摘要：互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代競爭法應(yīng)采用何種模式保障消費(fèi)者利益是競爭法研究的基礎(chǔ)問題，也是一個(gè)極富時(shí)代屬性的回應(yīng)型問題，還是驗(yàn)證本次《反不正當(dāng)競爭法》修訂是否科學(xué)的重要指標(biāo)。受反不正當(dāng)競爭法最初立法動因、特定經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展階段特點(diǎn)及立法技術(shù)之影響，該法以反射方式保障消費(fèi)者利益。然基于經(jīng)濟(jì)層面互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式譜寫消費(fèi)者主權(quán)，實(shí)踐層面經(jīng)營者利益與消費(fèi)者利益沖突升級、觀念層面消費(fèi)者整體權(quán)利意識銳進(jìn)以及為回應(yīng)消費(fèi)者整體利益訴求，證成反不正當(dāng)競爭法應(yīng)直接保護(hù)消費(fèi)者利益，并從權(quán)益主體、權(quán)益內(nèi)容及權(quán)益救濟(jì)三維度構(gòu)建反不正當(dāng)競爭法的消費(fèi)者利益保護(hù)體系。
關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭；消費(fèi)者利益；經(jīng)營者利益；反射利益；直接保護(hù)
反不正當(dāng)競爭法現(xiàn)代化的一個(gè)重要標(biāo)志是將消費(fèi)者納入保護(hù)對象范圍并以特殊方式加以保護(hù)。如何為消費(fèi)者輸送來自競爭法層面的特殊保護(hù)，是當(dāng)下全球反不正當(dāng)競爭法致力探求的重大命題。自2011年以來，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域各種不正當(dāng)競爭行為在中國呈“井噴式”爆發(fā)，給消費(fèi)者利益保護(hù)帶來巨大挑戰(zhàn)，并且不斷沖擊傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制體系。尤其是自2013年以來，中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)模與速度遠(yuǎn)超預(yù)期，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的規(guī)制、消費(fèi)者利益的保護(hù)等問題成為學(xué)界、業(yè)界與監(jiān)管機(jī)構(gòu)關(guān)注的焦點(diǎn)。2016年2月25日我國國務(wù)院法制辦公室公布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）明確將經(jīng)營者損害消費(fèi)者利益、破壞市場競爭秩序的行為納入不正當(dāng)競爭行為序列，且賦予消費(fèi)者訴權(quán)。然2017年2月23日全國人大向全社會公開征求意見的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》（以下簡稱《修訂草案》）卻刪除了不正當(dāng)競爭定義中的“消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)”，亦刪去了本作為制度創(chuàng)新的消費(fèi)者訴訟之規(guī)定。幾易其稿后，2017年11月4日通過的《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱2017年《反不正當(dāng)競爭法》）增加了消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)了消費(fèi)者利益在競爭行為正當(dāng)性判定中的重要作用。從《反不正當(dāng)競爭法》幾次審議稿的反復(fù)變動看，就消費(fèi)者利益在該法的角色定位、消費(fèi)者利益的具體制度設(shè)計(jì)等問題，學(xué)者之間存在巨大爭議與分歧。進(jìn)一步審視，雖然2017年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款對不正當(dāng)競爭的定義加入了消費(fèi)者因素，彰顯了該法極強(qiáng)的回應(yīng)性，是引領(lǐng)消費(fèi)者利益保護(hù)的重大舉措，然其并未徹底實(shí)現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法對消費(fèi)者的根本保護(hù)，對消費(fèi)者利益的定位仍停留于傳統(tǒng)的“反射利益”層面，這是否契合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求、是否有利于該法立法目的之實(shí)現(xiàn)，尤其值得反思。
關(guān)于“反射利益”的探討，可追溯至德國法學(xué)家耶林所著《羅馬法精神》，其指出“某一法律的或者是經(jīng)濟(jì)上的事實(shí)超出由法律或者由行為人或權(quán)利人原本的意愿規(guī)定的作用范圍，而對第三人所產(chǎn)生的回溯力，即被稱為反射作用�！币环N利益被定位為“反射利益”，該利益主體不具備針對妨害其利益的行為人的能力（“法力”），即該利益被侵害時(shí)，利益主體不享有請求權(quán)，無法提起訴訟以資救濟(jì)。傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法視域下的消費(fèi)者利益即是一種反射利益。
與迅速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)競爭實(shí)踐相比，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭法理論層面的研究相對進(jìn)展緩慢。但學(xué)界圍繞互聯(lián)網(wǎng)背景下反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用、一般條款的具體化、商業(yè)道德認(rèn)定等依然展開了一些研究。相比于不正當(dāng)競爭行為規(guī)制方面的研究，關(guān)于消費(fèi)者利益保護(hù)方面的成果較少。即便學(xué)者坦言應(yīng)側(cè)重消費(fèi)者利益標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)化消費(fèi)者因素的作用、明確消費(fèi)者權(quán)益內(nèi)容、具化消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的適用機(jī)制，但這些研究似乎忽略（或回避）消費(fèi)者利益的角色定位這一邏輯起點(diǎn)，因而其論證的基礎(chǔ)依托不得不令人質(zhì)疑。
事實(shí)上，“為了證立某一邏輯結(jié)論的可接受性，必須說明其前提的可接受性或真實(shí)性”�；ヂ�(lián)網(wǎng)時(shí)代如何重新定位消費(fèi)者利益是競爭法研究的基礎(chǔ)問題，也是一個(gè)極富時(shí)代屬性的回應(yīng)型問題，還是驗(yàn)證本次修法是否科學(xué)的重要指標(biāo)。如缺乏對消費(fèi)者利益角色的理性定位，泛泛而談反不正當(dāng)競爭法如何保護(hù)消費(fèi)者利益，顯然欠缺論證基點(diǎn)的支撐。唯有重新審視消費(fèi)者利益在該法中的角色定位，才能進(jìn)一步論及其在該法的功能與相配套的制度構(gòu)建。甚至在某種意義而言，消費(fèi)者在該法角色的重塑將革新反不正當(dāng)競爭法的立法體例和既有理論架構(gòu)。鑒此，本文試圖從制度變遷的視角闡明反不正當(dāng)競爭法緣何反射保護(hù)消費(fèi)者利益，檢視并反思互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代該種保護(hù)模式的不足，在此基礎(chǔ)上證立反不正當(dāng)競爭法應(yīng)直接保護(hù)消費(fèi)者利益，并據(jù)此提出相應(yīng)制度安排。
一、傳統(tǒng)保護(hù)模式：反射保護(hù)
（一）競爭法反射保護(hù)消費(fèi)者利益之表征
反不正當(dāng)競爭法如何定位消費(fèi)者利益？欲解答這個(gè)問題，需首先回溯反不正當(dāng)競爭法產(chǎn)生的歷史。19世紀(jì)歐美各國的市場競爭關(guān)系逐步成熟與復(fù)雜，出現(xiàn)了規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的客觀需求。最初，法國法院以《民法典》第1382條為法律適用依據(jù)，將一些商標(biāo)仿冒等行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。隨后，以德國、意大利為代表的歐洲大陸國家相繼出臺了專門的《反不正當(dāng)競爭法》。而英美等普通法系國家，則以判例法的形式制止商標(biāo)欺詐（欺騙），并在此基礎(chǔ)上發(fā)展出規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)則。
反不正當(dāng)競爭法最初對公平競爭的保護(hù)局限為對個(gè)體利益的保護(hù)，即保護(hù)經(jīng)營者商譽(yù)免受貶損、商品服務(wù)免受混淆以及商業(yè)活動中其他形式的損害。反不正當(dāng)競爭法頒布之初，經(jīng)營者利益是該法最為基礎(chǔ)且直觀的保護(hù)法益。誠如學(xué)者所言：“不公平競爭法最先是為保障誠實(shí)企業(yè)主而設(shè)計(jì)。”幾乎所有的反不正當(dāng)競爭法都明確了經(jīng)營者擁有訴權(quán)，甚至部分國家的反不正當(dāng)競爭法僅賦予經(jīng)營者訴權(quán)。并且，與競爭相關(guān)的法規(guī)均用于平息經(jīng)營者之間的爭訟，“競爭首先是與企業(yè)有關(guān)，企業(yè)才是最先受到競爭影響的”。這個(gè)階段反不正當(dāng)競爭法的第一要義在于保障經(jīng)營者利益，而非消費(fèi)者利益。故有學(xué)者坦言，消費(fèi)者在不正當(dāng)競爭行為中是“間接受害”，其損害性質(zhì)停留于一種“事實(shí)上之反射”，即消費(fèi)者利益雖也是反不正當(dāng)競爭法所欲保護(hù)的法益，但僅限為“反射利益”�；蜓灾床徽�(dāng)競爭法雖也具有保護(hù)消費(fèi)者利益之效果，然僅作為“附帶效果”。有學(xué)者更直截了當(dāng)指出：“消費(fèi)者保護(hù)僅是維護(hù)競爭秩序而產(chǎn)生的附帶利益�！庇纱丝芍�，在該階段，消費(fèi)者利益并未納入反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)法益的序列。
探尋立法原意不得止步于法律語詞本身，還需借助各種立法史資料，特別是立法準(zhǔn)備資料。曾參與反不正當(dāng)競爭法立法起草工作全過程的學(xué)者在談及正確理解與處理《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）與《反不正當(dāng)競爭法》的交叉關(guān)系時(shí)指出，《反不正當(dāng)競爭法》的著重點(diǎn)在于維持市場秩序，以此間接保護(hù)消費(fèi)者利益，而《消法》的直接目的是維護(hù)消費(fèi)者利益。這從反不正當(dāng)競爭法的立法表述也可得到印證。1993年《反不正當(dāng)競爭法》第1條立法目的條款雖明確規(guī)定：“保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”，但該法第2條第2款判定不正當(dāng)競爭的要件卻絲毫未見消費(fèi)者因素。具言之，判定行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，僅從經(jīng)營者的視角觀之，以行為是否侵害競爭者利益、是否損害競爭秩序?yàn)檎J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而未論及消費(fèi)者利益，即消費(fèi)者利益問題僅作為附帶性問題處理。雖然2017年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款引入了消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)了消費(fèi)者因素在競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中的功能。然該法并未為消費(fèi)者提供根本的權(quán)利保障與救濟(jì)途徑。2017年版本有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定（第17條）僅賦予經(jīng)營者訴權(quán)而未規(guī)定消費(fèi)者基于不正當(dāng)競爭起訴的權(quán)利。這意味著反不正當(dāng)競爭法將消費(fèi)者利益仍定位為一種反射利益，對消費(fèi)者利益的保護(hù)依然停留于間接、抽象的宣示性層面，遑論創(chuàng)設(shè)真正的消費(fèi)者保護(hù)權(quán)。進(jìn)一步觀之，雖然本次修法不可不謂大改，然整部反不正當(dāng)競爭法依然堅(jiān)持固有的“經(jīng)營者中心主義”，即其保護(hù)光芒通過直接照耀競爭者，再經(jīng)由競爭者間接反射到消費(fèi)者，消費(fèi)者保護(hù)僅作為經(jīng)營者保護(hù)的伴隨品，消費(fèi)者利益與經(jīng)營者利益在該法的地位無法等量齊觀。
（二）競爭法反射保護(hù)消費(fèi)者利益之緣由
反不正當(dāng)競爭法反射保護(hù)消費(fèi)者利益并非受單一因素影響，而是多個(gè)因素相互協(xié)同作用之結(jié)果。具體而言，概有如下幾方面因素：
1.經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)
“權(quán)利永遠(yuǎn)不能超出社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的社會文化發(fā)展�！狈床徽�(dāng)競爭法反射保護(hù)消費(fèi)者利益，最為根本的因素是生產(chǎn)方式的變革，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是分析反射保護(hù)消費(fèi)者利益的邏輯起點(diǎn)。
第二次工業(yè)革命在延續(xù)第一次工業(yè)革命生產(chǎn)方式的基礎(chǔ)上，繼續(xù)導(dǎo)引社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的深層次變革，并催生了包括消費(fèi)問題在內(nèi)的多種新型利益沖突，也喚醒了消費(fèi)者等經(jīng)濟(jì)群體全新的利益訴求。然而，消費(fèi)者利益雖然進(jìn)入了反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)視野，但并非是第一順位的法益。
從世界范圍看，各國反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展史表明：出臺該法的初衷并非著眼于保障消費(fèi)者利益，而是實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者合法權(quán)益以及維護(hù)客觀的競爭秩序。這也與反不正當(dāng)競爭法誕生之初的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r相契合。反不正當(dāng)競爭法面世之初的19世紀(jì)中葉，市場競爭關(guān)系逐步成熟和復(fù)雜化，多數(shù)國家正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育階段，個(gè)體主義盛行，此時(shí)的市場交易彼此指向相對單一，競爭主要圍繞企業(yè)展開，交易范圍較窄，交易結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)微觀對稱樣態(tài)，經(jīng)濟(jì)主體的行為方式在傳遞、輻射效應(yīng)上極其有限，交易的類型相對簡單，對應(yīng)的不正當(dāng)競爭行為類型樣態(tài)也較單一，反映在立法中的列舉規(guī)定不免有限。而與之相關(guān)的消費(fèi)糾紛事件雖時(shí)有發(fā)生，但仍未大范圍進(jìn)入公眾視野，故彼時(shí)的立法任務(wù)在于保護(hù)經(jīng)營者利益以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，反不正當(dāng)競爭法首要的保護(hù)對象是經(jīng)營者合法利益，而消費(fèi)者利益僅作為副產(chǎn)品，依附于經(jīng)營者利益而存在。
我國直到1993年才頒布《反不正當(dāng)競爭法》，當(dāng)時(shí)正處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，市場競爭并未充分展開，市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)經(jīng)驗(yàn)總體比較匱乏，該階段市場領(lǐng)域的立法大多呈空白或極其簡陋狀態(tài)，相關(guān)理論研究也比較滯后，競爭法制定主要引介其他國家的立法，也不可避免地借鑒其他國家反射保護(hù)消費(fèi)者利益之保守做法。
2.社會基礎(chǔ)
對權(quán)利現(xiàn)象追根溯源必須考察社會生活，因?yàn)樯鐣冞w為法律的變革與發(fā)展供給動力。反不正當(dāng)競爭法誕生之初的19世紀(jì)中葉，正是經(jīng)濟(jì)社會逐步高度社會化的階段，該階段經(jīng)營者與消費(fèi)者身份開始分離且相對固定化。在自然經(jīng)濟(jì)背景下，社會成員多為自身而生產(chǎn)，經(jīng)營者與消費(fèi)者身份通常合一。并且，在有限的交易領(lǐng)域，經(jīng)營者與消費(fèi)者的身份也經(jīng)常、彼此互換，他們之間的利益沖突范圍有限，也不明顯。然而，受經(jīng)濟(jì)社會化影響，在現(xiàn)代社會，一方面，社會成員不再僅為自身而生產(chǎn)，經(jīng)營者及消費(fèi)者的身份出現(xiàn)分立；另一方面，為適應(yīng)社會分工的高度發(fā)展，社會成員的衣食住行等多方面需要基本上以交換方式獲得，經(jīng)營者與消費(fèi)者的身份基本趨于固定。這就導(dǎo)致他們之間的利益沖突廣泛存于各交易領(lǐng)域，并且呈現(xiàn)激烈態(tài)勢。在此背景下，如何回應(yīng)消費(fèi)者利益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求，成為反不正當(dāng)競爭法不容回避的問題。回應(yīng)消費(fèi)者新型權(quán)益訴求，是反不正當(dāng)競爭法保護(hù)消費(fèi)者利益的社會基礎(chǔ)。鑒于這個(gè)階段消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知未有特別明顯變化，直接保護(hù)消費(fèi)者群體權(quán)益的訴求未大范圍進(jìn)入公眾視野，故反不正當(dāng)競爭法以反射模式保護(hù)消費(fèi)者利益。這從另一個(gè)層面也證明了，人們的權(quán)利內(nèi)容總是與社會發(fā)展需求相契合，與權(quán)利主體的精神進(jìn)步水平相匹配，并受制于特定社會發(fā)展歷程的客觀制約，不存在任何“超價(jià)值觀”及超歷史的“權(quán)利觀念”。
3.法律基礎(chǔ)
“幾乎所有的法律制定證明，立法主體無法準(zhǔn)確預(yù)知實(shí)踐中的全部問題�！眰鹘y(tǒng)反不正當(dāng)競爭法之所以反射保護(hù)消費(fèi)者利益，還有一個(gè)重要的原因是立法的“客觀不能”。雖然立法主體竭盡所能探尋真理，然囿于有限的判斷能力，其對真理之探尋永遠(yuǎn)是一個(gè)不斷超越之歷程。不管他的認(rèn)知能力與立法水準(zhǔn)如何先進(jìn)，欲確保與變化莫測的客觀步調(diào)保持絕對統(tǒng)一，且囊括全部社會主體的需求與利益關(guān)系，委實(shí)無法實(shí)現(xiàn)。這意味著，在制定法律時(shí)立法主體可能囿于客觀原因而難以考慮某一生活事實(shí)，故未在法律規(guī)范中對其加以規(guī)定。
在反不正當(dāng)競爭法面世時(shí)，立法者基于當(dāng)時(shí)的客觀事實(shí)，受限于當(dāng)時(shí)的認(rèn)知水平與社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境，即便當(dāng)時(shí)消費(fèi)者利益關(guān)系已普遍存在，也難以預(yù)見到反不正當(dāng)競爭法保護(hù)消費(fèi)者利益的重要性，故未在反不正當(dāng)競爭法對該社會關(guān)系給予應(yīng)有的重視。換一個(gè)角度看，反不正當(dāng)競爭法最初意圖通過保障誠實(shí)企業(yè)主的利益以規(guī)范市場競爭秩序，并且較好地規(guī)制當(dāng)時(shí)的不正當(dāng)競爭行為。只是由于社會快速發(fā)展，立法者不可能預(yù)見到善變的未來，伴隨競爭逐利行為的肆意擴(kuò)張，消費(fèi)者運(yùn)動此起彼伏，導(dǎo)致消費(fèi)者利益的保護(hù)受到高度重視，進(jìn)而寫入反不正當(dāng)競爭法且得到進(jìn)一步的積極保護(hù)。
“法條有盡，事項(xiàng)無窮�！弊鳛橛邢蘩硇缘牧⒎ㄖ黧w所編纂之法律必然難以窮盡所有社會事項(xiàng)，其存在漏洞無可避免。我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法反射保護(hù)消費(fèi)者利益的歷史合理性。
需要說明的是，這幾個(gè)要素之間存有某種因果關(guān)系的循環(huán)，該循環(huán)導(dǎo)致要素之間的作用通過一系列傳遞與變換后，最終又同向作用于自身。從這個(gè)角度思考，或可重塑我們對反不正當(dāng)競爭法法益構(gòu)造因果關(guān)系的認(rèn)識。
二、反射保護(hù)模式之證否
經(jīng)梳理反不正當(dāng)競爭法的歷史演變及其利益保護(hù)結(jié)構(gòu)可知，其始終聚焦于直接保護(hù)經(jīng)營者利益。正如學(xué)者孔祥俊教授極具洞察力地指出：“在保護(hù)對象上，反不正當(dāng)競爭法經(jīng)歷了從保障誠實(shí)經(jīng)營者的利益發(fā)展到保障消費(fèi)者利益。不論具體的立法情況與法律依據(jù)有何不同，該法最先均重在維護(hù)誠實(shí)經(jīng)營者之利益，確保其不受到不正當(dāng)競爭的侵害。而消費(fèi)者與公眾僅作為評判商業(yè)行為是否正當(dāng)?shù)膮⒖家蛩�；亦即，消費(fèi)者保護(hù)當(dāng)然受歡迎，但其僅作為一次要因素，而非既定目標(biāo)。”那么，傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法反射保護(hù)消費(fèi)者利益的模式是否因應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、是否與各國反不正當(dāng)競爭法保護(hù)消費(fèi)者利益的普遍做法相匹配、是否契合消費(fèi)者利益理性的生長，值得進(jìn)一步思考。
（一）反射保護(hù)模式與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式的特性相抵牾
互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的商業(yè)運(yùn)營重點(diǎn)適用三種模式，即基礎(chǔ)服務(wù)不收費(fèi)，廣告與增值性服務(wù)收費(fèi)。具體體現(xiàn)為，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商首先以免費(fèi)模式攫取消費(fèi)者注意力，再借助該模式向其中部分消費(fèi)者推送收費(fèi)服務(wù)，以此達(dá)致謀取利潤之目的。此外，該類運(yùn)營商也將免費(fèi)模式鎖定的消費(fèi)者作為推送其他信息之目標(biāo)主體，進(jìn)而在相應(yīng)市場攫取利潤。值得說明的是，部分運(yùn)營商并未也從未實(shí)現(xiàn)盈利，而是借助免費(fèi)模式鎖定消費(fèi)者，提升目標(biāo)群體的數(shù)量與粘度，在此基礎(chǔ)上強(qiáng)化企業(yè)價(jià)值，從而在資本市場實(shí)現(xiàn)融資與其循環(huán)融資�？梢�，此類運(yùn)營商容身互聯(lián)網(wǎng)市場乃至制勝之根本在于以免費(fèi)模式鎖定消費(fèi)者的廣度與深度。
據(jù)前述可知，就消費(fèi)者利益保護(hù)而言，我國傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法局限于宣示性層面。雖然個(gè)案中有法官在判定行為是否侵害公認(rèn)商業(yè)道德時(shí)，謹(jǐn)慎考量了消費(fèi)者利益，然其始終秉承一種經(jīng)營者中心主義情結(jié)，對消費(fèi)者利益保護(hù)是一種附帶的、“工具主義式”的間接保護(hù)、反射保護(hù)。而這種反射保護(hù)方式與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相適應(yīng)。作為一種商業(yè)模式，或一種經(jīng)濟(jì)發(fā)展范式，“互聯(lián)網(wǎng)+”提供的產(chǎn)品或服務(wù)最終落腳在是否契合消費(fèi)者的需求。互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的構(gòu)筑以消費(fèi)者為起點(diǎn)，故消費(fèi)者需求是其關(guān)注重點(diǎn)。任一生產(chǎn)經(jīng)營活動均圍繞消費(fèi)者展開，所有的價(jià)值創(chuàng)造均圍繞其進(jìn)行。消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)市場中的交易談判力量不斷強(qiáng)化，大大提升了其在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的作用。而反不正當(dāng)競爭法反射保護(hù)消費(fèi)者利益的模式選擇，無法直接凸顯對消費(fèi)者利益的保護(hù)，保護(hù)力度尤其薄弱，所達(dá)到的保護(hù)效果也非常有限。這與互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式下消費(fèi)者的裁判官地位截然相反，無以回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求，長久以往，反射保護(hù)模式可能成為阻礙互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度層面因素。
（二）反射保護(hù)模式與各國競爭法的保護(hù)模式相違背
伴隨消費(fèi)者運(yùn)動的爆發(fā)與消費(fèi)者對“不知悉市場情況”愈來愈不滿意，幾乎全部工業(yè)化國家再次遭遇不正當(dāng)競爭挑戰(zhàn)問題，各國逐步充分審究是否以及如何保護(hù)社會公共利益，特別是保護(hù)消費(fèi)者利益問題。經(jīng)審慎研究，諸多國家重新審視既有各種市場行為規(guī)范，決然揚(yáng)棄單純側(cè)重維護(hù)經(jīng)營者利益的做法，著手?jǐn)U展反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍，將消費(fèi)者保護(hù)納入其直接目標(biāo)。
如瑞士《反不正當(dāng)競爭法》第1條、西班牙《反不正當(dāng)競爭法》第1條強(qiáng)調(diào)其重在保障消費(fèi)者利益免受不正當(dāng)競爭行為之侵害。澳大利亞《公平競爭法》的宗旨為“促進(jìn)競爭、公平交易以保護(hù)消費(fèi)者且提高澳大利亞人的福利”，以及同等保護(hù)經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益。歐盟《不公平商業(yè)行為指令》（UCPD）也構(gòu)筑了典型的“消費(fèi)者主導(dǎo)形象”，不論是UCPD第1條的立法目的，抑或第2條對消費(fèi)者概念的界定，以及第5條消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)條款，甚至是其司法實(shí)踐，均貫徹了直接保護(hù)消費(fèi)者利益的思維。
雖然，不同時(shí)期不同國家反不正當(dāng)競爭法對保護(hù)消費(fèi)者利益的規(guī)定和實(shí)際做法有所差異，但一個(gè)主要基調(diào)是：反不正當(dāng)競爭法調(diào)整范圍不斷擴(kuò)大，逐步重視保護(hù)消費(fèi)者利益，對消費(fèi)者利益的定位均呈現(xiàn)從反射利益邁到直接利益的過程。相較而言，我國反不正當(dāng)競爭法反射保護(hù)消費(fèi)者利益的模式已然滯后于國際發(fā)展趨勢，難以匹配互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的發(fā)展需求，與消費(fèi)者主權(quán)的應(yīng)然狀態(tài)背道而馳，可能造成反不正當(dāng)競爭法保護(hù)消費(fèi)者利益的立法目的落空。
（三）反射保護(hù)模式與消費(fèi)者整體利益理性的生長相背離
社會發(fā)展史也是一部人類追尋利益之歷史。人類利益理性在不同歷史時(shí)期的發(fā)展水平與價(jià)值取向呈現(xiàn)顯著差異，人類社會的演變也是社會主體利益理性不斷成長的過程。反不正當(dāng)競爭法采取反射保護(hù)消費(fèi)者利益的做法與消費(fèi)者利益理性的自覺屬性、預(yù)期屬性及批判屬性不符。
首先，是自覺屬性。所謂自覺屬性，意指利益主體能動、自覺地依照社會共同體所普遍認(rèn)同的習(xí)慣與規(guī)則行動，從而型構(gòu)有序、穩(wěn)定的社會生活，并維護(hù)現(xiàn)存的權(quán)利及法律制度。該社會秩序的生成乃利益主體的理性自覺之最高表達(dá)形式，亦是法治理性之基本形態(tài)。而反射保護(hù)消費(fèi)者利益的模式與各國反不正當(dāng)競爭法通行的直接保護(hù)模式做法不同，反射保護(hù)模式并非按照社會主體共同認(rèn)可的模式行動，故與消費(fèi)者利益理性的自覺屬性不符。
其次，是預(yù)期屬性。通常，利益主體可基于一般規(guī)律，采用邏輯規(guī)則，憑借對“規(guī)律—趨勢”的認(rèn)識模型，對將來的利益行為與利益實(shí)踐予以設(shè)計(jì)、評估與預(yù)見。而反不正當(dāng)競爭法固守反射保護(hù)模式，無法匹配消費(fèi)者整體對自身利益行為及利益實(shí)踐的理性認(rèn)知，亦與消費(fèi)者利益理性對未來的合理評估不匹配。
再次，是批判屬性。所謂利益理性的批判性，意指利益主體自覺、能動地對所涉行為進(jìn)行主觀認(rèn)知、評判與反省。消費(fèi)者整體利益理性得以通過深入審視當(dāng)下社會的利益活動，反思相關(guān)利益行為，以此強(qiáng)化、矯正社會整體的價(jià)值取向，規(guī)范人們的利益行為。而反射保護(hù)模式作為特定歷史階段的立法產(chǎn)物，對消費(fèi)者利益保護(hù)相當(dāng)有限、被動，未能與消費(fèi)者整體的主觀認(rèn)知、價(jià)值取向相適應(yīng)，從這個(gè)角度看，反射保護(hù)模式與消費(fèi)者整體利益理性的批判屬性有所背離。
（四）反射保護(hù)模式與消費(fèi)者整體自我價(jià)值的確證相沖突
社會主體更新其法律觀念與權(quán)利觀念，有利于推動其認(rèn)真反省蘊(yùn)含于文化潛意識中的不合適制度觀念，進(jìn)而確保其在思想上快速跟上法律制度革新之潮流，這有利于減小革新法律制度之阻力，提速法制的革新進(jìn)程。此外，社會主體更新其法律觀念及權(quán)利觀念也得以推進(jìn)主體及時(shí)掌握相關(guān)法律知識，培育其對新型法律制度的認(rèn)同感與歸屬感，便于行為主體全面實(shí)施新法律制度以及力促社會正義與保障現(xiàn)有法律制度。權(quán)利主體本身對待權(quán)利的態(tài)度也是制約法律發(fā)展與權(quán)利創(chuàng)制的重要因素之一。消費(fèi)者主體對消費(fèi)者利益的態(tài)度在很大程度影響其權(quán)益的實(shí)現(xiàn)程度。從心理上而言，法律發(fā)展對于主體價(jià)值的肯定與弘揚(yáng)，抑或在法律上不斷擴(kuò)展權(quán)利主體的范圍，能彰顯主體自我的不斷超越與成熟。
反不正當(dāng)競爭法中消費(fèi)者利益角色的更新與消費(fèi)者整體自我價(jià)值的確認(rèn)與肯定有重要關(guān)聯(lián)。傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法并非平等維護(hù)每種利益，消費(fèi)者利益保護(hù)即為明證。消費(fèi)者利益之所以無法與經(jīng)營者利益相提并論，獲得反不正當(dāng)競爭法的同等保護(hù)，也無法獲得反不正當(dāng)競爭法的充分、全面承認(rèn)，其中一個(gè)重要原因在于這個(gè)階段消費(fèi)者整體對其自我價(jià)值未予充分確認(rèn)與肯定。
然而，伴隨現(xiàn)代大工業(yè)生產(chǎn)、復(fù)雜社會交往以及社會互動，主體不斷覺醒，權(quán)利意識有所提升，加之平等觀念及民主法制觀念日益深入人心，消費(fèi)者整體逐漸確證其自我價(jià)值，這也要求反不正當(dāng)競爭法重新審視消費(fèi)者利益保護(hù)的重要性�！爸黧w的價(jià)值應(yīng)在法律上獲得尊重、肯定和承認(rèn)，主體的自由和權(quán)利需由法律進(jìn)行確認(rèn)、維護(hù)與保障，限制與約束在很大程度上變?yōu)榇我紤]的事項(xiàng)，一切以主體為中心的啟蒙進(jìn)路說明了這種現(xiàn)代型法律創(chuàng)制轉(zhuǎn)變的價(jià)值取向，即應(yīng)凸顯主體權(quán)利在立法中的核心位置。”反不正當(dāng)競爭法固守反射保護(hù)模式，顯然與消費(fèi)者整體對自我價(jià)值的確證不相契合，與權(quán)利主體對權(quán)利的整體態(tài)度與認(rèn)知有所抵牾。
三、直接保護(hù)模式之證成
（一）各國競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益的緣由
回顧和審究各國反不正當(dāng)競爭法發(fā)現(xiàn)，其逐漸“從單純業(yè)者間的競爭倫理，擴(kuò)張為消費(fèi)者取向，涵蓋垂直交易面的市場倫理，在發(fā)展上可說是一脈相承”。各國反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益的原因大致如下：
首先，也是最為關(guān)鍵的，取決于不同經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展進(jìn)程對相應(yīng)立法價(jià)值取向的選擇。不同的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展階段，主體利益的保護(hù)需求與權(quán)利的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)必然呈現(xiàn)較大差異，利益保護(hù)的重心也應(yīng)當(dāng)隨之調(diào)整。
在市場經(jīng)濟(jì)孕育階段和發(fā)展初期（即反不正當(dāng)競爭法誕生之初的19世紀(jì)中葉），經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為第一要義，與之相應(yīng)，為經(jīng)營者提供相對寬松的自由競爭環(huán)境是該階段立法之重點(diǎn)，故對應(yīng)的法律表達(dá)是側(cè)重經(jīng)營者利益而疏忽消費(fèi)者利益。此外，該階段經(jīng)濟(jì)主體的組織結(jié)構(gòu)比較單一，行為方式的影響與輻射有限，不正當(dāng)競爭行為的危害并未直接反映到消費(fèi)者身上，消費(fèi)者利益僅作為一種觀念存在。故該階段的立法側(cè)重點(diǎn)是保護(hù)經(jīng)營者合法利益以保障市場自由、公平競爭，此時(shí)消費(fèi)者利益無法與經(jīng)營者利益相提并論。
直至19世紀(jì)末、20世紀(jì)初，主要資本主義國家逐漸步入壟斷資本主義時(shí)期，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展助推了市場結(jié)構(gòu)的演變，壟斷打破傳統(tǒng)市場力量的既有均衡，企業(yè)為攫取高額利潤，以壟斷資本甚至濫用市場支配力控制消費(fèi)品的生產(chǎn)及銷售。壟斷經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的交易能力懸殊愈來愈大，尤其是受科技及現(xiàn)代營銷技術(shù)發(fā)展的影響，消費(fèi)者的自我保護(hù)能力被進(jìn)一步削弱，損害消費(fèi)者利益的事件頻頻發(fā)生。特別是在二戰(zhàn)以后，日益激烈的市場競爭倒逼企業(yè)改變既有營銷策略，其紛紛揚(yáng)棄原先單線條的促銷方式而代之以積極進(jìn)攻型的促銷方式。在此背景下，消費(fèi)者結(jié)構(gòu)性弱勢地位日益凸顯。與之相伴的是作為新抗衡力量的消費(fèi)者團(tuán)體逐漸發(fā)展以及不斷噴涌的消費(fèi)者運(yùn)動。
此時(shí)，為市場多元主體提供穩(wěn)定的交易環(huán)境、平衡多元主體利益則成為新時(shí)期的立法目標(biāo)。這是因?yàn)椋弘S著社會分工的細(xì)致化、專業(yè)化以及各類交易的頻繁化、類型化，競爭不斷加劇，市場交易的積聚、輻射與傳遞效應(yīng)迅速強(qiáng)化，傳統(tǒng)具有指向性、微觀對稱的交易結(jié)構(gòu)被交錯(cuò)、擴(kuò)大與延伸，不正當(dāng)競爭行為競相涌現(xiàn)，對市場秩序的破壞不再簡單限于損害競爭對手的利益，也波及消費(fèi)者利益。此種情況下消費(fèi)者利益逐漸被深入解讀，進(jìn)而寫入反不正當(dāng)競爭法，成為該法的重要保護(hù)法益。然此時(shí)仍存在間接法益和直接法益之分，決定消費(fèi)者從間接法益邁向直接法益的根本，則取決于消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中所起的作用以及法律對該情況的評估和反饋。
其次，不斷噴涌的消費(fèi)者運(yùn)動對促進(jìn)消費(fèi)者保護(hù)、增強(qiáng)社會主體的消費(fèi)維權(quán)意識、力促相關(guān)法律制度及市場監(jiān)管之完善，意義重大且深遠(yuǎn)，尤其在助推各國反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益方面，起著至關(guān)重要的作用。此外，反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益，也取決于以消費(fèi)者團(tuán)體為代表的新抗衡力量（也就是“消費(fèi)者力量”）的逐漸生成與發(fā)展。消費(fèi)者力量作為繼“市場力量”“國家力量”之后的第三元力量，有力彌補(bǔ)了市場競爭與國家干預(yù)市場競爭之缺陷，促進(jìn)了反不正當(dāng)競爭法的實(shí)施及該法結(jié)構(gòu)的變革，對提升社會福利發(fā)揮了積極作用。最為關(guān)鍵的是，消費(fèi)者力量在很大程度上推動了消費(fèi)者利益的革新，進(jìn)而最終有利于消費(fèi)者本身，這反映在反不正當(dāng)競爭法中，則是促使其從作為該法的反射利益蛻變?yōu)橹苯永妗?br/> （二）我國競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益的證立
權(quán)利既需要審慎的思考與精湛的立法表達(dá)，也需要因應(yīng)社會的發(fā)展而不斷革新和積累。受限于特定經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展階段特點(diǎn)的影響，傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法僅以反射利益定位消費(fèi)者利益。但時(shí)代的發(fā)展對消費(fèi)者利益保護(hù)有更大的制度需求，當(dāng)下正處于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的階段，此時(shí)的社會經(jīng)濟(jì)形勢需要對反不正當(dāng)競爭法中消費(fèi)者利益的角色作重大變革�；ヂ�(lián)網(wǎng)時(shí)代中國反不正當(dāng)競爭法應(yīng)直接保護(hù)消費(fèi)者利益，其原因概有以下幾方面：
1.經(jīng)濟(jì)層面：互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者主權(quán)
不同經(jīng)濟(jì)運(yùn)行背景下，市場參與者所處的地位及扮演的功能呈現(xiàn)很大差異。比如，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)背景下，政府儼然是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)運(yùn)行之主導(dǎo)者，幾乎所有的生產(chǎn)經(jīng)營活動均由政府掌控。此時(shí)，政府無疑作為財(cái)富之創(chuàng)造者，整個(gè)經(jīng)濟(jì)浸透濃郁的政府本位色彩。而在此后的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，經(jīng)營者逐漸扮演經(jīng)濟(jì)運(yùn)行系統(tǒng)的主導(dǎo)者角色。亦即，該階段經(jīng)營者作為財(cái)富創(chuàng)造主體，經(jīng)濟(jì)生活中滲透著“企業(yè)本位主義”，用戶僅是被動接受企業(yè)的產(chǎn)品。在今天乃至未來邁入互聯(lián)網(wǎng)帝國主義時(shí)代，用戶將成為財(cái)富創(chuàng)造主體，書寫“用戶本位主義”。
互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)是典型的“注意力經(jīng)濟(jì)”，經(jīng)營者之間的競爭本質(zhì)是吸引用戶注意力。正如著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家赫伯特·西蒙在評估、預(yù)測當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢時(shí)所言：“伴隨信息產(chǎn)業(yè)的大力發(fā)展，有價(jià)值的已不再是信息，而是消費(fèi)者的注意力�！庇脩舻淖⒁饬σ殉蔀橐环N稀缺資源�；ヂ�(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營模式迥異于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)，企業(yè)盈利的重點(diǎn)并非爭取信息，而是力圖使自身提供的信息吸取用戶眼球�？紤]到用戶的注意力必然有限，面對鋪天蓋地的互聯(lián)網(wǎng)信息，用戶幾乎很難一一關(guān)注。如何獲得用戶的注意成為經(jīng)營者攫取競爭優(yōu)勢的核心所在�；ヂ�(lián)網(wǎng)經(jīng)營者唯以獨(dú)特的手段、方式提供產(chǎn)品、服務(wù)，才能獲取、積聚消費(fèi)者的注意力，進(jìn)而將這些注意力轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)利益�；ヂ�(lián)網(wǎng)經(jīng)營者掌握、集聚的消費(fèi)者數(shù)量是其從事競爭的最有力武器。
受互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的影響，經(jīng)營者盈利的核心在于憑借自身核心競爭力業(yè)務(wù)開展創(chuàng)新，逐漸提升用戶黏度與用戶規(guī)模，從而最終提高經(jīng)營者的市場份額與盈利能力。用戶不再居于價(jià)值鏈最下游，也不再是企業(yè)用以交換、謀取利潤的媒介，而成為企業(yè)最重要的資源、“合作方”或“內(nèi)容的提供者”，消費(fèi)者兼具多重身份而存在。消費(fèi)者成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主導(dǎo)力量，與其背后的市場結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟(jì)實(shí)力高度相關(guān)。經(jīng)濟(jì)地位的提高必然伴隨相應(yīng)的政治要求及更多參與管理國家事務(wù)之愿望，消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代經(jīng)濟(jì)地位的提高必然要求獲得更全面的制度保障。這需要相應(yīng)的法律制度不斷調(diào)整，反饋到反不正當(dāng)競爭法，即是要求其重新定位消費(fèi)者利益并對其提供更多、更全面的保護(hù)。
2.實(shí)踐層面：經(jīng)營者與消費(fèi)者利益沖突的激化與升級
之所以出現(xiàn)消費(fèi)者理論以及消費(fèi)者問題演化為重要的實(shí)踐難題，最為直接、客觀的緣由是侵害消費(fèi)者利益的行為大肆橫行，消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的利益沖突頻頻激化。在發(fā)生學(xué)意義上，沖突乃法律以及法律規(guī)則生成之推動力。迪爾凱姆曾如此評價(jià)犯罪：雖然個(gè)人挑戰(zhàn)法律規(guī)則的犯罪行為會引發(fā)消極制裁，然對于社會主體而言，其也有正面后果，即犯罪同時(shí)喚醒了正義、良知并使其升華。那種對違法者的敵視態(tài)度也特別有助于凝聚共同體成員的團(tuán)結(jié)。如此意味著，雖社會沖突無不意味著對既有社會秩序、具體規(guī)范的冒犯與突破，然該沖突完全可能促使新法律規(guī)范生成，或發(fā)展、優(yōu)化現(xiàn)存法律規(guī)范等意料之外的后果。經(jīng)營者與消費(fèi)者利益的沖突也引發(fā)了反不正當(dāng)競爭規(guī)范的變革，促使消費(fèi)者利益獲得該法的重新定位。
受互聯(lián)網(wǎng)市場競爭新特點(diǎn)的影響，消費(fèi)者利益與經(jīng)營者利益的沖突愈加明顯，技術(shù)的快速變革進(jìn)一步惡化消費(fèi)者信息不對稱性的狀況，海量的生產(chǎn)也進(jìn)一步擴(kuò)大消費(fèi)者利益受損的范圍，加之受復(fù)雜的流通過程之影響，競爭者與消費(fèi)者的距離愈加擴(kuò)大，此外市場壟斷之頻頻爆發(fā)也不斷強(qiáng)化市場中非競爭性元素影響之權(quán)重。如何在秩序狀態(tài)下化解這種沖突、或采取何種工具限制這種沖突，至關(guān)重要。對此，反不正當(dāng)競爭法可以直接保護(hù)消費(fèi)者利益，矯正消費(fèi)者利益在該法中的地位。這種制度資源配置上的適當(dāng)修正有利于保障消費(fèi)者力量的生成，也有利于消費(fèi)者與經(jīng)營者抗衡。換個(gè)角度看，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代反競爭行為大面積爆發(fā)，經(jīng)營者與消費(fèi)者利益沖突的激化與升級，也在某種意義促成反不正當(dāng)競爭法對消費(fèi)者利益的直接保護(hù)。
3.利益層面：回應(yīng)消費(fèi)者整體利益訴求
權(quán)利之所以發(fā)展，其一重要原因是人類追求利益的社會本性。消費(fèi)者整體利益的訴求是消費(fèi)者利益角色革新的基本動力�！疤热裘恳恢黧w無法基于自身需求并為實(shí)現(xiàn)其需求而行動，其就根本什么也無法做”。主體無不是在不斷實(shí)現(xiàn)自我需求中達(dá)致生命的延續(xù)與自我發(fā)展，進(jìn)而在這些需求的指引下推動文明演進(jìn)與社會進(jìn)步。故而，從這個(gè)意義看，人究其一生不過是基于欲望的推動，不斷增加財(cái)富、強(qiáng)化能力及滿足需求之過程；人類社會的歷史則是一部受欲望推動而不斷創(chuàng)造物質(zhì)與精神財(cái)富、改造自然及完善自我的發(fā)展史。對利益的追尋是權(quán)利生成的根基，主體的需求與欲望是權(quán)利生成、發(fā)展的動力之源。“從本質(zhì)看來，社會生活的法律形式取決于利益，然實(shí)際情況是，法律多數(shù)情況下滯后于利益的發(fā)展趨勢。在社會不斷發(fā)展背景下，作為舊利益依托之法必然與新型利益相互抵牾，但也恰是這種沖突極大推動法律往前發(fā)展。亦即，新型利益的面世或出現(xiàn)多種利益的變革，法也將或遲或早、或快或慢地產(chǎn)生相應(yīng)變化。一旦誕生新利益，則必然要求具備體現(xiàn)及滿足那些新利益之組織形式，反映在法律層面，即是呼吁法律對其加以明確規(guī)定。”雖然早期的消費(fèi)者運(yùn)動選擇一種較為激烈的方式，往往欠缺集中的綱領(lǐng)與目標(biāo)，浸潤著妥協(xié)與權(quán)衡，但在不斷試錯(cuò)、修正的過程中，消費(fèi)者以愈加主動、積極的姿態(tài)回應(yīng)市場問題，消費(fèi)者整體利益理性不斷生長，此種逐漸強(qiáng)化的消費(fèi)者整體利益理性要求反不正當(dāng)競爭法革新既有消費(fèi)者利益角色定位，以直接保護(hù)的立法確認(rèn)形式捍衛(wèi)消費(fèi)者利益，回應(yīng)消費(fèi)者整體利益訴求。
4.觀念層面：消費(fèi)者整體權(quán)利意識的進(jìn)步
權(quán)利意識與權(quán)利觀念的更新乃導(dǎo)引法律制度修正與發(fā)展之精神力量�；ヂ�(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)社會背景下，一切不正當(dāng)競爭行為均圍繞消費(fèi)者展開。消費(fèi)者位于競爭生態(tài)鏈的最末端，這與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)模式下消費(fèi)者的主權(quán)地位形成嚴(yán)重偏差。這種錯(cuò)位不斷催生與促進(jìn)消費(fèi)者整體權(quán)利意識的勃興。所謂“權(quán)利意識”意指主體對其權(quán)利的認(rèn)知以及主張、要求其權(quán)利行為獲得保障之社會評價(jià)。消費(fèi)者整體權(quán)利意識的變革強(qiáng)化了消費(fèi)者角色革新，在消費(fèi)者地位完善過程中承擔(dān)著重要功能。
一方面，消費(fèi)者整體權(quán)利意識折射了社會發(fā)展需求，極大推動了消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)觀念之演變及反不正當(dāng)競爭法保護(hù)消費(fèi)者利益的規(guī)范化、理性化�？梢哉f，消費(fèi)者整體權(quán)利意識與反不正當(dāng)競爭法保護(hù)消費(fèi)者利益的實(shí)踐相輔相成�；趧討B(tài)角度看，權(quán)利沖突乃主體行使權(quán)利時(shí)發(fā)生的抵觸狀態(tài)，正是因?yàn)橹黧w捍衛(wèi)權(quán)利意識的高漲，以及不斷涌現(xiàn)的權(quán)利沖突與訴訟糾紛，助推法律文本之修正與更新。不斷噴涌的不正當(dāng)競爭行為激發(fā)消費(fèi)者整體權(quán)利觀念勃興，消費(fèi)者團(tuán)體積極爭取權(quán)利，大量的消費(fèi)糾紛大范圍涌入公眾視野，推動反不正當(dāng)競爭法變革消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范，引發(fā)反不正當(dāng)競爭法更正既有消費(fèi)者利益保護(hù)模式。紙面上的法律演變?yōu)榛畹姆�。此般動態(tài)發(fā)展進(jìn)程彰顯了事實(shí)與規(guī)范的互動關(guān)系，書寫了反不正當(dāng)競爭法調(diào)整消費(fèi)者利益保護(hù)模式之必然性。
另一方面，消費(fèi)者整體權(quán)利意識具有自省與反思功能，可以審視、檢討法律制度中反映行為主體價(jià)值追求之程度與法文本的實(shí)施效果，進(jìn)而推動既有制度發(fā)展。具體到反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域，其路線體現(xiàn)為：消費(fèi)者整體權(quán)利意識強(qiáng)化——消費(fèi)者維權(quán)行為——反不正當(dāng)競爭法關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)范調(diào)整。正是基于消費(fèi)者整體權(quán)利意識的變革，催生出更多的消費(fèi)者維權(quán)行為，進(jìn)而促使反不正當(dāng)競爭法修正既有消費(fèi)者保護(hù)模式。反不正當(dāng)競爭法對消費(fèi)者利益予以反射保護(hù)的傳統(tǒng)，難以回應(yīng)消費(fèi)者權(quán)利意識變革之訴求，無法謀求消費(fèi)者的獨(dú)立與自由，背離了消費(fèi)者權(quán)利觀念。唯有以直接保護(hù)的方式才可以因應(yīng)消費(fèi)者權(quán)利意識的呼喚，為消費(fèi)者謀求更為獨(dú)立、更廣之自由�？梢哉f，消費(fèi)者整體權(quán)利意識的勃興帶來的不光是主觀層面對權(quán)利的重視，同時(shí)亦深刻推動變革消費(fèi)者利益的競爭法保障制度。
需要說明的是，本文以互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代為研究背景展開競爭法的消費(fèi)者利益研究，強(qiáng)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式譜寫消費(fèi)者主權(quán)，應(yīng)重視消費(fèi)者利益的裁判官作用，給予消費(fèi)者利益以直接保護(hù)，這可能引起兩大誤解：其一，研究局限在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，具有片段性；其二，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)模式是促使反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益的唯一原因。事實(shí)上，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)模式是導(dǎo)致消費(fèi)者利益在反不正當(dāng)競爭法定位為直接利益的重要原因，但并非全部原因。消費(fèi)者利益從作為該法的反射利益邁向直接利益，既有主觀方面的因素，亦有客觀方面的因素；既受到經(jīng)濟(jì)層面消費(fèi)者主權(quán)的影響，亦受到實(shí)踐層面消費(fèi)者利益與經(jīng)營者利益沖突升級的影響，以及回應(yīng)消費(fèi)者整體利益訴求與消費(fèi)者權(quán)利觀念進(jìn)步的影響；既體現(xiàn)為誘致性變遷，也體現(xiàn)為強(qiáng)制性變遷，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)模式僅作為經(jīng)濟(jì)層面的客觀因素加速中國反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益的理性歸位。但應(yīng)予肯定的是，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)模式顯然是至為關(guān)鍵的原因。正是該構(gòu)成要素推動并協(xié)同其他要素（與其他要素相互作用、相互增益），才形成反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益之結(jié)局。基于復(fù)雜系統(tǒng)思維看，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，作為結(jié)果的反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益也書寫了一種趨勢、一種社會行為方向。從復(fù)雜性的角度來審視，消費(fèi)者利益在反不正當(dāng)競爭法中的再定位或可重塑我們對事物因果關(guān)系的認(rèn)識。
四、直接保護(hù)模式的制度設(shè)計(jì)
在證成了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益的主張后，值得進(jìn)一步追問的命題是：消費(fèi)者利益角色的理性歸位需要提供怎樣的制度供給？為因應(yīng)反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益的現(xiàn)實(shí)訴求，需從權(quán)益主體、權(quán)益內(nèi)容與權(quán)益救濟(jì)三方面構(gòu)建反不正當(dāng)競爭法的消費(fèi)者利益保護(hù)體系。
（一）權(quán)益主體：必要界定與標(biāo)準(zhǔn)證成
1.消費(fèi)者利益內(nèi)涵界定
如何構(gòu)建反不正當(dāng)競爭法的消費(fèi)者利益保護(hù)體系，繞不開一個(gè)最基本的命題，即如何理解該法語境下的消費(fèi)者利益內(nèi)涵。區(qū)別于消法聚焦于“個(gè)體消費(fèi)者利益”，反不正當(dāng)競爭法視野下的消費(fèi)者利益主要指向“集體消費(fèi)者利益”�！凹w消費(fèi)者”是相對于“個(gè)體消費(fèi)者”而言的�！凹w消費(fèi)者主義”認(rèn)為：僅僅依靠保障個(gè)體消費(fèi)者，難以全面維護(hù)消費(fèi)者整體利益。亦即，應(yīng)將消費(fèi)者當(dāng)作整體，而且對其進(jìn)行制度性“賦權(quán)”，才能實(shí)現(xiàn)保護(hù)消費(fèi)者利益的目的。“集體消費(fèi)者利益”并非是全部個(gè)體消費(fèi)者利益的單純加總，而是一種寬泛意義上的、由不特定消費(fèi)者所普遍具備的一般性利益。不正當(dāng)競爭行為對市場競爭機(jī)制的破壞，損及不特定多數(shù)消費(fèi)者，體現(xiàn)為對消費(fèi)者整體利益之侵?jǐn)_。
雖然，就消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題而言，我們慣于將視線投擲消法并尋求相應(yīng)的救濟(jì)渠道，然此種利益保護(hù)的路徑依賴應(yīng)予革除。其緣由是，消法并未給消費(fèi)者輸送全面且終極性的保護(hù)。消法所指向的消費(fèi)者是個(gè)體消費(fèi)者，是對消費(fèi)者具體、特定及直接人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失之救濟(jì)，而受不正當(dāng)競爭行為侵?jǐn)_的消費(fèi)者整體、長期利益，消法未能回應(yīng)，需要反不正當(dāng)競爭法輸送深層次保護(hù)，即在確保良好競爭機(jī)制的基礎(chǔ)上提升消費(fèi)者整體福利，增加消費(fèi)者選擇自由，確保其整體利益獲得根本保護(hù)。反不正當(dāng)競爭法意欲保護(hù)的消費(fèi)者利益，是長期利益而非短期利益，是整體利益而非局部利益，是一種終極意義上的保護(hù)，而非停留在特定、直接或具體的財(cái)產(chǎn)損失、人身傷害之保護(hù)層次上。
2.一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的證立
雖然2017年《反不正當(dāng)競爭法》最終確認(rèn)了消費(fèi)者利益在定性競爭行為正當(dāng)性中的重要作用，然從該法幾次審議稿的反復(fù)變動可知，立法者對消費(fèi)者利益的功能定位存在較大爭議。這說明，消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)仍是需要證成的命題，并且，其具體如何運(yùn)用也需要予以進(jìn)一步回應(yīng)。
法社會學(xué)理論指出，任一主體均扮演多重社會角色，消費(fèi)者在競爭法律關(guān)系中也承擔(dān)多元角色。在競爭關(guān)系中，其首先是受益者，體現(xiàn)在競爭機(jī)制的正常發(fā)揮可以充分保障消費(fèi)者的選擇權(quán)，提升消費(fèi)者福利。其次，消費(fèi)者也是受害者，其在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信息能力、談判能力以及訴訟能力上，均居于弱勢地位。再次，消費(fèi)者還是第三者，即所謂的“參照主體”。經(jīng)營者競爭的后果總要影射到消費(fèi)者身上。然而，反不正當(dāng)競爭法并沒有同等、完全地將消費(fèi)者這三重角色納入競爭法律關(guān)系中，從該法否定性的調(diào)整方法可知：該法更多關(guān)注消費(fèi)者作為受害者的身份，而甚少將焦點(diǎn)置于其作為第三者即“裁判官”的角色。
事實(shí)上，幾乎任一不正當(dāng)競爭行為均可從消費(fèi)者利益角度對行為性質(zhì)作出評判。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，任一市場競爭行為無不以爭奪消費(fèi)者注意力為手段、以影響其消費(fèi)決策為媒介，進(jìn)而提升市場力量及競爭利益。這說明，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代消費(fèi)者除了以受害者的身份繼續(xù)存在外，更應(yīng)重視的是其參照主體的身份：競爭機(jī)制中消費(fèi)者不僅僅扮演“場外人”的角色，而是以參與和抗衡的面相直接、能動地介入競爭機(jī)制，成為評判競爭者是否從事不正當(dāng)競爭行為的“參考法庭”。
歐盟在UCPD中直接將經(jīng)營者違反職業(yè)注意義務(wù)，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性侵?jǐn)_消費(fèi)者利益的行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。法國實(shí)質(zhì)意義的反不正當(dāng)競爭法——《消費(fèi)者法》第L.120-1 I條規(guī)定：“禁止不正當(dāng)商業(yè)行為。當(dāng)一種商業(yè)行為違背專業(yè)上的勤勉注意，并嚴(yán)重扭曲或可能嚴(yán)重扭曲商品的理性、知情和謹(jǐn)慎的消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)行為，則該行為構(gòu)成不正當(dāng)。行為的不正當(dāng)性判斷應(yīng)當(dāng)從該群體一般消費(fèi)者的角度進(jìn)行判斷�！钡聡斗床徽�(dāng)競爭法》（UWG）一般條款的表述為：“足以損害競爭者、消費(fèi)者或其他市場參與者，且不僅僅是非顯著地妨礙競爭的不正當(dāng)競爭行為�！边@顯然也將消費(fèi)者利益作為判定不正當(dāng)競爭的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)之一。UWG第3條第2款是消費(fèi)者條款，其規(guī)定：“不符合經(jīng)營者專業(yè)上的勤勉注意義務(wù)且損害消費(fèi)者作出理性決定的能力、從而導(dǎo)致消費(fèi)者作出其本不會作出的行為，該種商業(yè)行為構(gòu)成不正當(dāng)”。根據(jù)奧地利的《反不正當(dāng)競爭法》，如果一種行為違反“公眾的得體標(biāo)準(zhǔn)”或者違背“中等經(jīng)營者的得體標(biāo)準(zhǔn)”，則被認(rèn)為不正當(dāng)。通過以上論述可知，一種商業(yè)行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，立法充分考量了消費(fèi)者因素�！跋M(fèi)者利益是認(rèn)定不正當(dāng)競爭的重要因素”已為國際所普遍認(rèn)可。我國《反不正當(dāng)競爭法》此次修訂，在不正當(dāng)競爭定義中引入了消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，彰顯了一種極強(qiáng)的回應(yīng)性，是引領(lǐng)消費(fèi)者保護(hù)的前瞻舉措。
值得特別說明的是，角色的自我認(rèn)同有利于確保其功能之實(shí)現(xiàn)，而功能的實(shí)現(xiàn)也對角色定位起檢驗(yàn)、制約作用。消費(fèi)者利益功用之施展，除了契合社會發(fā)展需求，順應(yīng)國際保護(hù)趨勢之外，更重要的是，消費(fèi)者利益實(shí)現(xiàn)自我定位后的角色自覺，體現(xiàn)為：互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代消費(fèi)者利益在反不正當(dāng)競爭法中的角色自我認(rèn)同（即作為“直接利益”），有利于確保其在自我確認(rèn)及自我認(rèn)可過程中，不斷踐行角色本身的自我認(rèn)知與自我評判，并主動發(fā)揮其作為不正當(dāng)競爭“裁判官”之功能。消費(fèi)者利益功能的施展也對其角色定位起相應(yīng)的制約、促進(jìn)作用。體現(xiàn)為：消費(fèi)者利益“裁判官”功能之施展有益于強(qiáng)化其作為直接利益之角色定位，也可從另一側(cè)面檢驗(yàn)、印證這種定位是否妥適，并鞭策其自覺歸位。
那么，具體如何適用消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)？德國聯(lián)邦最高法院指出，應(yīng)區(qū)分一般消費(fèi)者和特殊消費(fèi)者。所謂一般消費(fèi)者，意指謹(jǐn)慎、理性有經(jīng)驗(yàn)且仍受周邊環(huán)境影響的人，并且，總體印象與具體情形具有關(guān)鍵作用。對一般消費(fèi)者，2004年UWG第5條第1款列明了若干個(gè)用于判斷的參考點(diǎn)：商品或服務(wù)的價(jià)格、基本特征及性質(zhì)、企業(yè)的性質(zhì)或權(quán)利、贊助、行為準(zhǔn)則的遵守等。其最低標(biāo)準(zhǔn)線是“嚴(yán)重影響消費(fèi)者對決定的作出”。一般而言，相關(guān)因素應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者決定的作出足夠重要（盡管感性因素對作出決定也有影響）。目標(biāo)群體究竟要達(dá)到多少比例的一般消費(fèi)者（average addressee）受到誤導(dǎo)，仍不得而知。通常，案件傾向于以50%為基準(zhǔn)。澳大利亞《競爭與消費(fèi)者法》（CCA）在一般意義上使用中等、普通、理性、謹(jǐn)慎消費(fèi)者的標(biāo)準(zhǔn)。而UCPD中的一般消費(fèi)者是“理性、合理謹(jǐn)慎的消費(fèi)者”。UCPD第5條第3款規(guī)定：“由于某些消費(fèi)者具有在精神或身體上的脆弱以及年齡因素或容易受騙等特點(diǎn)，消費(fèi)者尤其對經(jīng)營者的商業(yè)做法或設(shè)計(jì)的產(chǎn)品較為敏感。當(dāng)一種商業(yè)行為可能嚴(yán)重?fù)p害上述清晰可辨的消費(fèi)者群體的經(jīng)濟(jì)利益，且經(jīng)營者對上述情形可合理預(yù)期時(shí)，對這種商業(yè)行為的評價(jià)則應(yīng)當(dāng)以這個(gè)群體的一般成員為參照點(diǎn)�！辈⑶移溥�指出，一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)并非一個(gè)統(tǒng)計(jì)學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)。相反，“國內(nèi)法院和有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在考量歐洲法院案例法的基礎(chǔ)上，自行判斷具體個(gè)案中一般消費(fèi)者的通常反應(yīng)（UCPD序言18）”。這點(diǎn)與德國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)有所不同。
由此可見，各國確定的一般消費(fèi)者，均指“受周圍環(huán)境影響、理性、中等謹(jǐn)慎的人”，是“掌握必要消息、具備適當(dāng)注意力、謹(jǐn)慎的（reasonably well-informed and reasonably observant and circumspect）”消費(fèi)者。此可為我國借鑒�；ヂ�(lián)網(wǎng)時(shí)代我國反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)的消費(fèi)者，是一般、整體的消費(fèi)者，是群體概念意義上的消費(fèi)者。對消費(fèi)者的認(rèn)定不得以單個(gè)的主體特質(zhì)為坐標(biāo)系，而須建立在普通個(gè)體的一般概念基礎(chǔ)上。其既非十分愚笨的消費(fèi)者形象，也非過度聰明之消費(fèi)者形象，而是以普通消費(fèi)者群體為參照物。試想，如以“愚而笨”的消費(fèi)者為基點(diǎn)建構(gòu)一般消費(fèi)者基準(zhǔn)，則可能降低不正當(dāng)競爭判定的尺度，不利于保障市場自由競爭。反之，若以“智而強(qiáng)”的消費(fèi)者為原型建構(gòu)一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，則可能不當(dāng)提高不正當(dāng)競爭判定的門檻。這些都偏離反不正當(dāng)競爭法保護(hù)消費(fèi)者利益、調(diào)整競爭秩序的本意。
（二）權(quán)益內(nèi)容：競爭法增設(shè)專門的消費(fèi)者概括條款
就消費(fèi)者權(quán)益內(nèi)容而言，盡管《消法》賦予消費(fèi)者多項(xiàng)權(quán)益內(nèi)容，但“其并未明確消費(fèi)者保護(hù)的競爭法意義，缺乏與競爭相關(guān)的消費(fèi)者決定自由權(quán)的規(guī)定，”競爭法倘若未為消費(fèi)者提供充足保護(hù)，則談不上直接保護(hù)消費(fèi)者。誠如龍衛(wèi)球先生所言：“利益能否得到切實(shí)保護(hù)，取決于權(quán)利保護(hù)的具體方式，也可以說取決于權(quán)利的具體權(quán)能。”為匹配反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者的目標(biāo)，該法應(yīng)直接明晰消費(fèi)者利益的具體內(nèi)容。
那么，反不正當(dāng)競爭法視域下消費(fèi)者享有何種權(quán)益？據(jù)UCPD規(guī)定，如經(jīng)營者從事誤導(dǎo)型商業(yè)行為與壓迫型商業(yè)行為而嚴(yán)重干擾了消費(fèi)者決定，通常被推定為違反專業(yè)上的勤勉注意，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。加拿大反不正當(dāng)競爭條款也規(guī)定了經(jīng)營者對消費(fèi)者的告知義務(wù)。法國《消費(fèi)者法典》也指明經(jīng)營者應(yīng)恪守信息披露義務(wù)，禁止其從事壓迫型商業(yè)行為，從而確保消費(fèi)者免受不正當(dāng)交易行為的侵害。德國2015年《反不正當(dāng)競爭法》第3條第2款是“侵害消費(fèi)者利益的不正當(dāng)競爭行為”的概括條款，第4條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)規(guī)制侵害消費(fèi)者選擇權(quán)、利用其弱勢地位之行為，而第5條則重在規(guī)制誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為。
由此可見，盡管各國反不正當(dāng)競爭條款有關(guān)消費(fèi)者利益保護(hù)的具體表述有所差異，然其均從知情權(quán)、選擇權(quán)的角度保障消費(fèi)者利益。不管具體的商業(yè)模式怎么變化，該法對消費(fèi)者利益的保護(hù)始終聚焦在知情權(quán)和選擇權(quán)上。事實(shí)上，綜觀我國《反不正當(dāng)競爭法》以及工信部頒發(fā)的行業(yè)慣例等，以及筆者梳理的1999—2019年互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件判決書，也可以發(fā)現(xiàn)我國反不正當(dāng)競爭法視野下的消費(fèi)者利益內(nèi)涵主要表現(xiàn)為知情權(quán)和選擇權(quán)。
需作進(jìn)一步追問的是，如何在競爭法中直接明確消費(fèi)者利益具體內(nèi)容？2017年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款已經(jīng)將消費(fèi)者利益作為該法的保護(hù)對象，但第二章規(guī)定的具體競爭行為多數(shù)為保護(hù)經(jīng)營者利益的行為規(guī)范。為激活該法第2條第2款之規(guī)定，應(yīng)專門在第二章增設(shè)侵害消費(fèi)者利益的不正當(dāng)競爭行為之規(guī)定。當(dāng)然，以專門規(guī)定規(guī)制侵害消費(fèi)者利益的不正當(dāng)競爭行為，還存在另一重要的原因：《侵權(quán)責(zé)任法》《合同法》以及《消法》等沒有對這些行為的規(guī)制供給充足的保護(hù)規(guī)范。
那么，在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的表達(dá)方面，該法是采取具體列舉條款，抑或概括條款，還是折中主義（即兩者兼而有之）？從該法（1993年）第二章的規(guī)定看，雖然具體的競爭行為重在圍繞經(jīng)營者展開，但也存在一些可納入消費(fèi)者范疇的條款，如舊法第9條的虛假宣傳條款。在2017年《反不正當(dāng)競爭法》第二章的具體規(guī)定中，也仍然存在一些具體的消費(fèi)者列舉條款。通常而言，具體列舉模式方便法官適用法律，是經(jīng)驗(yàn)主義思維方式之結(jié)果，然其不足也比較明顯：法律所具體列舉的類型不免有限，時(shí)常落后于社會實(shí)踐之發(fā)展�；ヂ�(lián)網(wǎng)時(shí)代侵害消費(fèi)者利益的不正當(dāng)競爭行為無法窮盡列舉，如能以抽象概括的模式將其規(guī)定下來，或許更為明智�！傲⒎C(jī)關(guān)肩負(fù)從宏觀整體視角確定高度概括準(zhǔn)則之任務(wù)，而非面面俱到地沉溺于對所有可能發(fā)生的細(xì)小問題之規(guī)定，也即是說，須給司法實(shí)踐留下必要空間，便于其以經(jīng)驗(yàn)不斷填補(bǔ)之�！�
從上文論述以及對913份不正當(dāng)競爭案件判決書的經(jīng)驗(yàn)研究可知，反不正當(dāng)競爭法對消費(fèi)者利益的直接保護(hù)主要體現(xiàn)在：規(guī)制利用壓力等以不合理方式影響消費(fèi)者知情權(quán)實(shí)現(xiàn)，并與其做出交易決定之行為。因此針對專門侵害消費(fèi)者利益的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定也應(yīng)從知情權(quán)、選擇權(quán)著手，其具體表述可以為：經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中不得違背誠信原則與商業(yè)道德，實(shí)施足以妨礙、影響消費(fèi)者知情以及做出商業(yè)決定的行為。
（三）權(quán)益救濟(jì)：競爭法直接賦予消費(fèi)者集體訴權(quán)
1.賦予消費(fèi)者集體訴權(quán)之必然性
首先，賦予消費(fèi)者訴權(quán)是直接保護(hù)消費(fèi)者利益最直觀的觀測指標(biāo)之一。若不能為消費(fèi)者提供直接的救濟(jì)渠道，則談不上直接保護(hù)消費(fèi)者。如德國2004年之前的《反不正當(dāng)競爭法》未規(guī)定消費(fèi)者就不正當(dāng)競爭行為提起訴訟的權(quán)利，這種缺乏救濟(jì)的保護(hù)并非為消費(fèi)者提供直接保護(hù)，依然是一種抽象且間接的保護(hù)。OECD在《競爭法的基本框架》中倡導(dǎo)：允許受不正當(dāng)競爭行為侵害的消費(fèi)者向適當(dāng)?shù)姆ㄔ禾崞鹚饺嗽V訟，這種直接提供救濟(jì)的模式最能直觀彰顯競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益的意圖。為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代反不正當(dāng)競爭法中消費(fèi)者的角色革新，應(yīng)賦予其訴權(quán)，提供救濟(jì)其權(quán)益之路徑，才是一種真正意義上的直接保護(hù)。
對此，有人可能會質(zhì)疑：消法已規(guī)定消費(fèi)者訴權(quán)，何需反不正當(dāng)競爭法多此一舉？現(xiàn)代社會關(guān)系極其復(fù)雜，需要多元法律規(guī)范從不同視角進(jìn)行回應(yīng)。雖然前者已賦予消費(fèi)者訴權(quán)，然其無法囊括所有侵?jǐn)_消費(fèi)者利益之行為，且著眼于對消費(fèi)者個(gè)體利益之保護(hù)，效果難免有限。為與《反不正當(dāng)競爭法》第1條相銜接，回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益的制度需求，應(yīng)當(dāng)直接賦予消費(fèi)者訴權(quán)。如此，亦能調(diào)動促進(jìn)法律實(shí)施的社會資源，最大限度拓寬私力救濟(jì)的范圍、發(fā)揮私力救濟(jì)的作用，節(jié)約行政執(zhí)法成本，并有效遏制危害嚴(yán)重、影響較大的不正當(dāng)競爭行為，這也尤其契合反不正當(dāng)競爭法公私法交融的經(jīng)濟(jì)法品性。
其次，之所以選擇消費(fèi)者公益訴訟，而非消費(fèi)者私益訴訟，概有如下幾層面緣由：其一，基于反不正當(dāng)競爭法中消費(fèi)者利益獨(dú)特內(nèi)涵的考量。反不正當(dāng)競爭法視野下的消費(fèi)者利益指向整體、長期的消費(fèi)者利益，而非局限為對某個(gè)特定消費(fèi)者利益之直接救濟(jì)。消費(fèi)者整體利益的維護(hù)需寄托于消費(fèi)者公益訴訟，而非仰賴于以捍衛(wèi)個(gè)體消費(fèi)者民事權(quán)益為目的的消費(fèi)者私益訴訟。其二，基于實(shí)用主義考量，由于不正當(dāng)競爭行為對市場競爭秩序之侵?jǐn)_往往損及大規(guī)模、不確定的消費(fèi)者利益，啟動消費(fèi)者公益訴訟、賦予特定組織提起訴訟的激勵(lì)、實(shí)施效果更為明顯，可發(fā)揮更大的制度價(jià)值。其三，反不正當(dāng)競爭法的定位與法律屬性決定了該法應(yīng)以公益訴訟的形態(tài)維護(hù)消費(fèi)者利益。如前文所述，反不正當(dāng)競爭法通常冠以行為規(guī)制法之屬性，而非權(quán)益保護(hù)法，換言之，其并不停留于對消費(fèi)者具體權(quán)益之保障，而是在抽象、廣泛意義上維護(hù)整體消費(fèi)者利益。引入消費(fèi)者公益訴訟之做法更契合反不正當(dāng)競爭法作為行為規(guī)制法之品格。
2.消費(fèi)者公益訴訟的具體構(gòu)建
消費(fèi)者公益訴訟制度的具體構(gòu)建涉及原告資格、請求權(quán)類型、證明責(zé)任分配、管轄法院、訴訟費(fèi)用承擔(dān)、具體責(zé)任承擔(dān)方式等問題，受篇幅限制，本文僅對制度構(gòu)建中容易引起爭議的原告資格、證明責(zé)任分配及訴訟費(fèi)用承擔(dān)問題作簡要分析。
關(guān)于原告資格�？紤]到消費(fèi)者分布廣泛分散，且人數(shù)眾多，尤其受互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)特性影響，某些不正當(dāng)競爭行為可能損及數(shù)以萬計(jì)的消費(fèi)者利益�；诜婪秱�(gè)體消費(fèi)者濫訴、節(jié)約訴訟資源，以及提升糾紛化解效率、達(dá)致訴訟規(guī)模效應(yīng)之考慮，我國也需適當(dāng)限制消費(fèi)者公益訴訟的起訴主體，即杜絕個(gè)體訴權(quán)。具體可由消費(fèi)者協(xié)會擔(dān)任反不正當(dāng)競爭法中消費(fèi)者集體訴權(quán)的主體。在侵權(quán)行為的構(gòu)成要件上，可適當(dāng)借鑒德國反不正當(dāng)競爭法的做法，滿足以下要件消費(fèi)者協(xié)會方得提起集體訴訟：其一，須得具備相應(yīng)權(quán)利能力，有關(guān)章程也須旨在維護(hù)消費(fèi)者利益；其二，須得積極履行有關(guān)章程規(guī)定，尤其是盡力為整體消費(fèi)者提供有關(guān)交易信息；其三，因經(jīng)營者的不正當(dāng)商業(yè)行為損害廣大消費(fèi)者利益，而該經(jīng)營者確有非法所得，且損失與獲利間成立因果關(guān)系。
關(guān)于證明責(zé)任分配。公益訴訟主要關(guān)涉對被告侵害公共利益的侵權(quán)行為予以審理與裁判，這決定了作為其證明對象的要件事實(shí)主要為：確定的被告、是否存在侵害社會公共利益之行為、是否實(shí)際發(fā)生了損害事實(shí)、存在的損害事實(shí)與涉訴違法行為的因果關(guān)系、被告是否存在主觀過錯(cuò)、有無免責(zé)事由等。一般情況下，公益訴訟中原告需對其中前三個(gè)要件事實(shí)進(jìn)行證明，被告承擔(dān)后三項(xiàng)要件事實(shí)之證明責(zé)任。在消費(fèi)者協(xié)會提起不正當(dāng)競爭案件訴訟中，通常由消費(fèi)者協(xié)會對被告的確定性、被告存在侵害社會公共利益之行為、存在損害事實(shí)這些要件事實(shí)予以證明，由被告對存在的損害事實(shí)與涉訴違法行為不成立因果關(guān)系、被告不具備主觀過錯(cuò)等要件事實(shí)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。
關(guān)于訴訟費(fèi)用承擔(dān)�！凹偃鐐�(gè)人無法從訴訟中獲益，則幾乎無人愿意承擔(dān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)與成本�！本薮蟮臄≡V風(fēng)險(xiǎn)、數(shù)目高昂的訴訟費(fèi)用均會強(qiáng)烈抑制原告提起消費(fèi)者公益訴訟的積極性。欠缺妥適、科學(xué)的獎勵(lì)規(guī)則與合理的補(bǔ)償方式，往往會打擊消費(fèi)者協(xié)會起訴之主動性。職是之故，應(yīng)對消費(fèi)者公益訴訟進(jìn)行制度激勵(lì)。比如，在消費(fèi)者協(xié)會起訴時(shí)，免去案件受理費(fèi)的預(yù)交；如其勝訴，則由被告支付全部訴訟費(fèi)用；如其敗訴，也不必支付案件受理費(fèi)，而其他訴訟支出（如鑒定費(fèi)等），則由社會分擔(dān)。此外，為確保該基金具有穩(wěn)定的資金來源，以保證其有效、正常運(yùn)行，應(yīng)拓寬資金的籌集渠道。因此，在消費(fèi)者公益訴訟中，應(yīng)明晰國家在法律援助上的資金支持責(zé)任，資金的來源可以是財(cái)政撥款（應(yīng)納入預(yù)算），亦可定期向社會募集（如發(fā)行彩票等）。另外，還可在勝訴案件中提取一定的賠償款，作為組建消費(fèi)者公益訴訟案件專項(xiàng)法律援助基金之核心構(gòu)成部分�？傊�，設(shè)立妥適的訴訟費(fèi)用分配規(guī)則可適當(dāng)緩解權(quán)利人負(fù)擔(dān)，提高從事不正當(dāng)競爭行為之成本以懲罰侵害人。設(shè)置科學(xué)的獎勵(lì)規(guī)則與妥當(dāng)?shù)难a(bǔ)償方式，有助于大大激發(fā)消費(fèi)者協(xié)會起訴之主動性和積極性。
余論：直接保護(hù)模式引發(fā)反不正當(dāng)競爭法法益結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型
一種利益獲得新的定位，意味著既有的利益均衡格局被打破，為達(dá)致新一輪均衡應(yīng)對原利益結(jié)構(gòu)進(jìn)行重新調(diào)整�；ヂ�(lián)網(wǎng)時(shí)代反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)消費(fèi)者利益，意味著該法既有的僅以經(jīng)營者利益為中心的法益結(jié)構(gòu)亦面臨變革。
首先，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代消費(fèi)者主體地位的變革以及社會自組織力量的推動，使得中國反不正當(dāng)競爭法的法益結(jié)構(gòu)由經(jīng)營者一元中心邁向經(jīng)營者與消費(fèi)者二元平衡。其次，反不正當(dāng)競爭法不斷增強(qiáng)的社會法屬性也為該法法益結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型奠定基礎(chǔ)。反不正當(dāng)競爭法雖起源于私法，在制度形式上還留存私法烙印，但隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展及社會連帶思想、協(xié)調(diào)理念等新型理論滲透，反不正當(dāng)競爭法在觀念上不斷超越其私法情結(jié)，且伴隨對消費(fèi)者利益的逐漸重視，該法的社會法屬性亦不斷增強(qiáng)。此種逐步強(qiáng)化的社會法品格也將引發(fā)該法法益結(jié)構(gòu)的深層次變革。復(fù)次，反不正當(dāng)競爭法立法目的條款將經(jīng)營者與消費(fèi)者并列提及的表述，似乎也為該法構(gòu)筑經(jīng)營者保護(hù)與消費(fèi)者保護(hù)二元中心法益結(jié)構(gòu)鋪設(shè)根基。此外，反不正當(dāng)競爭法構(gòu)筑二元中心法益結(jié)構(gòu)亦有來自比較法層面的例證，如德國《反不正當(dāng)競爭法》自2004年樹立直接保護(hù)消費(fèi)者利益的目標(biāo)以來，對消費(fèi)者保護(hù)與競爭者保護(hù)進(jìn)行整合，將二者視為“一個(gè)硬幣的兩個(gè)方面”，對其予以同等保護(hù)。綜上，直接保護(hù)消費(fèi)者利益模式下，我國反不正當(dāng)競爭法的法益結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向消費(fèi)者保護(hù)與經(jīng)營者保護(hù)二元中心平衡。
頗值注意的是，反射保護(hù)模式下消費(fèi)者利益往往讓位于經(jīng)營者利益。但在直接保護(hù)模式及二元中心語境下，個(gè)案中經(jīng)營者利益與消費(fèi)者利益如果發(fā)生沖突，如何權(quán)衡？消費(fèi)者利益與經(jīng)營者利益獲得反不正當(dāng)競爭法的同等保護(hù)，意味著前者可直接與后者抗衡，而不再遵循機(jī)械的經(jīng)營者中心情結(jié)，甚至允許消費(fèi)者利益適當(dāng)限制經(jīng)營者利益。
當(dāng)然，權(quán)利沖突的化解還需在個(gè)案意義上闡釋�；ヂ�(lián)網(wǎng)競爭中消費(fèi)者利益作為判斷行為正當(dāng)性的獨(dú)立因素，如某一行為侵害經(jīng)營者利益，卻有利于消費(fèi)者利益時(shí)，怎么辦？如果向消費(fèi)者利益傾斜更有利于實(shí)現(xiàn)社會整體利益，則可限制經(jīng)營者利益。需注意的是，“為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法益而必須犧牲另一種法益時(shí)，不得逾越必要程度”。即便基于客觀考量需限制經(jīng)營者利益，也應(yīng)遵循一定限度，秉承最小侵害的原則。