閻天（北京大學(xué)法學(xué)院助理教授）
回顧筆者所經(jīng)歷的三重研究境界，可以簡(jiǎn)要?dú)w納出好的比較研究的標(biāo)準(zhǔn)：既要看到各國(guó)法律發(fā)展的共通規(guī)律，更要還原制度和觀念發(fā)生的復(fù)雜背景，剖析表面相似之下的深層差異；如果能夠?qū)ⅰ捌帐勒摗迸c“例外論”結(jié)合起來(lái)，在一般理論層面達(dá)成合題，就是較為理想的研究。這是筆者繼續(xù)努力的方向，也是對(duì)于學(xué)術(shù)后備軍的期待。
目次
引言
第一重境界：望盡天涯路
第二重境界：消得人僬悴
（一）以美國(guó)的方式理解美國(guó)
（二）以中國(guó)的方式理解中國(guó)
第三重境界：燈火闌珊處
本文首發(fā)于《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第6期批評(píng)欄目（第163-170頁(yè)），原文12000余字，為閱讀方便，腳注從略。如需引用，請(qǐng)點(diǎn)此購(gòu)刊，參閱原文。
本文是北京市社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中的勞動(dòng)法問(wèn)題研究”（編號(hào)：16FXC024）的成果。
引言
《川上行舟——平權(quán)改革與法治變遷》（清華大學(xué)出版社2016年版）一書(shū)，是筆者的第一部學(xué)術(shù)專著。
正文共五章，部分章節(jié)的初稿寫(xiě)作可以追溯到2008年，全書(shū)完稿則遲至2016年，寫(xiě)作時(shí)長(zhǎng)跨越八年之久，涵蓋了筆者從事法學(xué)研究的初始階段。2019年，該書(shū)將重新刊行，易題為《中國(guó)平等就業(yè)法引論》。
借著新版問(wèn)世的機(jī)會(huì)，筆者欲回顧本書(shū)的寫(xiě)作之路，為法學(xué)研究的預(yù)備軍一青年學(xué)生提供正反兩面的參考。同時(shí)，本書(shū)主要運(yùn)用了比較研究的方法，這一方法在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)上應(yīng)用最廣，爭(zhēng)議可能也最多。以平等就業(yè)法為樣本，筆者也希望對(duì)比較研究方法做一些反思。
王國(guó)維先生在《人間詞話》中有言：“古今之成大事業(yè)、大學(xué)問(wèn)者，必經(jīng)過(guò)三種之境界�！蛞刮黠L(fēng)凋碧樹(shù)，獨(dú)上高樓，望盡天涯路’，此第一境也�！聨u寬終不悔，為伊消得人憔悴’，此第二境也�！娎飳にО俣龋仡^驀見(jiàn)，那人正在燈火闌珊處’，此第三境也�！�
從法學(xué)的宏觀來(lái)看，平等就業(yè)法的研究位于勞動(dòng)法學(xué)的分支一就業(yè)促進(jìn)法學(xué)之下，不過(guò)是滄海微瀾而已，算不得大事業(yè)。然則管中可以窺豹，小天地亦可以做大文章。寫(xiě)作本書(shū)的八年里，筆者對(duì)于平等就業(yè)法的研究，經(jīng)歷了三重逐級(jí)提升的境界，恰與王國(guó)維先生所言相貼切：
——第一重境界的研究，預(yù)設(shè)了“普世論”的立場(chǎng)，認(rèn)為世界上存在平等就業(yè)法的“通法”，中外各國(guó)都應(yīng)當(dāng)也必將遵循共同的路徑，達(dá)至相同的終點(diǎn)。由此，筆者的主要精力用于尋找“通法”、特別是就業(yè)歧視一平等就業(yè)的普世概念上。平等就業(yè)法的普世路徑何在？這個(gè)階段的追問(wèn)，恰可謂“望盡天涯路”。
——第二重境界的研究，預(yù)設(shè)了“例外論”的立場(chǎng)，挑戰(zhàn)關(guān)于平等就業(yè)法發(fā)展路向和目標(biāo)的“通法”，強(qiáng)調(diào)法治所植根的復(fù)雜政治、經(jīng)濟(jì)和文化環(huán)境，并由此引出法律發(fā)展的多元主義觀念。為此，筆者的主要精力用于還原環(huán)境，理解中外平等就業(yè)法的差異性，對(duì)過(guò)分簡(jiǎn)化問(wèn)題的法律移植論加以批評(píng)。普世論倒塌了，研究各國(guó)獨(dú)特制度背景的繁重任務(wù)壓了過(guò)來(lái)，卻也隱含著比較研究的黯淡前景，讓筆者感到辛苦，這便是“消得人樵悴”了。
——第三重境界的研究，預(yù)設(shè)了“合題論”的立場(chǎng)，在承認(rèn)中外平等就業(yè)法之間區(qū)別的前提下，力求在新的層面發(fā)現(xiàn)二者的共通之處，尋得對(duì)話空間。這一新的溝通平臺(tái)，便是平等就業(yè)法的一般理論，即關(guān)于平等就業(yè)法內(nèi)在邏輯和演進(jìn)動(dòng)力的整體解說(shuō)。一般理論將看似碎片化的制度細(xì)節(jié)串聯(lián)起來(lái)，讓理念與制度、應(yīng)然與實(shí)然銜接起來(lái)，形成融貫的敘事。正是在一般理論問(wèn)題上，筆者發(fā)現(xiàn)了中美兩國(guó)平等就業(yè)法的深層契合點(diǎn)，在不知不覺(jué)之中達(dá)到了比較研究的“燈火闌珊處”。
第一重境界：望盡天涯路
法律是人們的集體記憶。每一代學(xué)者都被親歷的重大法律事件所塑造，又反過(guò)來(lái)試圖塑造關(guān)于這些事件的敘事和評(píng)價(jià)。如此便形成了法學(xué)的代際區(qū)分。
在美國(guó)，許多學(xué)者投身于20世紀(jì)三四十年代的羅斯福新政，他們返回講壇之后便形成了法學(xué)上的新政時(shí)代；1954年的布朗訴教育委員會(huì)案拉開(kāi)了民權(quán)革命的大幕，而當(dāng)革命褪色，運(yùn)動(dòng)中人回到學(xué)院以后，便試圖建立關(guān)于民權(quán)與法治的理論，他們可稱作布朗案的一代；類似地，1973年的羅訴韋德案孕育了新一代的法律學(xué)人，而近年來(lái)蓬勃發(fā)展的性向少數(shù)群體（LGBT）權(quán)利運(yùn)動(dòng)則成為當(dāng)下一代學(xué)人理解法律的原型。
今天，新政一代學(xué)者已然謝幕，布朗案的一代成長(zhǎng)為學(xué)術(shù)巨擘，羅案的一代乃是學(xué)界的中堅(jiān)，而新一代學(xué)人無(wú)疑是學(xué)術(shù)的希望所在。類似的現(xiàn)象在中國(guó)也存在。2003年前后，以公民權(quán)利為主要訴求的法律一社會(huì)運(yùn)動(dòng)逢勃興起，其標(biāo)志如孫志剛遇難引發(fā)的合憲性審查申請(qǐng)、張先著因“乙肝歧視”遭拒錄引發(fā)的違憲審查訴訟，等等，此起彼伏，相互呼應(yīng)，以致媒體以“中國(guó)民權(quán)元年”界定那個(gè)特殊的年份。
在中國(guó)法學(xué)的譜系上，筆者大概屬于“民權(quán)的一代”，而平等就業(yè)法的研究都可以看成是對(duì)這場(chǎng)法律—社會(huì)運(yùn)動(dòng)的詮釋和反思。
站在運(yùn)動(dòng)前列的是一群學(xué)術(shù)行動(dòng)者（scholar-activist）。他們以法律教學(xué)和研究為本業(yè)，又身體力行地發(fā)起和參與改造社會(huì)的行動(dòng)；法律既是他們改造社會(huì)的工具——所以要搞“法治”，又是他們改造的對(duì)象一一所以要搞“變法”。
吾生也有幸，從接觸法學(xué)的伊始便在學(xué)術(shù)行動(dòng)者身邊工作，無(wú)論立場(chǎng)、觀點(diǎn)還是方法，都自然而然地追隨他們。他們是一群什么樣的人呢？
學(xué)者投身社會(huì)運(yùn)動(dòng)絕非個(gè)例，甚至在耶林（Jhering）喊出“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的口號(hào)時(shí)，就能依稀看出學(xué)術(shù)行動(dòng)者的輪廓。而學(xué)術(shù)和行動(dòng)的邏輯并不完全一致：學(xué)術(shù)是相對(duì)開(kāi)放的、思辨的、存疑的、多元的，它不太相信預(yù)設(shè)的真理或者結(jié)論，甚至沒(méi)有結(jié)論本身也是個(gè)不錯(cuò)的結(jié)論；行動(dòng)則是相對(duì)封閉的、單向的、獨(dú)斷的、一元的，唯有內(nèi)心確信、目標(biāo)清晰、步履堅(jiān)實(shí)，方能實(shí)現(xiàn)改造社會(huì)的意愿。
學(xué)者的理想型更貼近詩(shī)人，而行動(dòng)者的理想型更貼近軍人；兼具詩(shī)人與軍人氣質(zhì)的人物很少見(jiàn)，這也暗示了學(xué)術(shù)行動(dòng)者的難為與可貴。
在某一個(gè)具體的時(shí)段，學(xué)術(shù)和行動(dòng)之中總有一個(gè)方面會(huì)占據(jù)主導(dǎo)地位。十多年前的中國(guó)平等就業(yè)法研究，占主導(dǎo)的是行動(dòng)。表現(xiàn)在學(xué)術(shù)思想上，就是“普世論”的立場(chǎng)：其一，在目標(biāo)上，認(rèn)為存在普適于各國(guó)的、理想的平等就業(yè)法，變法的任務(wù)就是將本國(guó)法改造成理想的模樣；其二，在手段上，認(rèn)為存在普適于各國(guó)的、通行的變法道路，變法的策略就是沿著這條道路走向終點(diǎn)。
目標(biāo)和手段如此明確，簡(jiǎn)直可以看作一份行動(dòng)綱領(lǐng)，而這份綱領(lǐng)至今仍然指導(dǎo)著中國(guó)平等就業(yè)法的研究與行動(dòng)。筆者接觸中國(guó)平等就業(yè)法，就是從這份無(wú)形的綱領(lǐng)開(kāi)始的。
“普世論”的極致大概就是國(guó)際勞工公約。有位曾在國(guó)際勞工組織任職的西方勞動(dòng)法學(xué)者說(shuō)，他在日內(nèi)瓦的同事“希望每個(gè)國(guó)家都擁有一部法國(guó)勞動(dòng)法典”。這雖屬戲言，卻也有幾分貼切。國(guó)際勞工組織起草公約，鼓勵(lì)成員國(guó)簽署，其背后的邏輯便是公約包含了普世價(jià)值，而履行公約是實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值的不二法門(mén)。
平等就業(yè)領(lǐng)域的核心公約是第100號(hào)同酬公約，以及第111號(hào)消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約。這些文件、特別是第111號(hào)公約迅速成為學(xué)界建構(gòu)“理想平等就業(yè)法”的模板。作為回應(yīng)，全國(guó)人大常委會(huì)于2005年夏季批準(zhǔn)了第111號(hào)公約。從此以后，履行公約、推廣理想之法的呼聲成為了中國(guó)平等就業(yè)法研究的主流話語(yǔ)，至今未變。
筆者的研究就從第111號(hào)公約開(kāi)始。公約的國(guó)內(nèi)施行問(wèn)題可以拆解為兩部分：一是公約如何進(jìn)入國(guó)內(nèi)法體系，這屬于國(guó)際法學(xué)的范疇；二是國(guó)內(nèi)法體系如何根據(jù)公約做出調(diào)整，這屬于國(guó)內(nèi)法學(xué)的范疇。
我在國(guó)際法學(xué)上的研究成果主要是論文《論反就業(yè)歧視公約的國(guó)內(nèi)實(shí)施：以國(guó)際勞工組織第111號(hào)公約為例》；在國(guó)內(nèi)法學(xué)上的研究則形成了一組論文，包括學(xué)士學(xué)位論文《就業(yè)歧視界定新論》。這些早期的習(xí)作并沒(méi)有收入《川上行舟》，因?yàn)樗鼈兌际恰捌帐勒摗钡漠a(chǎn)物，而筆者的立場(chǎng)已經(jīng)離開(kāi)“普世論”很遠(yuǎn)了。
從“普世論”可以推演出兩種常見(jiàn)的寫(xiě)作策略：
一是“照貓畫(huà)虎”法，既然各國(guó)法律都（應(yīng)當(dāng)）是對(duì)于理想之法的臨摹，那么，寫(xiě)作時(shí)只要把臨摹過(guò)程再現(xiàn)出來(lái)即可�！墩摲淳蜆I(yè)歧視公約的國(guó)內(nèi)實(shí)施：以國(guó)際勞工組織第111號(hào)公約為例》一文，是這樣臨摹的：首先找到一本歐洲人寫(xiě)的、關(guān)于國(guó)際勞工公約國(guó)內(nèi)施行的通論性專著，然后按照該書(shū)所設(shè)定的施行步驟，逐一套用到第111號(hào)公約，從而導(dǎo)出我國(guó)實(shí)施第111號(hào)公約的路徑。那么，這樣套用是否符合實(shí)際，會(huì)不會(huì)發(fā)生“畫(huà)虎不成反類犬”的現(xiàn)象？當(dāng)然不會(huì)，因?yàn)椤捌帐勒摗钡奶攸c(diǎn)就是不承認(rèn)各國(guó)實(shí)際對(duì)于法律的影響。
二是“東拼西湊”法，既然各國(guó)法律臨摹的（應(yīng)當(dāng)）是同一個(gè)對(duì)象，那么，畫(huà)師之間互相借用一下畫(huà)筆和顏料，乃至借鑒一番同儕的技法，則是完全可行的。寫(xiě)作時(shí)，可以、甚至應(yīng)當(dāng)把不同國(guó)家的制度片段采擷到一處，加以拼合，形成如同百衲衣般的風(fēng)格。《就業(yè)歧視界定新論》一文，是這樣寫(xiě)作的：以美式的歧視概念要件為基礎(chǔ)，加入歐陸法的比例原則，以及其他一些國(guó)家的法律佐料，勾勒出中國(guó)法上對(duì)就業(yè)歧視的可能定義。那么，這樣拼湊是否能夠?qū)崿F(xiàn)融合，會(huì)不會(huì)發(fā)生方枘圓鑿的現(xiàn)象？答案仍然是否定的，原因仍然是“普世論”的預(yù)設(shè)。
隨著外國(guó)文獻(xiàn)的涌入，臨摹和拼湊的素材來(lái)源也越發(fā)多樣，跨越多國(guó)、甚至十多國(guó)的臨摹和拼湊屢見(jiàn)不鮮。這些文章往往采取“三部曲”式的寫(xiě)作：外國(guó)有某法一中國(guó)沒(méi)有某法一中國(guó)要學(xué)外國(guó)變法。本國(guó)法治不彰，恰似“昨夜西風(fēng)凋碧樹(shù)”，令人心寒；懷有責(zé)任感的學(xué)者不甘于現(xiàn)狀，瞻望他國(guó)的法治發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，正可謂“獨(dú)上高樓，望盡天涯路”。天涯雖遠(yuǎn)，有路可達(dá)，剩下的任務(wù)不過(guò)是早日啟程一一中國(guó)平等就業(yè)法的邏輯當(dāng)真如此簡(jiǎn)單？
第二重境界：消得人僬悴
（一）以美國(guó)的方式理解美國(guó)
在筆者的研究歷程中，“普世論”動(dòng)搖的第一個(gè)信號(hào)是閱讀美國(guó)學(xué)者彼得·韋斯滕（Peter Westen）的論文《平等觀念的空洞性》。當(dāng)時(shí)筆者正汲汲于探求平等就業(yè)/就業(yè)歧視的普世概念，此文的觀點(diǎn)卻如當(dāng)頭棒喝一般。
照韋斯滕看來(lái)，平等這個(gè)概念之所以普世，是因?yàn)樗鼉?nèi)容空洞，任何規(guī)范都可以被平等的話語(yǔ)容納進(jìn)來(lái)；千奇百怪的規(guī)范都套上了平等的外衣，表面上抹平了差別，達(dá)成了“普世”，而只要除去這層偽飾，規(guī)范的差異性就將顯露無(wú)余。每個(gè)人都宣稱想要平等，而人們想要的平等是不同的；僅僅在最表層的形式上，平等具備普世的特征，而這種特征不僅稀薄，甚至有害，因?yàn)樗鼤?huì)遮蔽真實(shí)的規(guī)范分歧，會(huì)把人們的注意力吸引到問(wèn)題的表象而非實(shí)質(zhì)上去。
韋斯滕鼓吹把平等從神壇上拉下來(lái)，在公共討論中廢除這個(gè)概念，實(shí)屬驚世駭俗！他是異端，卻不易反駁。學(xué)術(shù)史上的異端很多，即便偉大如霍姆斯（Holmes），在朗代爾哲學(xué)主導(dǎo)的歲月里也曾以異端面貌出現(xiàn)。
異端究竟有沒(méi)有道理，還要看學(xué)界的公論。帶著好奇心，筆者翻譯了韋斯滕的文章，又檢索原文發(fā)表后的征引情況，有了有趣的發(fā)現(xiàn)：在韋斯滕的文章發(fā)表之后一兩年內(nèi)，美國(guó)各大法律評(píng)論紛紛開(kāi)辟戰(zhàn)場(chǎng)，供韋斯滕與批評(píng)者論戰(zhàn)。到底誰(shuí)贏了？
筆者對(duì)論戰(zhàn)情況作了詳細(xì)的梳理，形成了論文《平等觀念是空洞的嗎？——一頁(yè)學(xué)術(shù)史的回思》。在寫(xiě)作過(guò)程中，筆者又發(fā)現(xiàn)，論戰(zhàn)在十多年后被《哈佛法律評(píng)論》重新開(kāi)啟，除了先前參戰(zhàn)的“老兵”，又有“新軍”投入，“戰(zhàn)場(chǎng)”還蔓延到新的期刊。筆者將新一輪論戰(zhàn)的情況補(bǔ)入論文，共計(jì)梳理了15篇文章，形成碩士學(xué)位論文。
碩士學(xué)位論文的研究，促使筆者開(kāi)始走出“普世論”，認(rèn)真了解西方、特別是美國(guó)平等就業(yè)法的特征。為此，首先要進(jìn)入美國(guó)平等就業(yè)法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，用美國(guó)的方式理解美國(guó)。
然而，美國(guó)法學(xué)文獻(xiàn)浩如煙海，怎樣去閱讀才能收到實(shí)效？這要從兩國(guó)法學(xué)的差異尋找答案。與中國(guó)相比，美國(guó)法學(xué)更加注重學(xué)者的對(duì)話和知識(shí)的傳承，一些重大問(wèn)題可以代復(fù)一代地探討下去，很少有脫離對(duì)話的“自說(shuō)自話”現(xiàn)象；無(wú)論多么前沿和新穎的話題，都會(huì)以某種形式歸入一個(gè)學(xué)科的根本問(wèn)題，恰如巨樹(shù)的枝杈無(wú)論伸展到多遠(yuǎn)，都會(huì)連通到粗壯的主干之上。有主干、有枝杈，就形成了譜系。閱讀美國(guó)法學(xué)文獻(xiàn)，如果抓住譜系，就不易迷失，便于把握知識(shí)的常量，捕捉知識(shí)的增量。
美國(guó)法學(xué)的另一特征則是鼓勵(lì)爭(zhēng)論，也即不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之間坦誠(chéng)而公開(kāi)的辯論。對(duì)于觀察者而言，學(xué)術(shù)爭(zhēng)論就如某些珍貴的天象，具有相當(dāng)?shù)挠^測(cè)價(jià)值：一是爭(zhēng)論往往促使論者將自己的觀點(diǎn)明確化、尖銳化，有助于觀察者的理解；二是爭(zhēng)論雙方往往并非一對(duì)一錯(cuò)，而是各自持有“片面的深刻”，有助于觀察者兩邊取法，獲得“全面的深刻”。
爭(zhēng)論雙方或者分道揚(yáng)鑣，或者合兵一處，往往成為學(xué)術(shù)譜系生長(zhǎng)的契機(jī)。閱讀美國(guó)法學(xué)文獻(xiàn)，如果抓住爭(zhēng)論，就能夠迅速建立起清晰、全面、深刻的理解。
抓住了譜系和爭(zhēng)論，就抓住了美國(guó)法學(xué)的特點(diǎn)，就能夠較為順利地進(jìn)入美國(guó)法學(xué)，以美國(guó)的方式理解美國(guó)。
運(yùn)用這些方法，筆者在《平等觀念是空洞的嗎？》一文之外，又撰寫(xiě)了《社會(huì)運(yùn)動(dòng)與憲法變遷：以美國(guó)為樣本的觀察》和《中國(guó)應(yīng)當(dāng)引入間接歧視制度嗎？》兩篇文章。
這三篇文章分別成為《川上行舟》三章的底本。它們的觀點(diǎn)是一致的：美國(guó)平等就業(yè)法的某些制度并非完美無(wú)缺、代表普世價(jià)值，而是充滿爭(zhēng)議，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在理解這些爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上謹(jǐn)慎選擇是否借鑒這些制度：
——《平等觀念是空洞的嗎？》暗示，高舉平等大旗本身并不能解決人們對(duì)于平等意涵的分歧，甚至可能有害于分歧的解決，因此我國(guó)不應(yīng)當(dāng)急于制定宣示性立法，而是應(yīng)當(dāng)把精力投入到解決實(shí)際糾紛中去。比如，在異地高考之爭(zhēng)中，“就地高考”派和“回鄉(xiāng)高考”派都認(rèn)為自己的主張代表了平等，而對(duì)方則是搞歧視；問(wèn)題在于，國(guó)家究竟應(yīng)當(dāng)尋求哪種平等？做出選擇的依據(jù)何在？這些真問(wèn)題恰恰被聲調(diào)越來(lái)越高亢的平等修辭所遮蔽，長(zhǎng)期得不到解決。
——《社會(huì)運(yùn)動(dòng)和憲法變遷》指出，憲法雖然應(yīng)該回應(yīng)社會(huì)運(yùn)動(dòng)，但是絕不能忽視這樣做的風(fēng)險(xiǎn)。美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)表明，如果回應(yīng)得當(dāng)，可以同時(shí)提升憲法的政治和法律權(quán)威；而如果回應(yīng)不當(dāng)，就可能同時(shí)損害這兩種權(quán)威。因此，我國(guó)憲法不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單地向社會(huì)運(yùn)動(dòng)全盤(pán)開(kāi)放，而是要區(qū)分“回應(yīng)”和“支持”；只有當(dāng)運(yùn)動(dòng)的訴求既符合多元主義一代表著少數(shù)者的利益，又符合共和主義一代表著公共利益，“支持”才能夠成為選項(xiàng)。比如，在異地高考之爭(zhēng)中，“就地高考”派雖然居于少數(shù)，但是他們的訴求不一定符合公益，所以他們發(fā)起的合憲性審查或許應(yīng)當(dāng)獲得受理，卻不一定應(yīng)當(dāng)獲得支持。
一一《中國(guó)應(yīng)當(dāng)引入間接歧視制度嗎？》提出，間接歧視制度起源于美國(guó)，雖然全球風(fēng)行，但是在美國(guó)的實(shí)效遠(yuǎn)不如預(yù)期。這一制度所希望解決的問(wèn)題，有的（如直接歧視的證明難題）無(wú)須引入該制度即告緩解，有的（如無(wú)意識(shí)歧視、結(jié)構(gòu)性歧視）即使引入該制度也效果不彰。因此，我國(guó)如欲引進(jìn)該制度，應(yīng)當(dāng)審慎評(píng)估其效能，以論證制度移植的必要性。
（二）以中國(guó)的方式理解中國(guó)
理解美國(guó)不易，理解中國(guó)同樣不易。在國(guó)內(nèi)求學(xué)時(shí)，常有“不識(shí)廬山真面目，只緣身在此山中”的擔(dān)憂；去國(guó)萬(wàn)里留學(xué)，又常有“霧里看花，終隔一層”的遺憾。經(jīng)過(guò)摸索，筆者發(fā)現(xiàn)，理解中國(guó)的關(guān)鍵，在于抓住中國(guó)所要面對(duì)的、不同于西方特別是美國(guó)的獨(dú)特問(wèn)題。這樣的問(wèn)題有二：一是古今問(wèn)題，二是中西問(wèn)題。
關(guān)于古今問(wèn)題，既有傳統(tǒng)中國(guó)與現(xiàn)代中國(guó)的“大古今”之變，又存在改革開(kāi)放前后的“小古今”之別。在古今之間簡(jiǎn)單地選邊站，即使不淺薄，起碼也失之片面。正如習(xí)近平總書(shū)記所言，“不能用改革開(kāi)放后的歷史時(shí)期否定改革開(kāi)放前的歷史時(shí)期，也不能用改革開(kāi)放前的歷史時(shí)期否定改革開(kāi)放后的歷史時(shí)期”。既要認(rèn)識(shí)到走向改革開(kāi)放的必然性，又要認(rèn)識(shí)到改革開(kāi)放前后歷史的連續(xù)性。
關(guān)于中西問(wèn)題，同樣要避免簡(jiǎn)單地選邊站，而是要遵循“以我為主、為我所用，認(rèn)真鑒別、合理吸收”的原則，既不能“關(guān)起門(mén)來(lái)搞法治”，又不能采取“簡(jiǎn)單的拿來(lái)主義”。遇到當(dāng)下的中國(guó)問(wèn)題，立刻將其置入古今中西的分析框架之中，視野打開(kāi)，問(wèn)題就能越辨越明。
筆者研究中國(guó)平等就業(yè)法，直面古今問(wèn)題的作品主要是《重思中國(guó)反就業(yè)歧視法的當(dāng)代興起》一文，這篇文章也是《川上行舟》第二章的底本。通常認(rèn)為，《就業(yè)促進(jìn)法》以專章規(guī)定公平就業(yè)，并賦予歧視受害者以訴權(quán)，乃是中國(guó)第一次建立起平等就業(yè)的立法規(guī)范；而此前的立法，特別是《勞動(dòng)法》對(duì)平等就業(yè)問(wèn)題的規(guī)定甚為簡(jiǎn)陋，原因則在于對(duì)普世的理想之法認(rèn)識(shí)不足、學(xué)習(xí)不夠。
然而，通過(guò)爬梳《勞動(dòng)法》立法前后的史料，不難發(fā)現(xiàn)立法者對(duì)后來(lái)流行的理想之法早有了解，《勞動(dòng)法》“規(guī)定從簡(jiǎn)”并非思想認(rèn)識(shí)問(wèn)題，而是有其歷史乃至現(xiàn)實(shí)的合理性。比如，《勞動(dòng)法》將禁止歧視的事由限定在民族、種族、性別和宗教信仰四項(xiàng)，看似數(shù)量較少，實(shí)則都具有立法或國(guó)際公約的依據(jù)，而這種審慎擴(kuò)大法律干預(yù)范圍的做法也有利于集中利用稀缺的法律資源。相反，《就業(yè)促進(jìn)法》在排列禁止歧視的事由之后加“等”字兜底，為任意增設(shè)事由敞開(kāi)了大門(mén)，并不一定是個(gè)進(jìn)步。
又如，《勞動(dòng)法》雖然沒(méi)有采用第111號(hào)公約對(duì)就業(yè)歧視的定義，沒(méi)有使用“區(qū)別、排斥或優(yōu)待”之類“翻譯體”語(yǔ)言，但是重申了“平等就業(yè)”等同于“擇優(yōu)錄用”，這被后來(lái)的立法所繼承。
再如，《勞動(dòng)法》雖然沒(méi)有規(guī)定以監(jiān)察、仲裁和訴訟的方式規(guī)制歧視，但是這些機(jī)制更多適用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，而勞動(dòng)力市場(chǎng)在《勞動(dòng)法》立法時(shí)才剛剛開(kāi)始發(fā)展，法律不作過(guò)分超前規(guī)定有其合理性。
總之，《勞動(dòng)法》而非《就業(yè)促進(jìn)法》才是當(dāng)代中國(guó)平等就業(yè)法興起的標(biāo)志；這一領(lǐng)域的未來(lái)發(fā)展，不應(yīng)當(dāng)忽視《勞動(dòng)法》的歷史遺產(chǎn)和積極因素。
筆者研究中國(guó)平等就業(yè)法，直面中外問(wèn)題的作品主要是博士學(xué)位論文，題為《中國(guó)之回應(yīng)型法律改革：以反就業(yè)歧視法為例》（china’s Responsive Legal Reform: The Case of Employment Discrimination Law）。以西方的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，中國(guó)的法律改革極不可能對(duì)于民眾訴求有回應(yīng)性，因?yàn)榛貞?yīng)性似乎專屬于所謂“民選”的當(dāng)局。然而，中國(guó)平等就業(yè)法的興起，恰恰就是政府與民眾反復(fù)互動(dòng)、積極回應(yīng)社會(huì)運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，這證明法律改革的道路并不是唯一的。
那么，中國(guó)的法律制度為什么會(huì)產(chǎn)生回應(yīng)性？這種回應(yīng)如何運(yùn)作，又應(yīng)當(dāng)做何評(píng)價(jià)？為什么乙肝平權(quán)運(yùn)動(dòng)的變法訴求得到了回應(yīng)并且成為現(xiàn)實(shí)，而許多其他類似的社會(huì)運(yùn)動(dòng)卻沒(méi)有得到預(yù)期的回應(yīng)？筆者用相當(dāng)于一本書(shū)的篇幅去嘗試回答這些問(wèn)題，最終的結(jié)論是：回應(yīng)型的法律改革，不走西方預(yù)設(shè)的道路，是可行的。
當(dāng)筆者以西方的方式理解西方、以中國(guó)的方式理解中國(guó)以后，雖然常有推陳出新、別有洞天的喜悅，卻也生出無(wú)窮的疲憊來(lái)。既是身累，也是心累。
所謂身累，源自全新的任務(wù)：“普世論”下只需要研究一套理想之法，各國(guó)法律不過(guò)是素材而已，無(wú)須深究；而“例外論”下的各國(guó)法律都自成一體，需要分別研究，豈有不累的道理？
所謂心累，源自全新的困惑：如果各國(guó)平等就業(yè)法當(dāng)真如此不同、不可通約，那么進(jìn)行比較研究的意義究竟何在？比較是為了溝通，難道比較研究的結(jié)論卻是不可比較，溝通嘗試的結(jié)果卻是無(wú)法溝通嗎？比較研究的前景當(dāng)真如此暗淡嗎？身心俱疲，即使沒(méi)有衣帶漸寬，但也委實(shí)“消得人憔悴”。
第三重境界：燈火闌珊處
如果說(shuō)韋斯滕的著作開(kāi)啟了通往第二重境界的道路，那么，耶魯大學(xué)歐文·費(fèi)斯（Owen Fiss）教授的著述則啟發(fā)筆者走向平等就業(yè)法研究的第三重境界。
費(fèi)斯被公認(rèn)為平等保護(hù)理論的大家，但是名家普遍存在一個(gè)問(wèn)題：追捧者并不了解他的學(xué)問(wèn)到底妙在何處。比如，費(fèi)斯奉行比較激進(jìn)的平等觀，主張為了結(jié)束黑人的屈從狀態(tài)（subordination）可以采取糾偏行動(dòng)之類做法，部分地犧牲效率等價(jià)值。這固然贏得了諸多贊同，但也遭到了很多反對(duì)，更何況持類似觀點(diǎn)的學(xué)者數(shù)不勝數(shù)，所以并不構(gòu)成費(fèi)斯備獲尊崇的理由。
又如，費(fèi)斯主張由最高法院來(lái)推行他的平等觀，并且在最高法院日益保守、與自己漸行漸遠(yuǎn)的情況下仍然初心不改，堅(jiān)持了半個(gè)世紀(jì)之久。這固然值得佩服，但是抱持自己觀點(diǎn)不放的學(xué)者還有很多，甚至可能有“老頑固”之嫌，所以仍然不構(gòu)成費(fèi)斯受到尊崇的原因。那么，費(fèi)斯究竟做出了什么不可替代的貢獻(xiàn)？為什么他的支持者和反對(duì)者都如此推崇他？
帶著這些問(wèn)題，筆者閱讀和翻譯了費(fèi)斯論述平等問(wèn)題的代表作。結(jié)論是：費(fèi)斯的真正貢獻(xiàn)，在于提出了關(guān)于美國(guó)（包括平等就業(yè)法在內(nèi)的）反歧視法的一般理論。
一般理論是什么？一般理論就是把一個(gè)問(wèn)題的理念與制度、應(yīng)然與實(shí)然都糅合到一起，建立起系統(tǒng)的理解。每個(gè)問(wèn)題都是多面的，對(duì)它的研究可以從不同角度展開(kāi)。
對(duì)于平等就業(yè)法而言，既可以研究理念一一如什么是平等，又可以研究制度一一如怎樣證明歧視、如何打擊歧視；既可以研究應(yīng)然一一法律應(yīng)該是什么樣的，又可以研究實(shí)然一一法律實(shí)際是什么樣的；更不用說(shuō)制度內(nèi)部還有大量不同的元素，都可以分別加以研究，如反歧視訴訟、歧視的精神損害賠償?shù)取?/p>
由于研究的角度差異很大，時(shí)間一長(zhǎng)，研究就呈現(xiàn)出破碎化的樣態(tài)：從表面上看，研究是有體系、有章回、有套路的；而從實(shí)質(zhì)上看，不同角度的研究并沒(méi)有真正地融合到一起，所謂體系、章回和套路都只是堆砌而已。這在我國(guó)平等就業(yè)法的研究中尤為明顯。
首先，理念與制度的研究是基本隔離的。談理念，通常辨析平等的各種概念，如形式平等、實(shí)質(zhì)平等，但是并不關(guān)心平等概念的差異對(duì)于歧視的證明乃至救濟(jì)有何影響。
其次，制度內(nèi)部的研究是相互割裂的。談歧視的證明，通常討論證據(jù)類型、證明高度等問(wèn)題，但是并不關(guān)心歧視的證明與歧視的救濟(jì)有何關(guān)聯(lián)。
最后，實(shí)然和應(yīng)然的研究相互有隔膜。談應(yīng)然，通常圍繞理想之法展開(kāi)，而實(shí)然往往僅僅被當(dāng)作反例，并不加以認(rèn)真對(duì)待，更不考慮應(yīng)然是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)然有所調(diào)整。如此破碎的研究，難免發(fā)生內(nèi)部不協(xié)調(diào)的問(wèn)題，更根本的缺陷則是脫離實(shí)際——割裂了固有的聯(lián)系。
費(fèi)斯的貢獻(xiàn)就在于將破碎的研究整合起來(lái)，建立反歧視法的一般理論。他認(rèn)為，美國(guó)反歧視法在理念、制度、應(yīng)然、實(shí)然各個(gè)層面的爭(zhēng)論，都可以概括為兩種一般理論的競(jìng)爭(zhēng)。一種理論叫作反歸類原則（anti-classification principle）。
這個(gè)原則認(rèn)為，法律本應(yīng)對(duì)每個(gè)人的情況作出具體判斷，但是出于種種原因（如節(jié)省資源的考慮），只能將若干人歸為一類，作整體判斷；當(dāng)整體判斷的結(jié)論偏離具體判斷時(shí)，就構(gòu)成了歧視，偏離越遠(yuǎn)則歧視越嚴(yán)重。
例如，一位求職者能否勝任工作，理應(yīng)具體考察其工作能力，但是這種考察的成本較高，當(dāng)存在大量求職者時(shí)尤其如此。這樣一來(lái)，只能根據(jù)求職者的某些特征做出歸類。比如，假設(shè)招聘的崗位是力工，則用人單位經(jīng)常會(huì)以性別為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)歸類，認(rèn)為“女求職者不如男求職者能夠勝任”。這種判斷或許大體符合常識(shí)（而常識(shí)不一定正確），但是肯定會(huì)錯(cuò)誤地將部分身強(qiáng)力壯的女性歸入無(wú)法勝任之列，也會(huì)錯(cuò)誤地將部分身體孱弱的男性歸入能夠勝任之列，這就構(gòu)成了性別歧視。
顯然，反歸類原則所追求的是個(gè)人主義的平等觀，即要求對(duì)每個(gè)人的情況一事一議，反對(duì)由歸類導(dǎo)致的、大而化之的誤判。另一種理論叫作反屈從原則anti-subordination principle）。這個(gè)原則認(rèn)為，由于特殊的歷史原因，某些群體特別是黑人處于社會(huì)屈從地位，這種地位就是歧視，法律應(yīng)當(dāng)加以矯正。
與反歸類原則相比，反屈從原則有兩個(gè)重要的區(qū)別：其一，反屈從原則雖然通常也反對(duì)歸類，但是要求法律做出特定的歸類（主要是按種族歸類）；其二，反屈從原則針對(duì)的不是機(jī)會(huì)的剝奪，而是地位的低下，尋求的是結(jié)果平等而不僅僅是機(jī)會(huì)平等，為了改善黑人的低下地位，甚至不惜犧牲本應(yīng)屬于其他種族的某些機(jī)會(huì)。
顯然，反屈從原則更為激進(jìn)。
費(fèi)斯指出，反歸類原則是美國(guó)反歧視法的主流，而反屈從原則才是未來(lái)發(fā)展的方向。之所以如此，是因?yàn)榉蓪?shí)踐已經(jīng)突破了理論，應(yīng)然應(yīng)當(dāng)跟上實(shí)然的腳步。比如，針對(duì)黑人的糾偏行動(dòng)，既采取了按種族分類的做法，又著眼于黑人獲得一定的就業(yè)/就學(xué)名額這一結(jié)果，在一定程度上否定了競(jìng)爭(zhēng)。這顯然突破了反歸類原則，卻具有高度的政治正當(dāng)性。
好的理論應(yīng)當(dāng)能夠解釋和包容這種現(xiàn)象，而不是加以排斥。近半個(gè)世紀(jì)以來(lái)，雖然美國(guó)反歧視法的發(fā)展千變?nèi)f化，但是仍然不出費(fèi)斯所歸納的兩大理論范疇。這便是一般理論的魅力——它具有穿越時(shí)空的穩(wěn)定性和包容性。
在《反就業(yè)歧視法的一般理論一中美兩國(guó)的建構(gòu)與反思》一文中，筆者試圖借鑒費(fèi)斯的工作，建立中國(guó)平等就業(yè)法的一般理論。該文也是《川上行舟》第一章的底本。中國(guó)的一般理論可以分為三點(diǎn)：
第一，中國(guó)平等就業(yè)法已經(jīng)樹(shù)立了以用人績(jī)效為價(jià)值追求的平等觀。這種平等觀認(rèn)為，就業(yè)歧視的錯(cuò)誤，在于將與生產(chǎn)率無(wú)關(guān)的因素引入了人事決策。這不僅損害單位的用人績(jī)效，而且降低勞動(dòng)力資源配置效率。法律的功能就是充當(dāng)凈化器，將與生產(chǎn)率無(wú)關(guān)的偏見(jiàn)從決策過(guò)程中清除出去，起到“誠(chéng)意正心”的效果。
第二，制度和實(shí)踐服務(wù)于價(jià)值追求。中國(guó)已經(jīng)初步形成了平等就業(yè)法的“侵權(quán)法模式”。侵權(quán)法就是法律為人事決策過(guò)程所選定的凈化器。因?yàn)榉梢P(guān)注和評(píng)價(jià)的是人事決策者的主觀狀況，所以逐步形成了五大制度特征：
一是倚重訴訟而非監(jiān)察手段。這是因?yàn)�，主觀狀況往往需要通過(guò)原被告的多回合對(duì)抗來(lái)逐步查明，而勞動(dòng)監(jiān)察更適合于調(diào)查客觀的情況，缺乏展開(kāi)對(duì)抗的結(jié)構(gòu)條件。
二是主攻民事而非行政爭(zhēng)議。這是因?yàn)�，行政訴訟宣判的時(shí)候，職缺往往已被別人占據(jù)了，無(wú)法要求招錄機(jī)關(guān)重做行政行為和錄用原告，所以一般只能主張國(guó)家賠償；而國(guó)家賠償遵循違法歸責(zé)原則，不評(píng)價(jià)侵權(quán)人的主觀狀態(tài)。
三是認(rèn)為歧視引發(fā)的是侵權(quán)之債而非其他類型之債。這是因?yàn)�，侵�?quán)之債下的故意、過(guò)失、過(guò)錯(cuò)推定和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任形成完整序列，為法院認(rèn)定歧視的主觀狀態(tài)提供了充分空間。而違約責(zé)任一般屬于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，不評(píng)價(jià)主觀狀態(tài)。締約過(guò)失責(zé)任的過(guò)錯(cuò)內(nèi)容則與大多數(shù)就業(yè)歧視案件不符。
四是同時(shí)主張平等就業(yè)權(quán)和隱私利益保護(hù)。這是因?yàn)�，侵犯平等就業(yè)權(quán)之債是對(duì)人事決策的事后評(píng)價(jià)，不免“緩不濟(jì)急”。與其事后否定，不如事前阻止非法因素進(jìn)入決策。為此，實(shí)務(wù)上將乙肝病原攜帶者的健康信息、婦女的婚育信息當(dāng)作隱私來(lái)保護(hù)。
五是突出精神損害而非經(jīng)濟(jì)損失賠償，以人格權(quán)而非財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛立案。這是因?yàn)�，隱私利益在我國(guó)是納入名譽(yù)權(quán)來(lái)保護(hù)的，而名譽(yù)權(quán)具有人格屬性，所以原告多以精神損害賠償為主要訴求，法院也多以人格侵權(quán)方面的案由立案。
應(yīng)該說(shuō)，這五大制度特征都是選擇的結(jié)果，有立法的選擇，更多的是實(shí)務(wù)中的選擇。選擇的動(dòng)因很多，但是根本的原因、共同的原因還是在于：這五個(gè)特征都服務(wù)于凈化人事決策過(guò)程的目標(biāo)，從而服務(wù)于用人績(jī)效這個(gè)價(jià)值追求，服務(wù)于主流的平等觀。
第三，價(jià)值沖突會(huì)導(dǎo)致制度困境。中國(guó)侵權(quán)法模式面臨挑戰(zhàn)，其根源在于主流平等觀只追求用人績(jī)效一種價(jià)值，無(wú)法處理用人績(jī)效與其他價(jià)值之間的沖突。這種挑戰(zhàn)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：
一方面，侵權(quán)法模式無(wú)法論證，為什么可以為了用人績(jī)效而犧牲其他價(jià)值。比如，很多人認(rèn)為反歧視很重要，應(yīng)該把歧視的主觀要件從故意降低成過(guò)失，把勞動(dòng)者拒絕陳述與工作需要無(wú)關(guān)內(nèi)容的權(quán)利擴(kuò)展為做不實(shí)陳述的權(quán)利，把歧視所造成的精神損害凌駕于普通懷才不遇者所受的損害之上。但是反歧視為什么這么重要？憑什么可以為了反歧視而創(chuàng)設(shè)這么多法律例外？這些沖突沒(méi)說(shuō)清，所以很難得到法官的支持。
另一方面，侵權(quán)法模式無(wú)法論證，為什么可以為了其他價(jià)值而犧牲用人績(jī)效。這主要反映在法律為了提升婦女、殘疾人等群體的社會(huì)地位，要求用人單位付出一定的生產(chǎn)率代價(jià)，給予他們照顧、遷就和優(yōu)待。結(jié)果，一面說(shuō)用人績(jī)效很重要，為此可以犧牲其他價(jià)值；另一面又說(shuō)還有比用人績(jī)效更重要的東西，這是自相矛盾。我國(guó)平等就業(yè)法的價(jià)值和制度危機(jī)就在于此。
怎樣應(yīng)對(duì)危機(jī)呢？
解脫侵權(quán)法模式的危機(jī)，需要樹(shù)立以改善弱勢(shì)群體地位為價(jià)值追求的新平等觀。對(duì)于犧牲其他價(jià)值、保證用人績(jī)效的情形，新平等觀能夠論證犧牲的正當(dāng)性，加固主流平等觀；而對(duì)于犧牲用人績(jī)效、保證其他價(jià)值的情形，新平等觀同樣能夠論證犧牲的正當(dāng)性，克減主流平等觀。
群體的弱勢(shì)屬性越強(qiáng)，為改善其弱勢(shì)地位而犧牲用人績(jī)效的程度就越深，新平等觀對(duì)于主流平等觀的克減就越重。這種新的平等觀，要到憲法去找依據(jù)，所以中國(guó)平等就業(yè)法要從侵權(quán)法模式走向憲法模式。
一旦建立起中國(guó)平等就業(yè)法的一般理論，筆者先前的心累就大為緩解，因?yàn)楸容^研究的意義重新顯現(xiàn)了出來(lái)：盡管中美兩國(guó)法律的具體制度和理念差異巨大，但是在一般理論層面，二者卻是完全可以溝通的。
一方面，中美兩國(guó)平等就業(yè)法都有建立一般理論的客觀需求；另一方面，反歸類原則與侵權(quán)法模式、反屈從原則與憲法模式都有異曲同工之妙。各種素材早就放在那里，只是缺乏整合；一旦意識(shí)到一般理論的魅力，整合就是順理成章之事。
經(jīng)過(guò)千百度求索，驀然發(fā)現(xiàn)，理想的研究一直就在“燈火闌珊處”。
結(jié)語(yǔ)
回顧筆者所經(jīng)歷的三重研究境界，可以簡(jiǎn)要?dú)w納出好的比較研究的標(biāo)準(zhǔn)：既要看到各國(guó)法律發(fā)展的共通規(guī)律，更要還原制度和觀念發(fā)生的復(fù)雜背景，剖析表面相似之下的深層差異；如果能夠?qū)ⅰ捌帐勒摗迸c“例外論”結(jié)合起來(lái)，在一般理論層面達(dá)成合題，就是較為理想的研究。這是筆者繼續(xù)努力的方向，也是對(duì)于學(xué)術(shù)后備軍的期待。