分嚴(yán)重的估計，進(jìn)而采取較為激烈的防衛(wèi)手段給侵害人造成了重大損害；從事后來看，防衛(wèi)人當(dāng)時其實只需采取更為輕緩的反擊措施，就足以及時、有效地制止不法侵害。結(jié)合司法實踐來看，筆者認(rèn)為，對于不法侵害的嚴(yán)重程度應(yīng)當(dāng)采取防衛(wèi)人個人化的事前判斷標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)將一名配備了防衛(wèi)人認(rèn)識能力的理性標(biāo)準(zhǔn)人置于行為當(dāng)時的情境之中，以他所認(rèn)識到的侵害事實作為判斷防衛(wèi)限度的基礎(chǔ)。
誤判的可歸責(zé)性與事前判斷視角的選定
在防衛(wèi)人對侵害強(qiáng)度發(fā)生誤判的情形下，之所以需要采取行為當(dāng)時的判斷視角，從而將誤判的風(fēng)險更多地分配給侵害者承擔(dān)，理由在于：
1.正當(dāng)防衛(wèi)是其他公民代侵害人履行排險義務(wù)的行為，防衛(wèi)人為此付出的合理額外成本，只能算在一手制造了沖突的侵害人身上。不法侵害的成立，意味著利益沖突是由被防衛(wèi)者以違反法義務(wù)的方式引起的。故侵害人本來就在法律上負(fù)有停止侵害、排除沖突境地的義務(wù)。假如侵害人自行履行了該義務(wù)，并在終止沖突的過程中付出了必要的成本，那么該損失自然只能由他自己承擔(dān)。若侵害人本人拒不履行該義務(wù)，而是由其他公民以防衛(wèi)的方式出面制止了不法侵害，則可以認(rèn)為是防衛(wèi)者代侵害人履行了后者自己所負(fù)有的義務(wù)。從這種義務(wù)的代行當(dāng)中，侵害人能夠享有到一定的好處。因為：一方面，一旦防衛(wèi)人成功阻止了實害結(jié)果的發(fā)生，則侵害人的犯罪行為即止于未遂，他所承擔(dān)的刑事責(zé)任就存在降低的可能；另一方面，在未造成任何損害的情況下，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法中“無損害即無救濟(jì)”的原則，他還能免于擔(dān)負(fù)民事?lián)p害賠償?shù)呢?zé)任。既然如此，侵害人在從中獲益的同時，也理應(yīng)承受防衛(wèi)人為平息這場利益沖突所可能給自己帶來的種種風(fēng)險。由侵害人與防衛(wèi)人雙方的信息不對稱所決定，后者為消除沖突所需耗費(fèi)的成本，往往會高于前者。因此，由防衛(wèi)人合理誤判所產(chǎn)生的這種額外成本，就不能由防衛(wèi)人、而應(yīng)當(dāng)全部由侵害人自己來承受。換言之，在合理誤判的范圍內(nèi)，防衛(wèi)人有權(quán)采取在行為當(dāng)時看來為及時、有效制止侵害所必要的反擊措施，該措施給侵害人帶來的一切損害皆可為正當(dāng)防衛(wèi)的合法化效果所覆蓋。
2.防衛(wèi)人對侵害性質(zhì)發(fā)生的合理誤判，處在侵害人實際支配的區(qū)域之內(nèi)。這里區(qū)分以下兩類情形來加以分析：
�。�1）如果侵害人蓄意制造假象引起對方誤判，那么誤判風(fēng)險自然可歸責(zé)于他。對于搶劫、強(qiáng)奸、敲詐勒索等侵害來說，成功排除或者削弱對方的意志自由是實現(xiàn)侵害目的的關(guān)鍵所在。因此，使用虛假的假象令對方產(chǎn)生自身生命和健康仿佛已危在旦夕的錯覺，進(jìn)而在恐懼心理支配下放棄反抗，就是一種理想的作案方式。這時，誤判的形成也就成為侵害手段不可或缺的內(nèi)在組成部分。不過，在這種“極限施壓”的侵害策略中，防止對方強(qiáng)烈反抗的效果總是與刺激對方絕地反擊的風(fēng)險相伴。當(dāng)受侵害者產(chǎn)生誤判時，固然有可能如侵害者所期望的那樣，受侵害者迫于壓力不得不俯首帖耳，但也可能出現(xiàn)另一種情況，即受侵害者不甘束手就擒，為了擺脫險境而采取極端激烈的手段拼死抗擊。因此，一旦侵害人有意地選擇這種方式，他就不能只是怡然享受由此所生的收益，而是同時也需要自行承擔(dān)其中包含的風(fēng)險。
�。�2）即便防衛(wèi)人的誤判并非侵害者有意引起，但只要誤判的發(fā)生處在合理的范圍之內(nèi)，則侵害者對此至少已有所預(yù)見或者具有預(yù)見的可能性。受侵害人或者第三人之所以會對侵害行為的危險性發(fā)生誤解，是因為其判斷能力發(fā)生了下降，而認(rèn)知能力出現(xiàn)減弱的原因不外乎是：侵害發(fā)生的環(huán)境容易使人陷入驚慌失措的精神狀態(tài)，或者侵害以迅雷不及掩耳之勢降臨，給人留下的反應(yīng)時間過于短暫。在此情況下，由防衛(wèi)人認(rèn)知能力的減弱所產(chǎn)生的誤判風(fēng)險可歸責(zé)于侵害者。一則，特定作案時間、空間和對象都是侵害人選擇的結(jié)果，他事先完全能夠預(yù)見到這種時空條件會導(dǎo)致對方高估侵害的嚴(yán)重程度，從而作出與侵害實際危險不相稱的激烈反應(yīng)。二則，盡管侵害人所選取的作案情境未必是侵害能夠成功的前提，但這種情境往往會起到出其不意、趁其不備的效果，從而在一定程度上提高侵害得手的勝算。三則，許多侵害行為本來就具有不受控制地溢出侵害人原定計劃的風(fēng)險。
3.侵害人引起的誤判，有時本身就足以升高侵害的客觀嚴(yán)重程度。比如，在侵害人使用仿真手槍實施搶劫行為的場合，不法侵害絕非單純只對財產(chǎn)法益構(gòu)成威脅。一方面，誤判的形成會使受侵害者的自我決定權(quán)遭到侵犯。如上述情況，盡管侵害人所持的手槍不具有擊發(fā)功能，但這并不意味著被脅迫人僅面臨著財產(chǎn)法益的侵害。因為，由于被脅迫人誤以為自己面對的是一把真槍，故其被迫處于必須在交付財物和被當(dāng)場擊斃這兩種惡害之間進(jìn)行抉擇的困境之中�？梢姡幻{迫者對假武器信以為真的認(rèn)識狀態(tài)直接導(dǎo)致其自由決定的空間遭受了大幅度限制。另一方面，使用假冒的武器還可能引發(fā)周圍公眾的恐慌，從而對社會秩序造成沖擊。
防衛(wèi)者個人化之標(biāo)準(zhǔn)人形象的證成
既然由防衛(wèi)人合理誤判所產(chǎn)生的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由侵害人來承擔(dān)，那么我們就需要預(yù)先設(shè)定一個標(biāo)準(zhǔn)人，將其置于案發(fā)當(dāng)時的具體情境之中，看他將會作出怎樣的判斷，以此評判防衛(wèi)人的認(rèn)知及反擊行為是否處在合理范圍之內(nèi)。如果標(biāo)準(zhǔn)人和防衛(wèi)人一樣會產(chǎn)生誤判、進(jìn)而采取與現(xiàn)實防衛(wèi)行為大體相當(dāng)?shù)募ち曳磽舸胧蔷涂梢哉J(rèn)為行為人的誤判是合理的；反之，若標(biāo)準(zhǔn)人并不會高估侵害的危險性，那就說明該誤判并不合理。由于對侵害行為的認(rèn)知，直接與防衛(wèi)主體的年齡、性別、智力等因素相關(guān)，故標(biāo)準(zhǔn)人的設(shè)定必然面臨一個問題，即應(yīng)當(dāng)如何配置該標(biāo)準(zhǔn)人的先天資質(zhì)和后天素養(yǎng)。筆者主張，防衛(wèi)限度中標(biāo)準(zhǔn)人的設(shè)定應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)人本人，而非抽象一般人的能力為基礎(chǔ)。理由如下：
第一，脫離了防衛(wèi)人能力的一般人標(biāo)準(zhǔn)，不足以合理地劃定誤判特權(quán)的邊界。當(dāng)防衛(wèi)人能力與一般人能力完全一致、防衛(wèi)人與一般人均會發(fā)生誤判時，不存在爭議。故在此著重討論以下兩種情形。
�。�1）防衛(wèi)人能力高于一般人能力，一般人會發(fā)生誤判，而防衛(wèi)人卻不會。事實上，即便是主張一般人標(biāo)準(zhǔn)說的學(xué)者，大多也都認(rèn)同應(yīng)當(dāng)將防衛(wèi)人本人基于較高能力而認(rèn)識到的事實納入防衛(wèi)限度的判斷基礎(chǔ)，或者認(rèn)為這里的一般人并非抽象的平均人，需要結(jié)合防衛(wèi)人所處的社會交往圈子、從事的職業(yè)以及擔(dān)負(fù)的社會角色等個體因素來加以具體化。但問題在于：首先，與一直以來困擾現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論的特別認(rèn)知問題相仿，一旦在行為人能力優(yōu)于平均人能力的情況下承認(rèn)特別認(rèn)知對于防衛(wèi)限度的決定性意義，那就說明單憑一般人標(biāo)準(zhǔn)一己之力是無法準(zhǔn)確界定防衛(wèi)限度的。其次，人的社會角色具有多方面、多層次性，對社會角色的界定越精準(zhǔn)，就越需要緊密聯(lián)系性別、年齡、受教育程度、智識水準(zhǔn)等個人化指標(biāo)。故一旦根據(jù)防衛(wèi)人所處的社會角色對一般人進(jìn)行具體化，則與防衛(wèi)人能力相關(guān)的一切因素就將難以阻擋地悉數(shù)涌入考量的視域，以社會角色為基礎(chǔ)的一般人的認(rèn)識能力也將愈加接近于行為人本人的認(rèn)識能力。
�。�2）防衛(wèi)人能力低于一般人能力，防衛(wèi)人發(fā)生了誤判，而一般人卻不會。不妨再以上述情況為例，當(dāng)侵害人掏出一把玩具槍指向被脅迫者逼迫其交出財物時，由于這把槍的外形過于夸張，一般人一眼就能分辨是玩具槍。但由于被脅迫人是高度近視，故仍將之錯認(rèn)為真槍，繼而掄起木棍猛砸侵害人頭部導(dǎo)致其死亡。這時，究竟應(yīng)當(dāng)以一般人還是行為人的認(rèn)識能力為準(zhǔn)，就取決于：由防衛(wèi)人認(rèn)知能力過低所引發(fā)的風(fēng)險，是否應(yīng)當(dāng)由侵害人來承擔(dān)？筆者的回答是肯定的。因為，既然侵害人敢于動用某種一般人均不會認(rèn)為是真武器的物件去實施搶劫，那就說明他事先已經(jīng)認(rèn)識到，至少有可能認(rèn)識到：由于被搶劫者的認(rèn)識能力較低，故即便使用假武器，也足以產(chǎn)生巨大的震懾作用。這樣一來，防衛(wèi)人因出現(xiàn)誤判而反應(yīng)過激的風(fēng)險，自當(dāng)歸責(zé)于侵害人，也理應(yīng)由他自行承受。
第二，采取防衛(wèi)人個人化的標(biāo)準(zhǔn)人形象，并不會導(dǎo)致關(guān)于誤判是否合理的判斷喪失客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)。針對本文所主張的觀點，難免會有人提出質(zhì)疑：如果以防衛(wèi)人自身能力作為設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)人的基礎(chǔ)，就可能使標(biāo)準(zhǔn)人與防衛(wèi)人完全同一，令前者失去評價和規(guī)制現(xiàn)實防衛(wèi)行為的功能，進(jìn)而導(dǎo)致凡是防衛(wèi)人發(fā)生的誤判都會被認(rèn)定為合理。但是，只要我們對標(biāo)準(zhǔn)人的“力素”和“心素”進(jìn)行了區(qū)分，這種顧慮就自然煙消云散。
某人要在正當(dāng)防衛(wèi)的過程中避免給侵害人造成不必要的損害，需要同時具備“力”和“心”這兩方面的條件。在“力”的方面，他需要具備一定的認(rèn)知和行動能力；在“心”的方面，他需要抱有將損害控制在為制止侵害、保護(hù)法益所必要之范圍內(nèi)的謹(jǐn)慎態(tài)度�！胺佬l(wèi)行為不得過當(dāng)”是防衛(wèi)人所承擔(dān)的一項法律義務(wù)，發(fā)出這種期待的只能是法規(guī)范，而不能是某個個人。因為，要求公民謹(jǐn)慎地把握防衛(wèi)強(qiáng)度，這是法秩序基于規(guī)范目的和政策考量對所有社會成員發(fā)出的統(tǒng)一要求；法規(guī)范可以承認(rèn)公民的能力有大小，卻無法容忍公民遵守防衛(wèi)限度要求的態(tài)度有差別。所以，個人化的標(biāo)準(zhǔn)人形象僅僅是根據(jù)行為人的實際能力去確定標(biāo)準(zhǔn)人的“力素”，但并沒有以防衛(wèi)人本人對防衛(wèi)行為所持的現(xiàn)實態(tài)度為圭臬，去確定標(biāo)準(zhǔn)人的“心素”。對標(biāo)準(zhǔn)人“心素”的確定，始終須以一名理想的守法公民對待防衛(wèi)行為的應(yīng)有態(tài)度作為基礎(chǔ)。既然正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的宗旨在于保障法益免受不法侵害，一名守法公民應(yīng)當(dāng)堅守的底線是，不得任由個人情緒腐蝕自己作為一名守法公民對于防衛(wèi)限度本應(yīng)懷有的謹(jǐn)慎態(tài)度，不能聽?wèi){感情沖動削弱自己正確判斷侵害事實、把握反擊強(qiáng)度的基本能力。因此，一旦具體個案中的防衛(wèi)人，在對待防衛(wèi)行為的謹(jǐn)慎態(tài)度上落后于標(biāo)準(zhǔn)的守法公民，那么防衛(wèi)人所發(fā)生的誤判便不具有合理性，他也不再享有誤判特權(quán)。
第三，以防衛(wèi)人本人的能力作為設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)人的基礎(chǔ)，并不會沖擊不法與責(zé)任的階層劃分。一些學(xué)者之所以主張采用一般人標(biāo)準(zhǔn)，在很大程度上是考慮到：從犯罪論體系的定位來看，正當(dāng)防衛(wèi)沒有爭議地歸屬于違法性階層，作為違法阻卻事由基礎(chǔ)的容許規(guī)范，其功能在于為所有人提出一個客觀的、普遍適用的行為準(zhǔn)則；但如果對防衛(wèi)限度的判斷采取了防衛(wèi)人個人化的標(biāo)準(zhǔn)，那就意味著違法判斷與責(zé)任判斷的標(biāo)準(zhǔn)歸于混同，這勢必嚴(yán)重危及不法與責(zé)任的區(qū)分。筆者對此有不同看法。
首先，“一般人標(biāo)準(zhǔn)—行為人標(biāo)準(zhǔn)”的兩分法，難以成為不法與責(zé)任的界分依據(jù)。的確，自從人的不法理論將故意、過失等主觀要素從責(zé)任階層前移至不法階層之后，大陸法系刑法學(xué)的主流觀點認(rèn)為，不法與責(zé)任的基礎(chǔ)均包含決定規(guī)范，但二者所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)有所不同：不法中的決定規(guī)范指向的是社會一般人，而責(zé)任中的決定規(guī)范才指向具體個案中的行為人。但是，這種學(xué)說本身就存在重大疑問。其一，“一般人標(biāo)準(zhǔn)—行為人標(biāo)準(zhǔn)”兩分法的適用范圍僅限于過失犯，它在故意犯中毫無用武之地。即便在人的不法理論那里，作為主觀構(gòu)成要件要素的故意以及與之相關(guān)的事實認(rèn)識錯誤，也始終是以具體行為人本人事實上的認(rèn)識作為判斷依據(jù)，這里并無所謂“社會一般人”的容身之所。其二，只有當(dāng)行為規(guī)范以個案中的行為人為對象得到了具體化之后，它才能真正實現(xiàn)一般預(yù)防的功能。行為規(guī)范的形式效力與實際效能不可混為一談；一般預(yù)防在立法和司法兩個不同層面上的實現(xiàn)形態(tài)，也應(yīng)加以區(qū)分。停留在立法層面上的行為規(guī)范僅僅是因為具有形式上的法律效力才成為公民的行動準(zhǔn)則；由這種準(zhǔn)則的高度概括性和抽象性所決定，它離引導(dǎo)行為、預(yù)防犯罪這一目標(biāo)的真正實現(xiàn)還相距甚遠(yuǎn)。要使公民確切地獲知行為規(guī)范的要求，還必須求助于以個案為基礎(chǔ)的司法層面。在司法階段，一般預(yù)防的實現(xiàn)方式不再是提出抽象的規(guī)則，而是通過個案中的歸責(zé)判斷將行為規(guī)范的適用條件清晰、詳盡地展現(xiàn)在國民面前。正是因為不法屬于刑法教義學(xué)和刑事司法的范疇，正是因為人的不法理論在把主觀要素納入不法的同時就已經(jīng)將歸責(zé)判斷引進(jìn)到了不法當(dāng)中，故不法中的行為規(guī)范要想在現(xiàn)實生活中而非紙面上發(fā)揮一般預(yù)防的機(jī)能，就不能僅僅滿足于發(fā)出抽象的行為規(guī)則，而必須超越立法層面的形式效力，以個案中現(xiàn)實的行為人而非虛擬的抽象一般人的能力為基礎(chǔ)明示其要求�？梢姡耙话闳恕袨槿恕钡亩撃芊裾嬲蔀椴环ㄅc責(zé)任的界分標(biāo)準(zhǔn)，這本來就是大可質(zhì)疑的。
其次，在本類型的誤判中，事前判斷所要確定的不是能否排除行為人的責(zé)任，而是應(yīng)否賦予行為人以侵入權(quán)利。盡管對于階層體系劃分的具體標(biāo)準(zhǔn)爭議重重，但人們基本能夠達(dá)成一個共識，即不法關(guān)注的問題是，是否存在某種為法規(guī)范所不容許的法益侵害事實，而責(zé)任意圖回答的問題則是，法秩序可否就某一法益侵害事實向行為人發(fā)出責(zé)難。假如像全面事前標(biāo)準(zhǔn)說那樣，認(rèn)為在防衛(wèi)人對侵害事實發(fā)生誤判的場合，正當(dāng)防衛(wèi)成立與否取決于防衛(wèi)人一方的可非難性，那么由于這時關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定實際上已等同于針對行為人的歸責(zé)判斷，故采取防衛(wèi)人個人化的標(biāo)準(zhǔn)或許確有混淆不法和責(zé)任的危險�？墒�，正當(dāng)防衛(wèi)不是單純的行為許可，而是一種賦權(quán)事由，那么在防衛(wèi)人對侵害強(qiáng)度發(fā)生誤判的場合，盡管筆者也支持關(guān)于防衛(wèi)限度的判斷應(yīng)當(dāng)站在行為當(dāng)時來進(jìn)行，但與全面事前標(biāo)準(zhǔn)說不同，事前標(biāo)準(zhǔn)在這里的應(yīng)用并非意在認(rèn)定防衛(wèi)人是否值得譴責(zé)，而是為了確定誤判風(fēng)險是否處在侵害者的答責(zé)空間之內(nèi)，進(jìn)而需要由他自行承擔(dān)�？梢姡谠撆袛嘀�，行為人能力的運(yùn)用與防衛(wèi)人的非難可能性問題毫無關(guān)聯(lián)，它所聚焦的始終是侵害人法益值得保護(hù)性的下降程度及其忍受義務(wù)的范圍。因此，防衛(wèi)人個人化的標(biāo)準(zhǔn)人形象并沒有將原屬責(zé)任的問題帶入不法，從而抹殺兩大階層的分野。
�。ü�(jié)選自《正當(dāng)防衛(wèi)：理念、學(xué)說與制度適用》一書。作者為中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師）