議會主權體制下的司法審查權及其限度
——以英聯(lián)邦國家為分析對象
摘要：傳統(tǒng)觀點認為，司法審查具有反民主的屬性，無法和議會主權體制共存。事實上，自20世紀80年代起，部分英聯(lián)邦國家嘗試將兩者融合，通過制定憲章或權利法案，建立起“弱司法審查制度”。在規(guī)范層面，憲章或權利法案對司法審查權的定位并不清晰，為法官自由探索留下空間。在實踐層面，可以把法官的行為模式概括為“有限度的司法能動”。一方面，他們積極利用憲章或權利法案賦予的權力，拓展司法審查權的邊界；另一方面，法官也會有意識地進行自我約束，避免在司法能動的方向上走得太遠。這種行為模式在很大程度上消解了“反多數(shù)難題”，對我國發(fā)展合憲性審查制度具有借鑒意義。
關鍵詞：司法審查；反多數(shù)難題；議會主權；有限度的司法能動；權利保障
一、引言
在1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”中，美國聯(lián)邦最高法院大法官馬歇爾通過巧妙的司法說理，為法院謀取了聯(lián)邦憲法并未明確規(guī)定的司法審查權，由此建立的司法審查制度成為許多國家效仿的對象。在人們慣常的觀念中，司法審查意味著少數(shù)大法官掌握著對憲法的最終解釋權，只需一紙判決便可推翻民選議會制定的法律。而在司法至上的尊榮背后，是對其民主性的質疑：為數(shù)甚少且非經選舉產生的大法官憑什么能夠否定代表多數(shù)選民意志的立法？此即司法審查的“反多數(shù)難題”，[1] 是反對者最常用的理由。在美國憲法語境下產生的“反多數(shù)難題”在奉行議會主權體制的國家被進一步放大。在這些國家，議會不僅是立法者，還是國家主權的實際承載者。允許法官審查議會立法被認為不僅是在挑戰(zhàn)議會的最高地位，而且是在質疑“公意”。因此在相當長的時間里，議會主權體制下并無司法審查的發(fā)展空間。
然而應當看到，源自美國的司法審查理論只是一種“地方性知識”，我們據此形成的對司法審查權的認知并不全面。一般而言，能夠引發(fā)“反多數(shù)難題”的因素除了靜態(tài)的權力關系，還有動態(tài)的法官行使司法審查權的具體方式。相比之下，后者的影響通常更大，因為它將司法審查的反多數(shù)屬性以看得見的方式呈現(xiàn)在民眾眼前，更容易引起關注和爭議。在美國之外，這兩種因素完全有可能呈現(xiàn)出不同的面向。事實上，自20世紀80年代起，部分奉行議會主權體制的英聯(lián)邦國家——具體而言包括加拿大、新西蘭和英國——就陸續(xù)嘗試在堅持既有體制的前提下，賦予法院有限的司法審查權，同時允許議會通過普通立法程序推翻司法審查決定，建立起所謂的“弱司法審查制度”。[2] 目前它們已經積累了豐富且各具特色的經驗，得到了比較憲法學界的認可。[3]
英聯(lián)邦國家新動向引起了國內學者的關注。何海波較早地提出英國存在“沒有憲法的違憲審查”。[4] 程雪陽將“弱司法審查”概念引入國內，稱其為“司法審查的第三條道路”。[5] 李蕊佚和張鵬分別討論了弱司法審查制度在英國和加拿大的實踐。[6] 應當看到，這些研究均帶有較強的中國問題意識。在“齊玉苓訴陳曉琪案”之后，所謂“憲法司法化”理論遭到源自民主立場的批評。[7] 我國應當在人民代表大會制度的基礎上建構憲法實施制度逐漸成為共識。[8] 在此背景下，在人大至上體制下探究法院實施憲法的可能空間，成為既有研究的基本出發(fā)點。英聯(lián)邦國家與中國的政體類型更相近，因而可能更具借鑒意義。但是，既有研究可能在以下兩個方面存有不足：第一，對弱司法審查制度下法院與議會靜態(tài)的權力關系介紹有余，對動態(tài)的法院行使權力的具體方式關注不足，但后者對司法審查的反多數(shù)屬性往往影響更大。第二，既有研究多專注于某一特定國家，難以發(fā)現(xiàn)議會主權體制下司法審查權的一般規(guī)律和內部差異，更無法給出恰當?shù)慕忉尅Ｈ绱艘粊砭腿趸搜芯康恼f服力和域外經驗的可參照性。
有鑒于此，本文以加拿大、新西蘭和英國三個英聯(lián)邦國家的法院行使司法審查權的具體方式為研究對象，通過揭示議會主權體制下司法審查權運行的一般規(guī)律，探究它們是否或者在何種程度上克服了“反多數(shù)難題”。文章的框架安排如下：第二部分通過梳理三個國家關于司法審查權的規(guī)范條款，指出它們對司法審查權的定位是模糊的，有待法官在司法實踐中加以填充。第三部分將指出，三個國家的法院在實踐中保持著積極能動的姿態(tài)，這在司法審查標準、法律解釋方法以及權利保障范圍等方面均有所體現(xiàn)。第四部分度的司法它們是如何消解“反多數(shù)難題”的，并就其對中國的借鑒意義略陳己見。
二、議會主權體制下對司法審查權的模糊定位
英聯(lián)邦國家的弱司法審查制度是在制定憲章或權利法案的過程中建立起來的，憲章或權利法案因此成為司法審查權的規(guī)范基礎。就法院與議會的權力關系而言，它們的共同點在于，確保議會在和法院意見不一致的時候可以掌握最終決定權。然而，面對有爭議的議會立法，法院可以在何種程度上行使司法審查權，憲章或權利法案雖然作出了相應規(guī)定，分別賦予了法院大小不等的權力，但是細究之下相關條款仍然存在較大彈性，為法官的自由探索留下了空間。
根據加拿大1982年《權利與自由憲章》第52條和第24的規(guī)定，憲章是加拿大的最高法，任何與憲章不一致的立法均為無效，法院可以自行選擇為公民權利提供救濟的方式。據此，法院有權審查議會立法的合憲性，有權宣告其為無效。又根據憲章第1條的規(guī)定，議會對權利的合理限制（reasonable limits）必須能夠在一個自由民主社會得到證成。據此，法院有權審查議會立法的合理性。在絕大多數(shù)案件中，爭議的核心問題是議會立法是否超出了對權利進行合理限制的范圍。然而，究竟該如何認定此處的“合理限制”，是一個不甚明了的問題，只能由法官通過判例進行探索。[9]
新西蘭在制定1990年《權利法案法》的過程中，曾試圖移植加拿大經驗，賦予其最高法地位，但因遭遇反對而作罷。[10] 最終《權利法案法》只是一部普通的議會立法，不具有更高的法律效力。相應地，司法審查權也受到極大限制。該法第4條明確禁止法院以立法與該法存在不一致為由，廢除或者撤銷立法，或者以任何方式使其無效，或者拒絕適用。法院只能根據第6條的規(guī)定，優(yōu)先適用與該法相一致的解釋方案。作為對議會立法的限制，該法第5條采取了和加拿大憲章第1條相似的表述，規(guī)定權利只受能夠在自由民主社會得到證成的合理限制。雖然這些條款已經將司法審查權限制在非常小的范圍內，但仍然存在探索空間：倘若法官窮盡了所有可能的解釋方案，仍然無法化解立法與權利之間的沖突，那么，在廢除、撤銷或者宣告立法無效之外，能否通過必要方式（如下文提到的英國法院的不一致宣告權）對議會立法作出評價？這需要法官在實踐中摸索。
英國在起草1998年《人權法》的時候認為，加拿大賦予法官的權力太大，幾乎背離了議會主權體制；而新西蘭賦予法官的權力又太小，不能很好地發(fā)揮法院的權利保障能力。[11] 于是它設計了一個折中方案。一方面，《人權法》第3條要求法院盡可能地按照與該法相一致的方式解釋議會立法，這與新西蘭《權利法案法》第6條的規(guī)定基本相同。另一方面，該法第4條又賦予英國法院比新西蘭更大的權力。它規(guī)定，如果法院認為立法與《人權法》之間存在不一致，可以發(fā)布一份“不一致宣告”，但是宣告并不影響爭議立法的效力。對于英國法院而言，對議會立法進行一致性解釋的邊界或者說對議會立法與《人權法》的一致性判斷標準，同樣需要在實踐中自行解答。
三、能動的司法審查權
面對憲章和權利法案留下的彈性空間，三個國家的法院沒有消極待之，而是積極擴展司法審查的權力邊界，因此表現(xiàn)出相當能動的態(tài)度。這種態(tài)度貫穿于法院處理自身與議會關系的過程中，集中體現(xiàn)在司法審查標準、法律解釋方法和權利保障范圍三個方面，以下分述之。
（一）司法審查標準：以比例原則為演進方向
在制定憲章和權利法案之前，三個國家的法院能直接審查議會立法的情形很少，審查的標準不明確，與公民權利也缺少直接關聯(lián)。[12] 憲章和權利法案生效以后，法院獲得了不同程度的直接審查議會立法的權力。為了更有效地保障公民權利，三個國家的法院呈現(xiàn)出大致相同的演進方向，陸續(xù)將比例原則作為司法審查的標準。
1. 加拿大：從“生長的樹”到“歐克斯測試”
加拿大是三國之中最早采納比例原則審查議會立法的國家，這與其較長的司法能動歷史相關。在憲章生效之前，加拿大法院已經存在司法能動的暗流，其源頭可以追溯至所謂的“生長的樹”理論（living tree doctrine）。根據當時加拿大最高司法機關即英國樞密院司法委員會的解釋，“生長的樹”理論是一種憲法解釋方法。它要求法官在解釋憲法時，不必拘泥于憲法的字面意思，應當關注特定案件所處的社會經濟環(huán)境，從而讓憲法隨著社會發(fā)展獲得新的含義。[13] 該理論為法官將主觀價值判斷帶入憲法解釋打開了通道。雖然它和司法審查標準并無直接關聯(lián)，但事實上為后來的司法能動奠定了基礎。
前文已述及，在憲章生效以后，如何判斷議會立法是否構成對權利的“合理限制”，是一個不甚明了的問題。根據憲章第1條的表述，“合理限制”需要滿足兩項要求。第一，它是“由法律規(guī)定的（prescribed by law）”。第二，此種限制要在自由民主社會里得到確鑿證明。前者包含的通常是一些形式性要求。比如，對權利的限制要有法律的授權，授予官員裁量權的同時要為其設定限制等。[14] 法官在實踐中對這些形式性要求采取了較為寬松的態(tài)度，對立法的約束效果有限。[15] 后者則是一種實質性要求，為立法設定了更高的審查標準，是法院監(jiān)督議會立法的主要方式。在憲章生效后不久，法院在其判例中陸續(xù)提出具有實質性要求的具體內容，由此形成了加拿大版本的比例原則。
在1985年的“Big M 藥品超市案”中，加拿大最高法院申明，立法目的和立法效果都是法院作出判斷的依據。而且，對立法目的的審查要在立法效果之前進行，如果立法目的不正當，便沒有必要審查其效果。[16] 該案對立法目的的要求，成為后來著名的“歐克斯測試”中“目的正當性”原則的先聲。在隨后的判例中，法院明確指出，傳統(tǒng)的“自然正義”等程序性原則已經無力繼續(xù)作為司法審查的標準，法官必須有權結合立法的本質、來源、合理性及其在法律體系中的作用等因素進行綜合判斷，[17] 從而打開了憲章時代司法能動的大門。在總結過往審查工作和借鑒域外經驗的基礎上，迪克森（Dickson）法官在“歐克斯案”中提出了系統(tǒng)的司法審查標準。它將立法是否具有“緊急而重大的”（pressing and substantial）目標作為首要考察標準。其次，將傳統(tǒng)行政法上的合理性原則引入憲法審查，要求立法手段與立法目標應當合理相關，以此排除恣意或專斷的考量。再次，在效果層面，要求立法給權利造成的不利影響應當盡可能地小。最后，立法目標與手段應當存在比例關系。[18] 比較而言，這套標準與源自德國的比例原則已無太大差異，只不過法官在實踐中對相關子原則的把握有所不同。[19] 它后來被稱為“歐克斯測試”（Oakes test），標志著加拿大版本的比例原則正式進入司法審查實踐。
2. 英國：從合理性原則到比例原則
在《人權法》問世之前，英國法院制約議會立法的主要方式是，在行政訴訟“越權無效”原則的外衣下變相抵制侵犯權利的立法，或者依據歐盟法不適用英國議會立法。[20] 這些零星的司法實踐不要求法院提出系統(tǒng)的審查標準。但在行政訴訟領域，為了滿足權利保障需求，英國法院在1940年代提出了“溫斯伯里不合理原則”。[21] 與傳統(tǒng)的合法性原則和自然正義原則等相比，合理性原則深入到行政裁量領域，對行政權提出了更全面的要求。需要注意的是，合理性原則雖然拓寬了行政領域司法審查的范圍，但它所設定的審查標準并不高，通常要求法院保持司法克制。[22]
20世紀中后期，在歐盟法的影響下，比例原則逐漸進入英國法官的視野。迪普洛克（Lord Diplock）法官在1985年的“GCHQ案”中提到，“我個人尤其關注法院在未來采納比例原則的可能，它已經在歐共體范圍內得到我們法官同行的認可�！�[23] 然而這在當時只是一種少數(shù)意見。到了1991年的“布林德案”，阿克納（Lord Ackner）和勞里（Lord Lowry）兩位法官分別指出比例原則無法被接受的原因。前者認為，適用比例原則將不可避免地導致法官對行政行為的優(yōu)劣（merits）作出評價，在得到議會立法的明確授權之前，這被認為是不可接受的。[24] 后者在提出類似理由的同時，還認為法官并不具備比例原則所要求的知識和技能。[25]
通過1998年《人權法》，英國不僅在立法層面完成對《歐洲人權公約》的國內法轉化，而且在司法層面也將普遍適用于歐洲法院和歐洲人權法院的比例原則引入國內，逐漸用其替代英國本土的合理性原則。事實上，就在《人權法》獲得通過的同一年，大法官克萊德（Lord Clyde）便在“德弗雷塔斯案”中提出英國式的三階比例原則。第一，立法目標要足夠重要（sufficiently important），可以證成立法對權利的限制。第二，為實現(xiàn)立法目標所采取的手段應當與立法目標合理相關。第三，立法手段給權利或自由造成的損害，不應當超過完成目標所需要的限度。[26] 《人權法》正式生效后，斯泰恩（Lord Styen）法官重申了比例原則的上述要求，[27] 鞏固了它在英國司法審查中的作用。
從合理性原則到比例原則，英國經歷了審查標準的“范式轉換”。[28] 和合理性原則相比，比例原則之下的審查方法更加立體化、層次化；審查范圍更加寬泛，不再限于極端不合理的情形；此外，比例原則以保障權利為基本價值預設，區(qū)別于合理性原則之下的司法克制和尊讓�？傮w而言，它為法官發(fā)揮能動性創(chuàng)造了更大空間。值得注意的是，和加拿大四階的“歐克斯測試”相比，英國的三階比例原則缺少了“最小損害原則”。這或許是因為，“最小損害原則”暗示存在一種限制權利的最佳立法方案。允許法官對此進行審查，將可能導致其以司法判斷直接取代議會的立法判斷。對司法權的此類擴張尚不能被英國接受。
3.新西蘭：不一致宣告與比例原則
在新西蘭的法治傳統(tǒng)中，法官的角色一直受到嚴格限制。根據新西蘭的普通法慣例，法官只能解釋而無權審查議會立法。雖然時任新西蘭上訴法院首席大法官的庫克（Cooke）曾強烈主張，公民依據普通法享有的權利具有憲法地位而不受議會立法侵犯，[29] 但這在當時屬于少數(shù)派意見，沒有太多支持者。《權利法案法》延續(xù)了這一慣例，在第6條規(guī)定，法院只能按照與權利相一致的方式解釋議會立法。對于那些窮盡了各種解釋方案仍然無法消解與權利沖突的立法，只能聽之任之。
然而，實踐很快偏離了立法者的設想。面對窮盡了各種解釋方案仍然無法將立法對權利的限制解釋為“合理”的情形，法官沒有采取消極無為的態(tài)度，而是積極探索可能的司法救濟措施。此時法院需要明確的問題有兩個：第一，面對此類情形，法院能否對議會立法作出否定性評價；第二，如果法院可以作出否定性評價，法院審查議會立法的標準是什么。
針對第一個問題，新西蘭上訴法院法官蒂平（Tipping）在2000年的“穆恩案”中提出，“根據《權利法案法》第5條，作為一個整體的新西蘭社會可以合理地預期，在合適的情況下，法院將會暗示特定立法是否可以被證成。”[30] 據此，法官可以在說理過程中附帶地、暗示性地提及立法與權利法案的不一致，這是新西蘭司法能動的一個階段性成果。此后，法院的能動勢頭并未消減。在長期積累的基礎上，法院在2017年的“泰勒案”中更進一步，提出法院可以像英國同行那樣，針對議會立法直接、明確地發(fā)布不一致宣告。法院認為，雖然不一致宣告權缺少議會立法的授權，但是它內含在新西蘭的法治傳統(tǒng)中。[31] 通過訴諸法治傳統(tǒng)來對抗議會立法，由此發(fā)展出不一致宣告權，堪稱《權利法案法》生效后新西蘭司法能動的最大成就。
針對第二個問題，新西蘭法院在發(fā)展出“暗示性不一致宣告權”之前就已經開始探索。理查德森（Richardson）法官在1992年的“諾爾特案”中將加拿大“歐克斯測試”引入新西蘭，并將其重新表述為四個基本步驟。第一，考察特定案件所涉權利之價值的重要性。第二，考察有侵權之虞的立法的重要性。第三，考察爭議立法對權利的限制程度。第四，考察限制權利之立法的有效性。[32] 對照來看，上述步驟對“歐克斯測試”進行了拆分和弱化。拆分體現(xiàn)為，“目的正當性原則”需要通過對立法目標和權利價值的衡量來證成。弱化體現(xiàn)為，“歐克斯測試”對于合理關聯(lián)性、狹義比例性和最小損害性的要求被籠統(tǒng)地表述為“限制程度”和“有效性”。經過改造之后，原本立體化的“歐克斯測試”趨于扁平化，法院審查議會立法的力度有限。[33] 為此，法院在2000年的“穆恩案”中嘗試對過于寬泛的比例原則進行糾偏，重述了加拿大“歐克斯測試”的四項子原則：首先確認立法目標的重要性，接著考察目標與手段之間是否成比例，然后判斷手段與目標是否合理相關，最后要求對權利的干預要盡可能的小。[34] 需要指出的是，和加拿大原版的比例原則相比，新西蘭法院的重述仍然存在兩點差別。一方面，它雖然要求法官審查立法目標，但卻沒有說明立法目標應當滿足何種標準才是重要的。[35] 另一方面，它對“歐克斯測試”中其他三項子原則重新排序，將“適當性——必要性——均衡性”的順序改為“均衡性——適當性——必要性”，在方法的科學性上打了折扣。
（二）法律解釋方法：讀入與讀出式解讀
由于立法語言的抽象性以及立法者的預見性不足等因素，部分法律在實施過程中難免出現(xiàn)侵權糾紛。遇此情形時，英國和新西蘭的法官可以宣告爭議立法與權利法案不一致，但這并不影響爭議立法的效力，不能為受侵害者提供及時救濟。加拿大法官雖然可以通過宣告違憲使爭議立法歸于無效，但事實上大部分爭議立法只存在局部缺陷或瑕疵，直接判定其為無效也不是一種很經濟的做法。為此，三個國家的法院探索出了一種能動的法律解釋方法：在不從整體上推翻議會立法的前提下，以讀入或者讀出的方式解釋爭議立法，為立法進行一次“局部手術”，以治愈其中的侵權疾患。
讀入式解讀（read in）的對象主要是保護性立法。如果保護性立法設定的保障對象范圍太小，使一部分人的權利無法得到保護，法院會認定其構成“過少包含”（under-inclusive），并在解釋爭議條款的時候，將原本被排除在外的群體添加進來。讀入式解讀常見于加拿大和英國的司法判例中。例如，在“瓦倫德案”中，加拿大最高法院首先指出，阿爾伯塔省《個體權利保護法》拒絕為同性戀者提供保護的做法違反了憲章的平等原則，然后把性取向解釋為該法的保護對象，從而解決該法的“過少包含”問題。[36] 在英國，1977年《租賃法》將優(yōu)先續(xù)約權的保護對象限定為配偶，而根據當時的立法表述，配偶應當是指異性之間的結合。但是在“蓋丹案”中，法院沒有受制于這種范圍限定，而是在解釋《租賃法》時在“配偶”前面加入“類似（as if）”一詞，從而為同性戀伴侶提供平等保護。對此斯泰恩法官認為，雖然爭議立法的含義非常明確，但是《人權法》第3條要求法官以和權利相一致的方式解釋議會立法，因此法官未必要嚴格遵守立法原意。[37]
讀出式解讀（read down）的對象一般是管制性立法。倘若管制性立法賦予政府的權力過于寬泛，法院有時會認定其構成“過多包含”（over-inclusive），將某些受管制的行為從爭議條款中解放出來。此種解釋方法普遍存在于三個國家的司法判例中。加拿大最高法院曾判定，刑法不加區(qū)分地將所有持有、傳播或售賣兒童色情文學作品的行為認定為犯罪過分限制了表達自由，應當將個人創(chuàng)造或持有的、僅供個人使用的資料排除在外。[38] 英國上議院曾指出，1999年《青年司法與刑事證據法》禁止把被害人的性關系歷史作為證據，有可能損害被告人的公平庭審權，而法院對此類爭議立法的解釋應當將保障權利的價值觀融合進來。[39] 因此，若危及被告的公平庭審權，上述規(guī)定應當被限制適用。新西蘭《權利法案法》生效初期，法院一度采取非常寬松的法律解釋方法，認為法律解釋應當“被用于最大程度地實現(xiàn)與案件相關的權利和自由”。[40] 1994年的“白根特案”則是新西蘭法院能動解釋議會立法的經典案例。法官在本案面臨的難題是：針對警察明知對象錯誤還堅持搜查的行為，當時的議會立法不僅沒有相應的救濟機制，反而規(guī)定了諸多執(zhí)法豁免情形。上訴法院的應對之策是，將議會立法規(guī)定的豁免權限定在善意執(zhí)法的情形，要求明知故犯的行為承擔公法上的侵權責任，由此創(chuàng)造出了所謂的“公法救濟”（public remedies）方式，公民可以據此直接請求損害賠償。[41]
（三）擴張權利保障范圍：從消極權利到積極權利
受傳統(tǒng)自由主義思想的影響，三個國家的憲章或權利法案將保護對象限定在思想、言論、信仰及結社等消極權利，對于社會經濟權利基本未予保護。加拿大法院最早突破了這種限定，在司法判決中呈現(xiàn)出將保障范圍擴張到社會經濟權利的可能性。
加拿大法官對權利保障范圍的擴張與憲章調整范圍的變化直接相關。在憲章生效初期，法官秉持“政府行為”理論（state action doctrine），認為憲章的主要調整對象是各政府分支，不能在私人之間發(fā)生效力，[42] 后者主要依靠普通法調整。但是，隨著社會交往的日益復雜以及由此催生的龐大管制需求，國家不得不將其壟斷的部分公權力授予私人主體。此外，由私人主體自行建立的各類組織也開始發(fā)揮公共管理職能。公與私的界限逐漸模糊，事實上掌握了公共權力的組織卻仍然以其與公民的爭議屬于私人關系為由，拒絕接受憲章調整，因此可能導致公民的權益在契約自由的名義下受到侵害。為此，加拿大法院開始調整立場，依據憲章規(guī)定的平等原則和根本正義原則等，強調政府和議會的作為義務，要求它們?yōu)樘幱诓焕匚坏墓裉峁┍Ｕ�。例如，集體談判權一直是企業(yè)雇主所忌憚的權利，為規(guī)避這一權利，雇主有時會在訂立契約時要求雇員聲明放棄。加拿大法院認為，如果將契約關系完全交給普通法調整，將不可避免地出現(xiàn)雇員權益被嚴重削弱的后果，因此議會有義務對其加以管制，否則也構成違憲。[43] 應當看到，公民在私人關系間可能受到的侵害顯然不會限于消極權利，而是普遍存在于不同性質的權利領域。通過強調議會的作為義務，法院為保障積極權利打開了通道。
除了要求議會履行立法義務，加拿大法院還直接通過司法判決發(fā)展普通法，將憲章價值投射到普通法規(guī)則中，進而為權利提供保障。具體而言，在議會立法沒有對爭議事項作出調整而只有普通法規(guī)則的情形中，法院也可能參照憲章原則，考察普通法規(guī)則的運行是否產生可以被證成的結果，否則便對其加以修正。由于普通法規(guī)則涉及人們生活的各個方面，因此法院在依據憲章調整普通法規(guī)則的過程中同樣會保護到不同性質的權利。需要注意的是，因為缺少憲章的明確規(guī)定，無論是由議會立法保障的積極權利，還是由法官直接通過司法判決發(fā)展出的積極權利，它們在受保護的順位上要低于得到憲章明確認可的消極權利。[44] 盡管如此，積極權利在加拿大逐漸得到保障已經成為事實。
加拿大法院拓展權利保障范圍的邏輯背后是憲法功能的變遷，即從單純地防范國家到要求每一位公民都能獲得體面的生存。通過司法判決拓展權利保障范圍，是法院對憲法功能變遷的一種回應，它離不開法官對社會生活的思考和觀察，離不開必要的司法能動。在社會經濟發(fā)展軌跡大致相同的英國和新西蘭，雖然同樣存在憲法功能的變遷，但法官群體的能動性卻沒有達到加拿大的高度。在規(guī)范層面，英國《人權法》中關于隱私權、家庭生活權以及反歧視的規(guī)定，類似于加拿大憲章中的平等和根本正義原則，它們在理論上為法院擴張權利保障范圍提供了可能。但在實踐中，英國法院只在有限的范圍內保障社會經濟權利，[45] 更多時候則持保守態(tài)度，把是否保障此類權利的裁量權留給政府和議會。[46] 新西蘭法院是最為保守的一個。它要求公民提出的權利保障請求必須存在明確的立法依據，否則即便權益受到損害，法院通常也拒絕受理。例如，新西蘭政府曾將國有出租房移交給半私人性質的組織，導致住戶的租賃成本升高。對此新西蘭上訴法院認為，低收入群體的住房權益涉及經濟資源分配問題，這在本質上是一個政治判斷，不應當由法院介入。[47]
四、司法能動的限度
司法能動雖然拓展了三個國家司法審查權的邊界，但面對憲章和權利法案留下的彈性空間，法官沒有一味地高歌猛進，而是會有意識地劃定司法審查權的邊界。這在三個國家分別有不同的表現(xiàn)。
（一）加拿大：軟化“歐克斯測試”
在問世之初，“歐克斯測試”被認為代表了一種能動、激進的司法進路。如果法院對四項子原則均從嚴把握，那么在層層遞進式地考察之后，只有很少的議會立法能夠通過審查。在后續(xù)的判例中，最高法院逐漸意識到自我約束的必要性。加拿大學者羅奇觀察到，“經過最初的極度熱情之后，最高法院在判斷政府是否對權利施加了正當限制時，已經變得更加遵從”。[48] 這主要表現(xiàn)為，“歐克斯測試”逐漸被“軟化”，[49] 除了很少用到的狹義比例原則，其他三項子原則均被不同程度地放寬。
首先，法院會寬松解釋何為“緊急而重要的立法目標”。羅奇指出，加拿大法院在“Big M 藥品超市案”中提出立法應具有正當目的的同時，也為其留下了較大裁量空間：如果立法的目的不是徹底廢除或拋棄某項權利，那么它仍然可以對該項權利施加限制。[50] 事實上，在一年之后的“愛德華茲書店案”，面對相同的案情，法院判定安大略省要求商店周日歇業(yè)的規(guī)定不違反憲章，理由是該規(guī)定具有保障商店雇員休息權的世俗目標。[51] 類似理由在“巴特勒案”中得到重申。法院認為，議會立法禁止售賣色情資料雖然可能限制公民的表達自由，但因為該法的目標之一是防止社會受到侵害，所以符合目的正當性原則的要求。[52] 據此，除非議會立法明確宣告它的目標就是限制或剝奪某項權利，否則滿足目的正當性的要求并不困難。
其次，“合理關聯(lián)性”的認定標準趨于主觀化。合理關聯(lián)性標準被廣泛用來審查可能帶有歧視性效果的立法，它指向的焦點問題是給付性立法是否構成對受益群體的“過少包含”或者管制性立法對政府權力的“過多包含”。從判斷方法上看，它們都屬于相對客觀的評價標準，是可以在個案中具體感知和測量的。后來，合理關聯(lián)性原則逐漸趨于主觀化。在“煙草廣告案”中，最高法院提出，在缺少經驗證據證明立法手段與目標關聯(lián)性的情況下，“理性（reason）”和“邏輯（logic）”可以作為權力主體論證其手段合理性的依據。[53] “拉巴案”承襲了這種標準，指出與合理關聯(lián)性“唯一相關的考量是，立法所采取的方式是否是實現(xiàn)其目標的邏輯方法”。[54] 這里的“理性”和“邏輯”并不要求得到科學的證明，也不需要證明立法對權利的限制是實現(xiàn)目標不可避免的措施，給議會留下了較大的立法裁量空間。
最后，降低最小損害原則的要求。在“歐克斯測試”的四項子原則中，最小損害原則是對立法要求最為嚴格的一項，是“歐克斯測試”四項子原則的核心。[55] 它預設了近乎唯一的答案，如果立法不能從諸多行動方案中選擇對權利限制最小的一種，法院很有可能宣告其違憲。不過在實踐中，法院逐漸對此原則進行語境化的考察。具體而言，法院“必須為立法者留出空間”，[56] 不要求立法采取的手段是數(shù)學意義上的最優(yōu)解，而是要根據案情合理地考慮有可能受到不利影響的群體的權利保障問題，使其遭受的影響不會超過必要限度。[57] 議會在判斷這種限度時，應當盡可能采取科學的手段，盡量在具有競爭關系的利益群體之間尋求平衡。[58] 如果能大致滿足上述要求，法院一般不會認定立法違反最小損害原則。
（二）英國：法律解釋要受“根本特征”與“立法目標”的限制
自《人權法》生效以來，英國法院大約平均每年發(fā)布兩份不一致宣告。[59] 在更多時候，法院選擇依據該法第3條盡可能對立法作出與權利相一致的解釋。因此，法官對一致性解釋之邊界的探索可以作為說明英國法院自我克制面向的理想素材。
鑒于“讀入”與“讀出”的解釋方法會在一定程度上修改立法原意，英國法官在實踐中表現(xiàn)出較強的警惕性。從既有判例來看，那些試圖通過“讀入”或“讀出”方式為政府增設義務的法律解釋，通常會被認為打破了法律解釋的界限。上議院尼克爾斯（Lord Nicholls）法官稱之為“在實質上偏離了議會的根本特征”。[60] 在不改變其他政府分支權力的前提下，法官在解釋立法時為了保障權利而擴張乃至部分修改立法原意的行為，雖然能夠得到多數(shù)同行的支持，但也遭到反對。例如，霍普（Lord Hope）法官認為，有時議會立法的目的本身就是為了限制法官的自由裁量權，法官以保障公民權利為由違反議會意志的做法是不可取的。[61] 按照這種觀點，法官對立法的解釋應當嚴格受制于立法語言，不得自行變通。
即便議會立法的含義并不明確，法官的法律解釋權同樣受到限制。一方面，法官對立法的解釋要受“議會不會制定侵權立法”這一原則的指導。[62] 法官提出該原則，不代表議會真的在現(xiàn)實立法中不會侵犯公民權利，而是應當理解為，它要求法官以最大善意解釋議會立法，降低立法被宣告為與權利不一致的可能。另一方面，法官對立法的解釋還要尊重其基本目標。用羅杰（Lord Roger）法官的話來說，法律解釋要“符合立法的紋理”。[63]
整體上看，無論是“根本特征”、“立法目標”還是“立法紋理”，它們都要求法官對立法的解釋不能過分偏離其原始目的。為此，法官可以參考諸如法律文本、立法規(guī)劃、立法白皮書和議會議事記錄等材料。[64] 在窮盡了這一切手段之后，倘若立法與權利之間的沖突仍然無法調和，法官便不能再任意解釋或修改立法，應當按照人權法第4條的規(guī)定作出不一致宣告。
（三）新西蘭：限制不一致宣告權的適用范圍
前文提到，新西蘭法院采取“讀入”或“讀出”方式解釋議會立法的案例較少，對比例原則的適用在一定程度上得益于《權利法案法》第5條的文本基礎。相比之下，不一致宣告權（包括暗示性不一致宣告權）完全是法官的司法創(chuàng)造物，它們的適用邊界事實上也是新西蘭司法能動的停止線。
在只能行使暗示性不一致宣告權的年代，新西蘭法院表現(xiàn)出較強的自我克制，將其限定在有限的范圍內。首先，法院通常拒絕在上訴程序中首次審查立法與權利的一致性。例如，“唐諾阿案”被上訴到最高法院之后，原告要求法院審查爭議立法與權利法案一致性的請求被駁回，主要理由是一致性問題未經下級法院審理，最高法院缺少對該問題的管轄權。[65] 由此形成了一條慣例：如果當事人在上訴程序中質疑立法與權利的一致性，應當以在下級法院提出過此類訴求為前提。法院的主要理由是，上級法院直接審查一致性問題是對下級法院一種訴訟上的不利，這會導致它們無法在被告（通常是檢察官）就立法一致性問題作出充分辯護的條件下進行審判。[66]
其次，暗示性不一致宣告適用于民事程序而不適用于刑事程序。據學者考證，在與《權利法案法》相關的訴訟程序中，多數(shù)是以刑事權利為爭議核心的案件，為了逃避潛在的刑事處罰，這些案件中的被告有更充分的動力請求法院審查相關立法。[67] 因此，本項規(guī)則在很大程度上限制了暗示性不一致宣告的功能。新西蘭最高法院對本項規(guī)則的態(tài)度頗為曖昧，它沒有明確回答暗示性不一致宣告是否只能適用于刑事訴訟程序，使該規(guī)則事實上處于一種不穩(wěn)定狀態(tài)。[68] 在此背景下，暗示性不一致宣告的適用范圍會繼續(xù)受到限制。
再次，暗示性不一致宣告應當依附于具體爭議，不能作為獨立的訴訟請求。法官認為，“離開了特定的事實背景，法院并不適合就一致性問題給出意見”。[69] 此外，最高法院和上訴法院多數(shù)時候也不會審查無利害關系之人提出的訴訟請求，以此來控制法院審查立法與權利一致性的范圍。
最后，法院新進發(fā)展出的明確而直接的不一致宣告權，也受到諸多限制。其一，時效要件，即原告發(fā)起訴訟時，爭議立法與權利法案的沖突應當仍在繼續(xù)。其二，資格要件，即申請不一致宣告的原告應當與爭議立法存在利害關系。其三，程序要件，要求法院在行使不一致宣告權之前，應當查明確實有必要動用此項權力并告知政府，以便其為爭議立法辯護。其四，不一致宣告權在本質上屬于法官的自由裁量權，是否行使該權力由法官判定。除此之外，公民在請求法院作出不一致宣告之前，應當窮盡其他司法救濟手段。[70]
五、有限度的司法能動之成因
根據上述分析可以看出，英聯(lián)邦國家的法院在司法審查實踐中呈現(xiàn)類似的發(fā)展趨勢：一方面，法官通過發(fā)揮能動性為公民權利提供保障；另一方面，法官也在有意識地探尋司法審查權的邊界，避免過分侵入議會的權力范圍。本文將這種行為模式概括為“有限度的司法能動”。同時也要看到，在相似的行為模式之下，三個國家之間也存在差異，主要表現(xiàn)為法院在司法能動和司法克制兩大維度的峰值有所不同。具體而言，在司法能動的維度上，加拿大的“歐克斯測試”要比英國和新西蘭經過本土化改造之后的比例原則更為嚴格。加拿大和英國法院已經習慣于通過“讀入”或“讀出”的方式解釋議會立法，而這在新西蘭法官群體內部還存有較大爭議。加拿大法官逐漸探索出了拓寬權利保障范圍的路徑，英國法官對此比較謹慎，新西蘭則乏善可陳。在司法克制的維度上，加拿大經過軟化的“歐克斯測試”和英國對“立法目的”與“根本特征”的要求屬于主觀性較強的標準，新西蘭對不一致宣告權適用范圍的限定更趨客觀化，其自我設限的程度要高于加拿大和英國。在司法能動和自我克制兩種力量的作用下，加拿大法院對議會立法的干預程度最大，英國次之，新西蘭最小。
如論者所言，“任何的制度都是在一定的制度脈絡中發(fā)揮功能的，如果不能夠充分地理解這一意義脈絡，我們對我們選擇的目標制度的分析就是斷章取義、管窺蠡測。”[71] 因此，為了提高英聯(lián)邦經驗的借鑒意義，有必要深入到制度脈絡中探尋“有限度的司法審查”的成因，以免出現(xiàn)“南橘北枳”的后果。
（一）司法能動的成因
在憲章或權利法案生效后，英聯(lián)邦國家的法官們不約而同地呈現(xiàn)出能動姿態(tài)絕非一時興起。在這種普遍性的行為模式背后，有著深刻的歷史與現(xiàn)實成因，對此本文將從三個方面予以展開。
第一，悠久的普通法傳統(tǒng)為法官在權利法典化時代發(fā)揮能動性奠定了基礎。自諾曼征服后，英國結束了混亂無序的原始法制階段，進入到普通法時代。[72] 伴隨普通法的發(fā)展，英國形成了一個專門的法律職業(yè)階層，經過長期的職業(yè)訓練，出現(xiàn)了所謂的“普通法心智”（Common Law Mind）觀念。在此觀念的影響下，法官不僅可以發(fā)現(xiàn)和總結那些存在于歷史傳統(tǒng)中的公民權利，而且甚至有時訴諸歷史或者經驗理性，對抗專制王權。[73] 可以說，司法能動一直是普通法傳統(tǒng)中的一股潮流。在英國資產階級革命過程中，司法獨立作為一項基本訴求被寫進《王位繼承法》，為法官發(fā)揮司法能動性去除了外在羈絆。長期的職業(yè)訓練和獨立地位的保障，讓法官們能夠在權利法典化時代以權利和自由為導向，約束立法權。作為英國的前殖民地，加拿大和新西蘭繼承了英國的普通法傳統(tǒng)，也移植了司法能動的基因。
第二，公民權利保障需求的增加是司法能動的現(xiàn)實誘因。在英聯(lián)邦國家內部，公民的權利保障需求經歷了從少到多的變化。這在“質”和“量”兩個層面均有所體現(xiàn)。就權利保障需求的“量”而言，大約以1960年代為界，英聯(lián)邦國家內部的權利保障需求經歷了從零散到集中、從間斷到持續(xù)的轉變。[74] 大量的權利保障需求不僅陸續(xù)催生了各國的憲章或權利法案，更是在此后將大量的案件訴至法院門前，迫使法院不得不作出回應。就權利保障需求的“質”而言，雖然憲章和權利法案主要保護的是消極權利，但這并不妨礙越來越多的公民要求法院保障諸如免費醫(yī)療服務權、[75] 稅收減免權[76] 等積極權利。盡管在這些案例中，各國法院的立場并不一致，但相關訴訟請求事實上為法院發(fā)揮能動性創(chuàng)造了誘因。
第三，來自國際層面的影響是司法能動的催化劑�！岸�(zhàn)”結束以后，在全球范圍內出現(xiàn)了建立司法審查制度的浪潮，[77] 在一定程度上改變了英聯(lián)邦國家對司法審查權的敵視態(tài)度。在權利保障領域，在英聯(lián)邦國家制定憲章和權利法案之前，由法院負責保障和實施公民權利在國際層面已經成為一項共識。這集中體現(xiàn)在1976年生效的《公民權利和政治權利國際公約》當中。該條約第2條第3款（b）項規(guī)定，成員國有責任為保障公民權利而發(fā)展司法救濟措施。為了盡可能與上述規(guī)定保持一致，英聯(lián)邦國家在憲章和權利法案生效之后，其法院有必要在保障權利過程中發(fā)揮更大的作用。此外有證據表明，加拿大法官的司法審查哲學還深受美國同行的影響，而且在司法能動方面，他們比美國同行有過之而無不及。[78] 英國法官的司法能動則受到歐洲大陸的影響，源自德國的比例原則逐漸取代英國傳統(tǒng)的合理性原則便是例證之一。在英聯(lián)邦國家內部，加拿大和英國的司法能動又影響了新西蘭法院擴張司法審查權的行為。
（二）法官自我設限的緣由
三個國家的法官打開了司法能動的大門，但沒有闊步向前并進行自我設限。這既受到法官對司法審查權認知的影響，也是法官自我保全的一種策略。
一方面，司法克制源自于法官對自身角色的認知。這種認知在很大程度上是由議會至上的歷史傳統(tǒng)塑造的�！肮鈽s革命”之后，議會取代君主成為英國政治權力的中心。詹寧斯指出，此時“法院已經承認議會有資格通過任何問題的立法以及作出其認為適當?shù)娜魏我?guī)定，所以法院要受議會立法的約束。”[79] 法院接受議會約束的深層原因則在于議會代表了民意，法官過分干預立法被認為是對民主的挑戰(zhàn)。在權利保障領域，議會仍然是最重要的權利保障主體。國家保障哪些權利以及如何保障權利，均應由議會決定，法院則在其中發(fā)揮輔助作用。
另一方面，法官的自我設限行為也是發(fā)展司法審查權的一種策略。對于英聯(lián)邦國家的法院而言，美國的經驗業(yè)已表明，司法審查權的穩(wěn)定發(fā)展離不開必要的司法克制。在司法審查權沉默的時代，很少會有人在意法院中存在著“反多數(shù)難題”。而一旦法官以能動的姿態(tài)出現(xiàn)在公眾面前，對其反民主的質疑很快接踵而至，在某些嚴重的場合甚至會危及司法審查制度本身。在弱司法審查體制下，從最早制定憲章的加拿大算起，法院獲得司法審查權的歷史不過三十年。在此期間，雖然憲章和權利法案為司法審查權提供了規(guī)范依據，但是圍繞該權力的正當性所產生的爭論卻從未停止，當法院發(fā)揮能動性時爭議和質疑尤其激烈。為了盡可能減少來自外部的批評，提高其他政府分支和普通民眾對司法判決的認可度，設定司法能動的邊界，有所為有所不為，不失為推動司法審查權穩(wěn)定發(fā)展的明智之舉。
（三）對司法審查權差異性的解釋
在“有限度的司法能動”行為模式下，加拿大、英國和新西蘭的司法審查權之所以存在內部差異，是上述諸因素交互影響的結果。本文將其歸納為以下三點。
第一，憲章和權利法案賦予法院司法審查權的大小會影響法官發(fā)揮能動性的信心。法官在規(guī)范層面享有的權力越大，能動性程度可能越高。加拿大法官有權宣告立法違憲，有足夠的“底牌”和議會就如何解釋和適用法律討價還價。英國法官沒有加拿大同行那么積極，因為稍有不慎議會就可能推翻法院的解釋，導致其保障權利的努力化為烏有。新西蘭法院與議會博弈的資本最薄弱，所以更加保守，輕易不會作出有違立法原意的解釋。
第二，司法審查權產生和發(fā)展的動力存在差別。加拿大早在1867年《憲法法》中就已建立了司法審查制度，雖然當時只審查中央與地方關系，但它一直延續(xù)至今，讓法官對司法審查權不會太陌生。此外，加拿大社會出現(xiàn)的權利保障需求較早地轉化為支持法院審查議會立法的力量。[80] 英國的 “博納姆醫(yī)生案”雖然被認為開創(chuàng)了法院審查議會立法、保障權利的先河，[81] 但后來隨著議會地位的上升，已經難覓柯克追尋者的蹤跡。進入到《人權法》時代后，英國社會對司法審查權的態(tài)度頗為曖昧。在反恐、移民等議題上，法院保障權利的判決多次引起英國政府及兩大政黨的不滿。這會迫使法院收斂鋒芒，回避和議會的正面沖突。新西蘭不僅在歷史上缺少司法審查的基因，而且在《權利法案法》制定過程中，法律共同體乃至普通民眾對司法審查的熱情并不高，反對者的聲音甚至一度成為主流，幾乎導致《權利法案法》破產。[82] 在此背景下，法院謹慎地行使司法審查權并不令人意外。
第三，法院受到域外影響的程度不同。加拿大許多政治和法律精英曾在美國接受教育，這不僅推動了憲章的起草，[83] 還影響了憲章生效后法官的司法哲學，提出“歐克斯測試”的迪克森法官本人便深受美國的憲法理論的影響。[84] 在英國，歐洲人權法院的判決倒逼著英國法院在權利保障領域發(fā)揮更積極的作用，但其影響不宜被夸大。事實上，《人權法》生效之后，在歐洲人權法院針對英國政府的權利訴訟數(shù)量不降反升，[85] 從側面說明英國法院司法能動的幅度是有限的。對于新西蘭而言，各類關于權利的國際公約以及其他西方國家的司法審查經驗揭示了法官積極作為的必要性，盡管如此，源自英國的議會至上思想仍然主宰著多數(shù)人的法律思維，限制了司法能動的空間。
六、結論
本文揭示了議會主權體制下部分英聯(lián)邦國家司法審查權運行的一般規(guī)律并分析了個中緣由，最后回到本文開篇提出的問題：它們是否或者在多大程度上克服了所謂的“反多數(shù)難題”？奉行人大至上體制的我國又能從中獲得何種啟示？對此筆者分別作答。
（一）“有限度的司法能動”在很大程度上消解了“反多數(shù)難題”
為了回避“反多數(shù)難題”，美國學者提出了以司法克制為要義的諸多觀點。例如，畢克爾主張法院應當奉行“消極的美德”。[86] 比畢克爾更早的泰耶（James Thayer）提出，只有當“立法不僅存在錯誤，而且這種錯誤是如此明顯，以至于無法提出任何合理的理由為之辯護”的時候，法官才能介入。[87] 然而在本文研究的三個國家，司法克制代表了不同的含義：它與司法能動相伴而生，是法官為了避免過分干預議會立法而采取的一種自我控制和收縮機制。由此形成的“有限度的司法能動”行為模式提供了消解“反多數(shù)難題”的英聯(lián)邦方案，具體可以從三個方面展開。
第一，在權利保障問題上，“反多數(shù)難題”成立的前提是，議會不會制定侵權的立法，所以法院沒有必要評價立法的效力。然而，司法審查權之所以能在英聯(lián)邦國家興起，一個非常重要的原因是，僅靠議會已經無力為權利提供充分保障。在傳統(tǒng)議會至上體制下，公民享有自由的前提是議會立法是理性的，不會對其亂加限制。議會立法理性的保障機制主要是“王在議會中”主權結構下君主、上議院院和下議院的互相制約。[88] 隨著君主權力的徹底虛化、議會改革的完成以及政黨政治的興起，“王在議會中”的主權結構演變成下議院一家獨大的格局，傳統(tǒng)的立法理性保障機制逐漸失靈。為了迎合選民的需要或者出于其他功利性考量，被政黨或政黨聯(lián)盟把持的議會完全有可能制定侵犯公民權利的法律。[89] 在此背景下，司法審查的作用在于，通過引入外部視角讓議會認識到既有立法可能存在的缺陷，然后思考是否有必要加以修改使其回歸理性。就此而言，法官通過司法能動保障公民權利，符合了英聯(lián)邦國家對司法審查權的功能期待。倘若法官一味地消極不作為，議會便缺少了一個重要的協(xié)助者，公民權利也難以得到及時救濟。
第二，“反多數(shù)難題”的一個基本假定是，民主是政治正當性的唯一來源。然而，如果我們把民主理解為普通民眾的支持，并看到政治正當性來源的多樣性，就會發(fā)現(xiàn)司法審查在英聯(lián)邦國家不僅不是反民主的，而且還有利于提升政治正當性。在民主維度上，既有研究表明，司法審查權在英聯(lián)邦國家得到了一般民眾的擁護，帶有較強的民主色彩。例如，根據辛德爾曼等人的調查，在憲章生效以后，有超過三分之二的受訪者支持法院行使司法審查權，即便在一些爭議較大的問題上，支持法院積極作為的比重仍然高于百分之五十。[90] 雖然英國政府曾多次不滿司法判決，表態(tài)要廢除《人權法》，但由于缺少充分的民意基礎，最后只能停留在口號層面。在權利維度上，法官的積極作為可以及時回應英聯(lián)邦國家的權利保障需求，間接地提高了民眾對現(xiàn)行體制的支持力度，增強了體制的正當性。
第三，即便單從法院與議會的關系來看，司法審查究竟在何種程度上是反民主（議會）的，也值得反思。本文的分析表明，在弱司法審查體制下，法官沒有一味地開疆拓土，而是保持對議會立法的尊重，盡可能在不推翻議會立法的條件下，實現(xiàn)權利保障效果的最大化。在更多時候，法院只是扮演了一個提示者、輔助者的角色，它通過司法判決（如讀入和讀出式解讀、不一致宣告等）協(xié)助議會發(fā)現(xiàn)立法的侵權之虞，事實上有助于提升立法的質量。當然，這要求法院應當合理地行使司法審查權，也要求議會對司法審查決定保持開放和反思的態(tài)度。因此，司法審查和議會民主并非天然地不相容，而是可以在同一憲法秩序中成為權利的對話者和保障者。
（二）“有限度的司法能動”對我國的借鑒意義
英聯(lián)邦國家的經驗表明，“反多數(shù)難題”并不是發(fā)展司法審查權的障礙。關鍵問題是，如何將它安排到人大至上的體制中以及法院應當如何行使此項權力。
在既有制度中，《立法法》第九十九條為法院參與合憲性審查提供了空間。如果最高人民法院認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法相抵觸，可以向全國人大常委會書面提出審查要求。如果其他下級法院發(fā)現(xiàn)此類問題，可以向全國人大常委會書面提出審查建議。然而，本條規(guī)定的問題在于，它只適用于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，法律及其他存在違憲可能的規(guī)范性文件均不受其約束。而且，《立法法》實施以來的實踐表明，該條規(guī)定取得的積極效果非常有限，沒有滿足人們對它的功能期待。[91]
黨的十九大提出“推進合憲性審查工作”的決斷后，有學者提出了發(fā)揮法院作用的設想：建立移送審查機制，允許最高人民法院將存在合憲性疑問的法律移送給憲法和法律委員會裁決。[92] 應當看到，移送審查機制擴大了合憲性審查的范圍，在程序上貼合《立法法》的既有安排，但卻未必能夠充分發(fā)揮法院參與合憲性審查工作的能力。從產生合憲性疑問的法院到最高人民法院再到憲法和法律委員會，處理周期較長，不利于及時化解爭議。再者，“推進合憲性審查工作”只是憲法和法律委員會的職責之一，倘若法院將所有合憲性爭議均交其處理，可能會加重其工作負擔。
有鑒于此，本文認為，我國可以借鑒英國《人權法》第3條和新西蘭《權利法案法》第6條的規(guī)定，將合憲性解釋作為法院參與合憲性審查工作的方式之一，要求法院盡可能按照與憲法相一致的方式適用相關法律規(guī)范。之所以將法院的權力限定在合憲性解釋而不包括不一致宣告乃至無效宣告權，是因為和英聯(lián)邦國家相比，我國法院缺少司法能動的歷史基礎，盲目地賦予其更高層次的審查權很有可能超出了法院的實際能力。就此而言，合憲性解釋或許是一個理想的起點。合憲性解釋的積極意義還在于，它有利于及時化解爭議，減輕憲法和法律委員會的工作負擔，為憲法和法律委員會作出統(tǒng)一的憲法解釋提供備選方案。當然，法院的合憲性解釋不能約束憲法和法律委員會，后者如不同意可予以糾正或推翻。需要強調的是，為保證此項權力能夠健康運行，法院應當恪守權力的邊界，既不能像新西蘭法院那樣為自己發(fā)展出不一致宣告權，也不宜以解釋的名義過分侵入立法領域。如果窮盡了合理的解釋方案仍然無法化解爭議規(guī)范與憲法的張力，應當及時提交給憲法和法律委員會，由其加以研究解決。當然，以上本文提出的建議尚屬功能層面的初步探討，相關制度的具體構建還需要在規(guī)范層面詳細展開。
Judicial Review Power and Its Limits under Parliamentary Sovereignty System: Experiences from Commonwealth Countries
Abstract: It is generally acknowledged that judicial review system conflicts with democracy so that cannot be compatible with parliamentary sovereignty system. In fact, from 1980s, some countries from the Commonwealth has explored to merging these two systems together, the results of which were the enforcement of different bills of rights and the establishment of the so called “weak-form judicial review”. From normative perspective, the boundaries of judicial review power are obscure so that judges have to explore by themselves. From practical perspective, the behavior model of judges can be described as “l(fā)imited judicial activism”. On one hand, they have always expanded boundaries of judicial review power, while on the other hand, they have also reminded themselves to avoid going too far in active direction. This behavior model has resolved the so called “counter-majoritarian difficulty” to a large extent and showed special experiences to China in establishment of constitutionality review system.
Key words: judicial review; counter-majoritarian difficulty; parliamentary supremacy; limited judicial activism; rights protection
[1] 參見[美]亞歷山大•M•畢克爾：《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學出版社2007年版，第17-30頁。
[2] See Mark Tushnet, Alternative Forms of Judicial Review, 101 Michigan Law Review 2781, 2786 (2003).
[3] See Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitutionalism, 49 The American Journal of Comparative Law 719, 744 (2001).
[4] 參見何海波：《沒有憲法的違憲審查——英國故事》，載《中國社會科學》2005年第2期，第109頁。
[5] 參見程雪陽：《司法審查的第三條道路——弱司法審查的興起、發(fā)展及其中國意義》，載《甘肅行政學院學報》2011年第5期，第99頁。
[6] 參見李蕊佚：《議會主權下的英國弱型違憲審查》，載《法學家》2013年第2期，第170-172頁；張鵬：《加拿大司法審查對話體制的比較優(yōu)勢與運行困境》，載《國外社會科學》2018年第1期，第106-108頁。
[7] 參見翟小波：《代議機關至上，還是司法化？》，載《中外法學》2006年第4期，第429-430頁。
[8] 參見李林、翟國強：《健全憲法實施監(jiān)督機制研究報告》，中國社會科學出版社2015年版，第97-101頁。
[9] See Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada 37 (5th ed., Thomson Carswell, 2007).
[10] See David Erdos, Delegating Rights Protection: The Rise of Bills of Rights in the Westminster World 100-101 (Oxford University Press, 2010).
[11] See Janet L. Hiebert & James B. Kelly, Parliamentary Bills of Rights: The Experience of New Zealand and the United Kingdom 248-250 (Cambridge University Press, 2015).
[12] 關于加拿大、英國和新西蘭法院在制定憲章或權利法案前審查議會立法的概況，分別參見Peter W. Hogg, supra note 9, at 431-432; Thom. Robert Leckey, Bills of Rights in the Common Law 56-59 (Cambridge University Press, 2015); Andrew Butler & Petra Butler, New Zealand Bill of Rights Act: A Commentary 37-38 (Lexis NZ Ltd., 2005).
[13] See Edwards v. Canada (Attorney General) [1930] AC 124 at para 45.
[14] See Robert Sharpe & Kent Roach, The Charter of Rights and Freedoms 67-69 (Irwin Law Inc., 2017).
[15] Id.
[16] See R. v. Big M Drug Mart Ltd. [1985] 1 SCR 295 at 334.
[17] See Re. B. C. Motor Vehicle Act [1985] 2 SCR 486 at 513.
[18] See R. v. Oakes [1986] 1 SCR 103 at paras 69-71.
[19] See Dieter Grimm, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, 57 University of Toronto Law Journal 383, 384 (2007).
[20] 同注4引文，第111-116頁。
[21] See H. W. R. Wade. Administrative Law 293-294 (Oxford University Press, 2009).
[22] See Michael Taggart, Proportionality, Deference, Wednesbury, 3 New Zealand Law Review 423, 436 (2008).
[23] See Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service [1985] AC 374 at 410.
[24] See R. v. Secretary of State for the Home Department, ex p. Brind [1991] 1 AC 696 at 762-763.
[25] Id., at 766-767.
[26] See de Freitas v Permanent Secretary of Ministry of Agriculture, Fisheries, Lands and Housing [1999] 1 AC 69 at 80.
[27] See R (Daly) v. Secretary of State for the Home Department [2001] UKHL 26 at para 27.
[28] 參見[德]安德烈亞斯•馮•阿爾諾：《歐洲基本權利保護的理論與方法——以比例原則為例》，劉權譯，載《比較法研究》2014年第1期，第188頁。
[29] See Andrew Butler & Petra Butler, supra note 12, at 38-39.
[30] See Moonen v. Film and Literature Board of Review [2000] 2 NZLR 9 at para 19.
[31] See Taylor v Attorney-General [2015] NZHC 1706 at para 77.
[32] See Ministry of Transport v Noort [1992] 3 NZLR 260 at 283-284.
[33] See Solicitor-General v. Radio New Zealand Ltd [1994] 1 NZLR 48 at 62; Television New Zealand Ltd v. Quinn [1996] 3 NZLR 24 at 58.
[34] See supra note 30, at para 18.
[35] See Paul Rishworth et al, The New Zealand bill of rights 182-183 (Oxford University Press, 2003).
[36] See Vriend v. Alberta [1998] 1 SCR 493 at 496.
[37] See Ghaidan v. Mendoza [2004] 2 AC 577 at para 44.
[38] See R. v. Sharpe [2001] 1 SCR 45 at 50.
[39] See R. v. A. (No. 2) [2002] 1 AC 45 at para 44.
[40] See Flickinger v. Crown Colony of Hong Kong [1991] NZLR 439 at 440.
[41] See Simpson v. Attorney General [1994] 3 NZLR 667 at 669-671.
[42] See R.W.D.S.U. v. Dolphin Delivery Ltd. [1986] 2 SCR 573 at 575.
[43] See Dunmore v. Ontario (Attorney General) [2001] 3 SCR 1016 at 1021-1024.
[44] See Retail, Wholesale and Department Store Union, Local 558 v. Pepsi-Cola Canada Beverages (West) Ltd. [2002] 1 SCR 156 at 160.
[45] 例如，由受益人和政府共同出資的生活津貼，已經被認為構成《人權法》和《歐洲人權公約》規(guī)定的“財產”，國家在提供此類津貼時應當一視同仁。無需受益人出資的補貼，例如為殘疾人提供的救濟金，同樣被認為構成受保護的“財產”。參見Merris Amos, The second Division in Human Rights Adjudication：Social Rights Claims Under the Human Rights Act 1998, 15 Human Rights Law Review 549, 553 (2015).
[46] Id. at 555-556.
[47] See Lawson v. Housing New Zealand [1997] 2 NZLR 474 at 487-488.
[48] See Kent Roach, The Supreme Court on Trial: Judicial Activism or Democratic Dialogue 172 (Irwin Law, 2001).
[49] See James B. Kelly, Governing with the Charter: legislative and judicial activism and framers' intent 141 (UBC Press, 2014).
[50] See supra note 48, at 157.
[51] See R. v. Edwards Books [1986] 2 SCR 713 at 779.
[52] See R. v. Butler [1992] 1 SCR 452 at 467.
[53] See RJR-MacDonald v. Attorney General of Canada [1995] 3 SCR 199 at para 153.
[54] See R v. Laba [1994] 3 SCR 965 at para 84.
[55] See supra note 14, at 78.
[56] See RJR-MacDonald v. Attorney General of Canada [1995] 3 SCR 199 at para 160.
[57] See Tom Hickman, Proportionality: Comparative Law Lessons, 12 Judicial Review 31, 41(2007).
[58] See Dunmore v Ontario(Attorney-General) [2001] 3 SCR 1016 at para 57.
[59] 截至2017年7月，英國法院針對議會立法共發(fā)布了39份不一致宣告。參見Ministry of Justice, Responding to Human Rights Judgments: Report to the Joint Committee on Human Rights on the Government’s Response to Human Rights Judgments 2017-18 28 (November 2018, Cm 9728).
[60] See Re S, Re W [2002] 2 AC 291 at para 40.
[61] See R. v. A. (No. 2) [2002] 1 AC 45 at para 108.
[62] See R. v. Inland Revenue Commissioner [2005] UKHL 30 at para 17.
[63] See Ghaidan v. Mendoza [2004] UKHL 30 at para 121.
[64] See Aileen Kavanagh, Constitutional Review under the UK Human Rights Act 73 (Cambridge University Press, 2009).
[65] See Taunoa v. Attorney-General [2006] NZSC 95 at para 8.
[66] See R v. Chatha (No 2) [2008] NZCA 466 at para 32.
[67] See Claudia Geiringer, On a Road to Nowhere: Implied Declarations of Inconsistency and the New Zealand Bill of Rights Act, 40 Victoria University of Wellington Law Review 613, 627 (2009).
[68] See Belcher v. Chief Executive of the Department of Corrections [2007] 1 NZLR 507 at paras 57-59.
[69] See Boscawen v. Attorney-General [2009] 2 NZLR 229 at paras 50-55.
[70] See The Attorney-General v. Taylor & ORS [2017] NZCA 215 at paras 163-173.
[71] 張翔：《基本權利的規(guī)范建構》，高等教育出版社2008年版，第13頁。
[72] 參見程漢大主編：《英國法制史》，齊魯書社2001年版，第47-48頁。
[73] 參見李棟：《通過司法限制權力——英格蘭司法的成長與憲政的生成》，北京大學出版社2011年版，第241-247頁。
[74] See David Erdos, supra note 10, at 66-67, 86-87, 109-110.
[75] See Eldridge v. British Columbia (Attorney General) [1997] 3 SCR 624 at para 97.
[76] See Humphreys v. Revenue & Customs Commissioners [2012] UKSC 18 at paras 2-3.
[77] See Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases 90-104 (Cambridge University Press, 2003).
[78] See Peter W. Hogg, supra note 9, at 64-65.
[79] 參見[英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)書店1997年版，第167頁。
[80] 例如，早在1930年代，加拿大就出現(xiàn)了制定權利法案的主張，“二戰(zhàn)”期間政府對少數(shù)族裔自由的壓制進一步強化了這些主張，因此加拿大在1960年就制定了第一部權利法案，只不過由于法官群體的消極態(tài)度，這部法案沒有取得很好的效果。See Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitutionalism: Theory and Practice 98-100 (Cambridge University Press, 2013).
[81] 參見張千帆：《憲法學導論：原理與適用》，法律出版社2008年版，第155-156頁。
[82] See Janet L. Hiebert & James B. Kelly, supra note 11, at 41-42.
[83] See David Erdos, supra note 10, at 59.
[84] See Robert Sharpe & Kent Roach, Brian Dickson: A Judge's Journey 334 (University of Toronto Press, 2003).
[85] See David Erdos, supra note 10, at 116-117.
[86] 參見[美]亞歷山大•M•畢克爾：《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學出版社2007年版，第四章。
[87] See James B. Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harvard Law Review 129, 144 (1893).
[88] See A. V. Dicey, Introduction of the Study of the Law of the Constitution 407 (10th ed., Macmillan & Co. Ltd., 1961).
[89] See Colm O’Cinneide, Human Rights and the Constitution, in The Changing Constitution 71-72 (Jeffrey Jowell & Dawn Oliver eds., 8th ed., Oxford University Press, 2015).
[90] Quoted from Jeffrey Goldworthy, Judicial Review, Legislative Override and Democracy, 38 Wake Forest Law Review 451, 465 (2003).
[91] 參見林彥：《法規(guī)審查制度運行的雙重悖論》，載《中外法學》2018年第4期，第943-945頁。
[92] 參見孫煜華、童之偉：《讓中國合憲性審查制形成特色并行之有效》，載《法律科學》2018年第2期，第57-58頁。