摘 要：由于行政處罰的負擔行政屬性，部分自動化是現(xiàn)階段自動化行政處罰的主流形態(tài)。自動化行政方式的高效可能導致處罰密度失衡，需要建立處罰標準動態(tài)調(diào)整機制予以平衡。在自動化行政時代需要堅持和發(fā)展正當程序原則，以解決在程序與證據(jù)方面面臨的挑戰(zhàn)。自動化行政對于數(shù)據(jù)的依賴與行政處罰中的數(shù)據(jù)特殊限制形成了悖論，應當通過將數(shù)據(jù)納入公物法規(guī)制與擴張個人數(shù)據(jù)權利等方式，完善數(shù)據(jù)法治。責任方面，自動化行政處罰錯誤時的責任主體仍然是行政主體，歸責原則應當采用無過錯責任。
關鍵詞：自動化行政 行政處罰 人工智能 《行政處罰法》修改
引言
隨著圖像識別等人工智能技術的不斷推進，自動化行政的適用場景更是愈發(fā)廣泛。在行政處罰領域中，自動化行政也早已屢見不鮮，可以從兩個案例中一窺端倪。第一個案例是2005年的杜寶良案。杜寶良每日駕駛機動車在同一地點違反禁行規(guī)定，均被電子監(jiān)控裝置抓拍，累計105次，均未得到及時通知。直到他順帶查詢違章時才發(fā)現(xiàn)，被公安交通部門共處以罰款10500元的行政處罰。后交警部門以內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督的方式對行政處罰予以糾正，隨即杜寶良撤訴。第二個案例是發(fā)生在2018年的聲吶電子警察第一案。何先生駕車時忽然收到交警支隊的短信通知，提醒其涉嫌違法鳴笛。交警支隊提供的關鍵證據(jù)為聲吶電子定位系統(tǒng)的定位與識別抓拍。何先生對處罰不服，提起行政訴訟。最終一審法院認為證據(jù)確實，程序正確，駁回了原告的訴訟請求。
這兩個案例一舊一新，在許多方面反映出了自動化行政方式對已有行政處罰制度的挑戰(zhàn)。作為一類重要的也是經(jīng)典的負擔行政行為，行政處罰的法學理論與法律制度構建都相對較為完整。但隨著技術和社會的不斷發(fā)展，自動化行政方式逐漸普及和加強，這使得行政處罰的形態(tài)發(fā)生了改變，也隨之帶來了新的法律問題，亟需理論上與制度上的回應。恰逢《行政處罰法》頒布22年來的首次大修，對行政處罰制度變革的探討正當其時。
一、自動化行政方式下的行政處罰形態(tài)
所謂自動化行政，就是一種人工智能在行政領域中的具體運用，是指行政程序中特定環(huán)節(jié)或所有環(huán)節(jié)由人工智能或者說自動化系統(tǒng)代為處理，而無需人工的個別介入，從而實現(xiàn)部分或全部無人化的行政活動。依據(jù)自動化系統(tǒng)與人的分工情況、適用場景等因素，可以將自動化行政區(qū)分為自動化輔助行政、部分自動化行政、無裁量能力的完全自動化行政、有裁量能力的完全自動化行政等多個級別。
（一）部分自動化——自動化行政處罰的主流形態(tài)
在判斷自動化行政的級別，尤其是區(qū)分部分自動化與完全自動化時，需要對行政活動的具體環(huán)節(jié)進行進一步區(qū)分，從而判斷自動化系統(tǒng)與人在具體環(huán)節(jié)中的分工。從信息處理的角度，對于一項特定的行政執(zhí)法活動，可以將其具體區(qū)分為識別與輸入（surveillance）、分析與決定（analysis）、輸出與實現(xiàn)（action）三個環(huán)節(jié)。在杜寶良案與聲吶電子警察案中，自動化系統(tǒng)對違章車輛進行了識別與證據(jù)固定，獨立完成了信息的識別與輸入。而在聲吶電子警察案中，系統(tǒng)還自動推送了違法通知短信，實踐了信息的自動輸出與實現(xiàn)。但在這兩個案例中，分析與決定環(huán)節(jié)仍然需要由人工完成。這也與《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》中所設計的現(xiàn)行制度精神相一致。在現(xiàn)階段，這兩個行政處罰案例均屬于部分自動化行政行為，尚未實現(xiàn)行政程序全過程的完全自動化。
（二）不具有裁量能力的完全自動化——行政處罰領域的特別限制
實踐中，一些其他行政行為類型的自動化行政程度要走的更遠。廣西、深圳等地的行政許可已經(jīng)在特定事項上實現(xiàn)了無人干預自動審批，在分析與決定環(huán)節(jié)也實現(xiàn)了無人化，達到了完全自動化。這些自動審批事項一般比較簡單，不存在裁量空間，屬于無裁量能力的完全自動化級別。但是在行政處罰中適用完全自動化行政方式（即使是無裁量的情況下），仍需高度謹慎。與一般性的行政許可不同，行政處罰是負擔行政，將會對相對人的權利產(chǎn)生結果性的不利影響。因此其在正當程序上比一般性的授益行政行為的要求更高。在行政處罰的過程中，應當詳細說明理由、展示證據(jù)，充分保障相對人的申辯權。這是現(xiàn)階段的自動化行政難以做到的。更進一步說，即使技術上可以實現(xiàn)，還需要考慮到相對人的可接受度。行政處罰中行政主體與相對人的關系相對緊張，新技術手段的運用需要更為謹慎，以降低相對人的疑慮。在聲吶電子警察案中，當事人的一大不滿就在于對聲吶證據(jù)的技術可靠性的懷疑。如果行政處罰實現(xiàn)完全無人化，這種疑慮將更為激化。這種心理上的疑慮和可接受度也應該當被納入考量范圍，正義不僅應得到實現(xiàn)，而且要以人們看的見的方式實現(xiàn)。因此現(xiàn)階段自動化行政處罰仍然主要限于部分自動化方式，自動化行政尚未在主體論方面給行政處罰制度帶來質的沖擊。其在主體方面的影響主要局部體現(xiàn)在技術主體的介入對責任主體的影響。這部分將在后文予以進一步探討。
（三）具有裁量能力的完全自動化——對自動化輔助異化的警惕
現(xiàn)階段由于技術和制度的限制，自動化系統(tǒng)還難以對不確定法律概念、效果裁量這樣的不完全信息做出妥善的決策，因此還尚未出現(xiàn)里程碑式的能夠自我進行裁量的完全自動化行政行為，甚至在代表性國家的行政程序法中更是明確規(guī)定自動化行政只能適用于不存在裁量的情況。對于行政處罰來說，正當程序的要求更高，距離這種更高級別的完全自動化行政的還尚遠。
但是，從國內(nèi)外實踐來看，利用人工智能算法做出決策參考的情況已經(jīng)逐漸出現(xiàn)，包括利用人工智能算法協(xié)助特定地區(qū)交通管制措施的確定；指導犯罪預防措施的實施；甚至是輔助刑事司法裁判。我國的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》中也提出要進一步開發(fā)適于政府服務與決策的人工智能平臺，研制面向開放環(huán)境的決策引擎，在復雜社會問題研判、政策評估、風險預警、應急處置等重大戰(zhàn)略決策方面推廣應用。在行政、司法、城市管理、環(huán)保等多方面發(fā)揮人工智能的作用，實現(xiàn)社會治理智能化。
這種算法的決策輔助，從形態(tài)上看，嚴格來說只是屬于自動化輔助行政，各個環(huán)節(jié)最終還是由人工把關，自動化的級別并不高。然而實踐中很有可能出現(xiàn)由于對人工智能的信任，對機器的建議不加懷疑接納的情況，使得人工智能的決定在事實上就已經(jīng)變得自動存在了。甚至當人類質疑人工智能的自動化決策建議時，會反而被視為魯莽行事。在行政處罰中應當對此尤為警惕，應當通過程序的周密設置，對人工智能的自動化決策進行有效監(jiān)督，對個案情境進行充分考察。
二、處罰密度失衡——處罰標準的動態(tài)調(diào)整
（一）高效帶來的處罰密度失衡
自動化行政方式具有高效、客觀等固有優(yōu)勢，因此很快在各個行政領域中普及開來，這也包括行政處罰。但也帶來了大量挑戰(zhàn)，這些挑戰(zhàn)需要相應的制度回應。有趣的是，本文將探討的第一個挑戰(zhàn)卻正來源于自動化行政的最大優(yōu)勢——高效。高效在節(jié)約成本帶來便利的同時，卻使得行政處罰的疏密程度嚴重失衡，產(chǎn)生了實質性的處罰不當問題。
杜寶良案就是一個典型。在自動化行政方式出現(xiàn)之前，交通違章等行政處罰的執(zhí)法工作主要由人力完成，執(zhí)法成本相對較高。如果想要對所有的交通違法行為都予以處理，其需要投入的人力成本將會是天文數(shù)字。因此在人力執(zhí)法時代，交通違章實際上是一種“抽查”。違章十次，可能僅僅會被抓住一次。從經(jīng)濟學的角度，要實現(xiàn)對違法行為的利導，就應當保障“違法損失期望>違法收益”，而“違法收益”又等于“被處理的概率”乘以“被處罰的力度”。在人力執(zhí)法中，由于被處罰的概率遠遠小于百分之百，因此為了實現(xiàn)“違法損失期望>違法收益”，就必須相應地提高“被處罰的力度”。
而交通抓拍等自動化行政方式的出現(xiàn)，從根本上改變了這一局面。自動化系統(tǒng)一旦設置，就可以風雨無阻的24小時進行監(jiān)控，違法行為被處理的概率在特定條件下將被大大提升，甚至提升到接近百分之百。而此時，原有的處罰力度卻沒有得到相應的調(diào)整，最終從整體上看，行政處罰的密度嚴重失衡，執(zhí)法畸重。
（二）處罰標準動態(tài)調(diào)整下的再平衡
從“被處理概率*處罰力度=違法損失期望”這一模型中，亦可以探尋到兩種解決處罰密度失衡的思路。第一種是降低自動化行政處罰的效率，從而緩解處罰過密的問題。這一方法看似因噎廢食，但是從特定角度上看，卻有一定意義。比如有美國學者指出，“低效和不確定性”看似是缺點，但也更有利于情境化的決策、可以一定程度上降低技術對隱私等的危害、在輕微違法上給予公民相對更多的自由空間。這種觀點如果用一種更加東方的表述，那就是“法理不外乎人情”，通過適當降低自動化行政的效率來緩解自動化執(zhí)法的僵化。但這種方法的調(diào)整程度和范圍都相當有限，否則不僅影響自動化行政方式高效優(yōu)勢的發(fā)揮，更可能破壞行政執(zhí)法的嚴肅性與可預測性。
因此本文提出的回應方式主要還是基于第二種思路：隨著處罰概率的提升相應降低處罰力度，換言之，建立行政處罰標準動態(tài)調(diào)整機制。傳統(tǒng)的行政處罰的處罰程度由法律法規(guī)所設定的具體條件、行為、情節(jié)、結果所限定。這個范圍一般是靜態(tài)的，且相對固定。如果出現(xiàn)原有靜態(tài)標準中沒有明確的因素，行政機關可以進行裁量，但行政機關的裁量不得突破原有標準的上下限。這個上下限的范圍一般不會太寬，否則會賦予行政機關過大的裁量權。而在傳統(tǒng)行政處罰的靜態(tài)標準之下，被處罰概率這一因素并未被納入處罰程度的考量。當技術手段極大地提高了被處罰概率時，行政機關能做的也僅僅是在不大的裁量范圍內(nèi)進行平衡，而這對于自動化行政方式下被處罰概率動輒數(shù)十倍甚至上百倍的提高來說是遠遠不夠的。
靜態(tài)標準的不足也不僅限于自動化行政領域。行政處罰實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的另一個問題是，作為處罰依據(jù)的法律法規(guī)規(guī)定了具體的處罰額度，但是由于經(jīng)濟發(fā)展、通貨膨脹、地區(qū)發(fā)展不均衡等原因，許多原有額度已經(jīng)明顯過低，無法起到足夠的懲罰效果。想要調(diào)整處罰額度，就必須通過法律法規(guī)修訂來完成，這存在不可忽視的周期與成本，甚至可能剛剛修訂就已經(jīng)滯后。這反映了靜態(tài)標準的本質缺陷：靜態(tài)的標準無法適應日新月異的動態(tài)社會。
為了解決這些問題，應該建立行政處罰標準的動態(tài)調(diào)節(jié)機制。法律法規(guī)在設定行政處罰額度時，不再局限于條件、行為、情節(jié)、結果等固定指標，還應該加入處罰概率、經(jīng)濟發(fā)展情況等可變指標，從而使得行政主體在進行法律適用時，可以根據(jù)當前情況進行裁量。需要注意的是，從理論上，這并未增加行政主體的裁量空間，只是將其限定因素從固定指標變成了可變指標，而這些可變指標在每個特定時間是可以根據(jù)一定計算方式確定的。換言之，關于可變指標本身，行政機關的裁量權并沒有增加。但從實踐上，這種可變指標的確定過程的確可能給了行政機關一定“活動”的空間。為了防止這種情況的出現(xiàn)，必要時可以通過裁量基準來對可變指標進行確定，然后定期對裁量基準進行更新。裁量基準的修訂成本要遠低于立法修改，從而實現(xiàn)靈活性與確定性的平衡。
三、處罰程序與證明方式的挑戰(zhàn)——正當程序原則的新發(fā)展
（一）現(xiàn)有程序制度在自動化行政處罰中的貫徹不足
行政處罰程序體系構建相對比較完善，《行政處罰法》及相關法律法規(guī)中對告知、說明理由、當事人陳述和申辯、聽證等具體程序制度進行了規(guī)定，這些具體程序在限制行政權、保護相對人權益、增強行政行為的確定性與合法性等方面發(fā)揮了重要作用。自動化行政方式并沒有改變行政處罰的行為性質，其仍然屬于一種行政處罰行為，那么《行政處罰法》等法律法規(guī)中規(guī)定的相應程序性要求就應當也適用于自動化行政處罰。雖然比較法上，有國家允許對某些批量做出的自動化行政行為予以一定的程序豁免，如無需簽名、特定情況下可以不說明理由、無需事先聽證等，但這種程序豁免都具有很大的局限。尤其是行政處罰屬于負擔行為，如果沒有特別的理由，且未經(jīng)過立法明確，不應減損自動化行政處罰的程序要求。
自動化行政處罰的實踐，尤其是早期實踐中，部分環(huán)節(jié)的無人化使得一些現(xiàn)有程序制度未能在自動化行政中得到完全的貫徹。比如杜寶良案中相對人之所以會被接連處罰105次而不自知，正是因為其沒有及時地被告知。傳統(tǒng)的人力執(zhí)法，現(xiàn)場開設罰單并送達當事人，通過執(zhí)法者與相對人的直接接觸，可以對告知、說明理由、陳述與申辯等程序環(huán)節(jié)予以現(xiàn)場實施。而自動化行政處罰所實現(xiàn)的無人化，喪失了這種人與人之間的直接接觸，繼續(xù)適用傳統(tǒng)的現(xiàn)場執(zhí)法程序難以再滿足要求。
這種現(xiàn)有程序制度貫徹不足的問題，其解決的基礎思路有三：其一，需要在理念上認識到，自動化行政處罰是一種行政處罰行為，因此應當適用行政處罰法律體系中規(guī)定的相應程序制度，并不因為行政方式的改變而降低行政主體的程序義務。其二，應當通過新的技術手段和程序規(guī)定，在具體制度上實現(xiàn)現(xiàn)有程序要求。比如通過短信的即時推送來實現(xiàn)及時告知。在聲吶電子警察案中，相對人就通過短信、道路電子屏等方式即時獲悉了自己的受罰情形。其三，自動化行政處罰具有的非現(xiàn)場性、高效性等特征，使得部分程序制度的實現(xiàn)方式可能改變。最典型的趨勢在于說明理由、陳述和申辯等程序的重心可能后移，從事前、事中程序變?yōu)槭潞蠹m正程序。比如一項交通違章處罰，在人力執(zhí)法時代，現(xiàn)場處罰能夠即時進行說明理由并聽取陳述、申辯。而在自動化行政方式下，執(zhí)法者可以事先通過短信等方式進行簡單通知，當事人如果不服，可以通過網(wǎng)絡平臺、行政服務中心等媒介獲取違法事實證據(jù)材料等更多信息，提出自己的申辯，并要求人工介入，對可能的錯誤進行糾正。從而在保障相對人程序權利的同時，發(fā)揮自動化行政處罰的高效優(yōu)勢。
（二）證據(jù)形態(tài)與證明方式改變所帶來的可接受性與正當性難題
除了現(xiàn)有程序制度的貫徹不足，自動化行政所引發(fā)的程序挑戰(zhàn)更體現(xiàn)在其帶來了證據(jù)形式與證明方式方面的全新問題。在前述聲吶電子警察案中，核心爭議在于聲吶抓拍的證據(jù)證明力，其本質是：在自動化行政方式下，隨著新技術的不斷運用，證據(jù)的形態(tài)與證明方式發(fā)生改變。這種改變帶來了證據(jù)形式的法律認可問題與公眾接受度的難題。對于前者，可以通過法律法規(guī)的修訂予以解決，但是后者的矛盾則沒有這么簡單。
在自動化行政的早期運用中，自動化系統(tǒng)生成的證據(jù)往往比較直接、明了，符合人們的常識，如交通抓拍中所抓拍到的闖紅燈照片。但隨著技術的進步，越來越多超越人們常識的方式也開始出現(xiàn)，比如聲吶電子警察。這一方面正說明了技術進步使得自動化行政可以完成那些人工難以完成的任務，但也恰恰挑戰(zhàn)了人們的可接受度。人們會本能地對這種新技術手段作為證據(jù)的可靠性存在一定懷疑。
如果說聲吶電子警察尚且還屬于“看得見、聽得到”這樣的常識邊緣，人工智能技術的進一步發(fā)展將會進一步挑戰(zhàn)人們的接受極限。比如人臉識別，人工智能基于各種算法，其對人的識別方式與人類并不相同，因此很多時候人眼所無法識別的差異，卻可以被人工智能區(qū)分；而當人眼被變裝所欺騙的時候，人工智能卻可能“透過現(xiàn)象看到本質”。這是技術的進步，但也是一個“反常識”的證據(jù)。
有些表面上反常識的證據(jù)形式和證明方式，仍然可以通過一定方法予以解釋。但隨著機器學習等人工智能算法的發(fā)展，部分人工智能算法可以自發(fā)學習和演進，其決策方式不是簡單的線性一對一，而是變得撲朔迷離，也就是所謂的“算法黑箱”。人們只知道其輸出了特定結果，這個結果從統(tǒng)計學上看大概率正確，至于為什么得出這個結果，人們卻可能一無所知。此時可接受度所受到的挑戰(zhàn)就將十分巨大。特別是在行政處罰中，如果不能得到一個讓相對人可以理解的解釋，僅僅用概率上的正確，是無法讓被處罰人滿意的。這種可接受性上的缺失，也將直接影響到行政處罰的教育與利導效果。
更進一步說，算法黑箱對于行政處罰正當性的影響還在于關系到在特定行政處罰中，證明標準是否達到。關于行政處罰的證明標準學界尚未有統(tǒng)一觀點，但一般認為，像拘留、吊銷證照等對相對人人身、財產(chǎn)權利有重大影響的重大行政處罰案件，應當適用確鑿證據(jù)標準，也就是需要能夠排除任何合理懷疑。那么一個難以被解釋、難以被理解的、仿佛來自黑箱之中的人工智能算法所作出的結論，能否構成確鑿證據(jù)標準的基礎？換言之，對于這樣算法黑箱的質疑是否構成一種合理懷疑？從這個角度上看，新技術使用所產(chǎn)生的黑箱問題，至少在行政處罰領域中存在巨大的潛在正當程序問題。
（三）自動化時代的正當程序原則
技術的發(fā)展帶來治理模式的轉變，自動化行政方式下的行政處罰制度發(fā)展也出現(xiàn)了一定的變化性與不確定性。為了在這樣的變化中保護相對人的基本權利，需要構建一定的程序底線，不管技術如何變化，相對人可以通過程序的保護來獲得應有的公正。在自動化行政時代，正當程序原則還將繼續(xù)發(fā)揮重要作用。這一方面要求現(xiàn)有的行政處罰程序制度在沒有特別理由、未經(jīng)立法改變之前，應當同樣適用于自動化行政處罰；另一方面正當程序原則的具體內(nèi)容也產(chǎn)生了相應的發(fā)展，提出了一些新的要求：
1. 透明度與可解釋性
提高包括人工智能算法在內(nèi)的各種自動化行政技術手段的透明度和可解釋性，是解決算法黑箱、提高技術接受度的一種直覺性的解決方式。因此雖然部分學者對算法透明的必要性提出異議，但是主流學術和立法都對自動化決策中的透明度與可解釋性提出了相應要求，成為了一種重要的發(fā)展趨勢。
所謂透明度和可解釋性就是指，當自動化決策可能對相對人的權益產(chǎn)生重大影響時，應當對其作出決定的過程作適當?shù)慕忉專棺詣踊瘺Q策能夠被人類所識別、追蹤和理解。在這一要求下，自動化行政處罰中如果在程序、證據(jù)等方式中使用了包含人工智能算法等在內(nèi)的新技術，當這種新技術對相對人權益產(chǎn)生重大影響時，應當對這種技術影響處罰決定的方式做出解釋，或者說，至少保有解釋的能力。其制度建設可以部分參考說明理由制度。現(xiàn)行的說明理由制度包括說明事實依據(jù)、法律依據(jù)以及其他理由。透明度和可解釋性在一定程度上可以視為對說明理由制度的拓展，其制度價值是相似的。但其與一般的說明理由不同的是，由于技術的復雜性，如果要求對每一技術細節(jié)處處進行事前解釋，無疑成本高昂且冗長。因此正如本文前述的那樣，關鍵是保留解釋的能力，而具體解釋的環(huán)節(jié)可以后移至事后，即當相對人存在異議的時候，對個案進行事后監(jiān)督。
2. 技術運用中的形式公平
正當程序原則要求程序公正，在形式意義上與平等保護原則是一致的，即同樣情形下的同樣事情，應當在程序上獲得相同的處理，不得考慮不相關的因素。然而人工智能算法卻存在著個性化、定制化等特征，可以根據(jù)對象的不同，進行區(qū)別化處理。如果發(fā)揮這種優(yōu)勢，可以實現(xiàn)良好的精準治理，但是反過來，卻也會產(chǎn)生程序不平等的問題。為了解決這一問題，至少在行政處罰這樣的負擔行為中應當建立起一系列程序公平的具體要求，從而使得新技術平等的適用于每一個體，程序的設計不會特別地不利于特定的人。這些具體要求應當包括：每一個決策都應該適用相同的策略或規(guī)則；在識別被決策主體身份前就事先明確決策策略（并且可靠的記錄這一策略選擇），從而降低通過設計程序來歧視特定個體的可能；每一項決策都可以依據(jù)特定的決策策略和特定的輸入信息予以重現(xiàn)；如果一個決策中存在一定隨機性（比如抽簽），那么這種隨機信息不能受到任何利益相關方的控制。
3. 評估與認證
一個人類完成特定的專業(yè)工作前需要進過一定的考試或評估并通過相應的認證，特定的技術手段在承擔自動化行政的特定任務前也同樣如此。這種評估與認證程序構成了自動化行政方式下正當程序原則的重要一環(huán)。比如在聲吶電子警察案中，相對人對聲吶定位的可靠性提出質疑，作為答辯，行政機關提出了違法鳴喇叭抓拍設備均已通過國家權威機構檢測的證據(jù)。最終法院采納了行政機關的觀點。實際上，由于自動化行政中各種新技術的高度復雜性，普通人是難以理解也難以對其進行實質性審查的。這也是為什么部分學者認為將透明度普及到普通公眾并沒有意義。在這種情況下，專業(yè)機構與專業(yè)人士的評估與認證，將會起到關鍵作用。通過他們對技術手段予以測試，交流和發(fā)布可能存在的風險，滿足正當程序的需求，同時提高公眾的可接受度。此外，對于有些確實存在可解釋性難題，但是又確有存在必要的特定技術，也可以通過一些專業(yè)技術工具的運用，在信息不完全的前提下對算法等新技術的實效進行檢驗，從而滿足正當程序原則的基礎要求。
四、自動化行政處罰的大數(shù)據(jù)悖論——對數(shù)據(jù)法治的再認識
（一）數(shù)據(jù)依賴與數(shù)據(jù)特殊限制之間的悖論
自動化行政時代在一定意義上同時也是數(shù)據(jù)時代。自動化系統(tǒng)做出各種判斷的基礎是數(shù)據(jù)庫中的各類信息，而非工作人員的肉眼與經(jīng)驗，這產(chǎn)生了極強的數(shù)據(jù)依賴。一方面放大了數(shù)據(jù)出現(xiàn)錯誤時可能導致的不利后果。另一方面更是讓行政活動中的數(shù)據(jù)需求劇增，使得數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通成為了自動化行政方式中的一個重要方向。
但這卻形成了一個悖論：自動化行政要求數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通，但行政處罰的特性卻對特定數(shù)據(jù)的使用進行了限制：即使某些數(shù)據(jù)為真，也不得使用。比如《統(tǒng)計法》中規(guī)定，統(tǒng)計調(diào)查中獲得的能夠識別或者推斷單個統(tǒng)計調(diào)查對象身份的資料，任何單位和個人不得對外提供、泄露，不得用于統(tǒng)計以外的目的。《全國經(jīng)濟普查條例》和《人口普查條例》更是明確規(guī)定，經(jīng)濟普查和人口普查獲得的數(shù)據(jù)嚴格限定用于特定用途，不得作為行政處罰依據(jù)。
之所以對數(shù)據(jù)的使用進行這樣的限定，有幾個原因：其一，保證統(tǒng)計數(shù)據(jù)、普查信息的準確性。如果可能成為懲罰的依據(jù)，那么必然會影響相對人申報信息時的真實程度。其二，防止誘導性的強迫自證其罪。相對人如實提供統(tǒng)計與普查信息，之后卻以此為依據(jù)受到懲罰。這種懲罰超出了相對人提供信息時的預期，屬于一種非自愿的自證其罪。其三，對于數(shù)據(jù)的認識逐漸出現(xiàn)轉變。隨著現(xiàn)代生活中數(shù)據(jù)的重要性愈發(fā)提高，人們對于數(shù)據(jù)的重視逐步增加，對數(shù)據(jù)的濫用危害也日益警惕。
（二）政務數(shù)據(jù)的公物法規(guī)制與個人數(shù)據(jù)權利的擴張
應當認識到，在對大數(shù)據(jù)時代予以歡呼的同時，數(shù)據(jù)泛濫同樣可能是一場災難。尤其是在行政處罰領域中，前述悖論的存在，使得我們有必要對看似美好的數(shù)據(jù)互聯(lián)互通予以一定的限制。這種限制可以基于兩種路徑：
1. 將政務數(shù)據(jù)納入公物法規(guī)制——政務數(shù)據(jù)的合目的性限制
政務數(shù)據(jù)具有很強的公共性，不管其來源如何，其并不屬于政府的私產(chǎn)。政府對于數(shù)據(jù)的控制和管理，并不是基于一種類似于私法所有權的支配權，而是一種基于特定公共目的管理權。從這個意義上來說，政務數(shù)據(jù)是一種特殊的“公物”。和其他有形公物一樣，政務數(shù)據(jù)處于行政主體支配之下，直接服務于公共利益，供公眾按照一定程序予以直接使用，或者是服務于行政活動。與私物不同，公物上承載了特定的公共目的，其使用受到事先所確定的特定公共目的的合目的性拘束。換言之，作為一種特殊公物的數(shù)據(jù)，其承載的公共目的應當事先明確，之后行政機關僅能在設定的目的內(nèi)使用這些數(shù)據(jù)。通過將數(shù)據(jù)納入公物法的規(guī)制領域，可以很好的限制行政機關對于數(shù)據(jù)的濫用。而為了平衡數(shù)據(jù)聯(lián)通互通的需求，可以針對各種政務數(shù)據(jù)的具體情況，在命名時設置或廣或窄的公共目的范圍，從而實現(xiàn)精準控制。
2. 個人數(shù)據(jù)權利的擴張
傳統(tǒng)上，對于個人數(shù)據(jù)的保護主要基于隱私權。但傳統(tǒng)隱私權不及于公共空間，因為你不可能要求公共空間的路人或者警察為了你“關閉自己的眼睛”。換言之，傳統(tǒng)隱私權所能保護的范圍是非常有限的，至少對于大量公共領域監(jiān)控攝像頭或者是網(wǎng)絡空間所留足跡這樣的信息就無法予以控制。但隨著人們對于信息重要性的認識逐步提高，個人信息與數(shù)據(jù)逐漸獲得了超越普通個人隱私的相對獨立地位。像歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》這樣的標志性立法中，更是賦予了個人以數(shù)據(jù)的更正權與被遺忘權。這些個人數(shù)據(jù)權利的擴張將有利于解決自動化行政處罰中數(shù)據(jù)依賴所產(chǎn)生的如數(shù)據(jù)錯誤等問題，也將從另一個角度限制政府對個人數(shù)據(jù)的使用。
五、責任界定問題——責任主體與歸責原則的確定
責任界定一直是自動駕駛等自動化技術普及過程中受到廣泛關注的一個焦點問題，在自動化行政處罰中也不例外。在自動化行政處罰過程中，如果因為自動化系統(tǒng)的原因產(chǎn)生處罰錯誤，責任界定就可能出現(xiàn)兩個有待解決的難題。
（一）外部技術主體的介入所產(chǎn)生的責任主體問題
自動化行政處罰中的自動化系統(tǒng)往往不是由行政機關自行研制和開發(fā)，而是由外部技術主體提供。他們對自動化系統(tǒng)予以設計、安裝、運作和維護，對系統(tǒng)的了解往往比直接操作系統(tǒng)的行政機關工作人員更多。這就使得外部的企業(yè)與人員實質性的介入了行政處罰的特定環(huán)節(jié)之中，比如聲吶電子系統(tǒng)的可靠性，就與技術提供方密不可分。這些技術主體將會通過自動化系統(tǒng)對行政程序產(chǎn)生一定的潛在影響，但卻又并非行政機關的一部分，一旦因為自動化系統(tǒng)故障而導致了行政處罰錯誤，責任又該如何界定？
應當認識到，行政主體作為一種法律擬制，解決的就是行政法律關系中公權力方的主體問題。因此不管行政行為的方式如何改變，無論行政行為的具體承擔者是個人、集體亦或是自動化系統(tǒng)，從法律意義上，作為行政法律關系一方的始終是行政主體。因此在不斷變化的自動化行政方式中，行政主體仍然是責任界定不變的基點。
對于自動化行政處罰中的相對人來說，其無需關心到底哪些主體介入了行政程序之中，只需要針對行政行為法律意義上的主體尋求救濟即可。而對于行政機關，一方面其有權力選擇是否適用自動化系統(tǒng)、選擇采用什么樣的系統(tǒng)、選擇如何進行自動化行政以及對最后的處罰決定進行把關，因此行政機關仍然是自動化行政行為真正的最終控制者；而另一方面，即使有外部技術主體的合作，行政機關仍然有義務對自動化行政的各個環(huán)節(jié)進行系統(tǒng)性的監(jiān)督，確保行政任務的恰當完成。因此由行政機關承擔自動化行政處罰錯誤時的直接責任具有正當性。
至于處罰錯誤的原因到底歸因于行政機關還是外部技術主體、行政機關如果承擔了責任是否可以向技術主體追責的問題，其實并不屬于行政處罰關系中需要解決的問題。這一問題涉及的是技術主體與行政主體之間的技術法律服務，屬于一種行政協(xié)議關系。如果技術主體存在過錯，其按照行政協(xié)議中的具體約定承擔相應責任即可。
（二）責任類型之辨與歸責原則的確定
大陸法系的行政賠償制度中，一般可以將行政賠償責任分為公務員違法侵權的“人的行為”責任和公共設施設置和管理有欠缺所產(chǎn)生的“物的瑕疵”責任兩大類型。兩者的構成要件與救濟程序并不完全相同。自動化行政處罰主要還是處于部分自動化階段，尚不適用完全自動化，距離具有所謂獨立人格的強人工智能更是遙遠。因此在現(xiàn)階段的行政處罰中，自動化系統(tǒng)出現(xiàn)錯誤所導致的責任形式還難以以“人的行為”作為類比，而更多地接近于“物的瑕疵”。
這對于自動化行政處罰賠償責任的歸責原則的確定有很大意義。由“人的行為”導致的賠償，其歸責原則為違法責任，需要行政過程中有行為違法性的存在，通常還要求存在故意或過失。而“物之瑕疵”導致的賠償則屬于無過失責任（也就是危險責任），其成立不需要過失或違法性。只要行政機關設置公共設施并提供給國民，就負有保護其安全性的義務，對于該設施產(chǎn)生的一切危險負擔全部責任。自動化系統(tǒng)作為一種新技術的運用，過程中難免存在一定的瑕疵，這是一種社會發(fā)展難以避免的風險。即使行政機關守法謹慎，不存在違法與過錯，這種風險很多時候也難以避免。如果適用違法責任，則意味著要讓相對人自行承擔社會一般性的技術風險在他身上的特別體現(xiàn)，這實際上就構成了一種特別犧牲。因此從這個角度上看，自動化行政處罰的賠償責任中采用無過錯責任更為恰當。
不過也應當注意到，自動化系統(tǒng)錯誤所導致的行政賠償責任與一般的物之責任還是存在明顯不同。比如按照我國現(xiàn)行法，公共設施致害的“物的瑕疵”責任不納入國家賠償?shù)姆秶�，是按照民事程序處理。這對于行政處罰錯誤的責任和救濟來說是明顯不合適的。隨著技術的不斷發(fā)展，這兩種責任之間的不同還將愈發(fā)明顯。因此從長遠上看，將自動化系統(tǒng)錯誤導致的責任予以單獨類型化，確定專門的責任構成要件，是一種更為可取的路徑。
結語
以人工智能為代表的新技術正在深刻的改變?nèi)藗兊纳�。我們的政府也積極擁抱這種改變，通過自動化行政等方式改善治理模式，更好的實現(xiàn)行政任務。但這種改變所帶來的法律挑戰(zhàn)也是深遠和全面的。行政處罰作為一種適用最為廣泛、制度相對最為完善的負擔行政行為，其制度上的回應需求也最為迫切。在未來《行政處罰法》的修訂中，應當充分認識到自動化行政方式所帶來的巨大挑戰(zhàn)與回應需求，在制度上予以完善。還應當注意到，技術的發(fā)展仍然在不斷前進中，甚至越來越快。因此應該堅持正當程序等基本原則，為變化的社會帶來相對穩(wěn)定的保障；同時在具體制度上留有一定發(fā)展和創(chuàng)新的空間，構建出具有一定發(fā)展彈性的自動化行政處罰制度體系。