一、 我國(guó)代表人訴訟制度的立法價(jià)值及司法實(shí)踐
（一）《民事訴訟法》代表人訴訟制度的立法價(jià)值
隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，各市場(chǎng)主體之間的交易更加頻繁，民事法律關(guān)系更加復(fù)雜，在為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)帶來(lái)活力的同時(shí)，人數(shù)眾多的群體性糾紛數(shù)量也不斷上升,為降低訴訟成本，提高審理效率，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，我國(guó)《民事訴訟法》五十三條、五十四條規(guī)定了兩種形式的代表人訴訟制度。制度設(shè)計(jì)初衷是為了讓群體性糾紛中分散的訴訟主體集中起來(lái)，通過(guò)訴訟權(quán)利的集中行使，提高訴訟效率，同時(shí)減輕原告訴訟負(fù)擔(dān)，增加原告訴訟能力，平衡原被告之間力量對(duì)比。我國(guó)代表人訴訟制度作為解決群體性糾紛的訴訟模式，其法律價(jià)值體現(xiàn)在通過(guò)法律對(duì)個(gè)體行為的激勵(lì)，使個(gè)體遵從法的指引，做出法律所要求和期望的行為，矯正群體社會(huì)中的不法行為，最終實(shí)現(xiàn)法律所設(shè)定的整個(gè)社會(huì)關(guān)系的模式系統(tǒng)的要求，取得預(yù)期的法律效果，形成理想的法律秩序。
（二）《民事訴訟法》代表人訴訟制度在我國(guó)的司法實(shí)踐
從近年來(lái)法院處理群體性糾紛的司法實(shí)踐情況來(lái)看，《民事訴訟法》第五十三條確立的人數(shù)確定的代表人訴訟雖然在適用的數(shù)量上有明顯呈下降趨勢(shì)，但在一些法院都有不同程度的適用。而《民事訴訟法》第五十四條確立的人數(shù)不確定的代表人訴訟在我國(guó)司法實(shí)踐中比較鮮見(jiàn)。導(dǎo)致代表人訴訟制度被擱置的原因是多方面的。從制度本身來(lái)看，《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋關(guān)于代表人訴訟的規(guī)定過(guò)于原則，對(duì)推選成功的標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)商的方式、代表人的選定條件等問(wèn)題缺乏細(xì)致規(guī)定，導(dǎo)致代表人的推選不具有可操作性。另一方面，法律并沒(méi)有賦予代表人足夠的代表權(quán)限，代表人處分被代表人的實(shí)體權(quán)利時(shí)仍然需要其本人單獨(dú)授權(quán)，這種設(shè)計(jì)雖然可以充分保障被代表人的權(quán)利，但也容易使訴訟程序變得繁瑣而冗長(zhǎng)，甚至陷入僵局。
從外部司法條件來(lái)看，代表人訴訟制度的應(yīng)用受到多重因素的制約。首先，在當(dāng)前以案件數(shù)、結(jié)案率等統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為主要指標(biāo)的績(jī)效考核體系的情況下，有的法院在共同訴訟、群體性訴訟的立案上，不恰當(dāng)?shù)南拗圃V的合并、行使訴的分離等權(quán)力，使得代表人訴訟的功能得不到發(fā)揮。例如，在南京“高爾寶”維權(quán)事件中，訴訟代理人慶桂萍等人代表1354名受害者將“高爾寶”生產(chǎn)商及其經(jīng)銷商、委托宣傳方和刊登廣告的媒體起訴至南京市中級(jí)法院，但卻被南京中院以“不適合共同訴訟”為由駁回。其次，最高人民法院針對(duì)群體糾紛出臺(tái)的司法解釋，進(jìn)一步導(dǎo)致代表人訴訟制度在解決群體糾紛中被擱置。最高法院發(fā)布的《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定“對(duì)于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理�！边@就等于排除了《民事訴訟法》第五十四條所規(guī)定的人數(shù)不確定的代表人訴訟在此類情況下的適用。
二、 證券糾紛代表人訴訟制度的創(chuàng)新
由于上述原因的存在，代表人訴訟制度在證券訴訟領(lǐng)域長(zhǎng)期處于休眠狀態(tài)。近年來(lái)，隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的活躍和社會(huì)主義法制建設(shè)的不斷進(jìn)步，法院在處理證券群體性糾紛方面積累了大量的審判經(jīng)驗(yàn)，適用代表人訴訟制度的司法條件日益成熟。2020年3月1日，新修訂的《中華人民共和國(guó)證券法》正式實(shí)施，該法第九十五條第三款直接賦予了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為訴訟代表人參加訴訟的權(quán)利，并在訴訟成員范圍的確定上采用“明示退出、默示加入”的方式，開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)代表人訴訟的新形式。在此基礎(chǔ)上，上海金融法院于2020年3月24日對(duì)外發(fā)布了《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟機(jī)制的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《代表人訴訟規(guī)定》），該規(guī)定是全國(guó)法院首個(gè)關(guān)于代表人訴訟制度實(shí)施的具體規(guī)定，針對(duì)代表人推選、代表人權(quán)限范圍、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的權(quán)力范圍等方面做了大量有益的探索。
（一）明確規(guī)定了權(quán)利登記的程序和操作規(guī)范
《代表人訴訟規(guī)定》確定了權(quán)力登記前置審查程序，并依托信息化手段建立了投資者權(quán)利登記配套機(jī)制。在證券糾紛訴訟中，投資者人數(shù)眾多且分散，在發(fā)出權(quán)力登記公告前，法院通過(guò)閱卷、調(diào)查和詢問(wèn)當(dāng)事人、組織雙方聽(tīng)證等方式對(duì)被訴證券侵權(quán)行為的性質(zhì)、訴請(qǐng)的基礎(chǔ)侵權(quán)事實(shí)等進(jìn)行前置審查，以此確定權(quán)利登記的范圍，更有利于引導(dǎo)投資者進(jìn)行權(quán)利登記。
《代表人訴訟規(guī)定》明確了投資者權(quán)利登記的具體操作流程，建立代表人訴訟在線平臺(tái)，并與證券登記結(jié)算結(jié)構(gòu)建立電子交易數(shù)據(jù)對(duì)接機(jī)制，按照法院審查確定的權(quán)利登記的范圍，通過(guò)該機(jī)制的核驗(yàn)來(lái)確定適格投資者名單，并獲得相應(yīng)交易記錄。投資者只需要簡(jiǎn)單登記原被告信息及訴請(qǐng)金額即可完成登記，不再需要填寫起訴事實(shí)與理由和準(zhǔn)備交易記錄等材料，簡(jiǎn)化投資者權(quán)利登記材料，減少了登記所需成本。
（二）通過(guò)統(tǒng)一的特別授權(quán)模式，使代表人權(quán)限得到擴(kuò)張。
按照《民事訴訟法》的規(guī)定，訴訟代表人處分實(shí)體權(quán)利時(shí)，須經(jīng)被代表人的當(dāng)事人單獨(dú)授權(quán)，大大限制了訴訟代表人訴訟權(quán)利的行使。在集團(tuán)訴訟中，對(duì)選定了代表人且未退出訴訟的當(dāng)事人的而言，本身意味著對(duì)代表人相當(dāng)程度的信任。《代表人訴訟規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“投資者在進(jìn)行權(quán)利登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確表示對(duì)代表人的特別授權(quán)。不同意特別授權(quán)的，可以另行起訴。”這條規(guī)定在訴訟契約理論基礎(chǔ)上，創(chuàng)新性規(guī)定了統(tǒng)一的特別授權(quán)模式，使代表人的代表權(quán)限得到擴(kuò)張，省去了被代表人單獨(dú)授權(quán)的復(fù)雜程序，法院也無(wú)需再對(duì)代表人的代理權(quán)限進(jìn)行審查，提高了集團(tuán)訴訟的審理效率。同時(shí)《代表人訴訟規(guī)定》也賦予被代表人選擇退出的權(quán)利，充分保障訴訟參與人的自由選擇權(quán)。
（三）將“明示退出”這一新的訴訟模式貫穿于整個(gè)代表人訴訟過(guò)程。
以當(dāng)事人明示加入或退出為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)前世界證券集團(tuán)訴訟可以分為加入制和退出制兩種模式。加入制“共同訴訟”嚴(yán)格遵循形式主義，要求權(quán)利人必須履行登記程序才能成為適格訴訟主體。這種通過(guò)明示確認(rèn)將不確定的人數(shù)確定化的認(rèn)證方式，使得訴訟參與人局限于進(jìn)行登記的權(quán)利人。但證券侵權(quán)糾紛中由于上市公司股東眾多，分布廣泛，容易使投資人訴訟成本增加，效率低下。與之對(duì)應(yīng)的退出制訴訟模式，即法院公告期內(nèi)沒(méi)有明確申請(qǐng)退出的即被視為同意參加訴訟。這種“法律推定主義”本質(zhì)是實(shí)用主義，在尊重權(quán)利人選擇 權(quán)的前提下，將訴權(quán)的行使提供了一個(gè)可操作的規(guī)則，是對(duì)嚴(yán)格形式主義的衡平。法院對(duì)此案件的審理和裁判對(duì)盡可能多的受 害者產(chǎn)生約束力，保障了法律適用和司法判決的統(tǒng)一性 。
三、 證券糾紛代表人訴訟制度的司法實(shí)踐及困惑
（一） 前置審查程序的局限性
《代表人訴訟規(guī)定》確定了權(quán)利登記的前置審查程序，通過(guò)對(duì)被訴證券侵權(quán)行為的性質(zhì)、訴請(qǐng)的基礎(chǔ)侵權(quán)事實(shí)等進(jìn)行審查，確定權(quán)利登記范圍。但實(shí)踐中，部分案件不經(jīng)過(guò)實(shí)體審理難以確定權(quán)利登記范圍。例如我們熟悉的“誘多型虛假陳述”，虛假陳述人故意違背事實(shí)真相發(fā)布虛假的利多消息，或者隱瞞實(shí)質(zhì)性的利空消息不予公布或不及時(shí)公布，導(dǎo)致投資者在股價(jià)處于相對(duì)高位時(shí)追加投資從而產(chǎn)生損失。投資者在虛假陳述實(shí)施日后至揭露日或者更正日之前買入該證券的，而后因賣出或者持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生的虧損，屬于法律上認(rèn)為的虛假陳述人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的損失范圍。因此，只有明確了虛假陳述實(shí)施日、虛假陳述揭露日或更正日，才能明確該案件項(xiàng)下投資者的范圍。這種情況下，僅以書面審查和組織當(dāng)事人聽(tīng)證的方式很難確定權(quán)利登記的范圍，需要法院突破前置審查的程序束縛，根據(jù)實(shí)際情況對(duì)案件性質(zhì)及侵權(quán)事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，以此滿足確定權(quán)利登記范圍的需要。
（二）代表人的選定的有效性
在普通訴訟代表人制度中，訴訟代表人的選定十分重要，既要充分尊重當(dāng)事人的合意，又要確保選任的代表人能夠充分、公正的表達(dá)當(dāng)事人的訴訟主張�！洞砣嗽V訟規(guī)定》對(duì)此明確規(guī)定了“先推選、后協(xié)商、再指定”的操作流程。但是實(shí)踐中，代表人的推選情況十分復(fù)雜。在證券賠償糾紛中，絕大多數(shù)情況下，投資者互不相識(shí)，在對(duì)彼此沒(méi)有了解的情況下，單靠投資者自行推選代表人是極其不現(xiàn)實(shí)的，因此，“先推選”這一環(huán)節(jié)可能不具有實(shí)操性。這時(shí)候，以法院為主導(dǎo)的協(xié)商和指定環(huán)節(jié)就顯得十分重要。雖然《代表人訴訟規(guī)定》第二十二條規(guī)定了訴訟代表人候選人的條件，但我國(guó)證券民事賠償案件中投資者絕大多數(shù)為自然人投資者，他們不論是在訴訟請(qǐng)求、利益訴求份額上，還是在訴訟能力、訴訟知識(shí)的儲(chǔ)備方面，并沒(méi)有多大差別。因此，僅憑《代表人訴訟規(guī)定》原則性的規(guī)定，法院較難選出真正合適的代表人。根據(jù)《代表人訴訟規(guī)定》的規(guī)定，在代表人推薦和協(xié)商過(guò)程中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)使用法院指定的在線平臺(tái)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)投票，但并未規(guī)定最低參與投票人數(shù)，當(dāng)參與投票人數(shù)較少的情況下，從全局看，恐怕難以實(shí)現(xiàn)大范圍提高訴訟效率的目的。
訴訟代表人的推選、協(xié)商、指定過(guò)程，是一個(gè)提高代表人訴訟效率與保護(hù)投資者的訴訟權(quán)利平衡的過(guò)程，但現(xiàn)實(shí)中也存在前述提及的或未提及的各種無(wú)法選定代表人的情形，或不愿意加入代表人訴訟的人數(shù)過(guò)多的情況，這時(shí)《代表人訴訟規(guī)定》難以客觀實(shí)施，實(shí)際操作中存在的諸多問(wèn)題還有賴于法院在實(shí)踐中的引導(dǎo)。
（三）缺少專業(yè)證券訴訟代表機(jī)構(gòu)
相比于普通代表人訴訟，特別代表人訴訟省去了代表人推選、權(quán)利授權(quán)等環(huán)節(jié)，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人直接接受投資者委托，避免了代表人意見(jiàn)不一致的協(xié)調(diào)工作，加快了訴訟進(jìn)程。“明示退出、默示加入”的規(guī)則也使得更多投資者的權(quán)利保護(hù)可以得到覆蓋。
目前我國(guó)證券市場(chǎng)中常見(jiàn)的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)主要是中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司及中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司。未來(lái)在特別代表人訴訟路徑打通后，以現(xiàn)有投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的規(guī)模很難接受眾多投資者的委托。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的不足必然會(huì)限制其作為特別代表人的功能。因此，應(yīng)當(dāng)積極探索擴(kuò)展特別代表人的法定范圍或增設(shè)用于進(jìn)行特別代表人訴訟的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的可行路徑。
（作者單位：中泰證券股份有限公司法律事務(wù)部）