作者：孫海波，中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院副教授、錢端升青年學(xué)者、法學(xué)博士。
一、背景與論題
類案同判一直是理論界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)注的話題，也是我國(guó)近年來我國(guó)司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。案例指導(dǎo)制度的確立，更是對(duì)這一問題的最直接性回應(yīng)。社會(huì)公眾對(duì)司法的期待是依法和公正裁判，如果能夠滿足這兩點(diǎn)基本要求，一個(gè)判決便可以算得上是“好的裁判”(good judging)。新近以來，人們對(duì)司法似乎提出了更高的期待，那就是要做到“類似案件類似處理”，更直接點(diǎn)說就是“同案同判”。一如個(gè)別論者所指出的，讓普通民眾辨識(shí)裁判是否違法通常會(huì)有一些難度，而比較自己案件與同類案件的裁判結(jié)果是否有差異，直觀的觀察就能完成這一任務(wù)，因而實(shí)踐中用“同案同判”來替代“依法裁判”就成了一種理所當(dāng)然的話語(yǔ)訴求。比如，典型的在頗有影響力的許霆案中，同伴郭安山僅被判處一年有期徒刑，而許霆面臨的是因犯盜竊金融機(jī)構(gòu)罪被判無期徒刑的命運(yùn)，此種情形下這種“同案不同判”的現(xiàn)象自然就會(huì)呈現(xiàn)在社會(huì)公眾面前。
在人工智能迅速發(fā)展的當(dāng)今社會(huì)，法院的判決書上網(wǎng)公開，各種案例檢索系統(tǒng)如雨后春筍般地涌現(xiàn)，甚至通過簡(jiǎn)單的網(wǎng)頁(yè)搜索都能輕易地找到與自己案件大致相似的案件，案件裁判結(jié)果的比較比以往任何時(shí)候都要便捷得多，司法事業(yè)正經(jīng)受著前所未有的嚴(yán)峻考驗(yàn)。為總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)和統(tǒng)一裁判尺度，最高人民法院確立了爭(zhēng)論已久的案例指導(dǎo)制度，要求各級(jí)法院對(duì)類似案件類似審判。伴隨著一定數(shù)量的指導(dǎo)性案例的發(fā)布，法官在實(shí)踐中基于各種考慮已經(jīng)開始援用最高人民法院創(chuàng)設(shè)的裁判規(guī)則來統(tǒng)一裁判。但由于指導(dǎo)性案例的數(shù)量和覆蓋面十分有限，導(dǎo)致實(shí)踐中涌現(xiàn)的許多問題仍舊無法解決，仍然需要含括更多類案的檢索機(jī)制的支持，這可以看作類案檢索機(jī)制誕生的一個(gè)重要背景。另一方面，類案檢索機(jī)制是智慧司法建設(shè)的核心內(nèi)容，類案的智能化檢索直接反映了司法信息化水平的高低。
2017年《最高人民法院司法責(zé)任制實(shí)施意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱“《實(shí)施意見》”)明確規(guī)定了“類案與關(guān)聯(lián)案件檢索”機(jī)制，要求案件承辦法官依托辦案平臺(tái)、裁判文書網(wǎng)等系統(tǒng)，對(duì)類案和關(guān)聯(lián)案件進(jìn)行全面檢索，同時(shí)制作類案與關(guān)聯(lián)案件檢索報(bào)告。這是人民法院司法責(zé)任制改革的一大舉措。2018年出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步全面落實(shí)司法責(zé)任制的實(shí)施意見》，要 求各級(jí)法院應(yīng)建立類案及關(guān)聯(lián)案件強(qiáng)制檢索機(jī)制，以確保類案裁判標(biāo)準(zhǔn)和法律適用的統(tǒng)一。至此，類案全面強(qiáng)制檢索機(jī)制基本得以確立。2020年7月最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱“《指導(dǎo)意見》”)，從實(shí)體與程序共同規(guī)定了案件承辦法官檢索類案和制作檢索報(bào)告的義務(wù)。這一舉措的初衷是要助力方興未艾的案例指導(dǎo)制度，最終目的是統(tǒng)一裁判尺度。
早在2018年1月，最高人民法院就正式上線運(yùn)行了“類案智能推送系統(tǒng)”，該系統(tǒng)涵蓋了全部案由，并多從案件性質(zhì)、案情特征、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、法律適用方面進(jìn)行類案推送。全案由文書整體搜索推送準(zhǔn)確率達(dá)63.7%，民事、刑事前十名典型類案推送準(zhǔn)確率達(dá)85.5%。地方各省高院也在積極探索類案推送與檢索的智能化辦案系統(tǒng)，多是與商業(yè)公司合作，共同開發(fā)相關(guān)智能軟件系統(tǒng)。比如，北京高院推出了“睿法官”辦案系統(tǒng)，江蘇高院建立了“同案不同判預(yù)警平臺(tái)”，上海高院針對(duì)刑事審判研發(fā)了“上海刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)”(又名“206”)，貴州高院也研發(fā)了大數(shù)據(jù)智能輔助辦案系統(tǒng)。所有這些智能辦公平臺(tái)盡管操作模式不盡相同，但都是借助于互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)，通過案例要素式分解實(shí)現(xiàn)對(duì)案件特性的拆分和提煉，對(duì)大量案件進(jìn)行采集、取樣和歸類，實(shí)現(xiàn)智能推送、精準(zhǔn)匹配、文書生成以及裁判偏離預(yù)警報(bào)告等目的。
在《指導(dǎo)意見》之前，一些省高院為了響應(yīng)司法責(zé)任制改革的倡議，紛紛出臺(tái)類案檢索相關(guān)的規(guī)范性文件。四川省高院于2018年率先發(fā)布《全省法院關(guān)于類案與關(guān)聯(lián)案件檢索規(guī)定(試行)》，借助前期已嵌入辦案系統(tǒng)的類案檢索平臺(tái)，規(guī)范實(shí)踐中類案的檢索和參照活動(dòng)。北京高院為規(guī)范民事審判權(quán)的運(yùn)行，于2020年7月正式推行了《關(guān)于規(guī)范民事案件自由裁量權(quán)行使保障裁判尺度統(tǒng)一的工作意見(試行)》，其核心是要求辦案法官通過類案檢索來發(fā)現(xiàn)自由裁量權(quán)行使過程中存在的不統(tǒng)一現(xiàn)象，并通過參照相關(guān)類案來統(tǒng)一裁判尺度。此外，江蘇高院也于近日頒行了《關(guān)于建立類案強(qiáng)制檢索報(bào)告制度的規(guī)定(試行)》，對(duì)類案檢索和參照的規(guī)則作出了明確的規(guī)定。伴隨著《指導(dǎo)意見》的實(shí)施，未來會(huì)有更多地方法院探索和制定具體的實(shí)施方案。
最高人民法院關(guān)于類案強(qiáng)制檢索的規(guī)定，引起了實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注，讓社會(huì)公眾看到最高人民法院在規(guī)范自由裁量權(quán)和實(shí)現(xiàn)類案同判方面的堅(jiān)定決心。事實(shí)上，最近幾年學(xué)術(shù)界關(guān)于同案同判有不少爭(zhēng)論，一些學(xué)者主張同案同判只是道德義務(wù)，而另一些學(xué)者則認(rèn)為是法律原則(要求)；一些學(xué)者宣稱同案同判是一種虛構(gòu)的法治神話，另一些論者則認(rèn)為同案同判具有現(xiàn)實(shí)可能性。在某種意義上，這些爭(zhēng)論本身就說明了同案同判的重要性。在推進(jìn)同案同判目標(biāo)的過程中，強(qiáng)制類案檢索可以視為繼案例指導(dǎo)制度之后的又一重大改革。在何種情況下、以何種方式、檢索哪些類案、如何參照類案，這些問題都被以制度化的方式明確加以規(guī)定，為實(shí)踐中類案的發(fā)現(xiàn)與運(yùn)用提供了重要指南。
類案檢索制度設(shè)計(jì)的目的是為了統(tǒng)一法律適用，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。事實(shí)上，當(dāng)人們從理想期盼中冷靜下來時(shí)，逐漸也會(huì)開始反思我們是否對(duì)這一制度寄予了過高的期望。鑒于實(shí)踐中同案不同判的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，從形式正義的角度人們期待自己的案件能與以往類似的案件一樣得到平等的對(duì)待，那么類案檢索能徹底解決這一頑疾嗎？情況恐怕并不樂觀。強(qiáng)制意味著壓力，以義務(wù)性的方式來要求法官檢索類案是否會(huì)挫傷中國(guó)法官自主使用案例的積極性？即便不是全面檢索，目前仍然要求法官在多種情形下都務(wù)必檢索案件并制作檢索報(bào)告，在案多人少的現(xiàn)實(shí)司法環(huán)境下，這是否會(huì)加大一線法官的辦案負(fù)擔(dān)？目前的智能辦案平臺(tái)是否能夠精準(zhǔn)地推送類案？在浩瀚無邊的類案海洋中，法官如何能做到待決案件與檢索到案件之間的準(zhǔn)確比對(duì)？有了類案在手，類案同判真的就觸手可得了嗎？以上成為了類案檢索機(jī)制運(yùn)行中的重大隱憂。
案例指導(dǎo)制度的核心是類案的識(shí)別與判斷，如果無法有效解決類案尋找與判斷的問題，那么類案參照自然難以為繼。從這個(gè)意義上講，準(zhǔn)確地檢索與發(fā)現(xiàn)類案是實(shí)現(xiàn)類案同判的邏輯前提。然而，類案檢索機(jī)制在當(dāng)下仍然面臨實(shí)踐困境，應(yīng)合理處理好三組基本關(guān)系(第2節(jié))。更為重要地，在實(shí)現(xiàn)同案同判的道路上只是邁出了一小步，類案檢索無法自然完成、也不能取代類案判斷(第3節(jié))；只有待決案件參照了類案規(guī)則，才有可能實(shí)現(xiàn)同案同判。現(xiàn)實(shí)的情況是，針對(duì)同一事項(xiàng)有時(shí)面對(duì)的不只是一條類案規(guī)則，而且諸多規(guī)則之間彼此競(jìng)爭(zhēng)，此時(shí)便需要探索解決類案沖突的規(guī)則(第4節(jié))。整體而言，類案檢索在一定程度上有助于實(shí)現(xiàn)同案同判，但僅僅依賴這一機(jī)制仍然不夠，還需要類案相似性的判斷機(jī)制和類案沖突規(guī)則的解決機(jī)制。
二、類案檢索機(jī)制的困境及克服
(一)類案檢索機(jī)制的實(shí)踐困境
一個(gè)比較有意思的現(xiàn)象是，在實(shí)行判例法的國(guó)家尚未看到類似于我國(guó)這般的類案檢索系統(tǒng)。在普通法系中，由于判例本身就具有法源的地位，尋找判例構(gòu)成了法律發(fā)現(xiàn)(discovery of law)的一部分。言外之意，找不到適格的判例，裁判活動(dòng)就無從展開。在我國(guó)成文法的框架下，官方將類案適用定位為一種補(bǔ)充性、矯正性或衡平性的機(jī)制。類案檢索機(jī)制旨在幫助法官找到匹配性程度較高的類案，并以既往類案所提供的裁判規(guī)則作為標(biāo)尺，警示裁判者在待決案件中不宜過度偏離這一標(biāo)準(zhǔn)。這一機(jī)制在落地的過程中，遭遇了很多現(xiàn)實(shí)困境，比如目前并無統(tǒng)一的檢索平臺(tái)，各地法院基本上是和商業(yè)公司合作研發(fā)，案件數(shù)據(jù)來源和范圍也不盡一致。結(jié)合類案檢索機(jī)制在實(shí)踐中的應(yīng)用，我們大體上可以歸納出其所面臨的幾種困境。
第一，系統(tǒng)平臺(tái)難以精準(zhǔn)推送。
目前類案檢索系統(tǒng)設(shè)計(jì)遵循的科學(xué)原理，主要是以案件定性和定量?jī)蓚�(gè)方面為抓手。定性主要解決案件的性質(zhì)類別，并按照不同案由或事由先對(duì)案件做宏觀歸類；定量主要是依照法律規(guī)范的內(nèi)容，對(duì)案件事實(shí)要素進(jìn)行量化處理，即常說的“要素式分解”。無論是定性還是定量最終圍繞的都是案件相似度(similarity)的問題，相似度的計(jì)算方法包括統(tǒng)計(jì)方法和語(yǔ)義方法，“基于統(tǒng)計(jì)的方法主要是統(tǒng)計(jì)文本中各詞項(xiàng)的出現(xiàn)頻度，以詞頻信息為基礎(chǔ)計(jì)算文本之間的相似度，如各類基于向量空間模型的文本相似度的計(jì)算策略”，“而基于語(yǔ)義的方法往往利用WordNet、知網(wǎng)等語(yǔ)義詞典中詞項(xiàng)之間的層次結(jié)構(gòu)關(guān)系，或是本體結(jié)構(gòu)體系中概念之間的關(guān)系來計(jì)算文本之間的相似度”。通過這樣一種數(shù)字語(yǔ)言的處理，案件信息就可通過代碼、符號(hào)等程序語(yǔ)言來描述。
但以自然語(yǔ)言為基礎(chǔ)，通過關(guān)鍵詞、爭(zhēng)議焦點(diǎn)及案由來檢索類案，所得到的案例是海量的。比如，在北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)中，以“房屋買賣”和“跳單”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，可獲得1713件包含這兩個(gè)詞頻的案件。在限定檢索范圍，增加“1號(hào)指導(dǎo)性案例”字段仍然能檢索到43條結(jié)果。而且“有些類案檢索系統(tǒng)，通過設(shè)定關(guān)鍵詞篩選后得出的案例，并未做到‘類案’，所謂的類似也僅僅是援引了同一條法條，抑或是裁判文書中出現(xiàn)了毫無實(shí)質(zhì)意義的相同詞句。有時(shí)候檢索后可能出現(xiàn)上萬條案例，即使用過限縮條件，也只有上百條案例，一一查閱并進(jìn)一步作出排除需要耗費(fèi)大量時(shí)間精力�！彼�，目前各類檢索系統(tǒng)推送的案例數(shù)量要么過多，要么相關(guān)性不大。其實(shí)，法官最想看到的是為數(shù)不多的幾個(gè)精品案例，而類案系統(tǒng)目前還不能實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)推送，因此很難一下就能檢索到符合法官需求的案例。
第二，平臺(tái)案例數(shù)據(jù)無法確保真實(shí)性和科學(xué)性。
通過系統(tǒng)平臺(tái)檢索到類案的可靠性，從源頭上依賴于案例庫(kù)中數(shù)據(jù)的真實(shí)性和準(zhǔn)確性。但在此可靠性似乎無法保證，因?yàn)榍拔囊延兴黾�，平臺(tái)數(shù)據(jù)是一種通過“打標(biāo)簽”的方式人工加工過的數(shù)據(jù)。我們知道法律語(yǔ)言是一種解釋性和評(píng)價(jià)性語(yǔ)句，一旦將其還原為標(biāo)簽、代碼、算法和數(shù)據(jù)，評(píng)價(jià)性的內(nèi)容將消解，規(guī)范性表達(dá)被簡(jiǎn)化為描述性陳述。這里至少會(huì)面臨幾個(gè)問題：首先，中國(guó)裁判文書網(wǎng)選擇性公開案例，將近一半的生效判決并未公開，信息錯(cuò)誤等不規(guī)范現(xiàn)象仍普遍存在；其次，裁判文書記載的信息并非都是司法決策中的關(guān)鍵性信息，往往只是一小部分信息，尤其是涉及審委會(huì)討論的案件，具體討論過程和內(nèi)容會(huì)被記錄到“副卷”之中，而這些真正決定裁判結(jié)果的信息是無法通過判決書呈現(xiàn)出來的；最后，法官在裁判過程中還會(huì)有一些法律之外因素的考量，這些評(píng)價(jià)性因素由于各種原因成為了“無言之知”，比如“法官的某些價(jià)值取向、主觀偏好、司法潛見、偏見、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，甚至性別、年齡、學(xué)歷、個(gè)性等事實(shí)上也與案件處理結(jié)果有關(guān)。此外，各類權(quán)錢交易、人情案、行政干預(yù)、輿論媒體的介入等因素的影響，也是不爭(zhēng)的事實(shí)”。這些信息會(huì)經(jīng)歷雙重過濾，即形成判決書時(shí)會(huì)被過濾掉很大一部分，在被代碼化轉(zhuǎn)變?yōu)槌绦蛘Z(yǔ)言時(shí)會(huì)進(jìn)一步接受過濾。如此以來，類案數(shù)據(jù)平臺(tái)所存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)有著根本性的缺陷。
第三，類案裁判規(guī)則供給不足。
類案的根本價(jià)值在于它會(huì)為待決案件提供一種規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，并且這一標(biāo)準(zhǔn)已在過去的裁判經(jīng)驗(yàn)中得到沉淀、凝練和檢驗(yàn)，性質(zhì)上接近于一種“持續(xù)一致的見解”。類案的裁判結(jié)果固然重要，但更重要的還是從其中提煉出的規(guī)則。如張騏教授指出的，法官“通常所看到的是裁判要旨，但所希望得到的是通過裁判要旨所表現(xiàn)出來的裁判規(guī)則”。我國(guó)成文法的背景決定了法院作為法律適用者的角色，但實(shí)踐中的中國(guó)法院必然會(huì)從事發(fā)展法律和續(xù)造法律方面的工作。除了通過原則和政策續(xù)造法律之外，最高人民法院還通過典型案例的方式從事法律續(xù)造。尤其是一些疑難、復(fù)雜的案件比較具有代表性，從其中凝練出的規(guī)則雖然不及司法解釋那樣具有直接的法律效力，但也具有事實(shí)上的約束力或指導(dǎo)力。有學(xué)者主張，我國(guó)當(dāng)下最高人民法院的規(guī)則供給模式是“權(quán)力輸出型”，未來應(yīng)當(dāng)朝著“權(quán)威生成性”轉(zhuǎn)變。目前只有指導(dǎo)性案例以及公報(bào)案例具有較為權(quán)威的裁判要旨(類似于裁判規(guī)則的東西)，在其它一般性類案中，并不直接體現(xiàn)出什么裁判規(guī)則，甚至在一些案件中很難提煉清晰、確定的裁判規(guī)則，如若這樣的話，那么即便案件承辦法官能夠檢索出一定數(shù)量這樣的類案，這對(duì)于待決案件的裁判而言又有多大的參照意義呢？
(二)類案檢索機(jī)制應(yīng)處理好三組關(guān)系
司法改革的頂層決策者所自上而下推行的這一政策，如果能夠較好地落地，在實(shí)踐中以良性的方式影響司法實(shí)踐，除了要破除這一機(jī)制在實(shí)踐中遭遇的那些難題，還應(yīng)處理好三組基本關(guān)系，即如何協(xié)調(diào)自發(fā)性運(yùn)用與強(qiáng)制性檢索、簡(jiǎn)案供過于求與繁案供不應(yīng)求、裁判尺度統(tǒng)一與類案規(guī)則多元。
1.自發(fā)性運(yùn)用與強(qiáng)制性檢索
即便在我國(guó)成文法體系下，案例使用已蔚然成風(fēng)，越來越多的訴訟主體通過各種方式積極援引和使用案例，并且，實(shí)踐證明，很多時(shí)候他們?cè)谠V訟過程中提出的并非指導(dǎo)性案例，而只是一般性案例。當(dāng)然，案例使用的背后有著強(qiáng)烈的利益驅(qū)動(dòng)，對(duì)當(dāng)事人而言尤其如此。大陸法系的法官也可能會(huì)出于一些審慎的理由(prudential reasons)而參照判例，比較法學(xué)者梅利曼很早以前就指出過這一點(diǎn)，包括：“第一，法官深受先前法院判隨時(shí)的權(quán)威的影響；第二，法官不愿獨(dú)立思考問題；第三，不愿冒自己所作判決被上訴審撤銷的風(fēng)險(xiǎn)�！睆囊�(guī)范性立場(chǎng)來看，為何會(huì)形成這種自發(fā)使用案例的效應(yīng)呢？從形式上來說，由于我國(guó)審級(jí)制度的存在，上級(jí)法院尤其是最高人民法院的判例對(duì)下級(jí)法院就已具有一定的事實(shí)權(quán)威，如果公然背離甚至徑直做出相反判決，那么該案在后續(xù)的上訴審中很可能會(huì)被推翻，由此而形成的權(quán)威可以稱之為一種“弱權(quán)威”；從實(shí)質(zhì)上來說，既往生效之判例凝結(jié)了審判經(jīng)驗(yàn)，尤其是從一類案例中所凝練出的裁判規(guī)則接受了時(shí)間和實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，它們表征著一種可靠的法律適用方案，如果后來的法官漠視這些既已確立的裁判要點(diǎn)，甚至得出與之完全對(duì)立的觀點(diǎn)，這很可能已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)法律的違背，因?yàn)橄惹鞍讣纱怂a(chǎn)生的約束力更多的是一種事實(shí)上的拘束力或影響力。簡(jiǎn)而言之，因?yàn)槠鋬?nèi)容或說理正確，而在實(shí)質(zhì)上產(chǎn)生影響力。
有學(xué)者將我國(guó)案例自發(fā)性使用的內(nèi)在機(jī)理歸納為：“判例——無論其出自哪一級(jí)、哪一個(gè)法院，當(dāng)待決事項(xiàng)與其具有可比性時(shí)，會(huì)自然成為認(rèn)知和處理待決事項(xiàng)的重要參照；如果需要作出與其不同的處置方式或主張相異的觀點(diǎn)，相關(guān)主體必須持有更具說服力的理由，并且這種理由不應(yīng)簡(jiǎn)單出自制度上的效力性依據(jù)�！睆睦碛傻睦碚搧砜矗惹鞍咐勺鳛槔碛芍敢ü俚男袆�(dòng)，有的案例(比如指導(dǎo)性案例)可能會(huì)成為一種權(quán)威性理由，也有學(xué)者稱之為排他性理由或斷然性理由，它就像法律規(guī)則一樣發(fā)揮作用，排除法官的權(quán)衡和考量。另外，對(duì)于不具有形式權(quán)威或弱權(quán)威的案例，因其實(shí)質(zhì)內(nèi)容的正確性而產(chǎn)生的權(quán)威可以視為一種權(quán)衡性理由，實(shí)踐主體出于一種內(nèi)在的立場(chǎng)，對(duì)這些案例進(jìn)行批判和反思，進(jìn)而將其尊奉為一種事實(shí)權(quán)威，并參照其原則、思路和精神處理眼前待決案件。
《指導(dǎo)意見》針對(duì)四類情形，強(qiáng)制法官必須檢索類案，包括：其一，擬提交專業(yè)(主審)法官會(huì)議或者審判委員會(huì)討論的；其二，缺乏明確裁判規(guī)則或者尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的；其三，院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)根據(jù)審判監(jiān)督管理權(quán)限要求進(jìn)行類案檢索的；其四，其他需要進(jìn)行類案檢索的。尤其是其中的第四條兜底條款所帶有的開放性，不排除實(shí)踐中個(gè)別地方法院會(huì)強(qiáng)制法官全面檢索類案。與自發(fā)性相對(duì)，強(qiáng)制意味著義務(wù)，甚至還包括責(zé)任。強(qiáng)制檢索一方面會(huì)打擊法官檢索類案的積極性，自發(fā)性檢索被迫轉(zhuǎn)化為被動(dòng)檢索，相應(yīng)地那種以內(nèi)在視角看待指導(dǎo)性案例的態(tài)度也會(huì)受到影響；另一方面，自發(fā)性檢索下法官會(huì)主動(dòng)發(fā)掘案例的價(jià)值，強(qiáng)制檢索之下，可能會(huì)滑向一種形式主義，法官只是表面上檢索一些案例，象征性地完成檢索工作，使得類案的發(fā)現(xiàn)和運(yùn)用浮于形式，失去其所欲達(dá)致的真正的實(shí)質(zhì)價(jià)值。
2.簡(jiǎn)案供過于求與繁案供不應(yīng)求
在司法改革過程中，始終逃避不掉效率與正義的難題。它們代表兩種不同的價(jià)值，在多數(shù)時(shí)候難以同時(shí)兼顧。偏重其中之一，制度設(shè)計(jì)也會(huì)完全不同。類案檢索機(jī)制的制定目的是為了統(tǒng)一法律適用、限制自由裁量權(quán)和實(shí)現(xiàn)司法公正，其側(cè)重點(diǎn)顯然在于正義。但同時(shí)我們也應(yīng)注意到，法官人員嚴(yán)重流失、案多人少依然是不容忽視的客觀現(xiàn)實(shí)，成文法背景下法官審判工作更多是圍繞法律條文展開的，強(qiáng)制其檢索并參照適用類案是否會(huì)大大加重其負(fù)擔(dān)。筆者在四川某基層法院調(diào)研過程中，一位審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的法官，指出自己一年要審結(jié)大約一千五百件案件，顯然，強(qiáng)制檢索類案會(huì)大大增加負(fù)擔(dān)。調(diào)研過程中，多數(shù)法官都表達(dá)了類似的隱憂。司法改革的頂層新設(shè)計(jì)者，如果不顧司法現(xiàn)實(shí)環(huán)境，不是以減法而是以加法思維來設(shè)計(jì)制度，那么該制度在實(shí)踐中必將難以推進(jìn)。
簡(jiǎn)單案件需要類案檢索嗎？其實(shí)不必要。理由在于：其一，從正義角度講，簡(jiǎn)單案件中的法律適用通常并不存在疑難，承辦法官長(zhǎng)期躬耕于某個(gè)領(lǐng)域，對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議問題形成了統(tǒng)一的裁判規(guī)則，對(duì)于這類反復(fù)出現(xiàn)的簡(jiǎn)單案件他可嫻熟地把握好裁判尺度；其二，從效率層面看，實(shí)踐中絕大多數(shù)案件屬于簡(jiǎn)單或常規(guī)案件，如果對(duì)這類案件也要求法官檢索類案，那么勢(shì)必會(huì)讓本來就繁重的司法變得更加難以承受。由此這里我們可以看到一個(gè)悖論：一方面，簡(jiǎn)單案件其實(shí)不太需要以類案作為裁判參照；另一方面，類案能夠在一定程度上化解疑難案件的裁判僵局，然而案例平臺(tái)數(shù)據(jù)庫(kù)中的案例幾乎都是簡(jiǎn)單案件，疑難案件的數(shù)量本來就不多，能夠被整合到數(shù)據(jù)庫(kù)中的就少之又少了。也即是說，“類案檢索平臺(tái)對(duì)于復(fù)雜案件推送不精準(zhǔn)，而對(duì)于簡(jiǎn)單案件又失去了檢索的需求，這就降低了法官的用戶體驗(yàn)和使用意愿�！边@樣就會(huì)帶來一種結(jié)果，很多時(shí)候檢索到的都是不需要參照的簡(jiǎn)單類案，而真正需要參照的疑難或典型類案又無法檢索出來。而正是這個(gè)悖論，使得類案供需之間的關(guān)系變得十分緊張。
簡(jiǎn)案供過于求與難案供不應(yīng)求這對(duì)矛盾體現(xiàn)得很明顯。有論者認(rèn)為當(dāng)前類案檢索制度設(shè)置均以統(tǒng)一裁判尺度為目的，基于對(duì)過程和效果的整體考量，類案檢索制度的目的應(yīng)重新定位為效率。筆者并不贊同這種觀點(diǎn)，類案檢索機(jī)制仍然應(yīng)主要定位為正義，效率只是一個(gè)次要性目標(biāo)。效率其實(shí)主要是針對(duì)簡(jiǎn)單案件來說的，但這套機(jī)制對(duì)簡(jiǎn)單案件意義不大，“若待決案件為法律關(guān)系清晰、裁判思路明確、法官多次處理的簡(jiǎn)單案件，實(shí)際上類案推送的意義不大，法官無需查閱系統(tǒng)推送的任何類案即可審結(jié)�！喾�，若待決案件為新類型案件或疑難復(fù)雜案件，那么現(xiàn)有的類案推送系統(tǒng)又常常無法滿足法官的需求�！币呻y案件，尤其是新型案件，其事實(shí)要素本來就很新型，甚至有些是之前從未出現(xiàn)過的案件，比如無錫冷凍胚胎案，該案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是人工冷凍胚胎性質(zhì)為何以及能否繼承，顯然這類案件在類案系統(tǒng)中是檢索不到類似案件的。承辦法官將眼光投了外國(guó)，在美國(guó)找到了數(shù)個(gè)與之高度相似的案件，亡故夫妻留下11枚冷凍胚胎和一個(gè)2歲的孩子，法院判決由醫(yī)院保管冷凍胚胎，等小孩成年以后由其決定如何具體處置這些胚胎�！吨笇�(dǎo)意見》規(guī)定的四類檢索情形，基本上也是圍繞疑難案件展開的，然而就目前檢索平臺(tái)儲(chǔ)備的案件性質(zhì)及數(shù)量來看，幾乎難以達(dá)到其設(shè)定的目標(biāo)。
3.裁判尺度統(tǒng)一與類案規(guī)則多元
類案檢索機(jī)制根本上是圍繞統(tǒng)一裁判尺度設(shè)計(jì)的，然而類案檢索只是發(fā)現(xiàn)可能的類案，距離實(shí)現(xiàn)類案同判還有很大一段距離，除此至少還需要判斷哪些類案是真正的類案，類案中遵循的是何種規(guī)則，參照類案得出何種結(jié)果等。當(dāng)然了，離開了類案檢索或發(fā)現(xiàn)，類案同判也將難以實(shí)現(xiàn)。類案同判的核心在于能夠找到一個(gè)確定的、統(tǒng)一的裁判規(guī)則，在待決案件與類案具有實(shí)質(zhì)相似性的條件下，只需參照這一規(guī)則來完成法律適用，裁判尺度才能真正得以統(tǒng)一。實(shí)踐中比較麻煩的在于，類案的數(shù)量通常并不是單一的，一定數(shù)量的類案所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則往往也是多元的，尤其是類案群所提供的裁判規(guī)則和結(jié)果彼此沖突時(shí)，法官究竟應(yīng)參照哪個(gè)類案裁判就成為了一個(gè)難題。
舉個(gè)較為有代表性的例子，關(guān)于職業(yè)打假人的問題如何認(rèn)定存在很多爭(zhēng)議。仍以北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)為檢索平臺(tái)，以“職業(yè)打假人”為關(guān)鍵詞在判決書全文中精確檢索，可找到10106個(gè)結(jié)果，如果增加“十倍賠償”條件，可獲得4110個(gè)結(jié)果。其中既有認(rèn)定職業(yè)打假人是消費(fèi)者，而有的則不認(rèn)定該類主體是消費(fèi)者，認(rèn)定或不認(rèn)定的具體理由也多種多樣。如果承辦法官在檢索此種類案時(shí)，面對(duì)的可能類案數(shù)量如此之多，如何從中挑選具有實(shí)質(zhì)相似的案件呢？即便找到了數(shù)個(gè)真正相似的類案，如果恰好這幾個(gè)類案處理問題的規(guī)則是彼此沖突的，此時(shí)應(yīng)如何從中擇優(yōu)適用呢？這種情形在實(shí)踐中很常見，類案的數(shù)量越多，裁判規(guī)則的數(shù)量就越多，出現(xiàn)沖突的可能性也就越大。
如果裁判規(guī)則出現(xiàn)沖突，而又無解決沖突的權(quán)威性規(guī)則，那么法律的統(tǒng)一適用將成為一句空話。在我國(guó)除了最高人民法院(通過司法解釋、批復(fù)、指導(dǎo)性案例創(chuàng)制規(guī)則)之外，能夠生產(chǎn)規(guī)則的主體和方式是多樣化的。比如，各省高院以及其它地方法院、案例選或案例著作、法官、學(xué)者都可以提煉裁判規(guī)則。圖書市場(chǎng)上，關(guān)于裁判規(guī)則的著作可謂汗牛充棟。其中比較具有影響力的還是最高人民法院發(fā)布和出版的裁判規(guī)則系列叢書，比如，人民法院出版社編輯出版的《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成》，共6卷13冊(cè)，涵蓋民事、商事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、民事訴訟、刑事、行政及國(guó)家賠償?shù)阮I(lǐng)域，凝練出了最高人民法院法律適用過程中的要點(diǎn)，反映了最高人民法院在特定問題上所持有的觀點(diǎn)和態(tài)度，這些司法觀點(diǎn)或要點(diǎn)通常是以裁判規(guī)則的形式表達(dá)出來的。即便是以《指導(dǎo)意見》所劃定的檢索范圍，也可以看到案例來源的多樣性，既包括指導(dǎo)性案例，也包括指導(dǎo)性案例之外的其它一般案例，在同一位階以及不同位階的類案中，都可能會(huì)出現(xiàn)類案規(guī)則的不一致，此時(shí)如何實(shí)現(xiàn)裁判尺度的統(tǒng)一就會(huì)變得困難起來。
三、類案檢索不能取代類案判斷
完整的類案發(fā)現(xiàn)包括類案檢索和類案判斷兩個(gè)部分，相比之下后者更為重要，如果不能找到真正具有相似性的案件，那么類案檢索會(huì)失去意義，類案同判也將變成一種空想。但是以何種方法或標(biāo)準(zhǔn)來判斷兩個(gè)案件之間的相似性，歷來就是一個(gè)難以解決的問題。這也是為什么會(huì)有很多學(xué)者懷疑“類似案件類似處理”這個(gè)原則，認(rèn)為該原則既無法說明什么情況屬于“類似情況”，同時(shí)也不能明確界定什么樣的處理結(jié)果叫做“類似處理”，為此就需要附加實(shí)質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而一旦提出了相關(guān)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，那么該平等原則自身就顯得冗余而失去獨(dú)立存在的意義了。其實(shí)，這一形式正義原則并非完全是空洞的，相反具有一定的實(shí)質(zhì)規(guī)范性力量。本部分將探討應(yīng)以何種方法來判斷所檢索案件之間的相似性，并以司法實(shí)踐中的兩個(gè)具體實(shí)例展開。
(一)比較點(diǎn)的選擇
既然是比較，一定會(huì)有比較(基)點(diǎn)。并且唯有選擇合適的比較基點(diǎn)，比較才是有意義的。任何兩個(gè)事物在某些方面一定具有共同性，比如大象和豬，它們都是動(dòng)物、都有四條腿等，但毫無目的地單純比較是無意義的。如果從食材的角度出發(fā)來判斷，它們顯然是不相似的。確定比較點(diǎn)構(gòu)成了類案判斷的核心，一如考夫曼所言，“真正具有決定性的在于：比較點(diǎn)的選擇，在這個(gè)點(diǎn)之下可以對(duì)擬比較的對(duì)象加以觀察”。但也應(yīng)看到，比較點(diǎn)是不確定的，學(xué)者們就選擇何種內(nèi)容作為比較點(diǎn)也存在分歧。
相似性判斷是在案件事實(shí)與法律規(guī)范之間來回穿梭進(jìn)行的，故而比較點(diǎn)應(yīng)該能夠涵蓋法律規(guī)范與案件事實(shí)兩個(gè)方面的因素。如張騏教授指出的，“案件比較點(diǎn)常常是兼具事實(shí)與法律、事實(shí)與規(guī)范或事實(shí)與價(jià)值雙重爭(zhēng)議的問題。比較點(diǎn)一般不是單純的事實(shí)問題，單純事實(shí)認(rèn)定而沒有任何法律因素的問題，是科學(xué)問題或技術(shù)問題，不大會(huì)成為需要參照先例的法律疑難問題；單純的法律問題而沒有任何與具體案件的事實(shí)因素關(guān)聯(lián)的問題，是純粹的學(xué)術(shù)研究、理論探討或制定法規(guī)定，與有爭(zhēng)議的案件解決沒有直接關(guān)系，同樣不構(gòu)成比較點(diǎn)”。與此同時(shí)，比較點(diǎn)可能并不是單一的，而是以復(fù)數(shù)的形式存在的。原則上講，比較點(diǎn)的數(shù)量越多，可供比較的內(nèi)容就越微觀和具體。
由于司法實(shí)踐的復(fù)雜性，案件事實(shí)的多變和多樣，使得這種相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)很難是單一的。如，在判斷兩個(gè)案件的相似性時(shí)，我們通常需要注意時(shí)間(縱向)和空間(橫向)維度。公共馬車時(shí)代馬車制造缺陷致人損害的賠償規(guī)則能否適用于汽車制造缺陷致人損害的案件？時(shí)代和社會(huì)生活背景發(fā)生了變遷，這些不同特定時(shí)間段的案件是否還具有可比性？不同地域的社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平高低不等，是否在一定程度上也會(huì)影響對(duì)案件相似性的評(píng)判？甚至，有時(shí)候也會(huì)出現(xiàn)這樣一種情況：即便是面對(duì)同一個(gè)案件，不同的法官很可能會(huì)做出完全不同的判斷，有人或許會(huì)基于這種理由認(rèn)為它們是真正相似的案件，而另外一些人可能認(rèn)為它們是完全不同的案件。
最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》(以下簡(jiǎn)稱“《實(shí)施細(xì)則》”)初步規(guī)定以基本案情和法律適用作為比較點(diǎn)，《指導(dǎo)意見》認(rèn)為類案是指與待決案件在基本事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、法律適用問題等方面具有相似性的生效案件，亦即基本事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)與法律適用構(gòu)成了類案判斷的比較點(diǎn)，當(dāng)然“等方面”為類案判斷標(biāo)準(zhǔn)的開放性也留下了一定的空間。與《實(shí)施細(xì)則》相比，《指導(dǎo)意見》將爭(zhēng)議焦點(diǎn)納入進(jìn)來，由于爭(zhēng)議焦點(diǎn)既包含事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)也包括法律爭(zhēng)點(diǎn)，能夠作為一個(gè)中樞貫通案件事實(shí)與法律規(guī)定，故而這樣一個(gè)三要素說具有較大的合理性。
案件事實(shí)是相似性比較的重要基礎(chǔ)，同時(shí)也是比較的基本對(duì)象。案件的基本事實(shí)、基本案情是指案件中具有關(guān)鍵性意義的事實(shí)，所以很多時(shí)候也稱“關(guān)鍵性事實(shí)”(對(duì)案件判決而言具有決定性意義的事實(shí))或“要件事實(shí)”，所謂要件事實(shí)是指符合規(guī)范構(gòu)成要件事實(shí)要素的內(nèi)容。要件事實(shí)理論在刑法中體現(xiàn)的更為明顯，因?yàn)檎麄�(gè)刑法體系基本上是在犯罪構(gòu)成體系的基礎(chǔ)上建構(gòu)起來的。由于刑法講究嚴(yán)格的罪刑法定原則，如果從該原則的形式側(cè)面來看是要禁止一切形式的類推，但從其實(shí)質(zhì)側(cè)面及法治原則來看卻容許有利于被告人的類推。在進(jìn)行刑事案件的相似性判斷時(shí)，構(gòu)成要件成為了重要的比較基點(diǎn)，兩個(gè)案件只有在要件事實(shí)的各個(gè)主要方面充分符合，才能被認(rèn)定為相似案件，借助于類推在刑事司法領(lǐng)域進(jìn)行法律續(xù)造是要受到嚴(yán)格限制的。在民事領(lǐng)域，與要件事實(shí)接近的一個(gè)概念是“要素式分解”或“要件審判法”，即“以權(quán)利請(qǐng)求為出發(fā)點(diǎn)、以實(shí)體法律規(guī)范構(gòu)成要件分析為基本手段的審判方法”，“其特點(diǎn)是以要件事實(shí)作為審判的基本元素，以簡(jiǎn)明具體的操作步驟作為抽象審判思路的基本載體，在糾紛事實(shí)與規(guī)范構(gòu)成要件之間建立連接點(diǎn)”。要件事實(shí)論者主張，兩案要件事實(shí)相似則構(gòu)成相似案件，舉例而言，A案具有M1、M2、M3，B案具有M1、M2、M3、M4，兩案共同具有M1、M2和M3三個(gè)事實(shí)特征，如果M4在評(píng)價(jià)意義上對(duì)兩案并不重要，則可初步判定兩個(gè)案件之間具有相似性。
爭(zhēng)議焦點(diǎn)也簡(jiǎn)稱爭(zhēng)點(diǎn)，是案件爭(zhēng)訟的焦點(diǎn)所在，案件審理主要是圍繞爭(zhēng)點(diǎn)的梳理和辯論展開的。爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要是在案件事實(shí)歸屬到法律規(guī)范過程中產(chǎn)生的難點(diǎn)，因此它既有案件事實(shí)層面的指涉，也有法律規(guī)范方面的要素，是連通案件事實(shí)與法律規(guī)范的中間點(diǎn)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為案件事實(shí)和法律適用中均已將爭(zhēng)議焦點(diǎn)的內(nèi)容包括在內(nèi)，再將爭(zhēng)議焦點(diǎn)單獨(dú)列為比較點(diǎn)實(shí)屬冗余。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)不足為取，應(yīng)將爭(zhēng)議焦點(diǎn)作為類案判斷的一個(gè)比較基點(diǎn)，理由在于：首先，它固然存在于案件事實(shí)和法律適用之中，但案件事實(shí)和法律適用是兩個(gè)較籠統(tǒng)的范疇，裁判過程中仍需借助事實(shí)論證的方法從中抽取出爭(zhēng)議焦點(diǎn)，也就是說，最終所要比較的并不是案件事實(shí)和法律適用的全部，而是其中所包含的事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)和法律爭(zhēng)點(diǎn)；其次，爭(zhēng)議焦點(diǎn)體現(xiàn)為庭審中雙方當(dāng)事人爭(zhēng)辯的核心內(nèi)容，倘若離開了對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)的整理和呈現(xiàn)，訴訟必將無法再進(jìn)行下去。爭(zhēng)議焦點(diǎn)是一個(gè)抽象但不冗余的概念，爭(zhēng)點(diǎn)整理就是要固定審理對(duì)象，將繁雜的爭(zhēng)議化簡(jiǎn)為可以理性討論的具體問題，縮小討論的范圍。爭(zhēng)點(diǎn)整理是庭前準(zhǔn)備程序的重要內(nèi)容，實(shí)踐中也有論者歸納出了不少確定爭(zhēng)點(diǎn)的方法，比如判例歸納法、請(qǐng)求權(quán)法律要件對(duì)照法、無爭(zhēng)議要件排除法、多次歸納法、體系化歸納法等。兩個(gè)案件如果爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題都不相似，那么很難能夠被視為嚴(yán)格意義上的類似案件。
(二)案件相似性判斷的實(shí)踐展開
除了案件基本事實(shí)和爭(zhēng)議焦點(diǎn)之外，它們的法律適用也應(yīng)相似。這意味著，如果兩個(gè)爭(zhēng)議案件的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)都不同，那很可能決定這兩個(gè)案件法律關(guān)系不同，進(jìn)而導(dǎo)致它們并不屬于一類案件，就更不用說是否相似了。同時(shí)，我們說兩個(gè)案件屬于類案，這是相對(duì)于它們所指向的法律規(guī)范而言的，即從法律規(guī)范的立場(chǎng)出發(fā)，這兩個(gè)案件應(yīng)做相似的評(píng)價(jià)，從而被視為類案。至于類案的具體判斷，筆者始終認(rèn)為這是一個(gè)高度依賴人類理性的實(shí)踐活動(dòng)，智能系統(tǒng)是無法替代人來完成這一工作的。案件相似性判斷的本質(zhì)是價(jià)值判斷，類案檢索系統(tǒng)只會(huì)進(jìn)行數(shù)據(jù)模擬運(yùn)算，而并不能像人那樣運(yùn)用實(shí)踐理性來判斷，其具體困難體現(xiàn)在：“現(xiàn)階段類案推送系統(tǒng)要實(shí)現(xiàn)這一判斷過程卻面臨雙重困難：一是在獲取待決案件情節(jié)后，系統(tǒng)難以自動(dòng)生成待決案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，二是系統(tǒng)難以抽象出‘要件事實(shí)’進(jìn)而與爭(zhēng)議焦點(diǎn)的主詞部分進(jìn)行精確匹配�！鳖惏概袛嘁獓@案件事實(shí)的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)進(jìn)行，同時(shí)需要訴諸規(guī)范目的來形成實(shí)質(zhì)相似性的判斷。為了直觀地呈現(xiàn)這一過程，接下來以實(shí)踐中發(fā)生的真實(shí)案例作為參照加以分析說明。
已決案件(簡(jiǎn)稱“陳案”)的基本情況是，2004年陳某與時(shí)風(fēng)公司簽訂《商品買賣合同》，約定陳某購(gòu)買時(shí)風(fēng)公司開發(fā)建設(shè)的時(shí)風(fēng)國(guó)際廣場(chǎng)某商品房，合同載明所購(gòu)房屋用途為商業(yè)用房。2007年陳某將房款付清，之后進(jìn)行了房產(chǎn)的交接，陳某委托時(shí)風(fēng)公司統(tǒng)一出租，并按時(shí)收取租金。期間陳某一直未辦理房產(chǎn)變更登記手續(xù)。2014年另案第三人申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)風(fēng)公司房屋，陳某提起異議之訴。一審法院認(rèn)為當(dāng)事人因自身原因未辦理過戶登記，遂駁回其申請(qǐng)異議；上訴后，二審法院予以維持；最高人民法院再審判決認(rèn)為，陳某對(duì)房屋享有物權(quán)期待權(quán)，其已經(jīng)支付了房屋的全部?jī)r(jià)款，對(duì)房屋進(jìn)行了實(shí)際的占有、使用和收益，故可以排除對(duì)涉案房屋的執(zhí)行。
待決案件(簡(jiǎn)稱“閆案”)，2013年雅府公司因施工需要將“三寶商業(yè)廣場(chǎng)室外工程”發(fā)包給永興公司施工，工程竣工后，雅府公司提出以其公司開發(fā)的房產(chǎn)沖抵工程價(jià)款，雙方協(xié)商同意將所抵償?shù)娜追慨a(chǎn)落戶到閆某、肖某名下。2015年雙方簽訂了《商品房買賣合同(預(yù)售)》，并辦理了“網(wǎng)簽”，但尚未辦理備案登記。一審法院受理的另案宏達(dá)公司起訴雅府公司債權(quán)債務(wù)糾紛案中，根據(jù)宏達(dá)公司提出的申請(qǐng)，查封了雅府公司的房產(chǎn)。閆某、肖某提出書面異議，要求解除對(duì)三套涉案抵債房產(chǎn)的查封。
我們先來提煉來源案件X (陳案)的關(guān)鍵性事實(shí)，將歸納和一般化后的事實(shí)特征分別用字母來表示：A: 爭(zhēng)點(diǎn)問題是，是案外人執(zhí)行異議之訴能否成立，即當(dāng)事人(房屋買受人)對(duì)案涉房屋享有的民事權(quán)益是否足以排除強(qiáng)制執(zhí)行；B: 房屋并未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)；C: 房屋的性質(zhì)為商品房；D: 房屋被其它債權(quán)人申請(qǐng)查封和扣押；E: 房屋買賣合同簽訂后，付清了全部?jī)r(jià)款；F: 在查封之前，當(dāng)事人已實(shí)際合法占有案涉房屋；G: 未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的原因歸結(jié)于當(dāng)事人自身的因素；H: 買受人或執(zhí)行異議申請(qǐng)人的人數(shù)是一個(gè)人；I: 涉案房屋數(shù)量為一套。
以同樣的方法拆分和提煉目標(biāo)案件Y (閆案)的基本事實(shí)：A: 爭(zhēng)點(diǎn)問題，是案外人執(zhí)行異議之訴能否成立，即當(dāng)事人(房屋買受人)對(duì)案涉房屋享有的民事權(quán)益是否足以排除強(qiáng)制執(zhí)行；B: 房屋并未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)；C: 房屋的性質(zhì)為商品房；D: 房屋被其它債權(quán)人申請(qǐng)查封和扣押；E: 房屋買賣合同簽訂后，付清了全部?jī)r(jià)款；F: 在查封之前，當(dāng)事人已實(shí)際合法占有案涉房屋；J: 房屋辦理了“網(wǎng)簽”，但尚未辦理備案登記；K: 房屋未辦理過戶登記的原因不能歸結(jié)于當(dāng)事人自己；L: 房屋買賣的基礎(chǔ)關(guān)系是以房抵債，賣方以債務(wù)來抵償房款；M: 債務(wù)人(房產(chǎn)開發(fā)公司)已與申請(qǐng)執(zhí)行人簽訂以房抵債合同來沖抵尚欠的工程款；N: 買受人或執(zhí)行異議申請(qǐng)人的人數(shù)是兩個(gè)人；O: 涉案房屋數(shù)量為三套。
通過以上描述，分別從來源案件X和目標(biāo)案件Y中提煉出了九個(gè)和十二個(gè)特性事實(shí)，它們不同程度地圍繞爭(zhēng)議焦點(diǎn)而展開。事實(shí)提煉的過程要全面，不能遺漏掉關(guān)鍵性事實(shí)。同時(shí)，對(duì)事實(shí)的表述要盡可能簡(jiǎn)練、概括，這樣方便后續(xù)工作的推進(jìn)。在提煉事實(shí)的過程中，部分相同點(diǎn)或不同點(diǎn)會(huì)慢慢呈現(xiàn)出來。仔細(xì)觀察以上事實(shí)清單，不難發(fā)現(xiàn)兩案之間在事實(shí)上的異同：
案件X有A、B、C、D、E、F……等特征；
案件Y有A、B、C、D、E、F……等特征；
X還擁有G、H、I特征；
Y還擁有J、K、L、M、N、O特征；
由此，可以推出：
X和Y之間的共同點(diǎn)是擁有A、B、C、D、E、F特征；
X和Y之間的不同點(diǎn)是X擁有G、H、I特征，Y擁有J、K、L、M、N、O特征。
進(jìn)一步地，我們需要檢視以上相同點(diǎn)和不同點(diǎn)中哪些是相關(guān)的，哪些應(yīng)從比較清單中移除。既然相關(guān)性的判斷離不開法律規(guī)范，這兩個(gè)案件涉及的法律規(guī)范，主要是《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》(下文簡(jiǎn)稱“規(guī)定”)第28和第29條的規(guī)定。這兩條明顯區(qū)分了在金錢債權(quán)執(zhí)行中，涉案房屋登記在普通的被執(zhí)行人(非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè))名下和登記在作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的被執(zhí)行人名下，買受人在符合相應(yīng)法律規(guī)定時(shí)可排除執(zhí)行的兩種不同情形。法律適用的難點(diǎn)在于，這兩條之間是并列關(guān)系，只能擇其一而適用；還是一種一般與特別的關(guān)系，當(dāng)事人可以自行選擇適用。從最高人民法院的既往判決先例來看，這二者在實(shí)踐中是選擇適用的關(guān)系。兩個(gè)條文解決的是同一性質(zhì)的問題，但所規(guī)定的條件在寬嚴(yán)程度上有明顯不同，這些不同之處在判斷相關(guān)性上有決定性意義。
(1) X和Y之間的共同點(diǎn)是擁有A、B、C、D、E、F特征。
A: 指向的是事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)問題，是爭(zhēng)議事實(shí)焦點(diǎn)的集中性概括，具有相關(guān)性；
B: 房屋未辦理過戶登記，是引發(fā)爭(zhēng)議的一個(gè)重要因素，如果房屋已辦理過戶登記手續(xù)，所有權(quán)隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移，就不會(huì)涉及被申請(qǐng)執(zhí)行的問題了；
C: 房屋的性質(zhì)為商品房，規(guī)范事實(shí)要件中并不涉及這一要素，因此在評(píng)價(jià)意義上并不具有相關(guān)性；
D: 房屋被其它債權(quán)人申請(qǐng)查封和扣押，也是引起訴爭(zhēng)問題的主要原因之一；
E: 第28和29條，對(duì)是否付清房款規(guī)定了不同的要求，因此買賣受人付清全部?jī)r(jià)款自然是具有相關(guān)意義的；
F: 對(duì)查封之前當(dāng)事人是否已實(shí)際合法占有案涉房屋，兩條法律規(guī)范也做了不同的規(guī)定，因此也是具有相關(guān)意義的事實(shí)。
就此，A、B、D、E、F是X和Y共有的相關(guān)相同點(diǎn)。
(2) X和Y之間的不同點(diǎn)是：X擁有G、H、I特征，Y擁J、K、L、M、N、O特征。
G和K: X案中因當(dāng)事人自身的原因未辦理過戶登記，Y案中當(dāng)事人對(duì)未辦理過戶登記不具有過錯(cuò)，因?yàn)榉蓪?duì)當(dāng)害人是否有過錯(cuò)做出了不同評(píng)價(jià)，故而這一不同點(diǎn)是相關(guān)的；
H和N: 涉案房屋的數(shù)量在規(guī)范要件事實(shí)中有區(qū)別性規(guī)定，如果適用第29條，除了涉案房屋名下必須無其它財(cái)產(chǎn)，X和Y案中涉案房屋數(shù)量分別是一套和三套，這一數(shù)字的差別具有重要的評(píng)價(jià)性意義；
I和O: 在買受人或執(zhí)行意義申請(qǐng)人的數(shù)量上兩案有不同，這一點(diǎn)對(duì)爭(zhēng)議問題的形成無意義，規(guī)范要件中亦不涉及，故具有不相關(guān)性；
J: 房屋辦理了“網(wǎng)簽”但尚未辦理備案登記，根據(jù)“舉重以明輕”的原則，未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的事實(shí)評(píng)價(jià)意義更大，故此點(diǎn)可以忽略不計(jì)；
L: X案中基礎(chǔ)關(guān)系就是房屋買賣合同且付清全款，而Y案中基礎(chǔ)關(guān)系是以房抵債，實(shí)質(zhì)上是以物抵債，也叫代物清償。這種情況下可能會(huì)涉及虛構(gòu)債務(wù)以轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，從而減少債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。X案中買賣合同的基礎(chǔ)法律關(guān)系下，付清房屋全款不會(huì)出現(xiàn)減少債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，二者有很大的不同；
M: Y案中債務(wù)人(房產(chǎn)開發(fā)公司)已與申請(qǐng)執(zhí)行人簽訂以房抵債合同來沖抵尚欠的工程款，X案中則不涉及此一問題。法律規(guī)范雖不包含此事實(shí)要素，但它的存在對(duì)評(píng)估L中的問題有至關(guān)重要的意義，不應(yīng)將其從比較點(diǎn)中清除。
對(duì)涉及同一問題的不同點(diǎn)進(jìn)行合并和歸納，通過對(duì)它們的分別解釋，我們可以初步確定I、O、J是不具有相關(guān)意義的不同點(diǎn)，可以從比較清單中加以剔除，而并不會(huì)影響后續(xù)準(zhǔn)確地界定相似性；與此同時(shí)，G和K、H和N、L、M是X和Y之間的相關(guān)不同點(diǎn)。比較點(diǎn)范圍的縮小，會(huì)大大降低判斷這里的比對(duì)負(fù)擔(dān)。
既已確定A、B、D、E、F是X和Y案的相關(guān)相同點(diǎn)，并且G和K、H和N、L、M是它們的相關(guān)不同點(diǎn)。相同點(diǎn)與不同點(diǎn)究竟何者更重要？通過直覺或經(jīng)驗(yàn)固然可以做出推斷，但通常不能保證一定就是正確的，此處需要的是理性化的論證，所得出的結(jié)論應(yīng)有足夠強(qiáng)的實(shí)質(zhì)性理由加以支撐�！胺傻哪康�，能用來協(xié)調(diào)法官的行為，以使他們的判決都可取的法治所要求的一致性”，從而可以限制恣意性的主觀判斷。《規(guī)定》第28條和29條解決的都是案外人執(zhí)行異議申請(qǐng)的問題，它們有一個(gè)初顯的共同主旨，即要盡可能保護(hù)特定條件下的房屋買受人的物權(quán)期待權(quán)。與此同時(shí)，還應(yīng)注意兩個(gè)規(guī)范的微妙差異，第28條針對(duì)的是涉案房屋登記在普通被執(zhí)行人名下，而第29條中涉案房屋登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的被執(zhí)行人名下。在理解第29條的規(guī)范目的時(shí)，還應(yīng)考慮到這一差別，它可能涉及房產(chǎn)公司簽訂虛假合同以房抵債，故意轉(zhuǎn)移自己的財(cái)產(chǎn)。最高人民法院在一個(gè)判決中強(qiáng)調(diào)，保護(hù)案外人權(quán)利的時(shí)候也應(yīng)嚴(yán)格把握條件，審查房屋買賣合同是否真實(shí)有效，所購(gòu)商品房是否系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋等。也就是說，法官可能會(huì)對(duì)29條詮釋出兩項(xiàng)不同的目的，一個(gè)是要保護(hù)案外人的合法權(quán)利，另一個(gè)是要保護(hù)債權(quán)人(執(zhí)行申請(qǐng)人)的權(quán)利，防止債務(wù)人惡意逃避債務(wù)。
在抽象或歸納規(guī)范的目的時(shí)，應(yīng)尊重規(guī)范的文義。比如，在X和Y案中，所涉及的兩個(gè)條文雖然在文義內(nèi)容上有差異，但所解決的問題具有同一性，都是設(shè)法應(yīng)對(duì)實(shí)踐中的案外人執(zhí)行異議，在符合法定條件下優(yōu)先保護(hù)案外人的物權(quán)期待權(quán)。同時(shí)應(yīng)留意既有規(guī)范是否對(duì)相關(guān)事實(shí)要點(diǎn)做了不同的評(píng)價(jià)，在X和Y案中就存在類似情形�！兑�(guī)定》第28條和第29條對(duì)案外人是否有主觀過錯(cuò)、名下是否還有其它房屋數(shù)個(gè)事實(shí)要點(diǎn)做出了反向的評(píng)價(jià)。因此，如果通過找法活動(dòng)確證X和Y分屬兩個(gè)規(guī)范所調(diào)整的情形，此時(shí)應(yīng)當(dāng)能夠得出一個(gè)初步的判斷：X和Y之間的不同點(diǎn)比相同點(diǎn)更重要。至于這一初步判斷是否正確，仍然可以通過進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)判斷來加以證實(shí)。比如，參考規(guī)范的目的來加以關(guān)照，如果發(fā)現(xiàn)這兩條規(guī)范在規(guī)范目的上也有明顯的價(jià)值差異，那么不同點(diǎn)更重要這一結(jié)論就得到了更強(qiáng)的支撐。
兩案所涉及的兩個(gè)規(guī)范條文除了擁有共同的目的T1(保護(hù)案外人的物權(quán)期待權(quán))，第29條還包括第二個(gè)目的T2(防止債務(wù)人惡意逃避債務(wù)、維護(hù)交易安全)。除此之外，還可能涉及政策P (保護(hù)產(chǎn)權(quán)和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定)。其中T1和P是相互融貫的，而T1和T2之間是存在緊張關(guān)系的。在特定個(gè)案情境中，結(jié)合前文對(duì)X和Y兩案關(guān)鍵性事實(shí)的分析，兩案之間的數(shù)個(gè)不同點(diǎn)已經(jīng)被不同法律規(guī)則賦予了不同的法效果，同時(shí)從規(guī)范的目的角度來看，為了防止惡意逃避債務(wù)和保護(hù)交易安全，也突出強(qiáng)調(diào)了這些不同點(diǎn)的獨(dú)特意義。因此，通盤考慮之后，筆者最終得出結(jié)論：兩案之間的相關(guān)不同點(diǎn)(G、K、H、N、L、M)比相關(guān)相同點(diǎn)(A、B、D、E、F)更為重要，進(jìn)一步地，X和Y案件并不是相似案件，對(duì)于它們自然應(yīng)區(qū)別處理。
四、類案裁判規(guī)則的提煉與適用
司法類案凝結(jié)了裁判的經(jīng)驗(yàn)和智慧，能夠發(fā)揮多方面的功用，比如能夠帶來確定性、保護(hù)人們對(duì)過往判決確立之方案的合理信賴、實(shí)現(xiàn)平等對(duì)待、限制法官個(gè)人的裁量權(quán)、促進(jìn)法律人從不同群體畫地為牢到法律共同體內(nèi)部的積極互動(dòng)。從《指導(dǎo)意見》的規(guī)定來看，需要檢索類案的幾種情形主要是和疑難案件聯(lián)系在一起的，該機(jī)制“通過被動(dòng)或主動(dòng)的方式，為法官尋找與手頭正在處理案件相似甚至相同的案件，以達(dá)到啟發(fā)、拓展法官判決思路、幫助法官正確裁判之目的”。類案以上作用的發(fā)揮，離不開對(duì)裁判規(guī)則的發(fā)掘和依賴。但如何提煉裁判規(guī)則？當(dāng)從類案群中抽取的諸多裁判規(guī)則之間發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)如何協(xié)調(diào)？本部分將集中討論這兩方面問題。
(一)類案裁判規(guī)則的抽取
規(guī)范(norm)一般被視為上位概念，其統(tǒng)攝規(guī)則和原則。按照規(guī)則的屬性來說，可以分為行為規(guī)則與裁判規(guī)則。行為規(guī)則(conduct rules)主要是指引人們?nèi)绾涡袨�，并配置以相�?yīng)的權(quán)利和義務(wù)；裁判規(guī)則(decision rules)則是告訴法院如何解決糾紛的規(guī)則。實(shí)體法中有大量的行為規(guī)則，當(dāng)然也不乏裁判規(guī)則。相比之下，訴訟法中的規(guī)則基本上都是裁判規(guī)則。另外，行為規(guī)則與裁判規(guī)則在很多時(shí)候是彼此分離的，在個(gè)別情形下二者也可能是復(fù)合在一起的，也就是說一條規(guī)則對(duì)當(dāng)事人來說可能是行為規(guī)則，而對(duì)于法院或法官來說則是裁判規(guī)則。這種規(guī)范的分離可能會(huì)造成人們對(duì)同一規(guī)范產(chǎn)生的理解不同，加州大學(xué)伯克利分校的柯恩教授通過一個(gè)聲音隔離的思想實(shí)驗(yàn)，讓公民只能聽到行為規(guī)則，而讓法官只聽到裁判規(guī)則，來展示了行為規(guī)則與裁判規(guī)則分離的可能性及原因。由于行為規(guī)則與當(dāng)前主題關(guān)系不大，這里將聚焦于裁判規(guī)則。
當(dāng)代中國(guó)一個(gè)頗有意思的現(xiàn)象是，裁判規(guī)則在實(shí)踐中是一個(gè)耳熟能詳?shù)母拍睿捎诂F(xiàn)有立法從未使用過這一概念，所以它更多還是一個(gè)學(xué)理性概念，然而在理論上很少有論者能說清楚這到底是什么。有學(xué)者會(huì)使用“裁判規(guī)范”的概念，因?yàn)檫@能避免給人們帶來一種裁判規(guī)范只包括規(guī)則而不包括原則的印象。在筆者看來，這種擔(dān)憂有一定道理，但從根本上并不成立，這就涉及我們對(duì)裁判規(guī)則的深層認(rèn)識(shí)。裁判規(guī)則畢竟不同于法律規(guī)則，而只是法律規(guī)則的具體化，它在形式和內(nèi)容上都是更為具體的，在這個(gè)意義上法律原則自身的抽象性和一般性，決定了它無法直接成為裁判規(guī)范或裁判規(guī)則，法律原則在司法裁判過程中的適用仍然需要一個(gè)具體化的過程，亦即正是借助于裁判規(guī)則這樣一個(gè)獨(dú)特的東西，才有可能從原則中演繹出結(jié)論。以此來看，裁判規(guī)范必然是一個(gè)具體化的規(guī)則，因此將其稱之為裁判規(guī)則是較為妥當(dāng)?shù)摹?/p>
裁判規(guī)則是法律規(guī)則的具體化形式，可以看做是法律規(guī)則經(jīng)過教義解釋所形成的一項(xiàng)一般性命題。筆者注意到，也有論者將裁判規(guī)則與個(gè)案規(guī)范聯(lián)系在一起，系指“從先前判例中提煉和歸納的一種具有裁判規(guī)則性質(zhì)的，通過具體案件事實(shí)展現(xiàn)出來的法律規(guī)則”。裁判規(guī)則作為溝通案件事實(shí)與裁判結(jié)論的媒介，固然能夠充當(dāng)個(gè)案中的規(guī)范，但同時(shí)這一規(guī)則還應(yīng)具有可普遍化的特征，能夠發(fā)揮超越個(gè)案事實(shí)的影響力，這也是發(fā)掘類案裁判規(guī)則的價(jià)值和意義所在，“裁判規(guī)則是蘊(yùn)含普遍性的針對(duì)個(gè)案爭(zhēng)議問題所提出的法律解決方案，它常常以個(gè)案判決的判決摘要或判決理由的形式表現(xiàn)出來，包含彼此依存的兩個(gè)方面，即個(gè)案性與普遍性”。除此之外還有一些界限模糊的概念，比如裁判準(zhǔn)據(jù)、先例性規(guī)范與裁判規(guī)則經(jīng)常在近似的意義上使用，另外一些諸如裁判要點(diǎn)、裁判要旨、裁判摘要、要點(diǎn)提示等，與裁判規(guī)則屬于形式和內(nèi)容的關(guān)系，是裁判規(guī)則的具體表現(xiàn)形式。最高人民法院的指導(dǎo)性案例就采取了裁判要點(diǎn)的形式，從判決中抽取一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)的解決方案，并凝練為一個(gè)具有規(guī)則之形式和內(nèi)容的東西，置于指導(dǎo)性案例的首部，對(duì)未來類似案件之審判發(fā)揮一定的指導(dǎo)性效力。
裁判規(guī)則的效力來自于何處呢？這涉及的裁判規(guī)則的規(guī)范性問題。規(guī)則的規(guī)范性，意味著規(guī)則何以能夠產(chǎn)生制造實(shí)踐差異的能力，何以能夠指引和改變相關(guān)主體的行為。英國(guó)法哲學(xué)家哈特也曾論及過裁判規(guī)則，他將法律體系視為初級(jí)規(guī)則(設(shè)定義務(wù)之規(guī)則)與次級(jí)規(guī)則的統(tǒng)一，次級(jí)規(guī)則是授予權(quán)利的規(guī)則，包括承認(rèn)規(guī)則(判定何種規(guī)范是法律的規(guī)則)、變更規(guī)則(調(diào)整法律修改和變更的規(guī)則)以及裁判規(guī)則(指引法官解決糾紛的規(guī)則)，裁判規(guī)則之所以具有規(guī)范性，在哈特的理論框架下是因?yàn)椋浩湟唬门幸?guī)則是經(jīng)過承認(rèn)規(guī)則認(rèn)可的，它本身就是法律體系的一部分，具有形式權(quán)威性；其二，裁判規(guī)則得到了法官和社會(huì)公眾的認(rèn)可，他們從內(nèi)心接受這一規(guī)則，并愿意按照該規(guī)范所指引的方式行動(dòng)，這是其規(guī)范性的實(shí)質(zhì)性淵源。在我國(guó)由于案例弱效力的背景，個(gè)案中衍生而出的裁判規(guī)則的規(guī)范性只好從實(shí)質(zhì)性的層面去探尋，比如說：裁判規(guī)則的規(guī)范性源自于其內(nèi)容的合理性，或者源自于其與正義的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。法律職業(yè)共同體或法律實(shí)踐參與者，從內(nèi)在的立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)過去審判經(jīng)驗(yàn)?zāi)Y(jié)而成的規(guī)則持有一種反思批判性態(tài)度(reflective critical attitude)，在該規(guī)則缺乏足夠形式權(quán)威的情況下，從內(nèi)心尊重、信奉和接受它，并將其尊奉為一種行動(dòng)理由，指引未來類似案件的判決。須特別強(qiáng)調(diào)的是，正是因?yàn)椴门幸?guī)則的這種特殊規(guī)范性，使得類案檢索和參照才具有真正的意義。
裁判規(guī)則既然如此重要，誰有權(quán)來提煉呢？在普通法系國(guó)家，法官本身?yè)碛型ㄟ^司法造法的權(quán)力，所以后案法官有權(quán)提煉乃至重塑先例規(guī)則。這是因?yàn)�，找法或法律發(fā)現(xiàn)本身就是法官的義務(wù)，而發(fā)現(xiàn)先例規(guī)則的過程其實(shí)就是從先前判例的判決理由中提煉出規(guī)則，并以一定的形式將其表達(dá)出來，提煉和表達(dá)規(guī)則是一體兩面的關(guān)系。對(duì)于中國(guó)法官而言，一般認(rèn)為不能公開地抽取裁判規(guī)則，也不宜直接在判決書中公開表達(dá)和使用裁判規(guī)則，因?yàn)槌槿∫?guī)則的過程本身是在進(jìn)行法律續(xù)造，且法官的裁判依據(jù)只能是法律。然而，這并不意味著法官不能抽取規(guī)則。目前，指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)是由最高人民法院審判委員會(huì)提煉和編撰的，后案法官不能超越裁判要點(diǎn)已確立的內(nèi)容任意發(fā)揮。有論者注意到，“‘兩高’將本該法官做的功課提前做掉，為法官提供快餐式判決指南。但這種脫離具體案件審理過程的提煉是沒有價(jià)值的，而且不可避免地會(huì)陷入機(jī)械司法的泥潭”。鑒于此，另一些論者提出，應(yīng)將裁判規(guī)則抽取權(quán)下放給后案法官，讓其自主決定該裁判規(guī)則的內(nèi)容是什么。這是因?yàn)�，最高人民法院在絕大多數(shù)時(shí)候并不是指導(dǎo)性案例判決的做出者，后案法官對(duì)案件事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)的把握以及法律適用疑難問題的解決更具有客觀優(yōu)勢(shì)。對(duì)此，筆者認(rèn)為指導(dǎo)性案例具有高度形式權(quán)威性，最高人民法院擁有通過司法解釋、指導(dǎo)性案例創(chuàng)制規(guī)則的權(quán)力，由其創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則并無不妥，但仍應(yīng)允許后案法官在裁判規(guī)則的解釋和適用方面有一定的判斷權(quán)，尤其是面對(duì)有嚴(yán)重實(shí)質(zhì)缺陷的裁判要點(diǎn)時(shí)可對(duì)其加以矯正。對(duì)于指導(dǎo)性案例以外的普通案例來說，后案法官可以自行提煉裁判規(guī)則，但這種歸納要以原案判決為基礎(chǔ)，不得超越原案確立的裁判要點(diǎn)任意發(fā)揮。
從技術(shù)上講，法官可以抽取出任何他想要的裁判規(guī)則。在普通法系中表現(xiàn)得最為明顯，法官可以利用區(qū)分技術(shù)，提煉出具有任何抽象程度的規(guī)則，“只要該規(guī)則能構(gòu)成判決理由的基礎(chǔ)的，那么它就是一個(gè)先例規(guī)則”。裁判規(guī)則的抽取是一項(xiàng)十分復(fù)雜的活動(dòng)，整體上說離不開案件事實(shí)和判決理由。普通法系法官的慣常做法是：首先，確定先例案件的關(guān)鍵性事實(shí)，它們對(duì)于判決之形成是至關(guān)重要的；其次，將關(guān)鍵性事實(shí)以一種一般性抽象程度命題形式表現(xiàn)出來；再次，結(jié)合判決理由之內(nèi)容，進(jìn)一步凝練出一個(gè)具有法律規(guī)則形式的規(guī)范，該規(guī)范融合事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)及法律解決方案于一體。在普通法系先例規(guī)則與裁判規(guī)則是同一的，實(shí)際上就是法律本身，故而其一方面不失具體，另一方面也應(yīng)具有法律規(guī)則的那種抽象程度。這一點(diǎn)與我國(guó)的情況有較大不同，裁判規(guī)則本身并不是法律規(guī)則，而只是法律規(guī)則的細(xì)化或具體化，言外之意，它的抽象化程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于規(guī)則。
從性質(zhì)上講，裁判規(guī)則是對(duì)法律規(guī)則所做的精細(xì)化解釋。我國(guó)法官在提煉裁判規(guī)則時(shí)，應(yīng)注意這樣幾點(diǎn)：其一，時(shí)刻不忘法律規(guī)則本身，尤其在對(duì)既有法律規(guī)則進(jìn)行續(xù)造或改變時(shí)，須慎之又慎；其二，裁判規(guī)則的提煉以關(guān)鍵性事實(shí)為基礎(chǔ)，將案件的關(guān)鍵事實(shí)轉(zhuǎn)化為裁判規(guī)則的要件事實(shí)要素；其三，裁判規(guī)則的提煉也要圍繞爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行，爭(zhēng)議焦點(diǎn)展示了一個(gè)案件中最核心的內(nèi)容，整個(gè)法律適用既然是圍繞爭(zhēng)議焦點(diǎn)所展開的，那么一個(gè)妥當(dāng)?shù)牟门幸?guī)則自然也無法繞開它。以上三點(diǎn)為提取裁判規(guī)則指明了大的方向，裁判規(guī)則的提取仍依賴于一定的技術(shù)和手段，如一些學(xué)者所指出的：①通過裁判要旨來抽取。級(jí)別較高的法院喜歡在判決理由中留下一段抽象的文字，從這個(gè)判旨文本中可以抽象出裁判規(guī)范；②按照事實(shí)與結(jié)論相對(duì)應(yīng)的關(guān)系來抽取。先將定型化事實(shí)抽出，然后將定型化的結(jié)論也提出來，二者經(jīng)過關(guān)聯(lián)對(duì)應(yīng)就會(huì)形成一個(gè)法律命題；③整合多個(gè)關(guān)聯(lián)性判決，從中抽取出裁判規(guī)則。經(jīng)由這樣一個(gè)過程抽取出的裁判規(guī)則還應(yīng)能恰當(dāng)且明確地解釋法律�？紤]到職業(yè)安全和目前的判決書內(nèi)容構(gòu)成，法官對(duì)這一規(guī)則的歸納、提煉和表達(dá)應(yīng)適宜在私下推理過程中進(jìn)行，即便反映在了判決文書之中，也盡量避免直接將其作為裁判之根據(jù)。
(二)類案裁判規(guī)則沖突協(xié)調(diào)
通過類案平臺(tái)檢索到的類案數(shù)量?jī)H為一個(gè)，或者檢索到的類案數(shù)量雖為復(fù)數(shù)，但裁判規(guī)則是基本統(tǒng)一的，這是最為理想的情況�，F(xiàn)實(shí)的情形是，所檢索到的可能類案數(shù)量是非常多的，一般少達(dá)數(shù)十個(gè)，多則上百、上千甚至上萬個(gè)，即便通過進(jìn)一步的相似性判斷能過濾掉絕大部分的案件，仍然會(huì)留下復(fù)數(shù)的類案供法官參考使用，而這些類案所確立的裁判規(guī)則往往也是多樣化的，并不像理想情況中的那樣統(tǒng)一。如何判斷統(tǒng)一還是不統(tǒng)一？有人說直接看結(jié)果就可以，事實(shí)上這并不準(zhǔn)確，裁判規(guī)則統(tǒng)一不僅意味著結(jié)果統(tǒng)一，而且要件事實(shí)也應(yīng)一致。只有裁判規(guī)則中的要件事實(shí)與法律后果都一致時(shí)，才可以說諸裁判規(guī)則是統(tǒng)一的。而且，在多個(gè)裁判規(guī)則相沖突時(shí)，應(yīng)有一定的解決沖突的規(guī)則，選擇那個(gè)最終能夠勝出的裁判規(guī)則作為參照對(duì)象。
上文在討論裁判規(guī)則的提煉時(shí)曾指出，裁判規(guī)則應(yīng)符合法律之精神，并構(gòu)成一種對(duì)法律的適當(dāng)解釋。如果發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)則明顯背離法律之原則和精神，則法官不應(yīng)參照該裁判規(guī)則確立的內(nèi)容要點(diǎn)。以上屬于裁判規(guī)則的外部矛盾，這里筆者更關(guān)心裁判規(guī)則的內(nèi)部沖突及協(xié)調(diào)的問題。我國(guó)司法實(shí)踐中，由于案例的種類復(fù)雜繁多，且效力整體上偏弱。除了指導(dǎo)性案例之外，其余案例原則上都無法律上的拘束力。結(jié)合裁判規(guī)則沖突的具體類型，我們分別加以解釋。
第一，指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則具有準(zhǔn)法源之效力，如無特別理由，應(yīng)當(dāng)參照。
關(guān)于指導(dǎo)性案例的效力，學(xué)界歷來就有很多爭(zhēng)議，有兩種較為代表性的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為指導(dǎo)性案例地位特殊，具有法律上的拘束力；另外一種主張指導(dǎo)性案例和法律并不相同，只具有事實(shí)上的拘束力�？偟膩砜�，后一種觀點(diǎn)占了主流，“從人民法院組織體系角度分析，司法系統(tǒng)內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的原則要求各級(jí)法院的法官在審理同類或類似案件時(shí)，必須充分注意經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過的指導(dǎo)性案例；如果沒有充分理由而背離指導(dǎo)性案例，法官將有可能面對(duì)來自上級(jí)法院審判監(jiān)督與本院審判管理的雙重約束”。之所以不能將指導(dǎo)性案例等同于司法解釋，賦予其法律上的拘束力，是因?yàn)樵凇读⒎ǚā泛汀度嗣穹ㄔ航M織法》中找不到相應(yīng)的法律依據(jù)。
筆者注意到，2018年新修訂的《人民法院組織法》中對(duì)此有重要規(guī)定。其中，第18條規(guī)定，“最高人民法院可以對(duì)屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋。最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例�！边@里，出臺(tái)司法解釋和發(fā)布指導(dǎo)性案例似乎成為了形成法律規(guī)則的兩種方式。該法第37條增加了最高人民法院審判委員會(huì)的職能，“發(fā)布指導(dǎo)性案例，可以由審判委員會(huì)專業(yè)委員會(huì)會(huì)議討論通過”。至此，指導(dǎo)性案例之存在獲得了憲法性法律的根據(jù)，似乎可以說，指導(dǎo)性案例雖然不及司法解釋在創(chuàng)制規(guī)則方面來得更直截了當(dāng)，但已被《人民法院組織法》規(guī)定為一種與發(fā)布司法解釋相并列的重要職能，獲得了一種“準(zhǔn)法源”的地位�！吨笇�(dǎo)意見》第九條也賦予了指導(dǎo)性案例以優(yōu)先的效力，“檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判，但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導(dǎo)性案例所取代的除外”。指導(dǎo)性案例確立的裁判規(guī)則(裁判要點(diǎn))，相較于其它一般案例具有更強(qiáng)的拘束力，承辦案件的法官若無更強(qiáng)理由，不得任意背離該裁判規(guī)則，否則可能構(gòu)成法律適用錯(cuò)誤。
第二，普通類案裁判規(guī)則沖突時(shí)，應(yīng)通盤考量之后形成選擇方案。
指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則如若與其它普通類案的裁判規(guī)則相沖突，則前者具有優(yōu)先適用之效力，這是由指導(dǎo)性案例自身的性質(zhì)所決定的。然而，指導(dǎo)性案例之外的其它普通類案并無地位高低之分，也無效力先后之別，它們從形式上說是平等的。盡管如此，也應(yīng)注意到審級(jí)的存在會(huì)造成不同級(jí)別法院之生效案例之間形成一種事實(shí)上的權(quán)威關(guān)系。在科層制司法體系下，這種裁判的地位差異表現(xiàn)得更明顯。加上上訴審的存在，法官最關(guān)心的并不是最高人民法院的指導(dǎo)性案例，往往是上一級(jí)人民法院的生效案例，一旦采納了與上級(jí)法院不同的法律觀點(diǎn)，那么在上訴審過程中判決很容易被推翻，乃至被確認(rèn)為錯(cuò)判，進(jìn)而滋生法律責(zé)任。
普通法系的學(xué)者也曾做過類似的討論，從憲法性理由以及審慎性理由方面證成了上級(jí)法院判決對(duì)下級(jí)法院裁判的事實(shí)影響力。這一點(diǎn)在筆者的調(diào)研過程中也得到了印證，一位基層法院的法官直言，他更關(guān)心上級(jí)法院(中院)的案例，即便是上級(jí)法院的案例與省高級(jí)法院的案例相沖突，自己仍然會(huì)更關(guān)注上級(jí)法院的案例。也有論者將上級(jí)法院案例對(duì)下級(jí)法院裁判的這種影響性稱為“隱性的約束力”，除了考慮到類似案件應(yīng)類似處理的形式正義原則，下級(jí)法院主要受審慎性動(dòng)機(jī)的驅(qū)使去打量上級(jí)法院的裁判，并預(yù)測(cè)如何裁判能夠與上級(jí)法院的案例保持一致，以至于不被推翻或改判，這被形象地描述為下級(jí)法院的“前瞻性面向”(forward-looking aspects)，顯然，這更多地是出于外在立場(chǎng)而采取的行動(dòng)，很多時(shí)候是一種“權(quán)宜之計(jì)”。
在這些普通案例沖突時(shí)，本應(yīng)將選擇決定權(quán)交給法官，讓其以制定法條文為基礎(chǔ)，透過規(guī)范背后的目的，有時(shí)候還需考慮到當(dāng)前的情勢(shì)、社會(huì)利益乃至裁判的社會(huì)效果，選擇那個(gè)能夠最佳證立該法律條文的裁判規(guī)則作為參照。但是限于制度性的原因以及外部因素，法官被誘使選擇性地偏重某些特殊案例。對(duì)此《指導(dǎo)意見》只是籠統(tǒng)地規(guī)定，“檢索到其他類案的，人民法院可以作為做出裁判的參考”，而并未言明法官應(yīng)如何協(xié)調(diào)這些裁判規(guī)則之間的可能沖突。此種情形可以視為法律適用分歧，規(guī)定了類案檢索后存在法律適用分歧的一些解決原則：①在辦理新型案件中，擬形成新的裁判尺度的，應(yīng)提交專業(yè)法官會(huì)議討論，由院庭長(zhǎng)決定或建議提交審判委員會(huì)討論；②擬改變本院同類生效案件裁判尺度的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)庭長(zhǎng)召集專業(yè)法官會(huì)議研究，進(jìn)一步呈報(bào)院長(zhǎng)提交審判委員會(huì)討論；③發(fā)現(xiàn)本院同類生效案件裁判尺度存在重大差異的，報(bào)請(qǐng)庭長(zhǎng)研究后通報(bào)審管辦，由審管辦配合相關(guān)審判業(yè)務(wù)庭室對(duì)法律適用問題進(jìn)行梳理后，呈報(bào)院長(zhǎng)提交審判委員會(huì)討論。法律適用分歧的艱難任務(wù)，由法官個(gè)人轉(zhuǎn)移到了相關(guān)的審判集體，形成一種縮小裁判差異的聯(lián)動(dòng)機(jī)制。
地方各省高院在司法責(zé)任制改革文件精神的指引下，也紛紛細(xì)化了上述法律適用分歧解決原則。以四川高院的《類型化案件檢索比對(duì)工作規(guī)則(試行)》為例，規(guī)定檢索指導(dǎo)性案例與省高院參考性案例裁判規(guī)則不一致的，應(yīng)提交審判委員會(huì)討論決定。這條規(guī)定實(shí)際上弱化了指導(dǎo)性案例的效力，筆者認(rèn)為在指導(dǎo)性案例與其它案例沖突的情況下，原則上應(yīng)優(yōu)先參照指導(dǎo)性案例。至于經(jīng)檢索擬做出與本院在先生效判決不一致的裁判結(jié)果時(shí)，處理方式與《實(shí)施意見》的內(nèi)容基本相同。一般案例由于并不具有形式權(quán)威性，其裁判規(guī)則的規(guī)范性主要來自于裁判內(nèi)容的正確性和合理性，這里的合理性包含雙重意思：“第一層意思是說裁判規(guī)則的形成是建立在司法機(jī)關(guān)依照司法規(guī)律活動(dòng)的基礎(chǔ)上；第二層意思是說裁判規(guī)則的內(nèi)容體現(xiàn)為具有合理性、普遍性，適用于類似案件審判的理性判斷”。對(duì)于這類案例之間的沖突，應(yīng)將自由裁量權(quán)交給裁判者，讓其深入到判決內(nèi)部通過權(quán)衡這些判決理由的實(shí)質(zhì)合理性，來選擇那個(gè)能最佳證立相關(guān)法律規(guī)則的裁判規(guī)則進(jìn)行參照。
五、結(jié)論
司法裁判的不統(tǒng)一，從空間維度看，既有地方區(qū)域性的不統(tǒng)一，也有全國(guó)性裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，再加之，中國(guó)地大物博、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，法治化程度亦有差異會(huì)進(jìn)一步加劇這種不統(tǒng)一。另外，從時(shí)間維度講，相較于先前的案例，眼下及未來裁判所展示出的不一致，甚至一個(gè)法官或法院過去、現(xiàn)在及未來在某個(gè)問題上的觀點(diǎn)都會(huì)前后矛盾。為了統(tǒng)一裁判尺度，最高人民法院做了很多努力和嘗試，以類案統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的新探索，也是最高人民法院司法治理的新方式。然而，實(shí)現(xiàn)類案同判遠(yuǎn)非這般容易，類案檢索機(jī)制只有助于幫助法官發(fā)現(xiàn)可能的類案，真正相似的案件仍需依賴實(shí)踐者的理性判斷，即便通過相似性論證鎖定了類案，還需從類案中抽取出作為法律具體化形式的裁判規(guī)則，在諸裁判規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)還應(yīng)有效地化解沖突，選擇最佳解釋或證成相應(yīng)法律規(guī)則的那個(gè)類案裁判規(guī)則作為參照。除了指導(dǎo)性案例具有一定的形式權(quán)威之外，其它類案的規(guī)范性源自于其裁判內(nèi)容的合理性和正確性，因此在類案的參照上應(yīng)賦予法官較大裁量權(quán)，盡可能避免將這種判斷權(quán)變相轉(zhuǎn)交給法官會(huì)議或?qū)徫瘯?huì)，真正“讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)”。在實(shí)現(xiàn)類案同判的理想征途中，我們還有很長(zhǎng)的路要走，類案檢索只是萬里長(zhǎng)征邁出的第一小步，應(yīng)警惕那種過度美化甚至神化這一機(jī)制的主張。