如何協(xié)調(diào)“非遺”保護(hù)與開發(fā)的關(guān)系成為西部開發(fā)必須面對和解決的重要課題；如何防止“非遺”過度開發(fā)、擺脫“非遺”自然傳承中的困境與危機(jī)、協(xié)調(diào)保護(hù)與開發(fā)中私權(quán)與公權(quán)的關(guān)系等問題，急需專門法律的規(guī)制與調(diào)整。
西部非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)地方性立法，以協(xié)調(diào)西部經(jīng)濟(jì)開發(fā)與文化保護(hù)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人利益與社會公共利益、商業(yè)開發(fā)與原真性保護(hù)等諸多關(guān)系為宗旨，是完善西部開發(fā)法律保障體系的重要舉措，將對西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展及文化多樣性格局的維系、西部人民文化權(quán)利維護(hù)產(chǎn)生積極而重要的影響。
法律概念的
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)又稱無形文化遺產(chǎn)，是與固態(tài)物質(zhì)文化遺產(chǎn)相對應(yīng)的法律概念。2003年10月在聯(lián)合國教科文組織第32屆大會上通過的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條第一款規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)指被各群體、團(tuán)體，有時(shí)為個人，視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場所。各個群體和團(tuán)體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到創(chuàng)新，同時(shí)使他們自己具有一種認(rèn)同感和歷史感，從而促進(jìn)了文化多樣性和人類的創(chuàng)造力。它強(qiáng)調(diào)，只考慮符合現(xiàn)有的國際人權(quán)文件，各群體、團(tuán)體和個人之間相互尊重的需要和順應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。該定義突出了非遺的“活態(tài)性”及其在族群文化認(rèn)同、族群間相互理解尊重、促進(jìn)人類創(chuàng)造力及可持續(xù)發(fā)展方面的重要價(jià)值，同時(shí)強(qiáng)調(diào)被列入保護(hù)名錄的非遺不能違背國際人權(quán)理念。
我國于2004年加入《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律概念的確立受到該公約的直接影響。2011年通過實(shí)施的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場所。包括：（一）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；（二）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（三）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（四）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（五）傳統(tǒng)體育和游藝；（六）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)�！蔽覈鴮Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)概念的界定強(qiáng)調(diào)民俗文化是“非遺”的核心內(nèi)容，“非遺”是具有鮮明現(xiàn)代人權(quán)保護(hù)價(jià)值傾向的法律概念，它應(yīng)符合現(xiàn)有的國際人權(quán)文件標(biāo)準(zhǔn)，并能促進(jìn)各群體、團(tuán)體和個人之間是相互尊重的需要和可持續(xù)發(fā)展。國家和各級政府依據(jù)法定的標(biāo)準(zhǔn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行認(rèn)定。
西部地區(qū)
“非遺”保護(hù)立法的背景及概況
文化遺產(chǎn)是人類社會承襲下來的前人所創(chuàng)造的一切優(yōu)秀文化，包括物質(zhì)文化遺產(chǎn)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。從世界范圍內(nèi)來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法是世界文化遺產(chǎn)保護(hù)運(yùn)動的成果，是一部由公法與私法相融合的綜合性法律規(guī)范。國際社會及各國從最初著重對物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)到物質(zhì)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體保護(hù)經(jīng)歷了一個過程。法國于1913年通過《文物保護(hù)法》，日本1950年的《文化財(cái)保護(hù)法》最早提出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)問題。1976年《美國民俗保護(hù)法》制定通過。我國1982年制定的《文物保護(hù)法》未涵蓋對無形文化遺產(chǎn)的保護(hù)，國務(wù)院于1997年發(fā)布的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，旨在保護(hù)傳統(tǒng)工藝美術(shù)，促進(jìn)傳統(tǒng)工藝美術(shù)事業(yè)的繁榮與發(fā)展。
西部地區(qū)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型導(dǎo)致傳統(tǒng)的生產(chǎn)方式和生活方式改變，作為“非遺”載體的民族民間文化受到強(qiáng)烈沖擊。如何協(xié)調(diào)“非遺”保護(hù)與開發(fā)的關(guān)系成為西部開發(fā)必須面對和解決的重要課題。如何防止“非遺”的過度開發(fā)，如何擺脫“非遺”自然傳承中的困境與危機(jī)，如何協(xié)調(diào)保護(hù)與開發(fā)中私權(quán)與公權(quán)的關(guān)系，這一系列問題急需專門法律的規(guī)制與調(diào)整。西部地區(qū)必須通過地方性立法，建立相應(yīng)的保護(hù)制度與機(jī)制，規(guī)制非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)開發(fā)，挽救瀕危的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。
西部地區(qū)民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)地方性立法起步較早，包括2000年通過的《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》，2002年通過的《貴州省民族民間文化保護(hù)條例》，2006年、2008年分別通過的寧夏回族自治區(qū)、新疆維吾爾自治區(qū)“非遺”保護(hù)條例。這些地方性“非遺”保護(hù)立法為我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法的出臺積累了寶貴經(jīng)驗(yàn)。
2011年我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法公布實(shí)施后，貴州省和重慶市“非遺”保護(hù)條例分別自2012年5月、12月起施行。此后，云南省、陜西省、甘肅省、西藏自治區(qū)、內(nèi)蒙古自治區(qū)、廣西壯族自治區(qū)、四川省、青海省先后制定通過了“非遺”保護(hù)條例或辦法。截至2018年12月，中國列入聯(lián)合國教科文組織非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄（名冊）項(xiàng)目共計(jì)40項(xiàng)，總數(shù)位居世界第一，其中來自西部地區(qū)的“非遺”項(xiàng)目包括新疆維吾爾木卡姆藝術(shù)、蒙古族長調(diào)民歌、蒙古族呼麥歌唱藝術(shù)、熱貢藝術(shù)、西安鼓樂、花兒、新疆《瑪納斯》史詩、《格薩爾》史詩、侗族大歌、藏戲、藏醫(yī)藥浴法。西部地區(qū)非遺資源豐富，非遺保護(hù)水平日益提高。
西部地區(qū)
“非遺”保護(hù)立法的社會價(jià)值
西部地區(qū)“非遺”保護(hù)地方性立法將平衡“非遺”保護(hù)中相關(guān)主體的利益關(guān)系，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與文化保護(hù)的關(guān)系，協(xié)調(diào)保護(hù)、傳承主體利益與社會公共利益的關(guān)系，協(xié)調(diào)“非遺”開發(fā)與保護(hù)的關(guān)系，發(fā)揮法律定分止?fàn)�、促進(jìn)社會和諧的作用。我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法第4條規(guī)定：“保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注重其真實(shí)性、整體性和傳承性，有利于增強(qiáng)中華民族的文化認(rèn)同，有利于維護(hù)國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，有利于促進(jìn)社會和諧和可持續(xù)發(fā)展�！�
首先，平衡西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展與文化保護(hù)的關(guān)系。西部開發(fā)中經(jīng)濟(jì)發(fā)展與文化保護(hù)和諧關(guān)系的構(gòu)建需要法律規(guī)制。西部經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必須以尊重文化多樣性、維護(hù)西部人民文化權(quán)益為前提。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是特定民族、群體、社區(qū)生活方式的結(jié)晶，是民族與群體認(rèn)同的載體，是維護(hù)文化多樣性與創(chuàng)造力、促進(jìn)人類共同發(fā)展的重要根基。在法律規(guī)制下的“非遺”合理開發(fā)與利用，有助于發(fā)展旅游業(yè)及文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，有助于促成“非遺”的活態(tài)傳承模式。
其次，平衡傳承人利益與社會公共利益之間的關(guān)系。西部地區(qū)“非遺”保護(hù)立法應(yīng)把平衡持有人、傳承人的利益與社會公共利益作為重要目標(biāo)，即承認(rèn)傳承人的私權(quán)，同時(shí)出于保護(hù)社會公共利益和國家長遠(yuǎn)利益的需要，對其私權(quán)加以必要限制。由國家和地方確立非遺傳承人的地位，并給予財(cái)政支持和明確其職責(zé)的傳承人制度是非遺保護(hù)法規(guī)的重要內(nèi)容，傳承人享受一系列權(quán)利的同時(shí)，必須履行傳承非遺技藝的義務(wù)。《寧夏回族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》第三章對列入保護(hù)名錄的“非遺”代表作中成就突出、技藝精湛的代表人物，采取命名、授予稱號、表彰獎勵、資助扶持等方式，給予物質(zhì)和精神上的支持和鼓勵。該條例第22條規(guī)定，“非遺”具有的知識產(chǎn)權(quán)受法律、法規(guī)保護(hù)；第29條規(guī)定了傳承人和傳承單位享有的權(quán)利：開展傳藝、展示技藝、講學(xué)以及藝術(shù)創(chuàng)作、學(xué)術(shù)研究等活動，可以依法向他人提供其掌握的知識、技藝以及有關(guān)的原始資料、實(shí)物、建筑物、場所，并取得相應(yīng)報(bào)酬；第30條規(guī)定了傳承人和傳承單位應(yīng)履行的義務(wù)。該條例對于社會公眾的考察、參觀行為也做了原則規(guī)定，既維護(hù)了非遺持有人、傳承人的權(quán)利，也保證了社會公眾對“非遺”的認(rèn)知權(quán)利。
最后，協(xié)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)開發(fā)與本真性保護(hù)之間的關(guān)系。西部地區(qū)“非遺”保護(hù)法規(guī)應(yīng)確立技藝類“非遺”的生產(chǎn)性保護(hù)方式，貫徹“合理利用”方針，協(xié)調(diào)“非遺”開發(fā)與保護(hù)的關(guān)系�！胺沁z”的商業(yè)開發(fā)應(yīng)該在保持其本真性的前提下進(jìn)行，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)活態(tài)性特點(diǎn)決定了對于一部分技藝類“非遺”，必須實(shí)施動態(tài)的“生產(chǎn)性方式保護(hù)”，在保持本真特點(diǎn)的前提下，不斷賦予傳統(tǒng)的遺產(chǎn)形態(tài)以合理適當(dāng)?shù)默F(xiàn)代內(nèi)涵，通過發(fā)掘其在當(dāng)代人生活中的價(jià)值與作用，直接服務(wù)于當(dāng)代人的精神與物質(zhì)生活需求。本真性，即要保護(hù)原生的、本來的、真實(shí)的歷史原物，保護(hù)其所遺存的全部歷史文化信息。生產(chǎn)性保護(hù)方式是在傳統(tǒng)技藝類“非遺”保護(hù)實(shí)踐中探索出的新理念，其宗旨是“以保護(hù)帶動發(fā)展，以發(fā)展促進(jìn)保護(hù)”，即通過生產(chǎn)、流通、銷售等方式，將“非遺”及其資源轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力和產(chǎn)品，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，并促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，使“非遺”在生產(chǎn)實(shí)踐中得到積極保護(hù)，實(shí)現(xiàn)“非遺”保護(hù)與經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展的良性互動。
�。ㄗ髡叻謩e為蘭州理工大學(xué)法學(xué)院副教授、蘭州理工大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生）