《中華人民共和國民法典》2021年1月1日起正式施行，它是新中國第一部以法典命名的法律，開創(chuàng)了我國法典編纂立法的先河，具有里程碑意義。民法典共7編1260條，包括總則編、物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編以及附則，其中既有對民法總則、物權(quán)法、合同法等現(xiàn)行法律及司法解釋的繼承，也有立法者對當(dāng)前法律制度及法律體系中不足和短板的反思。筆者試著從民法典實施后可能對保險資管業(yè)務(wù)的影響角度進行分析，并提出相應(yīng)對策。
合同效力體系之重構(gòu)
民法典合同編沒有延續(xù)1999年頒布實施的《中華人民共和國合同法》對合同效力的規(guī)定，刪除了合同效力制度的具體規(guī)定，在第508條規(guī)定：“本編對合同的效力沒有規(guī)定的，適用本法第一編第六章的有關(guān)規(guī)定。”具體而言，合同效力規(guī)則被提取到民法典總則編部分，有關(guān)合同效力的認(rèn)定需要根據(jù)總則編有關(guān)民事法律行為效力的規(guī)定。這是此次立法模式的變化，同時也解決了之前民法總則和合同法在合同效力規(guī)定方面的重疊乃至不盡一致的現(xiàn)象。
具體而言，對于合同有效的認(rèn)定，援引民法典第143條關(guān)于民事法律行為一般有效要件的規(guī)定，即：1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。對于合同無效的認(rèn)定，可以援引民法典第144條、146條、153條、154條。前述4條明確了合同無效的5種事由：1.無民事行為能力人實施的民事法律行為；2.合同雙方或者多方事先共謀，實施名義上合法但實質(zhì)上違法等虛假民事法律行為；3.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為；4.違背公共秩序或者善良風(fēng)俗的民事法律行為；5.行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為。
民法典總則編與合同法對于合同無效事由的區(qū)別主要體現(xiàn)在刪除“以合法形式掩蓋非法目的”“損害社會公共利益”等，分別以“虛假的意思表示”“違背公序良俗”取而代之。
違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定之變化
民法典第153條第1款規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效”。該規(guī)定沿襲合同法第52條第（5）項的規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效的法律形式的范圍限定為法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，未采納《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條關(guān)于“‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定”的內(nèi)容。
民法典在這里設(shè)置了但書條款，“該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”。換言之，民法典認(rèn)可強制性規(guī)定并不當(dāng)然、完全地導(dǎo)致該民事法律行為無效。我國法學(xué)研究和司法實踐領(lǐng)域大致認(rèn)可，強制性規(guī)定分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的民事法律行為無效，違反法律、行政法規(guī)的管理性強制性規(guī)定的民事法律行為并非無效。
但如何區(qū)分、界定效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定，一直是司法實踐中的難點。在（2019）最高法民申4756號案中，最高人民法院明確地排除了管理性強制性規(guī)定認(rèn)定合同無效的適用，其認(rèn)為“《貸款通則》作為中國人民銀行制定的部門規(guī)章，其主要內(nèi)容是存貸款管理性規(guī)定，與《中華人民共和國民法總則》第143條、第153條，《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定的導(dǎo)致合同無效之違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定在性質(zhì)和法律后果上有所區(qū)別，不宜作為認(rèn)定本案合同無效的情形”。
《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民會紀(jì)要》）第30條規(guī)定：“人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷‘強制性規(guī)定’的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘效力性強制性規(guī)定’：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘管理性強制性規(guī)定’。”最高人民法院通過說理、列明的方式將強制性規(guī)定內(nèi)分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定，給予了司法審判實踐較為明確的指引。
“資管新規(guī)”的影響
最高人民法院2017年8月印發(fā)的《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》和上海市高級人民法院2018年6月印發(fā)的《關(guān)于落實金融風(fēng)險防范工作的實施意見》規(guī)定，對不符合金融監(jiān)管規(guī)定和監(jiān)管精神的金融創(chuàng)新交易模式，或以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風(fēng)險、規(guī)避金融監(jiān)管、進行制度套利的金融違規(guī)行為，及時否定其法律效力，并以其實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和各方的權(quán)利義務(wù)。這體現(xiàn)了金融司法審判的監(jiān)管化趨勢。
從法律位階來看，中國人民銀行、中國銀保監(jiān)會、中國證監(jiān)會、國家外匯管理局于2018年4月27日聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》﹝銀發(fā)（2018）106號，簡稱《資管新規(guī)》﹞，屬于一種規(guī)范性文件，其并非法律、行政法規(guī)，但它又不是一般的規(guī)范性文件，是統(tǒng)一規(guī)范資管業(yè)務(wù)最高效力的規(guī)范性文件，從這個意義上來看，它的實際法律效力可能高于部門規(guī)章。
因此，若相關(guān)合同違反《資管新規(guī)》，并不必然因《資管新規(guī)》不屬于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”而不會被認(rèn)定為無效。相反，根據(jù)目前金融監(jiān)管政策以及司法裁判規(guī)則來看，違反《資管新規(guī)》禁止性規(guī)定的保險資管合同很有可能會被認(rèn)定為無效。比如最高人民法院在﹝（2016）最高法民轄終164號）﹞﹝（2017）最高法民申2454號﹞兩案中體現(xiàn)的裁判規(guī)則顯示：無論是違反金融監(jiān)管機構(gòu)制定的部門規(guī)章，還是各監(jiān)管部門頒布的規(guī)范性文件，在判定合同效力時，將有可能上升至該規(guī)定的上位法立法精神，將違反此類規(guī)定訂立的合同認(rèn)定為“損害金融秩序和社會穩(wěn)定”，進而適用合同法第52條第4項否認(rèn)其合同效力。
應(yīng)對之策
首先，審慎評估保險資管產(chǎn)品合同效力。民法典雖然沒有延續(xù)《九民會議紀(jì)要》關(guān)于效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的概念及區(qū)分，對于法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定可能導(dǎo)致民事法律行為或者合同無效的情形未提供更明確細(xì)致的規(guī)定。但在司法實踐中，《九民會議紀(jì)要》對于強制性規(guī)定的區(qū)分和界定仍然承擔(dān)提供裁判思路和說理依據(jù)的作用，即違反涉及金融安全、市場秩序及國家宏觀政策等公序良俗強制性規(guī)定的合同無效，違反禁止交易標(biāo)的買賣強制性規(guī)定的合同無效，違反特許經(jīng)營強制性規(guī)定的合同無效，違反交易場所強制性規(guī)定的合同無效。但違反經(jīng)營范圍、交易時間或數(shù)量等強制性規(guī)定的合同效力不應(yīng)否定。合同有效是保險資管產(chǎn)品募、投、管、退等一系列環(huán)節(jié)正常運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，是投資人和受托管理人所面臨的最重要法律風(fēng)險，也是保護投資人合法權(quán)益的關(guān)鍵。尤其是對于《投資合同》《保證合同》《認(rèn)購協(xié)議》等基礎(chǔ)性法律文件，必須避免被認(rèn)定為適用合同無效的相關(guān)事由，尤其是充分把握和規(guī)避“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”這一事由，最大限度地降低合同無效的不確定性。
其次，充分認(rèn)識《資管新規(guī)》的實際法律位階和效力。在保險資管產(chǎn)品中，容易因為違反《資管新規(guī)》而導(dǎo)致合同無效的合同條款類型主要包括違規(guī)通道、多層嵌套、剛性兌付、保本保收益的結(jié)構(gòu)化/分級安排、違規(guī)代銷、違規(guī)放大杠桿等，務(wù)必在保險資管產(chǎn)品交易結(jié)構(gòu)搭建、信用增級安排、資金來源和用途、合同條款約定、產(chǎn)品營銷方案設(shè)計等方面重點關(guān)注，確保符合《資管新規(guī)》要求。
再次，高度警惕違背公序良俗可能淪為認(rèn)定合同無效的通道條款。民法典第153條第2款增加“違背公序良俗的民事法律行為無效”的規(guī)定，作為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的補充。“公序良俗”的范圍包括公共秩序和善良風(fēng)俗，它的內(nèi)涵和外延尺度相對寬泛�！毒琶駮h紀(jì)要》第31條規(guī)定：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。”因此，保險資管產(chǎn)品合同很有可能會因為違反《資管新規(guī)》等部門規(guī)章，被適用“違背公序良俗”事由而歸于無效，應(yīng)引起重視。
（作者為中國人民大學(xué)法學(xué)博士）