內(nèi)容提要：刑事訴訟法本身的法律屬性尚處于欠缺狀態(tài)，其原因是刑事訴訟法缺乏整體結(jié)構(gòu)的自洽性認知。義務性刑事訴訟規(guī)則在結(jié)構(gòu)上可以視為由刑事訴訟行為模式和違反的程序性后果兩個相互聯(lián)結(jié)的部分組成，刑事訴訟中的程序性違法行為是不符合刑事訴訟行為模式的行為。刑事訴訟法具有三項目的：實體真實、程序法定和法律和諧，它們是具體選擇程序性后果應對程序性違法應當考慮的方向。刑事訴訟行為可以作三組分類：實體形成行為、程序形成行為和裁判行為；職權(quán)行為和非職權(quán)行為；絕對無效行為與相對無效行為。參考這三項目的和三組行為分類，分析義務性刑事訴訟規(guī)則、程序性違法行為和程序性后果的邏輯關(guān)系，構(gòu)建成框架圖，還原刑事訴訟法應有的自治面貌。
關(guān)鍵詞：義務性刑事訴訟規(guī)則 刑事訴訟行為 程序性違法行為 程序性法律后果
對比諸多部門法的研究，民法、刑法等基礎實體法教義研究方興未艾，而刑事訴訟法等諸多程序法的理論乏陳可數(shù)。幾十年來顛來倒去，只有程序正義、正當程序等空泛模糊的理論。我國刑事訴訟法學界長久以來形成了一種過于自信的“通識”，即刑事訴訟法學已經(jīng)“走出了注釋法的藩籬”，走向了以“實證研究”“經(jīng)驗研究”“數(shù)據(jù)研究”為代表的廣為寬廣的領(lǐng)域。上個世紀90年代開始的刑事訴訟的體系化、規(guī)律化、原理化研究已經(jīng)很少出現(xiàn)，似乎刑事訴訟法早已超越理論根基深厚的實體法，不需要再做任何“文本”（text）或“結(jié)構(gòu)”（structure）研究，只需要對其“環(huán)境”（context）或“實踐”（practice）進行觀測即可。然而，刑事訴訟法本身的法律屬性尚處于欠缺狀態(tài)，其原因是刑事訴訟法缺乏整體結(jié)構(gòu)的自洽性認知。由于缺少程序性法律后果的保障，刑事訴訟法流程化、指南化傾向嚴重。近兩輪的刑事訴訟法修改（2012年、2018年）只是對于程序增補、完善，對權(quán)利賦予、保障，從未從刑事訴訟法本身自治的角度在整體上予以改造。以下筆者將以刑事訴訟行為及其違法的程序性后果的對應為基礎，試圖對刑事訴訟規(guī)范作全新的分析與建構(gòu)，以期對刑事訴訟法的理論完善與自治作出貢獻。
一、刑事訴訟規(guī)則的要素：刑事訴訟行為模式及違法的程序性后果
（一）刑事訴訟法律秩序與義務性法律規(guī)則
一門法律的自治需要大量的法律規(guī)則參與構(gòu)建。一般而言，私法中權(quán)利性法律規(guī)則相對較多，而公法中義務性法律規(guī)則相對較多。根據(jù)我國通識的法律規(guī)則的“二要素說”——由“行為模式”與“法律后果”所組成。對于義務性的法律規(guī)則，這種二要素所體現(xiàn)的行為模式可以辯證地指向一種法律秩序，而法律后果則可以化約為違反這種法律秩序的法律后果。例如，根據(jù)《刑法》第232條的規(guī)定，任何人不可以故意殺人(行為模式指向的秩序)；破壞該秩序的殺人者將依法被判處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑(違反行為模式秩序的法律后果)。
授權(quán)性刑事訴訟規(guī)則規(guī)定了刑事訴訟主體是否有權(quán)“做”或“不做”一定行為，這些行為完全屬于權(quán)利或權(quán)力所有者選擇的問題，這意味著“不做”不屬于違法。例如，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第45條的規(guī)定，在審判過程中，被告人可以拒絕辯護人繼續(xù)為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護。如果被告沒有行使他更換委托辯護人的權(quán)利，將不會有任何違法及其法律后果。如果該等條款過多，刑事訴訟法必然流為可供選擇的管道狀，缺少足夠的剛性，充其量只能作為程序性指示。刑事訴訟法要成為一門“法”，確保自身的執(zhí)行力，必然要具備大量義務性刑事訴訟規(guī)則（包括禁止性刑事訴訟規(guī)則）。
義務性刑事訴訟規(guī)則規(guī)定了刑事訴訟主體應當做出或者禁止做出某種行為。盡管現(xiàn)代刑事訴訟法賦予了私主體（尤其是被告）大量權(quán)利，刑事訴訟主要是國家專門機關(guān)主持的實現(xiàn)國家刑罰權(quán)的活動，刑事訴訟流程必須依照法律規(guī)定的程序推進，當事人的權(quán)利必須有相應的義務作為保障等事實都決定了義務性刑事訴訟規(guī)則在規(guī)則總體中占據(jù)絕對多數(shù)。
（二）刑事訴訟行為模式和違反的程序性法律后果
義務性刑事訴訟規(guī)則由刑事訴訟行為模式和違反的程序性法律后果兩個相互聯(lián)結(jié)的部分組成。例如，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第56條，采用刑訊逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述或采用暴力、威脅等非法方法收集證人證言、被害人陳述應當予以禁止（刑事訴訟行為模式）；如果犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述是以上述手段所獲取的（程序性違法行為），則應當予以排除，不能作為定案的證據(jù)（行為違法的程序性后果）。
法律后果不等同于制裁，因為法律后果未必是強制性的不利后果。例如，一些較輕的、技術(shù)性的程序違法行為未必遭受程序性制裁，而是會被“治愈”，從而獲得“矯正”，實現(xiàn)了原來預期的管道流通效應。當然，程序性制裁在程序性后果中非常必要，缺少或沒有制裁，規(guī)則可能就會無力，淪為宣示性規(guī)則。正如韋伯所言，法律的放寬可能造成法律秩序立即退化成混亂和無序。
刑事訴訟法在整個法律制度體系中應當是相對自治的。刑事訴訟法是處理刑事案件所依憑的連續(xù)不斷的程序性法則，它有著推進刑事案件流程并形成心證，直到了結(jié)案件的獨特功能。這種功能是所有其它實體部門法所無法實現(xiàn)的。程序性后果是違反刑事訴訟行為模式的自然結(jié)果，換言之，刑事訴訟行為模式需要由功能上不可替代的程序性后果所保障。這種后果不同于實體法上的制裁(例如，刑罰、紀律懲戒或賠償?shù)?。它的目的在于以某種程序形式解決問題或者治愈違法。
二、程序性后果的必要性與分類嘗試
（一）程序性后果的必要性
在義務性刑事訴訟規(guī)則中，程序性后果在下列兩個方面有著實體法后果不可替代的作用：
第一、程序性后果是對于程序性違法行為的必需且即時回應，只有在違法訴訟行為同時觸犯實體法時才可能事后適用實體性后果。例如，大多數(shù)違反義務性刑事訴訟規(guī)則的行為構(gòu)不成犯罪，不需要施加刑事制裁，它們也很難證明到“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分” “排除合理懷疑”的程度。對于刑事職權(quán)訴訟主體的警告是一種紀律懲戒，然而它難以適用于被告人等非職權(quán)主體。再如，賠償以實質(zhì)物質(zhì)損失為前提，違反刑事訴訟規(guī)則的損失難用經(jīng)濟利益衡量。
第二、程序性后果構(gòu)成了整個刑事訴訟進程的一部分，而實體性后果并不參與整個訴訟進程建構(gòu)。例如，刑事制裁等實體法后果，往往需要案后才能予以適用，基于實施刑事制裁中止案件是不適合的。及時需要對刑訊逼供提起刑事公訴，也需要案外的另一次刑事訴訟程序。相反，只有程序性后果是必須即時適用的，因為它本身構(gòu)成了刑事訴訟進程的一部分。例如，對于偵查陷阱行為，法庭雖然沒有權(quán)力直接對警察實施紀律懲戒，但是法庭可以依法排除因此所得的非法證據(jù)，有些普通法法域甚至可以直接宣告訴訟終止，這實質(zhì)意味著被告人被無罪釋放。從這個意義上來說，訴諸程序性后果往往比其它實體法后果更能有效地救濟刑事訴訟行為違法。
（二）程序性后果的分類
在既有的文獻中不乏對于刑事訴訟違法的程序性后果的分類，一些學者紛紛嘗試從一般刑訴法理的角度加以歸納，然而這些努力沒有以刑事訴訟行為作為抓手，因此在嚴謹度、自洽度上有所欠缺。
王敏遠教授曾對違反訴訟程序引起的程序性后果作過具有一定邏輯性的分類： “（1）否定該違反訴訟程序的行為，并使訴訟從違反訴訟程序的行為發(fā)生的那個階段重新開始。（2）撤銷該違反訴訟程序的行為，并否定該行為已得到的訴訟結(jié)果。（3）否定違反訴訟程序的行為及其結(jié)果，并使訴訟進入另一階段。（4）補充修正該違反訴訟程序的行為或結(jié)果，以使其符合程序法的要求�！贝颂巹澐值某绦蛐院蠊胁粔蛲暾Ｈ绻袨檫`法輕微，自動省略該項違法或單純宣告違法的程序性后果沒有包含在內(nèi)。后果范圍太窄，實際上是不利后果或者制裁。不同程序性后果之間的邏輯關(guān)系并不夠清晰。
陳永生教授認為西方國家的立法、判例及司法實踐中包括下列程序性制裁措施：終止訴訟、撤銷原判、排除非法證據(jù)、訴訟行為絕對無效、訴訟行為相對無效和從輕量刑。除了程序性后果類別不夠完備，這種分類還存在如下不足：首先，訴訟行為絕對無效、訴訟行為相對無效不可以與其它四項后果并列。這兩者是對程序性違法行為的定性，而不是最終的程序性后果(或制裁)。即便將宣告行為無效單列為一種程序性后果，終止訴訟、撤銷原判和排除非法證據(jù)都可以視為宣告行為無效，也就是說，它們之間不是并列關(guān)系，而是前者對于后三者的包含關(guān)系。如果它們之間是并列的，必須將行為無效理解為手續(xù)性行為的無效。
這些分類是介紹性的，后果之間的邏輯關(guān)系并沒有厘清，沒有被編排成內(nèi)部粘合的整體，未能體現(xiàn)出刑事訴訟法的完整性和自治性。刑事訴訟行為違法的程序性后果邊界究竟在哪里？應當以什么樣的標準來劃分程序性后果？除了我國常見的程序性制裁措施，還應當有哪些依照邏輯應有的程序性后果？
三、刑事訴訟法的一般法理：程序性法律后果理論框架的基礎
對照“義務性刑事訴訟規(guī)則=刑事訴訟行為模式+違反模式的程序性后果”的公式，包括我國在內(nèi)當今世界各法域的刑事訴訟法的自治性都或多或少有所欠缺。大量義務性規(guī)則僅有行為模式規(guī)定，沒有違法的程序性后果規(guī)定。刑事訴訟法學人應當正視本部門法缺少系統(tǒng)化的弊端。與其熱炒實證研究等外圍領(lǐng)域，不如回到刑事訴訟法的內(nèi)核，從刑事訴訟行為及其程序性后果的分類去構(gòu)建刑事訴訟的應然秩序和基本原理。本文將試圖借助刑事訴訟法的兩項一般性法理，發(fā)掘刑事訴訟中的程序性違法行為及其程序性后果的對應關(guān)系，作出具有前瞻性的建構(gòu)，并將之整合成一個完整的、自洽的理論框架。
（一）刑事訴訟法的三項目的
刑事訴訟法基本遵循著三項目的：實體真實、程序法定和法律和諧。刑事訴訟法的首要目的是便于代表國家的刑事司法機關(guān)回溯性地調(diào)查案件事實。當事人主義和職權(quán)主義之爭實際上就是案件事實查找的最佳方案之爭。程序性后果的選擇往往與違法造成的事實查知偏離有關(guān)，例如很多證據(jù)排除規(guī)則設立是為了避免事實認定上的錯誤。其次，刑事訴訟法是為職權(quán)訴訟主體設置障礙，引導其遵守正當程序。如果沒有刑事訴訟程序障礙設計，辦案主體容易用最簡單粗暴但卻最容易侵犯人權(quán)的方式查清案件事實。相當多的程序性后果都是為了程序合規(guī)、阻卻違法的考慮。例如，根據(jù)《刑事訴訟法》第238條的規(guī)定，一審合議庭構(gòu)成不合法而做出的裁判，二審法院可以裁定撤銷原判，發(fā)回重審。再次，刑事訴訟法還承擔著解決刑事糾紛、及時地終結(jié)案件從而使得社會秩序復歸和諧的功能。刑事訴訟行為違法的程序性后果應當滿足及時終結(jié)案件的現(xiàn)實需要，不能無限度地運用程序性制裁手段。例如，對于違法裁判沒有在期間內(nèi)及時上訴的，一審判決具有終局的效力，原有的違法行為便可能被忽略。
每種違法行為救濟的選擇都需要平衡這三項目的。過分強調(diào)實體真實容易造成忽略行為違法，程序可能退化成發(fā)掘真實和懲罰罪犯的工具。過分遵循程序法定通常意味著以犧牲真實和終局性為代價僵硬地服從行為模式，可能造成過重的程序制裁或者宣告無效部分的程序不必要的重復。法律和諧目的則要求適時地停止程序制裁，避免不必要的程序重復，從而及時地解決案件爭議。
（二）刑事訴訟行為的三組分類
刑事訴訟行為是構(gòu)成刑事訴訟程序，具有刑事訴訟法上效果的行為。民事法律行為是民事交易的基礎，同理刑事訴訟行為也應當是分析刑事訴訟程序的分析單元。訴訟程序的生命力正是來自于主體間訴訟行為交錯形成的張力。以下兩組刑事訴訟行為劃分可用以作為程序性后果的對應變量：
1.實體形成行為、程序形成行為和裁判行為
實體形成行為是形成心證的行為，即用以影響辦案機關(guān)對于案件定性及量刑權(quán)衡判斷及最終處分的刑事訴訟行為。例如，證人出庭并作證是為了影響法官對于事實的認定及裁判的形成。當然，并非所有的實體形成行為都是為了影響法官的心證，也可能是檢察官或者警察等裁判或決定主體的心證。例如，檢察官在收到起訴意見書之后可以給予案件證據(jù)決定起訴或不起訴，偵查人員也可以根據(jù)所了解的情況決定移送審查起訴或撤銷案件。很明顯，實體形成行為往往和實體真實相關(guān)，尤其是與證據(jù)的客觀性密切聯(lián)系，因此，實體形成行為違法往往可以通過排除非法證據(jù)的方式予以懲戒。
程序形成行為是手續(xù)性行為，往往需要通過引導其他主體的手續(xù)行為推動刑事訴訟進程。例如，檢察院批準逮捕，偵查人員便可以執(zhí)行對于犯罪嫌疑人的逮捕。逮捕令上會注明涉嫌的罪名，并且附有檢察官的署名。該等手續(xù)性行為體現(xiàn)出了更多的程序上的合規(guī)性。由于手續(xù)性行為前后連續(xù)，確實屬于嚴重程序違法，則應當通過宣告訴訟行為無效，退回到一定階段的方式加以處理。
裁判行為則集實體真實與程序法定價值于一身。它不僅確認了案件事實，而且對于全案蓋棺定論，終結(jié)了程序。因此，它還體現(xiàn)了法律和諧的價值。對于該等極為重要的刑事訴訟行為，如果有嚴重程序違法，往往需要對全案來予以撤銷。撤銷后，既可能基于案件事實終結(jié)案件，也有可能對無效部分再議，尤其體現(xiàn)在責令重新審判。即便是基于宣示性規(guī)則違反所引起的微小勘誤，也往往需要以宣告違法的方式予以更正，以顯示裁判行為的莊重性。
2.職權(quán)行為和非職權(quán)行為
刑事訴訟展現(xiàn)了代表國家的刑事司法機構(gòu)與弱小的當事人之間的較量。為了確保對弱勢群體的最為基本的人權(quán)，現(xiàn)代刑事訴訟理論通常圍繞著阻卻職權(quán)機關(guān)違法及濫用職權(quán)，保障非職權(quán)主體的權(quán)益，實現(xiàn)控辯雙方武器平等來進行展開。因此，刑事訴訟行為主體應當包括兩類：(1) 職權(quán)主體，包括警察、檢察官和法官等；(2) 非職權(quán)主體，尤其是犯罪嫌疑人/被告人。
絕大多數(shù)職權(quán)主體是查找犯罪事實、追究犯罪責任的專業(yè)人員。他們的很多行為是在專業(yè)訓練后反復實施的，這些行為以國家賦予的強制力作為后盾。相反，大多數(shù)職權(quán)主體，尤其是犯罪嫌疑人和被告人，是偶然陷入刑事訴訟程序的外行。他們往往沒有足夠的專業(yè)知識和技能。當職權(quán)主體侵害他們的權(quán)利時，他們的抵抗能力往往有限。如果以相同的方式對待職權(quán)行為與非職權(quán)行為，將加劇兩種主體之間的不平等，使得刑事訴訟法失去了基本的平衡。
因此，在同等程序性違法行為發(fā)生時，職權(quán)行為一般應當比非職權(quán)行為遭到更為嚴厲的程序性后果處理。例如，證據(jù)排除規(guī)則主要用來限制控訴方，很少用來限制被告方。在理論上，違法職權(quán)行為絕對無效的可能性要比同樣的非職權(quán)行為要大，職權(quán)主體即便作了違反宣示性規(guī)則的程序形成行為，也有可能被單純宣告違法。相反，職權(quán)機關(guān)應當承擔一定的照顧和指導外行的義務，一些非職權(quán)行為違法應當被適度容忍。裁判行為只能被納入到職權(quán)行為，非職權(quán)主體不可能承擔裁判者的角色。出于法律安全性和手續(xù)確定性的考慮，裁判行為違法應當比其它職權(quán)行為違法更加嚴格地解釋和處理。
3. 絕對無效行為和相對無效行為
根據(jù)刑事訴訟行為違法是否必然衍生出不利的程序性后果，義務性刑事訴訟規(guī)則可以劃分為宣示性規(guī)則和效力性規(guī)則。絕大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則都應當是效力性規(guī)則。對于效力性規(guī)則的違反一部分會絕對無效，一部分則會相對無效。絕對無效行為是指那些無論如何都無法“治療”，必須宣告無效的行為。例如，不具備訴訟主體資格的人申請法官回避，則該行為當然屬于絕對無效行為。對于絕對無效的心證形成行為完全可以通過裁判主體的不予理會而自動無效。只有對于重視手續(xù)形式外觀的職權(quán)主體所為的裁判行為或程序形成行為，才有必要宣告無效。對絕對無效行為宣告無效僅僅具有確認功能，原因是該等行為自始無效，完全沒有可能治愈并形成完整的刑事訴訟程序的一部分。
違反效力性規(guī)則的程序性行為多數(shù)都是相對無效行為。這意味著行為的效力有多種可能，既可能被宣告無效，遭受程序性制裁，也有可能被治愈，形成整體程序的一部分。例如，根據(jù)《刑事訴訟法》第56條的規(guī)定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋，通過補正或者合理解釋治愈相對無效。對于那些不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除，使其失去法律效力。
與治愈違法相對的宣告無效的方式有很多：除了傳統(tǒng)的非法證據(jù)排除、程序無效、撤銷原判發(fā)回重審等方式，還有一些在我國法域未曾見的宣告無效方式。例如，在英國刑事訴訟程序中，如果有非法引渡或者其它程序濫用(abuses of process)的情況，不可能對被告人公平審判，法院需要終止訴訟。這意味著為了嚇阻職權(quán)機關(guān)違法，被告人最終實質(zhì)上被無罪釋放。再如，在德國刑事訴訟程序中，法院可以通過減輕量刑制裁檢察官審前對被告的超期羈押。這兩種程序性后果實際上都間接捆綁了實體性后果，即與量刑進行一定程度上的通約。
三、實現(xiàn)刑事訴訟法自治的理論框架構(gòu)建
基于上述的刑事訴訟目的及刑事訴訟行為的分類，可將刑事訴訟規(guī)則、程序性違法行為和程序性后果建構(gòu)一套解釋所有類型的程序性違法行為及其程序性后果的完整、和諧的理論框架，以實現(xiàn)刑事訴訟法應有的自治：
違反宣示性規(guī)則的程序性后果 | 違反效力性規(guī)則的程序性后果 | |||||||
絕對無效行為 | 相對無效行為 | |||||||
職權(quán)行為 | 裁判行為 | 自動省略違法或單純宣告違法 | 自動無效或單純宣告無效 | 撤銷裁判行為 | 減輕量刑 | 終止訴訟 | 治愈違法 | |
程序終結(jié) | 無效部分再議 | |||||||
實體形成行為 | 自動省略違法 | 自動無效 | 實體形成行為排除 | 減輕量刑 | 終止訴訟 | 治愈違法 | ||
程序形成行為 | 自動省略違法或單純宣告違法 | 自動無效或單純宣告無效 | 程序形成行為無效 | 減輕量刑 | 終止訴訟 | 治愈違法 | ||
非職權(quán)行為 | 實體形成行為 | 自動省略違法 | 自動無效 | 實體形成行為排除 | 無效行為轉(zhuǎn)換 | 治愈違法 | ||
程序形成行為 | 自動省略違法 | 自動無效 | 程序形成行為無效 | 無效行為轉(zhuǎn)換 | 治愈違法 | |||
結(jié)合前文分析與該框架圖，就行為的違法是否可以造成程序性制裁，義務性刑事訴訟規(guī)則包含宣示性規(guī)則與效力性規(guī)則。違反宣示性規(guī)則的行為違法均為無害性錯誤（harmless error）或技術(shù)性錯誤（technical error），沒有相應的程序性后果，因而在程序上可以自動省略，瑕疵可以忽略不計。在德國的刑事訴訟判例中，如果訴訟主體違反了“不完全的秩序法條”(imperfekte Ordnungsvorschrif-ten)，不會產(chǎn)生任何不利的法律后果。
如果它們屬于職權(quán)程序形成行為或者裁判行為，就其形式上的確定性考慮，可以被單純宣告違法，以示對職權(quán)主體的懲戒。例如，如果公訴機關(guān)手續(xù)行為有一些技術(shù)上的勘誤，法院可能會公開加以譴責，但是手續(xù)本身仍然有效。然而，這種單純宣告違法沒有中斷程序進程，只是一種象征性的宣告。處理這種違法所采取的方式，完全可以參照行政訴訟中處理被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的情況。對于實體形成行為的技術(shù)性違法，例如證據(jù)上有微小的瑕疵，完全可以自動省略，不足以影響實質(zhì)性的心證判斷。
違反效力性規(guī)則的程序性行為可以劃分為絕對無效行為和相對無效行為。所絕對無效行為就好比死尸，無論如何治療都不能使其起死回生，而相對無效行為則相當于患病者，如果治療妥當，仍有可能康復，當然如果任其發(fā)展也有不治的可能性。基于程序的整體性，絕大多數(shù)違反效力性規(guī)則的訴訟行為均屬于相對無效行為，行為的效力總是要結(jié)合全案其他程序以及階段來予以綜合判斷。
絕對無效行為可以自動無效，當它們是職權(quán)程序形成行為或裁判行為時，可以被單純宣告無效。盡管這種無效宣告具有一定的象征性，但是基于職權(quán)行為的違法，有時確有必要采取一定威懾措施。同理，對于實體形成行為的絕對無效沒有必要立刻予以宣告，可以由案件處理機關(guān)加以綜合評價后予以定性。
從邏輯上來看，程序性違法行為在程序上最終可能無效 (void)，也可能有效 (valid)。因此，相對無效訴訟行為的程序性處理可能是宣告無效(nullification)，也可能是治愈(regularisation)。根據(jù)刑事訴訟行為的三分法，傳統(tǒng)的宣告相對無效行為無效的方式包括撤銷裁判行為、實體形成行為排除和程序形成行為無效。撤銷裁判行為后，程序應當終結(jié)，或者應再議無效部分。程序形成行為被宣告無效后，行為人一般可以重新做出合法行為。然而，一旦某個實體形成行為被排除后，行為人就不可以再重新做出該行為。
此等映射關(guān)系并不偶然，而是由三類行為的天然屬性所決定的。這三類行為實際上偏重于刑事訴訟法的三項目的的不同端。裁判行為就其重要性，關(guān)系刑事訴訟程序的全局，因此對于裁判違法往往要通過撤銷案件處理，其救濟也往往是單獨的上訴制度。程序形成行為則具有較重的手續(xù)性，通過宣告無效，退到一定的程序階段重新來過比較合理。實體形成行為由于其心證影響作用，往往需要排除其對于裁判者的影響方可，非法證據(jù)排除就是最為典型的處理措施。
根據(jù)是否依申請宣告無效，相對無效行為可以劃分為有撤銷必要性的無效和有撤銷可能性的無效。有撤銷必要性的無效行為由案件處理人員直接主動宣告無效。例如，公訴機關(guān)補充偵查后提高了指控的數(shù)額，但是起訴書沒有變更，法庭應當根據(jù)職權(quán)將案件駁回，或者根據(jù)原有的指控數(shù)額來予以審理。有撤銷可能性的無效行為需要由相對方投訴、異議、上訴、抗訴或者以其他任何形式提出申請方可宣告無效。
每個相對無效行為都可能被治愈，治愈違法可以劃分為除去違法和省略違法。除去違法是一種相對積極的治療方式，相當于用醫(yī)療手段治愈疾病，而省略違法則是一種相對消極的治療方式，相當于采用自愈的方式。由于刑事訴訟程序具有階段性和發(fā)展性，治療的方式都需要在一定期限內(nèi)或階段內(nèi)完成，否則就有可能會被宣告無效。除去違法包含“追補”(supplementation)和“改正”(rectification)兩種治療方式。追補是指某個訴訟行為遲于法定階段做出，此時追加實施該等行為以治愈違法。例如，檢察官對某個告訴才處理的犯罪起訴。然而，起訴書中并沒有列明受害人或其親屬的控告或舉報。在審判開始之前，追補控告或舉報可能允許。如果某個訴訟行為符合法定階段和秩序，然而其它行為要件上存有錯誤，則能否改正的問題便產(chǎn)生了。例如，起訴書中某項指控并不明確，檢察官可以更正使之更為明確清晰。
與通過追補或改正除去違法對比，忽視違法的適用更為普遍。忽視違法可以劃分為默示忽視和明示忽視。默示忽視違法是指在有撤銷可能性的違法行為的情況下，相關(guān)當事人以不作為的方式放棄追究違法的權(quán)利。例如，如果當事人沒有對可撤銷的違法判決在法定期間內(nèi)提起上訴，判決將具有形式確定性，作為判決基礎的違法訴訟行為將得到矯正。明示忽視違法是指有權(quán)對違法行為異議的當事人明確地放棄提出異議，或者甚至根據(jù)法律接受行為的效力。例如，如果檢察官訊問時沒有告知被告人應當享有的程序權(quán)利，但是被告人明確地表明自己通過其它渠道知悉相關(guān)的權(quán)利，并且放棄追究程序違法責任，則違法行為將被治愈。
規(guī)則的刑事訴訟程序通常產(chǎn)生對被告相對合理的定罪和量刑。訴訟主體違反某些重要的訴訟規(guī)則可能會扭曲定罪和量刑。例如，公訴方?jīng)]有依法在庭審前向被告開示某些證據(jù)，可能導致無辜被告被判處有罪。因此，至少部分刑事訴訟規(guī)則是否合法地實施與被告可能遭受的刑罰輕重有著間接的聯(lián)系。如果將程序最終引起的實體法上的定罪量刑效果作為一個輔助的參考標準，將會產(chǎn)生兩種新的程序性后果：終止訴訟和減輕量刑。盡管我國刑事訴訟法中并沒有這兩種法律后果的規(guī)定，但是學術(shù)研究已經(jīng)開始關(guān)注到外國法中這些實用的措施。終止訴訟意味著整個案件停止，犯罪嫌疑人/被告無論是否有罪，均被釋放。減輕量刑則意味著實體法效果與訴訟行為違法之間可以通約。這兩個后果適用于職權(quán)行為違法。它們可以被看成刑罰權(quán)受到折損的程序性后果。
還有一種特殊的情況，即某個無效的行為可以被一個有著同樣要件的有效行為直接代替。無效行為被稱為第一行為或原行為，而原行為轉(zhuǎn)換成的有效行為被稱為第二行為或替代行為。簡而言之，該行為作為甲行為無效，而作為乙行為有效。轉(zhuǎn)換可能是全部的，也可能是部分的。盡管我國沒有相關(guān)的立法，但是羅馬法理論一直有相關(guān)的討論，域外一些國家也有類似的處理方式。例如，在德國刑事訴訟程序中，有時可以將無效的第三審上訴(法律審)轉(zhuǎn)換為有效的第二審上訴(事實和法律審)，這就避免了法院駁回原有的上訴，由當事人提起新的上訴。借鑒此方式，如果被告人對產(chǎn)生既判力的生效判決或裁定提起上訴，上訴無效但可以轉(zhuǎn)換為一般的申訴。這種方式大大節(jié)約了司法成本，為當事人提供了充分的權(quán)益保障。
四、代結(jié)語：理論框架的貢獻和限度
該理論框架并不是奇思妙想的結(jié)果，它是敘述性的而不是規(guī)范性的。它的貢獻如下：一是通過法律命名法創(chuàng)設的這套普適的理論可以替代任何對刑事訴訟行為違法及程序性后果的地方性解釋，不需要再考慮不同法域程序性后果是否可以通約的問題。二是該理論較程序性制裁理論和其它程序性后果理論更具有解釋力。程序性后果包含了程序性制裁之外的一些后果，僅僅用程序性制裁來應對刑事訴訟行為違法是不周全的。該框架給提供了觀測刑事訴訟行為違法及其程序性解決的最佳理論視角，是刑事訴訟法實現(xiàn)自治的合理建構(gòu)。當然，本文所創(chuàng)設的框架是一個囊括所有可能的刑事訴訟行為違法及其程序性后果的理論工具，而不是認定某個具體行為違法必然造成某個具體程序性后果的具體指引。盡管這個創(chuàng)新的理論整合了所有可能程序性后果，如果要確定不同救濟之間的適用界限，在很多時候仍然要訴諸結(jié)構(gòu)化欠缺的裁量。自由裁量開始的地方就是分類法功能的盡頭，而這些恰恰都是刑事訴訟法自治空間里的應有區(qū)間。