摘要：《九民紀(jì)要》第5條及華工案之后，以資本維持原則、減資程序?yàn)榇淼墓痉ㄉ系膹?qiáng)制性規(guī)定，不再導(dǎo)致投資方與目標(biāo)公司之間的對(duì)賭協(xié)議無效，而僅使其陷入“履行不能”。這涉及一系列橫跨公司法與民法之新問題，有研討必要�，F(xiàn)金補(bǔ)償、股權(quán)回購等金錢債務(wù)的履行因違反資本維持原則受阻，構(gòu)成法律上（自始）一時(shí)不能，是傳統(tǒng)民法教義“金錢債務(wù)無履行不能”之例外。該一時(shí)不能應(yīng)類推適用《合同法》第110條（《民法典》第580條），產(chǎn)生一個(gè)法定寬限期，相應(yīng)遲延違約責(zé)任不會(huì)被一并免除。減資程序與履行不能無關(guān)，應(yīng)將其細(xì)分為債權(quán)人保護(hù)程序和股東會(huì)減資決議：前者可強(qiáng)制執(zhí)行，以之阻礙投資方的股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)，正當(dāng)性存疑；后者涉及越權(quán)代表，且與股權(quán)回購決議為等價(jià)關(guān)系，其欠缺將導(dǎo)致股權(quán)回購約定效力待定。現(xiàn)金補(bǔ)償約定之有效，亦以相應(yīng)利潤分配決議即現(xiàn)金補(bǔ)償決議為必要。
關(guān)鍵詞：資本維持原則；現(xiàn)金補(bǔ)償；股權(quán)回購；越權(quán)代表；與公司對(duì)賭
目錄
一、引言：一道跨部門法難題
二、違反資本維持原則是否為履行不能？
（一）司法實(shí)踐大體采履行不能說
（二）現(xiàn)有研究均否定履行不能說
（三）履行不能說之反思與證成
三、履行不能在對(duì)賭協(xié)議中的法律后果
（一）違反資本維持原則所致一時(shí)不能之教義學(xué)構(gòu)造
（二）一時(shí)不能導(dǎo)致的遲延違約責(zé)任是否被一并免除？
四、未完成減資程序是否為履行不能？
（一）債權(quán)人保護(hù)程序無關(guān)乎履行不能
（二）股東會(huì)減資決議或涉及越權(quán)代表
1.《九民紀(jì)要》第5條第2款之瑕疵及與第1款之沖突
2. 減資決議與股權(quán)回購決議或?yàn)榈葍r(jià)關(guān)系
3. 減資決議闕如使股權(quán)回購約定效力待定
4. 華工案之得失與《九民紀(jì)要》第5條第3款之漏洞
五、結(jié)論
一、引言：一道跨部門法難題
對(duì)賭協(xié)議在我國資本市場(chǎng)中頗為普遍，常見于私募股權(quán)投資和風(fēng)險(xiǎn)投資（PE/VC）、上市公司重大資產(chǎn)重組等領(lǐng)域。[1]其也稱為“估值調(diào)整機(jī)制”（Valuation Adjustment Mechanism），并有多種含義。[2]在司法實(shí)踐中，以2019年11月《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（下稱《九民紀(jì)要》）第5條的規(guī)定為代表，對(duì)賭協(xié)議主要涉及現(xiàn)金補(bǔ)償（也稱為金錢補(bǔ)償、業(yè)績補(bǔ)償）和股權(quán)回購兩類約定。[3]此外，依對(duì)賭主體不同，對(duì)賭協(xié)議還可分為與公司對(duì)賭、與股東對(duì)賭、同時(shí)與公司和股東對(duì)賭等。本文的討論對(duì)象為與公司對(duì)賭，不過為表述方便，亦籠統(tǒng)稱為對(duì)賭協(xié)議。
對(duì)賭協(xié)議并未見于我國立法，而是由司法調(diào)整，主要有兩個(gè)里程碑式案例。其一為2012年“海富案”，最高人民法院再審判決：投資方與目標(biāo)公司（下稱公司）對(duì)賭因違反資本維持原則而無效，但與目標(biāo)公司股東（下稱股東）對(duì)賭則為有效。[4]其二為2019年“華工案”，江蘇省高級(jí)人民法院二審判決：與公司對(duì)賭亦為有效；不過，受制于《公司法》第142條等規(guī)定，對(duì)賭協(xié)議或“履行不能”。[5]之后的《九民紀(jì)要》第5條亦持類似立場(chǎng)：與公司對(duì)賭雖為有效，但可能因違反資本維持原則、未完成減資程序等而無法強(qiáng)制履行。與公司對(duì)賭無效已成歷史，對(duì)賭有效的時(shí)代已經(jīng)來臨。[6]
當(dāng)然，與公司對(duì)賭有效并非問題之終結(jié)，而僅開啟了對(duì)賭協(xié)議“履行不能”之序幕。這是一道典型的跨部門法難題。其雖依舊涉及單純的公司法問題，如資本維持原則之違反在實(shí)體層面如何判定、在程序?qū)用嬗烧l判定等。[7]但其同時(shí)還關(guān)乎一系列橫跨公司法與民法之問題，即公司法上的諸多強(qiáng)制性規(guī)定，如何與民法規(guī)則一道，影響對(duì)賭協(xié)議之履行。具體而言：
其一，違反資本維持原則是否以及如何導(dǎo)致對(duì)賭協(xié)議的履行不能。華工案與《九民紀(jì)要》第5條均對(duì)此予以肯定，并適用《合同法》第110條（《民法典》第580條第1款與之內(nèi)容相同）。但是，對(duì)賭協(xié)議中的現(xiàn)金補(bǔ)償和股權(quán)回購（價(jià)款）義務(wù)都是金錢債務(wù)，而一般認(rèn)為，金錢債務(wù)并無履行不能，《合同法》第110條亦僅適用于非金錢債務(wù)。從資本維持原則之違反，到對(duì)賭協(xié)議之履行不能，其法理基礎(chǔ)與法律依據(jù)何在？進(jìn)一步，如果違反資本維持原則導(dǎo)致履行不能，其法律后果為何，在教義學(xué)上是如何阻礙現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)冉疱X債務(wù)之履行；又是否會(huì)一并免除與履行不能相伴隨的履行遲延之違約責(zé)任？
其二，未完成減資程序是否以及如何導(dǎo)致對(duì)賭協(xié)議的履行不能。與華工案不同，《九民紀(jì)要》第5條規(guī)定，未完成減資程序也阻礙股權(quán)回購義務(wù)之履行。據(jù)此，法院無權(quán)強(qiáng)制公司減資，而必須先減資、再回購。[8]鑒于投資方與公司對(duì)簿公堂時(shí)，公司往往不會(huì)主動(dòng)減資，所謂與公司對(duì)賭有效而非無效之規(guī)定，是否會(huì)淪為“一句空話”？[9]但若法院有權(quán)強(qiáng)制公司減資，一如華工案，減資程序又不復(fù)為履行障礙。此種兩難如何處理？
除了少數(shù)實(shí)務(wù)界人士的論述，在理論層面，無論公司法學(xué)界還是民法學(xué)界，對(duì)以上兩方面的問題迄今暫無研究。[10]本文嘗試作這方面的努力。注意，無論公司法還是民法，均無對(duì)賭協(xié)議的專門規(guī)定，且公司法上的諸多強(qiáng)制性規(guī)定，亦從未提及履行不能或其他合同法上之后果。因此，以上問題的解答，不僅要妥當(dāng)運(yùn)用合同法上的一般規(guī)則與原理，亦需深刻體察公司法上的強(qiáng)制性規(guī)定之規(guī)范目的，并將兩者融會(huì)貫通。鑒于目前流行的公司法與民法之交叉研究多由公司法學(xué)者貢獻(xiàn)，從公司法視角出發(fā)，[11]本文從民法視角出發(fā)的公司法與民法之交叉研究，亦可視為一種新的研究方向和有益補(bǔ)充。
本文是一個(gè)解釋論研究。只要《公司法》承認(rèn)資本維持原則，并有相應(yīng)強(qiáng)制性規(guī)定，為避免對(duì)賭協(xié)議的執(zhí)行與資本維持原則相沖突，對(duì)賭協(xié)議在違反該原則時(shí)就應(yīng)予以限制：與公司對(duì)賭無效也好，與公司對(duì)賭有效但履行受限也罷，都是限制之手段。倘若立法論上否認(rèn)資本維持原則，其違反自不應(yīng)影響對(duì)賭協(xié)議之效力或履行，但此為公司法理論之大哉問，適用場(chǎng)景無遠(yuǎn)弗屆，非本文所應(yīng)和所能處理。[12]
二、違反資本維持原則是否為履行不能？
依據(jù)《九民紀(jì)要》第5條及華工案，資本維持原則不復(fù)為與公司對(duì)賭的無效事由，僅構(gòu)成其履行障礙。但該障礙的法律性質(zhì)和法律依據(jù)為何，頗可探討。
（一）司法實(shí)踐大體采履行不能說
在華工案中，江蘇省高級(jí)人民法院指出，投資方與公司之間的對(duì)賭協(xié)議應(yīng)具備“履行可能性”，包括“法律上及事實(shí)上的履行可能”�！毒琶窦o(jì)要》“征求意見稿”第6條也有類似規(guī)定：對(duì)賭失敗時(shí)，若“不存在履行的法律障礙”，投資方有權(quán)請(qǐng)求履行；若“存在法律上不能履行的情形的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第一百一十條”，駁回投資方的請(qǐng)求。
前述兩者都認(rèn)為，違反資本維持原則將導(dǎo)致對(duì)賭協(xié)議“履行不能”。其邏輯似乎為，既然資本維持原則不再影響合同效力，合同就有效；既然影響合同履行，合同就履行不能。當(dāng)然，兩者也有區(qū)別：華工案認(rèn)為，違反資本維持原則同時(shí)涉及法律不能和事實(shí)不能；《九民紀(jì)要》“征求意見稿”第6條僅提及法律不能，間接否認(rèn)事實(shí)不能。后者可資贊同。華工案中，法院關(guān)于系爭股權(quán)回購條款“具備事實(shí)上的履行可能”有兩點(diǎn)理由：其一，股權(quán)回購價(jià)款的支付不會(huì)減損公司資產(chǎn)，亦不會(huì)損害公司對(duì)其他債權(quán)人的清償能力；其二，投資方兼有股東和債權(quán)人身份，若允許公司拒絕回購，“不僅損害[投資方]作為債權(quán)人應(yīng)享有的合法權(quán)益，亦會(huì)對(duì)[公司]股東及該公司債權(quán)人的利益造成侵害，有違商事活動(dòng)的誠實(shí)信用原則及公平原則”。[13]以上理由關(guān)乎公司、股東、公司債權(quán)人的利益保護(hù)等問題，都與相應(yīng)法律規(guī)定有關(guān)，即涉及回購條款在法律上的履行不能，而與事實(shí)不能無關(guān)。
但是，無論事實(shí)不能還是法律不能，都會(huì)遭遇以下“釜底抽薪”的質(zhì)疑：現(xiàn)金補(bǔ)償、股權(quán)回購等義務(wù)均為金錢債務(wù)，而《合同法》第110條的履行不能僅限于非金錢債務(wù)，且學(xué)理上一般認(rèn)為金錢債務(wù)無履行不能。[14]此外，《合同法》第109條關(guān)于金錢債務(wù)的違約責(zé)任亦未提及履行不能�；蛟S基于此擔(dān)心，正式發(fā)布的《九民紀(jì)要》第5條舍棄了前述“征求意見稿”中的《合同法》第110條、“法律上不能履行”等表述，而僅保留了實(shí)質(zhì)結(jié)論：若投資方“主張實(shí)際履行”違反資本維持原則等公司法上的“強(qiáng)制性規(guī)定”，其訴訟請(qǐng)求將被駁回。此種留白，折射出問題的棘手，但也為學(xué)理闡釋預(yù)留了空間。
（二）現(xiàn)有研究均否定履行不能說
以金錢債務(wù)無履行不能為前提，目前主要有兩種關(guān)于違反資本維持原則之法律后果的解讀，分別評(píng)述如下。
其一，履行遲延說。其要旨為：金錢債務(wù)無履行不能，公司違反現(xiàn)金補(bǔ)償、股權(quán)回購等義務(wù)僅構(gòu)成履行遲延。公司就該遲延無免責(zé)事由，故應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、遲延損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。不過，繼續(xù)履行“存在基于公司資本規(guī)制的法律障礙”，故參考美國法上的Thoughtworks案，“應(yīng)在合同有效的前提下實(shí)現(xiàn)違約責(zé)任承擔(dān)方式的靈活性與多元化，并綜合運(yùn)用合同法與公司法、實(shí)體法與程序法機(jī)制，可以基于公司的財(cái)務(wù)狀況，在資本維持的前提下延期或分期支付補(bǔ)償或回購款”。[15]該說的缺陷較為明顯。其未真正解釋，既然債務(wù)人負(fù)有繼續(xù)履行的義務(wù)，為何又可以“在資本維持的前提下”延期或分期履行該義務(wù)。目前的理由，如借鑒美國法判例、“綜合運(yùn)用合同法與公司法、實(shí)體法與程序法”等，均較為含混牽強(qiáng)。
此外，該說關(guān)于公司不能免于承擔(dān)遲延違約責(zé)任的分析也難謂有力。其認(rèn)為，對(duì)賭協(xié)議具有高風(fēng)險(xiǎn)等特質(zhì)，公司“沒有實(shí)現(xiàn)約定的業(yè)績指標(biāo)，屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”，而非情勢(shì)變更或不可抗力，故不能免責(zé)。[16]這固無問題，但是，沒有實(shí)現(xiàn)約定業(yè)績指標(biāo)是否構(gòu)成情勢(shì)變更或不可抗力，主要涉及現(xiàn)金補(bǔ)償、股權(quán)回購等義務(wù)之產(chǎn)生、變更或消滅，而非該義務(wù)（產(chǎn)生后）之遲延。[17]既然該說認(rèn)為現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)攘x務(wù)已經(jīng)產(chǎn)生且陷入遲延，似無再分析情勢(shì)變更或不可抗力之必要。其實(shí)，該說忽略了，公司遲延履行金錢債務(wù)，業(yè)績未達(dá)標(biāo)雖是原因之一，但更重要的原因?qū)崬樵撜f也曾提及的“基于公司資本規(guī)制的法律障礙”。正是基于后者，公司即使有相當(dāng)凈資產(chǎn)，依然可能有權(quán)暫緩履行。對(duì)于公司能否以資本維持原則為由，免除隨一時(shí)不能而來的遲延履行責(zé)任，該說并無說明（下文予以詳述）。
其二，“法定抗辯”說。其亦認(rèn)同金錢債務(wù)無履行不能，并“直接將資本維持的有關(guān)規(guī)定視為法定抗辯”。該抗辯為“一時(shí)抗辯”，公司有權(quán)拒絕投資方的繼續(xù)履行請(qǐng)求；若抗辯事由消失，公司仍有義務(wù)繼續(xù)履行。因?yàn)槭强罐q，自“不陷入履行遲延”。[18]
該說以“法定抗辯”解釋金錢債務(wù)暫無需履行，較前一學(xué)說有所進(jìn)步，但仍有若干盲區(qū)及缺陷。內(nèi)容層面的盲區(qū)為：（1）前述法定抗辯如何影響現(xiàn)金補(bǔ)償、股權(quán)回購等金錢債務(wù)的產(chǎn)生、消滅或履行，從而使公司有權(quán)暫緩履行債務(wù)？例如，所謂法定抗辯，是指抗辯還是抗辯權(quán)？抗辯權(quán)以請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生且未消滅為前提，需當(dāng)事人自行主張；抗辯通常對(duì)應(yīng)于請(qǐng)求權(quán)的未產(chǎn)生或已消滅，由法院依職權(quán)審查。[19]該說多次提及公司可針對(duì)投資方的請(qǐng)求提出“抗辯”，且“無消滅對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的效力”，并將其與同時(shí)履行抗辯（權(quán)）類比。[20]這似乎是采抗辯權(quán)而非抗辯的理解，但卻缺乏說明和理由。（2）前述法定抗辯為何可以使公司“不陷入履行遲延”，進(jìn)而無需承擔(dān)遲延違約責(zé)任？該說目前僅就公司享有延期履行的“法定抗辯”有實(shí)質(zhì)分析；對(duì)公司為何不陷入遲延和無需承擔(dān)遲延違約責(zé)任，則無類似實(shí)質(zhì)論證。
更關(guān)鍵的缺陷在于“法定抗辯”之依據(jù)。該說主要訴諸《公司法》第166條第5款。其認(rèn)為，投資方即使以債權(quán)人身份向公司主張權(quán)利，也應(yīng)履行其作為股東在公司法上的義務(wù)。《公司法》第166條第5款規(guī)定，股東在利潤分配違法時(shí)必須向公司返還利潤。據(jù)此推論，若不符合利潤分配條件，投資方作為股東無權(quán)受領(lǐng)利潤，而公司則可對(duì)其利潤分配請(qǐng)求提出抗辯�；谫Y本維持原則，現(xiàn)金補(bǔ)償、股權(quán)回購亦應(yīng)符合利潤分配的條件，故公司也可提出類似抗辯。[21]但是，這僅能解釋作為股東的投資方應(yīng)當(dāng)受制于前述公司法規(guī)定，未必能解釋作為債權(quán)人的投資方也應(yīng)受制于此。
注意，投資方無權(quán)受領(lǐng)利潤，以及公司有權(quán)抗辯，均針對(duì)投資方在公司法上的利潤分配請(qǐng)求權(quán)，并未涉及投資方在合同法上的金錢債權(quán)。這并非投資方兼為債權(quán)人和股東，需履行雙重義務(wù)；而涉及投資方的合同法權(quán)利與公司法義務(wù)之沖突。這是探討前述法定抗辯之依據(jù)時(shí)，應(yīng)先予明確之前提。誠然，在價(jià)值判斷上不難得出公司法上的資本維持原則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于合同法所保障之合同權(quán)利，以免法律體系的內(nèi)在矛盾。但是，若徑以《公司法》第166條第5款為依據(jù)，因其欠缺配套法律效果，依然無法妥當(dāng)判定公司的金錢債務(wù)在合同法上之命運(yùn)，包括該“法定抗辯”是抗辯還是抗辯權(quán)、是否一并免除公司的遲延違約責(zé)任等�？傃灾浴豆痉ā返�166條第5款作為“法定抗辯”之依據(jù)，造法空間過大，欠缺堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。
一種潛在的改進(jìn)方案是類推適用《民法總則》第153條第1款并結(jié)合《公司法》第166條第5款。前者規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。”（《民法典》第153條第1款與之內(nèi)容相同）在解釋上，該條的但書或可成為基于強(qiáng)制性規(guī)定，調(diào)整無效之外的法律行為其他效力狀態(tài)之依據(jù)。[22]若再進(jìn)一步，使之成為基于強(qiáng)制性規(guī)定調(diào)整法律行為“內(nèi)容”之依據(jù)，則前述“法定抗辯”至少可以此為據(jù)。然而，這實(shí)為前述第153條第1款作為“轉(zhuǎn)介條款”的不能承受之重。因?yàn)椋瑥恼{(diào)整法律行為的效力擴(kuò)張至調(diào)整法律行為的內(nèi)容，明顯背離文義；而且，基于強(qiáng)制性規(guī)定調(diào)整法律行為的內(nèi)容實(shí)乃一般規(guī)則，為解決個(gè)別問題而創(chuàng)設(shè)一般規(guī)則，將產(chǎn)生難以逆料的體系效應(yīng)，并不可取。
（三）履行不能說之反思與證成
與《民法總則》第153條第1款功能相似且更對(duì)癥的“轉(zhuǎn)介條款”，是《合同法》第110條第1項(xiàng)：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；……”華工案以此為據(jù)，《九民紀(jì)要》對(duì)此不無疑慮，現(xiàn)有研究則一概反對(duì)。[23]而這均與一個(gè)根深蒂固的觀念有關(guān)：金錢債務(wù)無履行不能。但金錢債務(wù)真無履行不能嗎？由于是流行甚至公認(rèn)的民法教義，[24]且適用范圍遠(yuǎn)不止于對(duì)賭協(xié)議，故限于題旨，以下僅論證該教義之部分例外——金錢債務(wù)至少有法律上（自始）一時(shí)不能。
所謂金錢債務(wù)無履行不能，在我國法上，應(yīng)指金錢債務(wù)不適用以《合同法》第110條為代表的履行不能規(guī)則。其他法律規(guī)則雖也可能關(guān)乎金錢債務(wù)的履行，但并非履行不能。例如，當(dāng)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)僅包括相應(yīng)生活必需品時(shí)，依據(jù)《民事訴訟法》第244條第1款等規(guī)定，金錢債務(wù)無法被執(zhí)行。這并非履行不能，而是執(zhí)行法上的責(zé)任財(cái)產(chǎn)限制。[25]又如，在破產(chǎn)情形下，金錢債務(wù)人可能無任何財(cái)產(chǎn)，但會(huì)被免除部分或全部債務(wù)，亦與履行不能無關(guān)。于此，金錢債務(wù)的免除并非源于履行不能，而源于破產(chǎn)法規(guī)則之適用；在邏輯上，破產(chǎn)中的債務(wù)免除反倒以此前存在金錢債務(wù)為前提。
同許多法律教義一樣，金錢債務(wù)無履行不能很可能輾轉(zhuǎn)源自德國法。在德國，學(xué)說上的類似表述為“人皆須有錢”或“人不可無錢”（Geld muß man haben, Geld hat man zu haben），其要義為：第一，金錢債務(wù)不適用《德國民法典》第275條以及第283條關(guān)于履行不能的規(guī)則。因?yàn)樵诼男胁荒軙r(shí)，若債務(wù)人可歸責(zé)，非金錢債務(wù)仍需轉(zhuǎn)化為損害賠償債務(wù)（金錢債務(wù)）；而金錢債務(wù)卻無此必要。第二，金錢債務(wù)人必須有錢，若無錢則有可歸責(zé)性。因此，其既不能因?yàn)闊o錢而消滅金錢債務(wù)，亦不能因?yàn)闊o錢而免除遲延違約責(zé)任。[26]
在德國法上，“人不可無錢”的教義人盡皆知，但并非普世真理，而是有適用場(chǎng)景或限度——只有當(dāng)經(jīng)濟(jì)上清償能力之欠缺造成金錢債務(wù)人履行困難時(shí)，金錢債務(wù)才無履行不能。[27]在其他場(chǎng)合，金錢債務(wù)仍或有履行不能。[28]除了不難想見的外幣之債的履行不能，德國法上還曾有一個(gè)判例涉及與本文主題近似的情形，頗可參考。在該案中，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，債務(wù)人因行政機(jī)關(guān)依據(jù)《德國金融事業(yè)管理法》作成的臨時(shí)支付禁令而無法履行到期的金錢債務(wù)，構(gòu)成“法律上一時(shí)不能”；《德國民法典》第275條的履行不能雖指永久不能，但可類推適用于此，故債務(wù)人在一時(shí)不能期間無需履行其金錢債務(wù)。[29]可見，“人不可無錢”以及類似的“金錢債務(wù)無履行不能”等教義，與其他法律教義、理論或規(guī)則一樣，都有適用邊界。執(zhí)著于教義而忽視其邊界，容易流于偏頗或絕對(duì)。
以上學(xué)理之澄清，旨在破除“金錢債務(wù)無履行不能”之固有觀念的禁錮。這只是第一步。在現(xiàn)行法上，還需經(jīng)由以下法律解釋和實(shí)質(zhì)論證，方能證成對(duì)賭協(xié)議中的現(xiàn)金補(bǔ)償、股權(quán)回購等金錢債務(wù)，會(huì)因違反資本維持原則而陷入法律上一時(shí)不能。
其一，《合同法》第110條的非金錢債務(wù)之履行不能、第109條的金錢債務(wù)無履行不能（后者與《民法典》第579條實(shí)質(zhì)相同），均指永久不能，不包括一時(shí)不能。換言之，金錢債務(wù)有無一時(shí)不能，現(xiàn)行法并無明定，只能訴諸上述規(guī)定的類推適用。
其二，金錢債務(wù)的一時(shí)不能應(yīng)當(dāng)類推適用《合同法》第109條抑或第110條，取決于兩者的規(guī)范目的�！逗贤ā返�109條的金錢債務(wù)無履行不能，即便不效仿德國法，以債務(wù)人欠缺經(jīng)濟(jì)能力（清償能力）為限，至少也應(yīng)排除部分法律不能之情形。不然，《合同法》第109條與“法律不能”所對(duì)應(yīng)的其他法律規(guī)定之沖突就無可避免——其他法律所直接禁止者，卻為《合同法》第109條所允許，且可經(jīng)由國家公權(quán)力而強(qiáng)制執(zhí)行，這是不可想象的。
當(dāng)然，如果有避免沖突的其他手段，仍無需承認(rèn)金錢債務(wù)的法律不能。例如，法律上的自始永久不能可以且應(yīng)當(dāng)由合同違法無效制度取代，嗣后永久不能也應(yīng)當(dāng)由情勢(shì)變更制度取代。就法律上的一時(shí)不能而言，若為嗣后一時(shí)不能，由于當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見其后的法律政策變化，情勢(shì)變更依然可以適用；但是，若為自始一時(shí)不能，情勢(shì)變更、不可抗力等均無用武之地，欲避免合同法與其他法律之沖突，唯一途徑便是承認(rèn)法律上的一時(shí)不能。這正是對(duì)賭協(xié)議所處之情境：《公司法》上的資本維持原則等規(guī)定，自始即為對(duì)賭協(xié)議雙方所知，并于事后導(dǎo)致公司相應(yīng)金錢債務(wù)的一時(shí)履行不能。因此，為避免《合同法》第109條與《公司法》資本維持原則等有關(guān)規(guī)定之沖突，一方面不應(yīng)當(dāng)類推適用《合同法》第109條關(guān)于金錢債務(wù)無永久不能之規(guī)定，另一方面，則理應(yīng)類推適用《合同法》第110條關(guān)于非金錢債務(wù)有永久不能之規(guī)定，從而承認(rèn)公司的金錢債務(wù)陷入法律上自始一時(shí)不能。
總結(jié)而言，華工案所明示、《九民紀(jì)要》第5條所隱含的公司之現(xiàn)金補(bǔ)償、股權(quán)回購等金錢債務(wù)，因違反資本維持原則而陷入履行不能，應(yīng)指法律上（自始）一時(shí)不能，《合同法》第110條有類推適用余地。這雖與“金錢債務(wù)無履行不能”的流行教義不符，但實(shí)為該教義之盲點(diǎn)或例外，而非前述司法實(shí)踐之缺陷。此外，鑒于履行不能的抗辯也是一項(xiàng)法定抗辯，履行不能說亦可視為上文“法定抗辯”說的修正與發(fā)展，兩者殊途同歸。
三、履行不能在對(duì)賭協(xié)議中的法律后果
（一）違反資本維持原則所致一時(shí)不能之教義學(xué)構(gòu)造
違反資本維持原則所致的法律上一時(shí)不能，應(yīng)為一項(xiàng)抗辯，而非抗辯權(quán)。[30]抗辯權(quán)意味著公司的放棄自由，適合于僅涉及公司自身利益的場(chǎng)景。但是資本維持原則的首要目的并非維護(hù)公司私益，而是維護(hù)公司債權(quán)人利益，后者代表公共利益。故是否符合資本維持原則，不宜完全交由公司自行決定，而應(yīng)由法院（基于相應(yīng)程序規(guī)則）依職權(quán)判定。而且，與抗辯權(quán)相比，抗辯之定性也不會(huì)加重法院的負(fù)擔(dān)：在判定是否違反資本維持原則時(shí)，法院可以要求公司提交資產(chǎn)狀況的證據(jù)，并由投資方質(zhì)證，無需自行查明。
前述一時(shí)不能，不應(yīng)簡單類推適用《合同法》第110條關(guān)于永久不能之規(guī)定。類推適用通常指構(gòu)成要件之“類推”和法律后果之“適用”。[31]但前述一時(shí)不能的后果有別于永久不能，故涉及要件和后果的雙重類推�！逗贤ā返�110條并未正面規(guī)定履行不能的法律后果，對(duì)于各種永久不能，法無明定意味著解釋的疑義（如各種履行不能是權(quán)利消滅抗辯還是抗辯權(quán)）；但對(duì)于一時(shí)不能，卻意味著其法律后果的類推適用有更廣闊的空間。
首先，反面觀之，前述一時(shí)不能的法律后果不宜機(jī)械類推永久不能的消滅抗辯，即視資本維持原則之違反，有關(guān)金錢債務(wù)時(shí)而發(fā)生、時(shí)而消滅。在教義學(xué)上，無論金錢債務(wù)反復(fù)發(fā)生、消滅，還是其對(duì)應(yīng)的合同約定反復(fù)生效、不生效，都是以符合或違反資本維持原則作為金錢債務(wù)或其對(duì)應(yīng)約定之“條件”。但此種條件反復(fù)出現(xiàn)并產(chǎn)生法律后果，明顯不同于通常的條件僅于成就或不成就時(shí)產(chǎn)生一次性后果。這不僅需要大幅改造民法上既有的條件理論，在合同約定附條件的場(chǎng)合，亦有悖于法律規(guī)定（如《民法典》第158條）。
其次，正面言之，違反資本維持原則導(dǎo)致的一時(shí)不能，不應(yīng)影響金錢債務(wù)的發(fā)生，而應(yīng)僅影響其內(nèi)容即履行期限。潛在方案有二：
（1）自動(dòng)延期（展期）。在約定的履行期限屆至?xí)r，若公司狀況不符合資本維持原則，其金錢債務(wù)的履行期限自動(dòng)延后至符合資本維持原則之時(shí)；若曾經(jīng)符合、但投資方請(qǐng)求履行時(shí)不符合資本維持原則，依然適用延期規(guī)則，履行期限尚未屆至。
（2）法定寬限期。在約定的履行期限屆至?xí)r，若公司狀況不符合資本維持原則，公司被賦予一個(gè)法定寬限期，該期限自動(dòng)延后至公司狀況符合資本維持原則之時(shí)。除延期和寬限期的差別外，其他均與自動(dòng)延期方案相同。
前述兩個(gè)方案的共同優(yōu)點(diǎn)為，在不影響合同約定效力和金錢債務(wù)發(fā)生的前提下，確保資本維持原則可以基于公司資產(chǎn)狀況的變化而隨時(shí)介入對(duì)賭協(xié)議之履行。兩者的不同在于，履行期限的自動(dòng)延長意味著金錢債務(wù)尚未屆期，邏輯上自動(dòng)排除了遲延違約責(zé)任；法定寬限期不具有此等效果，公司是否承擔(dān)遲延違約責(zé)任，尤其是能否基于資本維持原則而免責(zé)，仍需另行判斷。這避免了以邏輯判斷取代價(jià)值判斷，更具有包容性，更勝一籌。
（二）一時(shí)不能導(dǎo)致的遲延違約責(zé)任是否被一并免除？
公司因資本維持原則之介入暫緩履行金錢債務(wù)，事實(shí)上顯有遲延。但這是否導(dǎo)致公司在法律上承擔(dān)遲延違約責(zé)任（包括遲延違約金責(zé)任），取決于以下兩點(diǎn)。
其一，資本維持原則的規(guī)范目的。法律上一時(shí)不能往往意味著事實(shí)層面的遲延，但是，決定法律上一時(shí)不能的資本維持原則，卻未必要一并左右隨一時(shí)不能而來的遲延違約責(zé)任。資本維持原則是“公司財(cái)產(chǎn)向股東單向流出的攔水壩”，旨在當(dāng)公司“資本”（資產(chǎn)、利潤等）低于有關(guān)底線標(biāo)準(zhǔn)時(shí)暫時(shí)阻止公司財(cái)產(chǎn)的流出，[32]于此即暫緩公司對(duì)投資方的金錢債務(wù)之履行，確保公司狀況符合有關(guān)底線標(biāo)準(zhǔn)。至于在暫緩金錢債務(wù)的履行之余，是否還應(yīng)一并免除公司因該暫緩履行而基于合同約定或法律規(guī)定可能承擔(dān)的遲延違約責(zé)任，并非資本維持原則之所問。形象言之，其職責(zé)僅為“攔水”（暫緩債務(wù)履行），而不包括“去水”（消滅遲延履行債務(wù)）；其僅為履行不能事由，而非免責(zé)事由。當(dāng)然，遲延違約責(zé)任作為金錢債務(wù)，其履行亦受制于資本維持原則，自不待言。
其二，公司的可歸責(zé)性。公司陷入一時(shí)不能而履行遲延，在法律層面源于資本維持原則，在事實(shí)層面源于公司的資產(chǎn)、利潤等狀況低于有關(guān)底線標(biāo)準(zhǔn)。公司就兩方面的原因均有可歸責(zé)性：其自始知曉或應(yīng)當(dāng)知曉資本維持原則的有關(guān)規(guī)定及其適用可能；資產(chǎn)、利潤等狀況低于有關(guān)底線標(biāo)準(zhǔn)，也屬于公司經(jīng)營的正常風(fēng)險(xiǎn)。
綜上，公司因違反資本維持原則所致的一時(shí)不能而遲延履行金錢債務(wù)，既不能基于資本維持原則免責(zé)，自身亦有可歸責(zé)性，理應(yīng)承擔(dān)法定的遲延違約責(zé)任以及約定的違約金責(zé)任。如果以違約責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任為由，放棄可歸責(zé)性要件，結(jié)論更無不同。
鑒于我國公司法以及資本市場(chǎng)深受美國影響，以下以美國的一個(gè)判例為例，闡釋和檢討其在對(duì)賭場(chǎng)景中拒絕適用遲延違約金之邏輯。該案中，相關(guān)合同約定為：“一旦[公司]就本合同[第7.1.2條]項(xiàng)下的付款義務(wù)存在違約，即應(yīng)以前述[第7.1.2條的]欠付款項(xiàng)為本金計(jì)算利息，年利率為百分之十三（13%）�！盵33]盡管該約定并無違約金之表述，但從內(nèi)容來看，其將遲延履行期間的法定利息調(diào)整為更高的約定利息，仍為逾期利息即遲延違約金之約定。故該案關(guān)鍵在于，前述違約金約定是否有效以及能否適用。
法院并未質(zhì)疑前述違約金約定的效力，但否認(rèn)其在該案中可以適用。說理大致如下：首先，界定何為“違約”（default）。根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，其為“法定或約定義務(wù)之不履行（omission）或履行不符合法定或約定義務(wù)（failure）”。其次，認(rèn)定公司并未“違約”�；谫Y本維持等法律規(guī)則，投資方無權(quán)請(qǐng)求公司履行股權(quán)回購義務(wù)；換言之，股權(quán)回購義務(wù)尚未發(fā)生，自無“違約”問題。最后，前述違約金約定以公司“違約”為前提，既然前提不成就，違約金自不適用。[34]
基于上文分析，不難發(fā)現(xiàn)該美國判例的說理瑕疵：基于資本維持等法律規(guī)則，投資方固然無權(quán)請(qǐng)求公司履行股權(quán)回購義務(wù)，但不意味著該義務(wù)尚未發(fā)生，從而邏輯上即可排除“違約”即履行遲延。于此，法院實(shí)質(zhì)上是以“違約”尚未發(fā)生的邏輯判斷，取代了對(duì)資本維持等法律規(guī)則之規(guī)范目的的解釋與探求。
但該案還有后續(xù)。前述違約金約定源自該案審理時(shí)美國風(fēng)險(xiǎn)投資協(xié)會(huì)（NVCA）《示范合同》的標(biāo)準(zhǔn)文本。該案宣判后，美國風(fēng)險(xiǎn)投資協(xié)會(huì)于2018年初修改了前述條款，不僅刪除了“違約”之表述，還強(qiáng)調(diào)“無論任何原因”（for any reason），公司都要賠償約定利息，以求規(guī)避該案所確立之規(guī)則。其特別指出，此種近似于逾期利息的約定有重要意義，可以督促公司積極履行債務(wù)（其法律背景為，公司履行債務(wù)是否符合資本維持等法律規(guī)定，主要由公司董事會(huì)基于商業(yè)判斷規(guī)則決定[35]），以及一定程度上賠償投資方的遲延損失。[36]這更反映了，前述美國判例徑以“違約”的字典定義解決問題，不無草率之嫌，罔顧了當(dāng)事人約定（或者法定）的遲延違約責(zé)任，大體上仍為合理的風(fēng)險(xiǎn)利益分配之安排。
相比而言，在上文關(guān)于法律上一時(shí)不能的德國判例中，德國聯(lián)邦最高法院對(duì)于邏輯和價(jià)值之界分就有更清醒和深刻的認(rèn)識(shí)。其指出，就導(dǎo)致該案金錢債務(wù)一時(shí)不能的法律規(guī)定而言，其規(guī)范目的之實(shí)現(xiàn)均不以有關(guān)金錢債務(wù)的自動(dòng)延期或展期（Stundung），即邏輯上排除遲延違約責(zé)任為必要，由此肯定了金錢債務(wù)人的遲延違約責(zé)任。[37]
我國法院尚未面臨類似問題。在華工案中，法院雖支持了投資方關(guān)于股權(quán)回購的罰息即遲延違約金之請(qǐng)求，但其背景為該案公司的金錢債務(wù)并無履行不能。前述比較法上一時(shí)不能的遲延違約責(zé)任問題，在我國法上如何發(fā)展，仍有賴于司法實(shí)務(wù)之智慧。
四、未完成減資程序是否為履行不能？
在對(duì)賭場(chǎng)合，公司在股權(quán)回購義務(wù)發(fā)生時(shí)通常為股份公司。[38]依據(jù)《公司法》第142條，股份公司僅能在減資等少數(shù)情形回購股權(quán)。對(duì)此，華工案與《九民紀(jì)要》第5條都承認(rèn)，該第142條是“強(qiáng)制性規(guī)定”，可推論卻截然不同：華工案認(rèn)為，只要屬于以減資為目的的回購，公司的回購義務(wù)即為法律上履行可能，減資程序本身并非回購義務(wù)的法律障礙；若公司長期拖延，法院可徑直判決公司支付回購價(jià)款。相反，《九民紀(jì)要》第5條第2款規(guī)定，公司未完成減資程序的，投資方回購股權(quán)的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予駁回。換言之，除了違反資本維持原則，未完成減資程序也成為對(duì)賭協(xié)議履行不能的事由之一。
未完成減資程序的法律后果為何，不可一概而論。首先須澄清，《公司法》第142條的減資和《九民紀(jì)要》第5條第2款的“減資程序”，均不應(yīng)包括減資之變更登記（《公司法》第179條第2款），否則將出現(xiàn)學(xué)者擔(dān)心的回購與減資在邏輯上之順序顛倒。[39]前述減資程序主要限于兩部分內(nèi)容：一為債權(quán)人保護(hù)程序，二為關(guān)于減資的股東會(huì)決議或股東大會(huì)決議（下稱股東會(huì)決議），即減資決議。兩者的法律意義不盡相同，分別予以探討。
（一）債權(quán)人保護(hù)程序無關(guān)乎履行不能
債權(quán)人保護(hù)程序主要見于《公司法》第177條：減資時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單；應(yīng)當(dāng)通知債權(quán)人并公告，債權(quán)人在一定期限內(nèi)有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保。目前已有判決將減資程序等同于《公司法》第177條，并以公司不符合該規(guī)定為由，否定投資方的股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)。[40]
筆者認(rèn)為，債權(quán)人保護(hù)程序與履行不能無關(guān)。前述第177條的各項(xiàng)內(nèi)容在法律上和事實(shí)上均有履行可能，若公司不主動(dòng)履行，法院可強(qiáng)制執(zhí)行，包括由公司自行履行和由他人代為履行。債權(quán)人保護(hù)程序至多為投資方請(qǐng)求股權(quán)回購的前置程序，而非實(shí)質(zhì)障礙。投資方永遠(yuǎn)可以先請(qǐng)求履行債權(quán)人保護(hù)程序，再請(qǐng)求支付股權(quán)回購價(jià)款。
在排除履行不能之選項(xiàng)后，債權(quán)人保護(hù)程序作為股權(quán)回購之履行障礙，法理基礎(chǔ)與法律依據(jù)何在，頗費(fèi)思量。鑒于股權(quán)回購約定無效之選項(xiàng)基于《九民紀(jì)要》第5條第1款亦被排除，債權(quán)人保護(hù)程序大致僅可能影響股權(quán)回購約定之具體權(quán)利義務(wù)，從而阻礙其履行。此種履行障礙，雖可籠統(tǒng)定性為“法定抗辯”，并以《公司法》第177條或者第142條為依據(jù)。[41]但與上文關(guān)于違反資本維持原則如何導(dǎo)致履行不能的分析類似，因欠缺明文規(guī)定，該抗辯在教義學(xué)上如何產(chǎn)生、法律后果為何，仍有探究必要。
以未完成債權(quán)人保護(hù)程序?qū)⒆璧K股權(quán)回購義務(wù)之履行為前提，筆者提出以下解釋方案。雖然依據(jù)公司法，完成包括債權(quán)人保護(hù)程序在內(nèi)的減資程序，僅為公司的義務(wù)。但是，鑒于投資方的股東身份，為避免損害債權(quán)人利益（《公司法》第20條第1款），以及避免公司因回購股權(quán)時(shí)尚未完成前述程序而對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，或可基于誠信原則（《合同法》第125條），在合同解釋上認(rèn)為對(duì)賭協(xié)議包含如下默示約定：在完成債權(quán)人保護(hù)程序之前，投資方雖享有、卻不得行使其對(duì)公司的股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)。這既可確保，債權(quán)人保護(hù)程序先于公司回購股權(quán)而完成，又允許投資方依次請(qǐng)求對(duì)兩者予以強(qiáng)制執(zhí)行。此外，與一時(shí)不能的法律后果類似，其在邏輯上亦未自動(dòng)排除公司違反股權(quán)回購義務(wù)的遲延違約責(zé)任。
毋庸諱言，上述訴諸誠信原則和合同漏洞填補(bǔ)的解釋方案不無牽強(qiáng)。這表面上是法教義學(xué)力有不逮，根源則在于以債權(quán)人保護(hù)程序作為公司股權(quán)回購義務(wù)之前置程序，價(jià)值判斷未盡妥當(dāng)。減資時(shí)的債權(quán)人保護(hù)程序旨在保護(hù)債權(quán)人利益。若后者涉及公共利益，其侵害或?qū)е鹿九c投資方的股權(quán)回購約定無效（違法或背俗無效）；若僅涉及私人利益，其侵害雖對(duì)應(yīng)于公司法上的救濟(jì)，但并不影響公司與股東的合同約定之效力或履行。
在歷史上，公司分立場(chǎng)合的債權(quán)人保護(hù)程序曾遵循第一條進(jìn)路。1993年、1999年、2004年《公司法》第185條第2款均規(guī)定，“不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得分立”，即分立無效。但是，《公司法》2005年以后已放棄分立無效之立場(chǎng)，轉(zhuǎn)而規(guī)定“公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任”，即改采第二條進(jìn)路。[42]兩條進(jìn)路都足以保障債權(quán)人利益，副作用卻判若云泥�！毒琶窦o(jì)要》第5條第2款雖未否定交易效力，而僅阻礙交易履行，但旨趣與第一條進(jìn)路相近，正當(dāng)性不無疑問。
在立法論上，前述“合同的歸合同、公司的歸公司”之第二條進(jìn)路更為可取。在解釋論上亦是如此。公司分立無效制度的殷鑒不遠(yuǎn)，其制度變遷及背后價(jià)值判斷，在體系解釋和目的解釋層面均可作為重要論據(jù)，促成《九民紀(jì)要》第5條第2款的限縮解釋，即該款的減資程序僅限于股東會(huì)減資決議，而不包括債權(quán)人保護(hù)程序。
若前述限縮解釋成立，公司未完成債權(quán)人保護(hù)程序，將不會(huì)波及公司與投資方的股權(quán)回購約定，而僅可能使兩者承擔(dān)公司法上的后果。特別就投資方而言，其違反債權(quán)人保護(hù)程序的股權(quán)回購可能構(gòu)成抽逃出資，公司債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求其“在抽逃出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任”。[43]例如，股權(quán)回購金額為1000萬元，公司債權(quán)總計(jì)100萬元，在構(gòu)成抽逃出資時(shí)，投資方應(yīng)就100萬元中公司不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。相反，若投資方請(qǐng)求股權(quán)回購雖違反債權(quán)人保護(hù)程序，但符合資本維持原則而無損于債權(quán)人利益，則不構(gòu)成抽逃出資，投資方仍無需承擔(dān)責(zé)任。例如，股權(quán)回購金額為1000萬元，公司的債權(quán)總計(jì)2000萬元，可分配利潤高達(dá)上億元，債權(quán)人不會(huì)因股權(quán)回購而受損，自無“驚動(dòng)”債權(quán)人之必要。[44]
華工案與前述限縮解釋不謀而合。在華工案中，至少就債權(quán)人保護(hù)程序而言，法院不以之作為投資方請(qǐng)求股權(quán)回購的障礙，而是在公司資產(chǎn)充足、債權(quán)人利益無受損之虞（即符合資本維持原則）時(shí)，允許股權(quán)回購，雖欠缺說理，但方向應(yīng)予贊同。
（二）股東會(huì)減資決議或涉及越權(quán)代表
1.《九民紀(jì)要》第5條第2款之瑕疵及與第1款之沖突
在公司法上，減資必須經(jīng)股東會(huì)決議，有限公司的減資決議必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，股份公司的減資決議必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。[45]減資要求股東會(huì)決議，旨在保障和平衡股東利益：保障股東利益體現(xiàn)為，減資由股東會(huì)而非其他公司機(jī)關(guān)決定；平衡股東利益體現(xiàn)為特別多數(shù)決之要求。既然減資須決議，股東會(huì)通過或不通過決議，都是決議自由的應(yīng)有之義，在公司法上皆無不可。目前已有判決基于此邏輯，以公司事后未作成減資決議為由，不予支持投資方的股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)。[46]
前述邏輯使《九民紀(jì)要》第5條第2款備受指摘。如果公司的減資程序是投資方請(qǐng)求股權(quán)回購的前提，而公司股東會(huì)竟有決議不減資的自由，投資方欲實(shí)現(xiàn)股權(quán)回購，無異于與虎謀皮。[47]除了潛在的不公平，[48]該推論還隱含了《九民紀(jì)要》第5條第2款與第1款的沖突。有別于違反資本維持原則導(dǎo)致的履行不能，減資程序是否完成，完全系于公司股東會(huì)之手，這就無關(guān)乎履行不能，而意味著公司（以及作為其意思機(jī)關(guān)的股東會(huì)）有權(quán)單方?jīng)Q定股權(quán)回購義務(wù)之發(fā)生！這樣一份債務(wù)人公司單純基于公司法規(guī)定，就有權(quán)單方?jīng)Q定合同債權(quán)債務(wù)之發(fā)生的“合同”，與一份通常的有效合同相去甚遠(yuǎn)。這就偏離了《九民紀(jì)要》第5條第1款的基本立場(chǎng)，即包括減資程序在內(nèi)的公司法“強(qiáng)制性規(guī)定”，不會(huì)導(dǎo)致對(duì)賭協(xié)議“無效”，而僅影響其“實(shí)際履行”。
不過，前述沖突的解決方案未必是以《九民紀(jì)要》第5條第1款否定第2款，或者將第2款強(qiáng)行視為第1款之“例外”。筆者認(rèn)為，至少就減資程序中的減資決議而言，兩款規(guī)定仍有調(diào)和余地，并無真正沖突。以下予以分析。
2. 減資決議與股權(quán)回購決議或?yàn)榈葍r(jià)關(guān)系
鑒于股東會(huì)事后單方操控減資決議之風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)有研究提出了三種應(yīng)對(duì)方案：其一，投資方與大股東簽訂股東協(xié)議，要求大股東將來在減資決議時(shí)投贊成票；[49]其二，全體股東在股權(quán)回購約定上簽字視同減資決議；其三，股東會(huì)就股權(quán)回購預(yù)先決議，或?qū)⑵鋵懭胝鲁�。[50]方案一是借由股東的合同義務(wù)，間接促成減資決議，但仍有違約可能；方案二、三是直接促成減資決議，但方案二可能僅適用于有限公司，且限于股東書面一致同意（《公司法》第37條第2款）；[51]方案三大體可資贊同，以下進(jìn)一步說明其理論基礎(chǔ)和制度構(gòu)造。
首先，在觀念上應(yīng)區(qū)分股權(quán)回購決議和減資決議。在非以減資為目的的股權(quán)回購中，兩者涇渭分明。但在以減資為目的的股權(quán)回購中，兩者實(shí)為一個(gè)硬幣的兩面。以減資為目的的股權(quán)回購決議，除了股權(quán)回購，還包含減資和以所回購股權(quán)用于減資之義，其也可以表述為“以股權(quán)回購為手段的減資決議”，或者“回購+減資”決議。[52]《九民紀(jì)要》第5條第2款的減資程序中的減資決議，因而可以為以減資為目的的股權(quán)回購決議完美替代�；蛘吒鼫�(zhǔn)確說，減資決議是在股權(quán)回購決議的名目下被預(yù)先作成。只有基于此，前述方案三中的就股權(quán)回購預(yù)先決議才有實(shí)益。也因?yàn)槿绱�，有別于其他回購決議，以減資為目的的股權(quán)回購決議還應(yīng)當(dāng)滿足減資決議的特別多數(shù)決等要求。
誠然，不是所有股權(quán)回購決議都以減資為目的，對(duì)賭中的股權(quán)回購決議通常更不會(huì)明示以減資為目的。但是，鑒于交易場(chǎng)景和法律規(guī)定，在合同解釋上卻不難認(rèn)定，所有對(duì)賭場(chǎng)合的股權(quán)回購決議，都是以減資為目的的股權(quán)回購決議。以下分別論述。
在作成股權(quán)回購決議時(shí)，若公司已為股份公司，鑒于《公司法》第142條之限制，以及對(duì)賭的交易場(chǎng)景（股權(quán)回購是一個(gè)或然事件，僅在公司上市失敗等約定條件下發(fā)生；股權(quán)回購是投資方的退出機(jī)制，旨在返還出資本金及資金占用成本[53]），該決議中的股權(quán)回購顯然無關(guān)乎員工持股計(jì)劃，或者第142條的其他情形；該回購決議欲合法有效，只能被解釋為該條第1款第1項(xiàng)的旨在“減少公司注冊(cè)資本”的回購。如此方能以尊重股權(quán)回購之強(qiáng)制性規(guī)定為前提，最大程度維持股東會(huì)決議的效力與實(shí)益，保障股東會(huì)的意思自治即決議自由。
在作成股權(quán)回購決議時(shí)，若公司仍為有限公司，結(jié)論基本相同。雖然有限公司回購股權(quán)并無法定限制（《公司法》第74條），但是基于交易場(chǎng)景，對(duì)賭中的股權(quán)回購以及對(duì)應(yīng)決議并不涉及公司作為有限公司回購股權(quán)，而特指股權(quán)回購約定生效時(shí)，公司作為改制后的股份公司在上市失敗時(shí)回購股權(quán)。因此，同樣受制于《公司法》第142條，該決議只能被解釋為以減資為目的的股權(quán)回購決議。
在以上兩種情形，若事先或事后作成的股權(quán)回購決議滿足減資決議之要求，其就構(gòu)成事后減資程序中的減資決議；[54]若不滿足，例如僅為董事會(huì)決議，或者不符合特別多數(shù)決要求，則該決議作為以減資為目的的股權(quán)回購決議，不發(fā)生任何效力�！毒琶窦o(jì)要》起草過程中其實(shí)有類似洞見，其指出，在簽訂股權(quán)回購約定時(shí)，公司股東會(huì)就已經(jīng)同意為履行對(duì)賭協(xié)議而減資。不過，該見解僅從對(duì)賭協(xié)議的合同解釋入手，忽略了股權(quán)回購決議與減資決議的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，最終未被起草者采納，殊為遺憾。[55]
3. 減資決議闕如使股權(quán)回購約定效力待定
以上分析僅涉及減資程序中的減資決議與對(duì)賭中的（以減資為目的的）股權(quán)回購決議之等價(jià)關(guān)系，但尚未解釋，減資決議（即對(duì)賭中的股權(quán)回購決議）與股權(quán)回購約定以及股權(quán)回購義務(wù)之關(guān)系。而后一組關(guān)系，正是減資程序可以阻礙股權(quán)回購義務(wù)履行的奧妙所在，并有助于調(diào)和《九民紀(jì)要》第5條第1款和第2款之沖突。
一個(gè)關(guān)鍵認(rèn)識(shí)為，前述減資決議有公司法和合同法上的雙重效果。在公司法上，其是減資程序的組成部分，影響減資行為的效力。在合同法上，其與公司對(duì)外擔(dān)保的決議類似，是對(duì)法定代表人的特別授權(quán)，其存在使得公司與投資方的股權(quán)回購約定為有權(quán)代表；其欠缺則導(dǎo)致股權(quán)回購約定因越權(quán)代表（無權(quán)代表）而效力待定。若公司嗣后拒絕追認(rèn)，則股權(quán)回購約定不生效；若構(gòu)成表見代表，則例外有效。[56]
與之對(duì)應(yīng)，《公司法》第142條關(guān)于股權(quán)回購的限制規(guī)定也有雙重角色。在公司法上，其直接決定股權(quán)回購決議的效力。但在合同法上，其僅為法定代表人代表權(quán)限的法定限制，與《公司法》第16條的旨趣和規(guī)則相近。相關(guān)疑難均可由此而解。
其一，公司股東會(huì)事后決議不減資，確系其正當(dāng)?shù)臎Q議自由，并無事后單方操控股權(quán)回購約定履行之嫌。從減資決議的角度看，未完成減資程序，投資方請(qǐng)求股權(quán)回購受阻，是因?yàn)闇p資決議之欠缺導(dǎo)致股權(quán)回購約定效力待定。公司的股東會(huì)事后有權(quán)決議是否減資，涉及越權(quán)代表的追認(rèn)，是股東會(huì)的固有權(quán)利；其此前并未就減資（以減資為目的的回購）作成決議，無單方操控或出爾反爾之說。這對(duì)于投資方亦無不公。法定代表人的代表權(quán)限制是投資方與公司交易的固有風(fēng)險(xiǎn)，投資方欲規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，只需在訂立股權(quán)回購約定時(shí)要求公司作成并出具減資決議（股權(quán)回購決議），且還可基于表見代表等獲得保護(hù)。
其二，《九民紀(jì)要》第5條第2款與第1款并無沖突。該第1款僅規(guī)定，股權(quán)回購、減資程序等公司法上的“強(qiáng)制性規(guī)定”并非對(duì)賭協(xié)議的“法定無效事由”，即并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。[57]而第2款則涉及，上述強(qiáng)制性規(guī)定雖非法定無效事由，但仍可能引發(fā)合同無效之外的其他合同效力狀態(tài)。具體而言，減資決議之欠缺，意味著法定代表人越權(quán)代表，股權(quán)回購約定效力待定。于此，《公司法》第142條雖為關(guān)于法定代表人代表權(quán)限的“強(qiáng)制性規(guī)定”，但其與關(guān)于行為能力、處分權(quán)的法律規(guī)范類似，旨在提供“自治的游戲規(guī)則”，是“法律上有權(quán)無權(quán)，或做不做得到的問題”；與直接否定法律行為效力的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，即“法律上允不允許做的問題”截然不同。[58]《公司法》第16條是自治層面的越權(quán)代表規(guī)定，而非管制層面的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，[59]亦可資佐證。
綜上，《九民紀(jì)要》第5條放棄“征求意見稿”中關(guān)于履行不能的表述，而改采籠統(tǒng)規(guī)定，仍不失為高明的選擇：違反資本維持原則涉及履行不能，欠缺減資決議而未完成減資程序關(guān)乎越權(quán)代表，但兩者好歹都屬于“主張實(shí)際履行”的訴訟請(qǐng)求被“駁回”之情形。
4. 華工案之得失與《九民紀(jì)要》第5條第3款之漏洞
在越權(quán)代表的解釋框架下，華工案跳過減資決議而支持投資方的股權(quán)回購請(qǐng)求，其說理與結(jié)論之得失一目了然。
首先，法院的兩點(diǎn)說理都難以成立。其一，法院認(rèn)為，有限公司的股權(quán)回購不受限制，故對(duì)賭中的股權(quán)回購約定有效，并由改制后的股份公司承繼；在回購條件成就時(shí)，公司負(fù)有股權(quán)回購義務(wù)。這忽略了，前述回購約定并非為有限公司回購股權(quán)而設(shè)，而是為改制后的股份公司回購股權(quán)而設(shè)，其只能解釋為以減資為目的的股權(quán)回購約定，因而只有取得相應(yīng)減資決議即股權(quán)回購決議，法定代表人方無越權(quán)代表之虞。若該決議闕如，公司作為有限公司所簽的股權(quán)回購約定，仍將因越權(quán)代表而效力待定，并非有效。
其二，法院認(rèn)為，公司逾期數(shù)年仍未完成包括減資決議在內(nèi)的減資程序，基于此違約情形，公司應(yīng)當(dāng)向投資方支付股權(quán)回購價(jià)款，還應(yīng)當(dāng)依公司法規(guī)定完成“工商登記變更等相應(yīng)法定程序”。此等以嚴(yán)重違約替代減資決議之推論，于法無據(jù)，有架空減資程序之嫌。
其次，法院的結(jié)論仍然無誤。該案的特殊之處在于，公司（為有限公司時(shí)）的全體股東也在公司與投資方之間的股權(quán)回購約定上簽字并承諾確保其履行。依據(jù)《公司法》第37條第2款，全體股東的一致書面同意可視同股東會(huì)決議，從而滿足以減資為目的的股權(quán)回購決議之要求。該決議之存在，不僅使股權(quán)回購約定自始有效，亦相當(dāng)于預(yù)先作成之減資決議。在正確忽略債權(quán)人保護(hù)程序的背景下，法院自可一面支持投資方的回購請(qǐng)求，一面要求公司完成“工商登記變更等相應(yīng)法定程序”（該法定程序在解釋上不應(yīng)再包括減資決議）。
以上減資決議（股權(quán)回購決議）和股權(quán)回購約定之關(guān)系的分析，亦適用于現(xiàn)金補(bǔ)償約定及對(duì)應(yīng)決議�，F(xiàn)金補(bǔ)償約定作為利潤分配之變形，同樣超出法定代表人的代表權(quán)限，需股東會(huì)決議予以特別授權(quán)。有限公司、股份公司莫不如此（《公司法》第37條第1款第6項(xiàng)、第99條）。因此，若欠缺相應(yīng)利潤分配決議，現(xiàn)金補(bǔ)償約定也會(huì)因越權(quán)代表而效力待定�！毒琶窦o(jì)要》第5條第3款規(guī)定：“投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于‘股東不得抽逃出資’和第166條關(guān)于利潤分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請(qǐng)求。今后目標(biāo)公司有利潤時(shí)，投資方還可以依據(jù)該事實(shí)另行提起訴訟�！痹摽钜�(guī)定主要關(guān)注公司利潤之有無，即資本維持原則之違反，就此而言并無問題。不過，在解釋上，其適用前提應(yīng)為現(xiàn)金補(bǔ)償約定有效。若欠缺利潤分配決議（或與之等價(jià)的現(xiàn)金補(bǔ)償決議），現(xiàn)金補(bǔ)償約定因越權(quán)代表而效力待定，則即使公司有充足利潤，投資方的現(xiàn)金補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)仍不應(yīng)得到支持。[60]
五、結(jié)論
《九民紀(jì)要》第5條及華工案之后，與公司對(duì)賭有效，但公司的現(xiàn)金補(bǔ)償、股權(quán)回購等金錢債務(wù)仍可能因違反資本維持原則、未完成減資程序等而“履行不能”。本文嘗試說明背后的理論基礎(chǔ)、法律依據(jù)，并澄清相關(guān)誤會(huì)，主要結(jié)論如下。
（1）公司因違反資本維持原則不能向投資方履行現(xiàn)金補(bǔ)償、股權(quán)回購等金錢債務(wù)，構(gòu)成法律上（自始）一時(shí)不能。華工案與《九民紀(jì)要》第5條（及其“征求意見稿”）的立場(chǎng)可資贊同。在理論上，“金錢債務(wù)無履行不能”的民法教義并非沒有例外。在現(xiàn)行法上，為避免基于《合同法》第109條而強(qiáng)制執(zhí)行公司法所禁止的金錢債務(wù)，且鑒于替代手段之闕如，應(yīng)類推適用《合同法》第110條，承認(rèn)前述金錢債務(wù)的法律上一時(shí)不能。
（2）該一時(shí)不能的法律后果并非金錢債務(wù)自動(dòng)延期，即在阻卻金錢債務(wù)的履行之余，一并免除遲延履行的違約責(zé)任。該一時(shí)不能僅產(chǎn)生一個(gè)法定寬限期，公司在符合資本維持原則之前，暫無需履行債務(wù)；但相應(yīng)遲延違約責(zé)任并不被自動(dòng)豁免。鑒于資本維持原則的規(guī)范目的，以及公司就其一時(shí)不能（履行遲延）有可歸責(zé)性，公司應(yīng)承擔(dān)遲延違約責(zé)任。
（3）減資程序應(yīng)區(qū)分為債權(quán)人保護(hù)程序與股東會(huì)減資決議，兩者均無關(guān)乎履行不能。
若恪守《九民紀(jì)要》第5條第2款之文義，以債權(quán)人保護(hù)程序作為股權(quán)回購義務(wù)履行之前提，該程序仍可被強(qiáng)制執(zhí)行，并非股權(quán)回購之履行不能事由或其他實(shí)質(zhì)障礙。在解釋論上，應(yīng)限縮解釋第5條第2款，使減資程序限于股東會(huì)減資決議，而不包括債權(quán)人保護(hù)程序。據(jù)此，未完成債權(quán)人保護(hù)程序不會(huì)對(duì)公司和投資方的股權(quán)回購約定有任何影響，而僅使兩者承擔(dān)公司法上的后果，特別是投資方可能承擔(dān)抽逃出資的責(zé)任。
股東會(huì)減資決議，與股權(quán)回購約定所對(duì)應(yīng)的、解釋上均為以減資為目的的股權(quán)回購決議是等價(jià)關(guān)系。減資決議/股權(quán)回購決議涉及對(duì)法定代表人的特別授權(quán)，其欠缺在公司法上影響減資行為的效力，在合同法上則導(dǎo)致股權(quán)回購約定因越權(quán)代表而效力待定。與《公司法》第16條類似，《公司法》第142條關(guān)于股權(quán)回購的規(guī)定同樣涉及越權(quán)代表，而非（導(dǎo)致合同無效的）效力性強(qiáng)制性規(guī)定。在越權(quán)代表的框架下，公司股東會(huì)單方操控減資程序、《九民紀(jì)要》第5條第2款與第1款相沖突等疑義均可澄清；華工案的結(jié)論雖值贊同，但否認(rèn)減資程序之說理卻不成立；《九民紀(jì)要》第5條第3款 關(guān)于現(xiàn)金補(bǔ)償之規(guī)定存在漏洞，現(xiàn)金補(bǔ)償約定之有效，亦以利潤分配決議或與之等價(jià)的現(xiàn)金補(bǔ)償決議為必要。
最后需說明，《九民紀(jì)要》第5條以及華工案將資本維持原則、減資程序等公司法上的強(qiáng)制性規(guī)定徑與民法上的“履行不能”掛鉤，很大程度上源于學(xué)界既有認(rèn)識(shí)之局限。在海富案以來與公司對(duì)賭無效的背景下，理論界提出了“合同效力”“合同履行”之二分，主張資本維持原則之違反不應(yīng)影響對(duì)賭協(xié)議的效力，而僅應(yīng)影響其履行。[61]既然資本維持原則等強(qiáng)制性規(guī)定不再導(dǎo)致合同無效，“合同有效+履行不能”似乎是順理成章的唯一選擇。但在民法上，合同效力除了有效、無效，還有效力待定等其他選項(xiàng)；合同履行的障礙除了履行不能與合同無效，還可能涉及效力待定，以及其他各種抗辯或抗辯權(quán)。本文關(guān)于未完成減資程序的法律后果之分析，即為例證。這反映了公司法與民法雖為兩個(gè)獨(dú)立的部門法學(xué)科，但并不能“老死不相往來”：在公司法有明確規(guī)定時(shí)，公司法自應(yīng)優(yōu)先；倘若無明確規(guī)定或規(guī)定闕如，仍不妨回歸民法的一般規(guī)則。在我國公司法有不少規(guī)定都欠缺明確要件或法律后果的背景下，此等特別民法與一般民法之定位尤為重要。探求公司法議題的民法基礎(chǔ)，推進(jìn)兩個(gè)學(xué)科之間的交流協(xié)作，依然大有可為。
注釋：
*本文的寫作，得益于劉燕教授、葛云松教授、許德峰教授、鄧峰教授、傅郁林教授、劉哲瑋副教授、曹志勛助理教授、陳若英副教授、薛軍教授、李紅海教授、陳明輝博士、余佳楠博士、陳一峰副教授、王毓瑩法官、張揚(yáng)、張尚斌、陳金浩等諸多師友、同學(xué)的指點(diǎn)、建議或批評(píng)，在此并致謝忱。
[1]參見張巍：《華爾街無對(duì)賭》，載《資本的規(guī)則II》，中國法制出版社2019年版，第338頁；翁�。骸恫①弻�(duì)賭井噴，業(yè)績承諾打水漂漸增》，載《證券時(shí)報(bào)》2016年3月31日，第A10版。
[2]參見劉燕：《“對(duì)賭”協(xié)議與公司法資本管制：美國實(shí)踐及其啟示》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第3期，第138-140頁。
[3]詳細(xì)梳理，參見俞秋瑋、夏青：《對(duì)賭協(xié)定效力之爭及其評(píng)價(jià)》，《法律適用》2015年第6期，第67頁；宋毅、王苗苗：《對(duì)賭協(xié)議的效力認(rèn)定》，《人民司法》2018年第16期，第69-70頁。
[4]參見最高人民法院（2012）民提字第11號(hào)再審民事判決書，載《最高人民法院公報(bào)》2014年第8期。
[5]參見江蘇省高級(jí)人民法院（2019）蘇民再62號(hào)民事判決書。
[6]《九民紀(jì)要》頒行后與公司對(duì)賭有效之判決，參見新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院（2015）新民二終字第280號(hào)民事判決書，北京市第三中級(jí)人民法院（2019）京03民終14391號(hào)民事判決書。
[7]參見劉燕：《“對(duì)賭協(xié)議”的裁判路徑及政策選擇——基于PE/VC 與公司對(duì)賭場(chǎng)景的分析》，《法學(xué)研究》2020年第2期。
[8]參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第117-119頁。
[9]參見張巍：《南橘北枳話回購——二評(píng)<九民紀(jì)要>》，比較公司治理微信公眾號(hào)，2019-11-29。
[10]參見最高人民法院民事審判第二庭，同注8，第112-120頁；張巍，同注9；游冕：《對(duì)賭裁判的發(fā)展與思索：資本維持、履行標(biāo)準(zhǔn)與法定抗辯》，2019年8月9日，【法寶引證碼】CLI.A.230924。
[11]一般研究，參見羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版；蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，《法學(xué)》2017年第4期；黃輝：《對(duì)公司法合同進(jìn)路的反思》，《法學(xué)》2017年第4期。涉及對(duì)賭協(xié)議者，參見潘林：《重新認(rèn)識(shí)“合同”與“公司”——基于“對(duì)賭協(xié)議”類案的中美比較研究》，《中外法學(xué)》2017年第1期。
[12]少數(shù)學(xué)者和我國仲裁實(shí)踐在解釋論層面也持此觀點(diǎn)。參見許德風(fēng)：《公司融資語境下股與債的界分》，《法學(xué)研究》2019年第2期，第90頁；（2014）中國貿(mào)仲京裁字第0056號(hào)仲裁裁決書。僅在立法論層面提及該可能性者，參見劉燕，同注7，第147頁。
[13]參見江蘇省高級(jí)人民法院（2019）蘇民再62號(hào)民事判決書（中括號(hào)內(nèi)文字為同義替換）。
[14]參見潘林，同注11，第262頁；游冕，同注10。
[15]參見潘林，同注11，第262頁、第266頁。
[16]參見潘林，同注11，第262頁。
[17]其作為依據(jù)援引的兩個(gè)案例可資佐證。兩者雖認(rèn)為，公司因市場(chǎng)環(huán)境變化或金融風(fēng)暴而未實(shí)現(xiàn)約定業(yè)績指標(biāo)，屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，但其語境均為股權(quán)回購義務(wù)之有無，而非該義務(wù)之遲延或遲延之免責(zé)。參見北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第26101號(hào)民事判決書；上海市第一中級(jí)人民法院（2014）滬一中民四（商）終字第1334號(hào)民事判決書。類似意見，參見北京市高級(jí)人民法院（2019）京民終536號(hào)民事判決書；許德風(fēng)：《賭博的法律規(guī)制》，《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第3期，第157頁。
[18]參見游冕，同注10。
[19]參見王澤鑒：《民法思維：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第135-137頁。
[20]參見游冕，同注10。
[21]參見游冕，同注10。
[22]參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第365-368頁。
[23]參見游冕，同注10（注意到履行不能，但認(rèn)為“徒增論證成本”而予以否定）。
[24]參見王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第155頁；王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社2003年版，第54頁；王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第212頁。類似認(rèn)識(shí)，參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第379頁；孫森焱：《民法債編總論》（下冊(cè)），法律出版社2006年版，第417頁、第436頁。
[25]資本維持原則對(duì)公司的金錢債務(wù)之履行限制，并非責(zé)任財(cái)產(chǎn)之限制或強(qiáng)制執(zhí)行之限制。其一，于法無據(jù)，此與《民事訴訟法》第244條第1款等關(guān)于責(zé)任財(cái)產(chǎn)的限制有明文規(guī)定不同。其二，不同于通常的責(zé)任財(cái)產(chǎn)限制可對(duì)任何債權(quán)人主張，該責(zé)任財(cái)產(chǎn)限制僅適用于股東為公司債權(quán)人之情形，邏輯未盡一貫。其三，該責(zé)任財(cái)產(chǎn)限制是一種抗辯權(quán)，公司有權(quán)自愿履行；此與下文資本維持原則旨在保護(hù)公司債權(quán)人、應(yīng)為一種抗辯不符。當(dāng)然，責(zé)任財(cái)產(chǎn)限制說的優(yōu)點(diǎn)為，該說在邏輯上將違反資本維持原則的判斷后移至執(zhí)行階段，可以盡量避免公司狀況在審判階段符合、在執(zhí)行階段又不符合資本維持原則的局面。但這未嘗沒有替代方案，如縮短審判與執(zhí)行之間隔、允許附條件的生效判決等�！毒琶窦o(jì)要》第5條將前述判斷置于審判環(huán)節(jié)，似未考慮前述審、執(zhí)間隔以及其與資本維持原則的潛在張力。
[26]DieterMedicus, „Geld muß man haben“:Unvermögen und Schuldnerverzug bei Geldmangel,AcP 188 (1988), 489 (491 ff.).
[27]MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, § 275Rn. 13 („Der Satz von der Unanwendbarkeitder Unmöglichkeitsregeln bei derGeldschuld ist sodann auf solche Fälle zubeschränken, in denen dieZahlungsschwierigkeit auf mangelnder wirtschaftlicherLeistungsfähigkeitberuht, die den Schuldner daran hindert, ihm fehlendeverfügbare gesetzlicheZahlungsmittel aufzubringen. Nur in diesem Sinne gilt derSatz „Geld hat man zuhaben“.“) ;Manfred Löwisch, in: Staudinger, BGB,Neubearbeitung 2004, BGB§ 275 Rn. 64.
[28]MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 275Rn. 13.
[29]BGH, NJW2013, 3437 (3437, 3439, 3442) (vorübergehenderechtliche Unmöglichkeit).
[30]結(jié)合下文法定寬限期之分析，該法律上一時(shí)不能之抗辯，應(yīng)為一種特殊的權(quán)利行使之抗辯：其自動(dòng)延長了金錢債務(wù)的履行期限，阻礙了金錢債權(quán)的行使。此與傳統(tǒng)的抗辯類型，即權(quán)利發(fā)生的抗辯、權(quán)利消滅的抗辯未盡相符，在基礎(chǔ)理論上頗有探討余地。限于主題，不作展開。
[31]參見王澤鑒，同注19，第200頁；卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第258-266頁。
[32]參見劉燕，同注7，第147頁，第130-132頁。
[33]TCV VI,L.P. v. TradingScreenInc., 2015 Del. Ch. LEXIS 108, Section II. D.
[34]TCV VI,L.P. v. TradingScreenInc., 2015 Del. Ch. LEXIS 108, Section II. D., II. C.
[35]我國法上的相應(yīng)討論，參見劉燕，同注7，第138-143頁。
[36] NationalVenture Capital Association, NVCA Model Document: Certificate of Incorporation,last updated January2018, Art. 6.4 & note 75, available on:https://nvca.org/model-legal-documents/,last visited on 2019-10-8.
[37]BGH, NJW2013,3437 (3441 f.). 其還指出這是一般規(guī)則：一時(shí)不能固然使債權(quán)人可以暫緩履行，但并不豁免其潛在的遲延責(zé)任（S. 3439）。類似觀點(diǎn)，vgl. Claus-WilhelmCanaris, Die Reform des Rechtsder Leistungsstörungen, JZ 2001, 499 (508).
[38]對(duì)賭中的公司在簽訂股權(quán)回購約定時(shí)，可能是有限公司。但到上市失敗、觸發(fā)回購條件時(shí)，其往往已改制為股份公司（如此才能上市），故受制于《公司法》第142條。若回購時(shí)仍為有限公司，一般認(rèn)為《公司法》第74條并不禁止有限公司回購，故回購本身無法律障礙；但如下文所述，該回購在解釋上還是屬于以減資為目的的回購，亦涉及減資程序問題。
[39]參見劉燕，同注7，第145頁。
[40]參見新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院（2015）新民二終字第280號(hào)民事判決書。
[41]參見游冕，同注10。
[42]參見《公司法》（2005年修訂）第177條、《公司法》（2013年修正）第176條、《公司法》第176條。
[43]參見《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第12條第4項(xiàng)、14條第2款。有股東會(huì)決議而無債權(quán)人保護(hù)程序之減資構(gòu)成抽逃出資，參見重慶市第一中級(jí)人民法院（2019）渝01民終10752號(hào)民事判決書，江蘇省徐州市中級(jí)人民法院（2019）蘇03民終1493號(hào)民事判決書。
[44]理論分析，參見劉燕，同注7，第134頁。
[45]分別參見《公司法》第37第1款、第99條、第43條、第103條第2款。此外，還需董事會(huì)制定減資方案（第46條第6項(xiàng)、第108條第4款），但這僅為配套程序事項(xiàng)，未必影響減資決議的效力。
[46]參見北京市第三中級(jí)人民法院（2019）京03民終14391號(hào)民事判決書。
[47]類似觀點(diǎn)，參見張巍，同注9。
[48]起草者認(rèn)為這并無不公，而是旨在提供預(yù)期、引導(dǎo)事前防范風(fēng)險(xiǎn)，參見最高人民法院民事審判第二庭，同注8，第118頁。
[49]參見張巍，同注9（還提及領(lǐng)售權(quán)方案，但與減資決議無關(guān)）。
[50]參見游冕，同注10（方案二、三）。
[51]參見《公司法》第99條。不過，《九民紀(jì)要》第19條第4項(xiàng)在公司對(duì)外擔(dān)保問題上似又不作區(qū)分，一體認(rèn)可股份公司、有限公司之股東的書面簽字可以代替股東會(huì)決議。
[52]在理論上，以減資為目的的股權(quán)回購決議可以不事先確定回購對(duì)象，而僅明確交易價(jià)格等關(guān)乎股東利益的事項(xiàng)，其他交由執(zhí)行機(jī)關(guān)決定；但也可一并確定回購對(duì)象。對(duì)賭中的股權(quán)回購決議屬于后者。
[53]參見劉燕，同注2，第139頁；張�。骸豆韫葻o對(duì)賭》，載《資本的規(guī)則》，中國法制出版社2017年版，第4-6頁。
[54]有限公司的股東會(huì)決議能夠約束改制后的股份公司之股東大會(huì)，在于改制前后公司以及相應(yīng)公司機(jī)關(guān)之同一性。在價(jià)值層面，這使得現(xiàn)在的股東能夠作長遠(yuǎn)安排；且未來的股東也不會(huì)因此遭受不公，因?yàn)槠湓诩尤牍緯r(shí)就已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)知曉有關(guān)安排。
[55]參見最高人民法院民事審判第二庭，同注8，第120頁。
[56]在訂立通常的股權(quán)回購約定時(shí)，出讓方已經(jīng)是股東；但在訂立對(duì)賭的股權(quán)回購約定時(shí)，投資方仍為債權(quán)人。兩種情形下的表見代表之認(rèn)定、尤其是善意的判斷或有不同。
[57]《九民紀(jì)要》第5條的解說者認(rèn)為，除了合同的效力，合同的履行也涉及“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，在表述上或有不當(dāng)。參見最高人民法院民事審判第二庭，同注8，第116頁。
[58]參見蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，載《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第17-20頁。
[59]參見《九民紀(jì)要》第17條；最高人民法院民事審判第二庭，同注8，第180-182頁。
[60]這還可能為規(guī)避股權(quán)回購約定所需決議大開方便之門。例如，對(duì)賭雙方可以約定，若股權(quán)回購有減資決議等法律障礙，則該約定的內(nèi)容不復(fù)為股權(quán)回購，而自動(dòng)轉(zhuǎn)化為公司向投資方支付一定的（與股權(quán)回購價(jià)款等額的）金錢賠償。這雖不是估值調(diào)整機(jī)制意義上的現(xiàn)金補(bǔ)償，但仍類似于利潤分配。若其效力不以利潤分配決議為必要，公司在不違反資本維持原則時(shí)就有付款義務(wù)，股權(quán)回購決議就有被規(guī)避之虞。
[61]參見劉燕，同注2，第154頁；潘林，同注11，第257-262頁。
主要參考文獻(xiàn)：
[1]劉燕：《“對(duì)賭協(xié)議”的裁判路徑及政策選擇——基于PE/VC 與公司對(duì)賭場(chǎng)景的分析》，《法學(xué)研究》2020年第2期。
[2]潘林：《重新認(rèn)識(shí)“合同”與“公司”——基于“對(duì)賭協(xié)議”類案的中美比較研究》，《中外法學(xué)》2017年第1期。
[3]Dieter Medicus, „Geld muß man haben“: Unvermögen und Schuldnerverzug beiGeldmangel, AcP 188 (1988), 489.