內(nèi)容摘要：經(jīng)過十年多的發(fā)展，行政處罰類裁量基準(zhǔn)已經(jīng)漸漸遠(yuǎn)離政治中心，成為第二梯隊的政策話語。但是，這并不意味著行政機(jī)關(guān)已經(jīng)放棄了暗含在裁量基準(zhǔn)之中自制情結(jié)。恰恰相反，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)作為一種新型的制度突破口，已經(jīng)成為發(fā)展行政自制理論新的選擇方向。與行政處罰類裁量基準(zhǔn)不同，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)打破了傳統(tǒng)情節(jié)細(xì)化和效果格化的二元格局，僅以細(xì)化要件裁量為制度重心，這既加大了制定基準(zhǔn)文本的技術(shù)難度，壓縮了基層執(zhí)法機(jī)關(guān)的操作空間，同時也與我國現(xiàn)有法律保留體系形成了制度層面的沖突，嚴(yán)重限制了非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的快速發(fā)展。現(xiàn)階段，較為可行的解決方法是跳出“要件裁量”與“效果裁量”的傳統(tǒng)套路，將非行政處罰類裁量基準(zhǔn)從“要件裁量”推向“程序裁量”，以“程序制式化”為中心重新構(gòu)建總則規(guī)范和基準(zhǔn)文本。這既是非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)需求，同時也與其側(cè)重要件裁量的內(nèi)在屬性基本一致。
關(guān) 鍵 詞：裁量基準(zhǔn)；要件裁量；程序裁量
“企圖事無巨細(xì)地將每一項行政決定以規(guī)則形式事先布控，是不切實(shí)際的”。
——凱斯•桑斯坦（Cass R.Sunstein）[1]
問題提起
自2004年金華市公安局率先實(shí)踐以來，[2]裁量基準(zhǔn)在我國的發(fā)展，已有十年多的時間。在這段時間里，實(shí)務(wù)界出臺了成千上萬的基準(zhǔn)文本，同時理論界也刊發(fā)了幾百篇的研究成果。[3]但是，一個不爭的事實(shí)是，裁量基準(zhǔn)并不再像前幾年那樣備受關(guān)注，它非但漸漸遠(yuǎn)離了政治中心，成為第二梯隊的政策話語，同時也不再是主流理論研究的座上賓。那么，這是否意味著我國裁量基準(zhǔn)的制度化布置已經(jīng)基本完成，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)拋棄了這個曾經(jīng)盛極一時的行政制度了呢？
經(jīng)過簡單觀察我們發(fā)現(xiàn)，答案并非如此。在現(xiàn)階段行政兩造極不信任的社會環(huán)境下，為了對外彰顯自律之德，行政機(jī)關(guān)非但沒有放棄暗含自制情節(jié)的裁量基準(zhǔn)。恰恰相反，一種可被概括為“非行政處罰類的裁量基準(zhǔn)”，[4]開始作為一種新型的制度突破口，在全國各地不斷涌現(xiàn)，已經(jīng)成為發(fā)展行政自制理論的新的選擇方向。
對于這一現(xiàn)象，我國行政法學(xué)界有過一定程度的關(guān)注。[5]但是，這些理論普遍存在的問題是，學(xué)者們更多地是在套用行政處罰類裁量基準(zhǔn)的觀點(diǎn)或認(rèn)識，對非行政處罰類裁量基準(zhǔn)進(jìn)行解讀或改造。無論是在裁量基準(zhǔn)的文本辨識上，還是在具體的制度建構(gòu)上，都具有明顯的比附痕跡，與非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的真實(shí)面貌完全脫節(jié)。尤其是，相比傳統(tǒng)的裁量基準(zhǔn)而言，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)究竟具有哪些特殊性、以及是否存在學(xué)者們所批評的“形式化、批發(fā)化傾向”問題等等，[6]我們在現(xiàn)行理論中是無法找到答案的。因此，本文擬就此專門探討。
一、總則：非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的基準(zhǔn)
通過簡單的觀察即可發(fā)現(xiàn)，在我國，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的制度形態(tài)，與傳統(tǒng)的行政處罰并沒有什么兩樣，也主要是按照“頒布總則”和“制定文本”這一條總分脈絡(luò)加以展開的。無論是在形式上，還是在內(nèi)容上，它們都帶有十分明顯的臨摹痕跡，行政機(jī)關(guān)在具體的制度設(shè)計上已經(jīng)呈現(xiàn)出了明顯的疲倦感。
首先，為了整齊劃一地對非行政處罰類裁量基準(zhǔn)進(jìn)行制度布置，或者說，為了從政治生態(tài)上從上而下地營造制定非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的必要性，地方政府往往會事先頒布一些綱領(lǐng)性的政策。在本文中，我們將此類政策稱之為“非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的總則”。[7]與行政處罰類裁量基準(zhǔn)類似，[8]總則的主要功效是“設(shè)計出如何制定裁量基準(zhǔn)的總則性規(guī)范”，[9]是制定非行政處罰類裁量基準(zhǔn)最為主要的技術(shù)參照，也是其政治統(tǒng)一性和規(guī)范合法性的最低保障。因此，它亦可被稱之為是非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的“基準(zhǔn)”。
在裁量基準(zhǔn)制度演進(jìn)中，對非行政處罰類裁量基準(zhǔn)進(jìn)行全局性或者總則性規(guī)劃，是中央早就預(yù)設(shè)的。實(shí)際上，早在2008年，當(dāng)裁量基準(zhǔn)在處罰領(lǐng)域中的控權(quán)效果被廣泛認(rèn)可之后，國務(wù)院就已經(jīng)開始對其在非行政處罰中的推廣進(jìn)行謀篇布局。在一份名為《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)〔2008〕17號）的文件中，國務(wù)院明確提出要求，“要抓緊組織行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進(jìn)行梳理，根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展實(shí)際，對行政裁量權(quán)予以細(xì)化，能夠量化的予以量化，并將細(xì)化、量化的行政裁量標(biāo)準(zhǔn)予以公布、執(zhí)行”。這其中，已經(jīng)涉及到了非行政處罰類裁量基準(zhǔn)中最為重要的一個類型：行政許可。
但是，囿于技術(shù)類型的差異、以及《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》持更為嚴(yán)格的法律保留立場等等客觀原因，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)在實(shí)踐中的成長，并不像處罰類裁量基準(zhǔn)那樣順利。在此后的兩年時間內(nèi)，國發(fā)〔2008〕17號文只是在行政處罰領(lǐng)域獲得了廣泛實(shí)施，對行政許可裁量基準(zhǔn)的工作部署，直至2010年，仍然沒有被地方政府單獨(dú)擺上臺面。[10]
這一局面直至2010年下半年才有所改觀。而且，耐人尋味的是，較早開始對非行政處罰類裁量基準(zhǔn)進(jìn)行總則部署的，竟然不是已經(jīng)嘗到政治甜頭的浙江省金華市，[11]而是河北省人民政府。2010年12月24日，河北省人民政府頒布了一份名為《河北省人民政府關(guān)于建立行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的指導(dǎo)意見》（冀政[2010]152號）的總則性規(guī)定。與同時期其他裁量基準(zhǔn)總則性規(guī)定不同，在這份總則中，除了行政處罰之外，河北省人民政府對如何制定行政許可裁量基準(zhǔn)、行政強(qiáng)制裁量基準(zhǔn)、行政征收裁量基準(zhǔn)，也做了統(tǒng)一規(guī)劃。譬如，該文規(guī)定：“建立行政強(qiáng)制裁量權(quán)基準(zhǔn)制度應(yīng)當(dāng)遵循依法強(qiáng)制、強(qiáng)制與教育相結(jié)合、效率與權(quán)利保障兼顧原則，做到客觀、適度、符合理性。行政強(qiáng)制裁量權(quán)基準(zhǔn)重點(diǎn)對行政強(qiáng)制的種類、程序和時限進(jìn)行細(xì)化、量化、具體化。對于當(dāng)事人違法行為顯著輕微，沒有明顯社會危害，涉案財物數(shù)額較小，實(shí)施非強(qiáng)制性管理可以達(dá)到行政目的的，行政機(jī)關(guān)不得對其實(shí)施行政強(qiáng)制措施。采取強(qiáng)制措施的，行政相對人履行義務(wù)以后，強(qiáng)制措施即應(yīng)停止”等等。這在同時期其他裁量基準(zhǔn)總則中，是不可能看到的。
因此，從某種意義上來說，《河北省人民政府關(guān)于建立行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的指導(dǎo)意見》應(yīng)該算是我國第一份對非行政處罰類裁量基準(zhǔn)加以規(guī)劃的總則。此后，相關(guān)的總則性文件便不斷出現(xiàn)。譬如，《金華市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)金華市全面深化規(guī)范行政裁量權(quán)工作方案的通知》（金政辦發(fā)〔2012〕94號）、[12]《湖南省人民政府法制辦公室關(guān)于推行行政許可裁量權(quán)基準(zhǔn)試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》（湘政法發(fā)〔2015〕12號）等等。[13]
實(shí)踐中，與行政處罰類裁量基準(zhǔn)相比而言，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)總則呈現(xiàn)出如下兩項特點(diǎn)：
1.演繹性。從總體上來看，現(xiàn)有的總則文本主要是在宣告制定非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的重要意義。與行政處罰類總則不同，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，對非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的制度推進(jìn)，不是類似“金華模式”的、[14]行政機(jī)關(guān)自下而上的自覺行為，[15]而是上級行政機(jī)關(guān)通過“科層制的合法權(quán)威”[16]上傳下達(dá)地進(jìn)行布控。換句話說，傳統(tǒng)的總則文本是歸納的邏輯，是對經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，而非行政處罰類裁量基準(zhǔn)總則則恰恰相反，它們是顛倒過來的演繹邏輯，是對理念的實(shí)施。因此，如果說行政處罰類裁量基準(zhǔn)是戴維斯（K.C. Davis）所說的“要靠行政官員來完成”的話，[17]非行政處罰類裁量基準(zhǔn)則更多是依靠寓于上級命令中的政治力量推進(jìn)的。它們帶有較為明顯的官僚傾向，主觀性較強(qiáng)，并不是一個基層執(zhí)法機(jī)關(guān)的自覺行為。因此，從內(nèi)容上來看，其往往有太多先入為主的設(shè)計成分，而這是否真的符合現(xiàn)階段的執(zhí)法現(xiàn)狀，可能是有待檢討的。
2.宣誓性。基于政治統(tǒng)一的需要，總則必然會帶有一定的宣誓性，這本身是無可厚非的，在行政處罰和非行政處罰類裁量基準(zhǔn)總則兩端，我們也能夠十分容易地讀到大量的宣誓性詞句和段落。但不一樣的是，在非行政處罰裁量基準(zhǔn)總則中，宣誓幾乎是總則的全部內(nèi)容，它們往往被包含在制定非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的“必要性”和“可行性”當(dāng)中。從語言結(jié)構(gòu)上來說，它們只是在對社會常識予以政治話語化，而且多數(shù)內(nèi)容只是對行政處罰裁量基準(zhǔn)總則的照搬。它們看起來是十分熟悉的，也多次被實(shí)踐驗(yàn)證過，基本沒有任何試錯的空間。譬如，《金華市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)金華市全面深化規(guī)范行政裁量權(quán)工作方案的通知》（金政辦發(fā)〔2012〕94號）規(guī)定：“制定行政強(qiáng)制類裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合行政效率與權(quán)益保障相兼顧的要求。行政強(qiáng)制法定種類和程序等尚有裁量空間的，裁量基準(zhǔn)中應(yīng)當(dāng)明確不同選擇或不同檔位相對應(yīng)的具體情形”等等。[18]從根本上來說，這與前述非行政處罰類裁量基準(zhǔn)總則的演繹性邏輯存有關(guān)聯(lián)，畢竟在欠缺實(shí)踐根基的非行政處罰類裁量基準(zhǔn)中，可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)寥寥無幾。這造成總則本來應(yīng)當(dāng)肩負(fù)的技術(shù)使命，因?yàn)槿鄙俳?gòu)對象而必須被宣誓化。但是，很顯然，這與技術(shù)性較強(qiáng)的裁量基準(zhǔn)工程之間可能是存有差距的。
二、文本：非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的面子
文本，幾乎是裁量基準(zhǔn)的全部，是承載裁量基準(zhǔn)制度形態(tài)的關(guān)鍵形式，這一點(diǎn)在非行政處罰類裁量基準(zhǔn)中也并不例外，其在多個領(lǐng)域都有可觀的實(shí)例。實(shí)踐中，它們主要集中在以下幾種行為類型上：其一，行政許可裁量基準(zhǔn)。譬如，《湖南省發(fā)展和改革委員會行政許可裁量權(quán)基準(zhǔn)》、[19]《南京市農(nóng)業(yè)委員會行政許可自由裁量基準(zhǔn)》等等；[20]其二，行政強(qiáng)制裁量基準(zhǔn)。譬如，《安徽省食品藥品監(jiān)督行政強(qiáng)制裁量適用規(guī)則及裁量基準(zhǔn)》、[21]《武漢市農(nóng)委行政強(qiáng)制自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)》（征求意見稿）、[22]《四川省農(nóng)業(yè)行政強(qiáng)制裁量標(biāo)準(zhǔn)》等等；[23]其三，行政征收裁量基準(zhǔn)。譬如，《鄂州市市林業(yè)局行政征收自由裁量權(quán)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》、[24]《高臺縣水務(wù)局規(guī)范行政征收自由裁量標(biāo)準(zhǔn)》、[25]《射洪縣人口和計劃生育局行政征收自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)》等等；[26]其四，行政給付裁量基準(zhǔn)。譬如，《從化市民政局行政給付自由裁量權(quán)量化細(xì)化基準(zhǔn)》、[27]丹東市《振興區(qū)民政局自由行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度》之“三、行政給付裁量權(quán)基準(zhǔn)制度”部分、[28]《廣州市司法局規(guī)范行政給付自由裁量權(quán)規(guī)定》；[29]其五，行政檢查裁量基準(zhǔn)。譬如，《阜新市發(fā)展改革委（物價局）行政檢查、行政獎勵、行政確認(rèn)、行政征收及其他行政職權(quán)自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)》之“行政檢查部分”等等。[30]概括來說，它們現(xiàn)階段呈現(xiàn)出以下兩個方面的特征：
1.數(shù)量有限，類型分布不均。從數(shù)量上來看，行政許可、行政強(qiáng)制是非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的主要類型，尤其是行政許可裁量基準(zhǔn)，而諸如行政規(guī)劃、行政征收、行政給付裁量基準(zhǔn)，數(shù)量其實(shí)并不可觀，可供查閱的樣本也十分有限。它們要么只是僅有個位數(shù)的文本，要么便只是被定格在一部分學(xué)者采用傳統(tǒng)理論框架對某些實(shí)質(zhì)上并不是裁量基準(zhǔn)的規(guī)范性文件所做的牽強(qiáng)解讀中。[31]我們推測，出現(xiàn)這一問題的根本原因在于：
其一，現(xiàn)階段部門行政法總論的立法工作仍然十分有限，我們至今也只是粗略地設(shè)計了《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等規(guī)則群，其他諸多領(lǐng)域仍然欠缺統(tǒng)一的規(guī)則，尤其是在諸如“行政征收”之類的、政治味道十分濃厚的高權(quán)行為中，嚴(yán)格規(guī)則主義幾乎是作壁上觀的。這導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在欠缺規(guī)則壓力的情況下，不愿主動給自己設(shè)定多余的限制。并且，在裁量基準(zhǔn)制定過程中，那些長期隱藏在立法背后的復(fù)雜的利益糾葛，非但不會憑空消失，而且在強(qiáng)度上也不會減弱。對裁量基準(zhǔn)的主要制訂者——基層執(zhí)法機(jī)關(guān)——來說，這是一項一觸即發(fā)的政治風(fēng)險，他們大可不必貿(mào)然行動。
其二，相較于行政處罰而言，法律保留原則在行政許可、行政強(qiáng)制、以及行政征收等行為上所持的態(tài)度更為保守，或者說更為嚴(yán)格，這被集中反映在不同行為設(shè)定權(quán)限的分配上。在我國，根據(jù)《行政處罰法》第9-14條規(guī)定，行政處罰的設(shè)定權(quán)限最低下放到規(guī)章層面，包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。而且，隨著《立法法》修改，[32]這一權(quán)限將進(jìn)一步擴(kuò)大至每一個設(shè)區(qū)的市。因此，從總體上來看，法律保留原則在行政處罰領(lǐng)域的布控是十分寬松的。但是，這一立場在行政許可和行政強(qiáng)制中則有所不同。根據(jù)《行政許可法》第14-15條規(guī)定，行政許可的設(shè)定權(quán)限不包括部門規(guī)章，只下放到省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，而且僅限于設(shè)定時效為1年的臨時性行政許可。因此，實(shí)際上，我國大部分地方政府都沒有設(shè)定行政許可的權(quán)限，甚至于有研究者統(tǒng)計表明，“在官方公布的數(shù)據(jù)中，臨時性行政許可幾乎難覓蹤影”。[33]類似地，在《行政強(qiáng)制法》第10條和第13條中，行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)限最低下放到法律，[34]行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)限最低下放到地方性法規(guī)，[35]規(guī)章同樣無權(quán)涉及。因此，嚴(yán)格來說，我國所有地方政府也沒有設(shè)定行政強(qiáng)制的權(quán)力。[36]可見，在行政許可、行政強(qiáng)制行為的設(shè)定上，法律保留原則介入的更深，“人民是權(quán)力的惟一合法泉源”和“原始權(quán)威”體現(xiàn)的更為明顯，[37]行政權(quán)力基本是被排除在外的。這盡管并不會直接轉(zhuǎn)嫁到權(quán)力實(shí)施過程中，但很顯然，對整個非行政處罰類裁量基準(zhǔn)工程而言，這是一個消極的制度背景。它意味著，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)可能更多的是羈束性行政行為，或者往更深層次說，立法者給行政機(jī)關(guān)提供的預(yù)留空間并不大，現(xiàn)行體系根本無法保證催生裁量基準(zhǔn)必不可少的制度供給，而這很有可能就是直至今日非行政處罰類裁量基準(zhǔn)文本仍然并不旺盛的制度根源。
2.以要件裁量為主。在內(nèi)容上，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)文本另一個更為明顯的特征是，基準(zhǔn)制定者的主要工作精力都交給了要件裁量，大部分文本內(nèi)容都只是在細(xì)化“行政主體在認(rèn)定有待適用的法律要件時享有判斷的空間”，[38]這也正是其與行政處罰類裁量基準(zhǔn)之間最為顯著的區(qū)別。[39]所謂要件裁量，主要是指“對法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政主體所認(rèn)定的事實(shí)適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時的裁量”，[40]與其對應(yīng)的是效果裁量。舉例而言，某法第*條規(guī)定：“存在T1的情形，行政機(jī)關(guān)可采取措施R1、R2”。實(shí)踐中，對某行為是否符合T1的判斷，即為要件裁量；需要采取R1還是R2措施的判斷，即為效果裁量。一般而言，在行政處罰類裁量基準(zhǔn)中，基準(zhǔn)制定者在要件裁量和效果裁量兩端，皆會有相應(yīng)的技術(shù)處理。而且，既往研究已經(jīng)形成的共識是：對法律要件的基準(zhǔn)化，往往被稱之為“情節(jié)細(xì)化”；對法律效果的基準(zhǔn)化，往往被稱之為“效果格化”。[41]實(shí)踐中，絕大多數(shù)的行政處罰類基準(zhǔn)文本也都是順延這兩條主線而制定的，呈現(xiàn)出來的是一種“事實(shí)——效果”的完整結(jié)構(gòu)。[42]
但是，不一樣的是，在非行政處罰類基準(zhǔn)文本中，已經(jīng)不再是“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”的經(jīng)典模式，制定者只是在要件裁量和效果裁量中選擇了前者，效果裁量鮮見。譬如，在2017年1月10日交通運(yùn)輸部海事局頒布實(shí)施的《海事行政許可裁量基準(zhǔn)》（海政法〔2017〕7號）中，大多數(shù)基準(zhǔn)文本只是在對行政許可的條件或標(biāo)準(zhǔn)做詳細(xì)的羅列，甚至于還細(xì)分為“許可依據(jù)”、“許可條件”、“申請材料”等等板塊，完全沒有任何法律效果的格化痕跡。[43]類似的情況，在《四川省農(nóng)業(yè)行政強(qiáng)制裁量標(biāo)準(zhǔn)》、《鄂州市市林業(yè)局行政征收自由裁量權(quán)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》也廣泛存在。
從根本上來說，這可能與行政許可、行政強(qiáng)制等行為的性質(zhì)關(guān)聯(lián)密切。與行政處罰行為不同，行政機(jī)關(guān)在此類行為中所享有的裁量權(quán)限，往往側(cè)重在法律要件環(huán)節(jié)，而不是法律效果。實(shí)踐中，無論是行政許可，還是行政強(qiáng)制，行政機(jī)關(guān)在法律效果部分往往只能做“是或非”的質(zhì)量判斷，而不是“多或少”的數(shù)量判斷。對于相對人的許可申請，行政機(jī)關(guān)要么是批準(zhǔn)，要么是不批準(zhǔn)，并不存在一個可多可少的中間結(jié)果，而在這一情形下，裁量基準(zhǔn)實(shí)際上是沒有任何介入空間的。而且，這并不單單是行政許可和行政強(qiáng)制類裁量基準(zhǔn)中的問題，同時在現(xiàn)行可見的其他非行政處罰類裁量基準(zhǔn)中也十分常見。譬如，在行政規(guī)劃行為中，由于規(guī)劃法條模式下也并不存在“要件構(gòu)成——結(jié)果選擇”的兩階裁量，“‘要件－效果’的規(guī)范構(gòu)造并不能囊括行政行為的全部，至少行政規(guī)劃行為就無法完全適用”，[44]“行政規(guī)劃中不存在對法律后果的選擇問題，其自身就是一個創(chuàng)造的過程”。[45]因此有學(xué)者十分睿智地指出：“規(guī)劃裁量基準(zhǔn)的邏輯結(jié)構(gòu)通常是遵循‘目的細(xì)化’和‘手段細(xì)化’的路徑，重點(diǎn)針對規(guī)劃法中不確定概念的具體化”。[46]
三、技術(shù)與規(guī)范：非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的發(fā)展障礙
現(xiàn)有研究對非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的評價多是積極的，認(rèn)為“通過引入細(xì)化的規(guī)則”，能夠“控制甚至消滅自由裁量”，[47]“有助于排除行政機(jī)關(guān)在判斷方面的恣意和行政裁量中可能出現(xiàn)的同案異判，保證了行政判斷的一致性和合理性”，[48]“讓申請人對其申請活動的結(jié)果有所預(yù)期”。[49]也正因此，多數(shù)人認(rèn)為，“把裁量基準(zhǔn)盡可能地推廣運(yùn)用到所有行政領(lǐng)域，不是不可能的”，“裁量基準(zhǔn)應(yīng)該推廣到所有行政領(lǐng)域（比如行政獎勵、行政收費(fèi)、信息公開等），包括非要式的行政裁量”等等。[50]
這些認(rèn)識當(dāng)然具有一定的合理性。但吊詭的是，既然在行政處罰中收效頗高的裁量基準(zhǔn)的好處如此之多。那么，為什么直至今日，在經(jīng)過長達(dá)8年的時間積累后，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)并沒有像行政處罰類裁量基準(zhǔn)那樣，遍布行政裁量的每一個角落呢？本文認(rèn)為，除了我們在上文中已經(jīng)交代的部分原因以外，這很有可能還與以下兩個問題存有關(guān)聯(lián)。
（一）技術(shù)壁壘
技術(shù)問題，盡管并不是非行政處罰類裁量基準(zhǔn)中的特有問題，在行政處罰類裁量基準(zhǔn)中也廣泛存在。[51]但不一樣的是，它在非行政處罰類裁量基準(zhǔn)中可能更為凸顯，甚至于說，基層執(zhí)法機(jī)關(guān)之所以不能“批發(fā)式”[52]或“流水線式”地生產(chǎn)基準(zhǔn)文本，主要就是因?yàn)樗麄冎敝两袢者�沒有熟稔制定非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的技術(shù)要領(lǐng)。以往，在行政處罰類裁量基準(zhǔn)中，技術(shù)要素主要分布在“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”兩個板塊之中，制定者只需簡單地對情節(jié)進(jìn)行“輕與重”或者“大與小”的歸類，然后再與不同格次的法律效果一一對應(yīng)下來即可。這中間盡管存有一定的技術(shù)難度，但坦誠而言，并非遙不可及，[53]否則行政處罰類裁量基準(zhǔn)就不會呈現(xiàn)出“運(yùn)動式”的發(fā)展圖景。[54]實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)只需運(yùn)用諸如“不加論證地‘段落化’切割法律條文”、“單一化設(shè)置基準(zhǔn)格線”等粗曠技術(shù)，[55]便可靈活應(yīng)付。而且，這中間還充斥著我們根本無法責(zé)備的“規(guī)則抄襲”的手法。[56]
但是，這一切“有利”的因素，在非行政處罰類裁量基準(zhǔn)中并不存在。如前所述，在以行政許可、行政強(qiáng)制為中心的非行政處罰類裁量基準(zhǔn)規(guī)則群中，效果裁量往往被縮減至零，寓于行政處罰類裁量基準(zhǔn)中的“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”技術(shù)，僅僅只剩下了前者。這一結(jié)構(gòu)上的巨大變化，大幅度消減了生產(chǎn)不同基準(zhǔn)文本的可能性，先前那種“一個蘿卜一個坑”的一一對應(yīng)模式，無法被復(fù)制到非行政處罰類基準(zhǔn)文本中。在多數(shù)情況下，基準(zhǔn)制定者只能在“情節(jié)細(xì)化”上精雕細(xì)琢。但是，問題恰恰在于，行政機(jī)關(guān)在情節(jié)上究竟能夠先驗(yàn)性地固定多少內(nèi)容，是毫無把握的。這是因?yàn)椋?/span>
1.與效果格化不同，細(xì)化情節(jié)是一個法律問題，其中充斥著大量的不確定法律概念，它們究竟包含著何種意思，行政機(jī)關(guān)非但沒有辦法細(xì)化，而且也極不情愿。盡管在美、德公法學(xué)上，德沃金（Ronald M.Dworkin）和毛雷爾（Hartmut Maurer）都曾固執(zhí)地堅持過，不確定法律概念的具體化僅有“唯一正確答案”。[57]但是，實(shí)際上，“法律解釋的目標(biāo)仍需多元主體與法律文本相互溝通、交流、融合方能得以實(shí)現(xiàn)”，[58]“并不總是可得唯一正確答案”，[59]甚至于，一直十分鐘情行政規(guī)則的戴維斯（K. C. Davis）也不得不坦誠：“在復(fù)雜的事務(wù)面前，規(guī)則不可能預(yù)先提供所有答案”，“我認(rèn)為，增加規(guī)則制定活動具有一定的好處，但是，不可能推而廣之取消通過逐案裁決發(fā)展法律與政策的所有活動”。[60]因此，我們首先不得不承認(rèn)情節(jié)細(xì)化本身的難度，這是橫亙在非行政處罰類裁量基準(zhǔn)工程前無法繞開的客觀困難。
與此同時，還必須指出，行政機(jī)關(guān)在非行政處罰類行政行為中，尤其是在行政許可、行政獎勵等行為中，并不習(xí)慣于主動公布他們合法享有的裁量細(xì)節(jié)。長期以來，“行政機(jī)關(guān)學(xué)會的只是遵守法律的文字，或以規(guī)避法律規(guī)定的方式使立法意圖落空”。[61]如果不是來自科層制的壓力，他們在主觀上是極不情愿制定裁量基準(zhǔn)的，因?yàn)檎f到底，這是對他們話語權(quán)的剝奪。當(dāng)然，這種態(tài)度上的消極面向，在行政處罰類裁量基準(zhǔn)中也廣泛存在。但是，相比較而言，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)更為復(fù)雜，因?yàn)樗鼈兠媾R的是“更為錯綜多元的不同利益”。[62]譬如，以行政許可為例，行政機(jī)關(guān)面對的是許多“常為新”的、處于發(fā)展和變化之中的事務(wù)。而且，“行政許可作為最為重要的政府規(guī)制手段，往往涉及合理性判斷和多維政策選擇”。[63]在這些判斷中，有些可以理解為簡單的個人利益衡量與比較，而有些則是事關(guān)國家大政方針的事項，會直接左右政府與市場關(guān)系。因此，在多數(shù)情況下，行政機(jī)關(guān)在行政許可過程中便不得不予以等待和觀望，[64]他們只能做“個別化的篩選”（Individualized Screening），“不可能制定出精確的標(biāo)準(zhǔn)”，[65]裁量基準(zhǔn)的制度功效在這里是十分渺小的。
2．另一個更為技術(shù)性的問題是，與行政處罰類裁量基準(zhǔn)在情節(jié)上多是否定性規(guī)范不同，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)多是肯定性規(guī)范，尤其是在行政許可、行政給付等行為中。多數(shù)情況下，行政許可類裁量基準(zhǔn)往往要“致力于對申請人未來行為的預(yù)測”，[66]“為行為人提供行為指引”，[67]這和行政處罰類裁量基準(zhǔn)完全迥異，行政處罰更多地是要否定行為。一般來說，否定性規(guī)范的典型形式是“不應(yīng)該如何”，如“不應(yīng)該損人利已”、“禁止燃放鞭炮”等等之類的表述，而肯定性規(guī)范的典型形式則是“應(yīng)該如何”，如“子女應(yīng)該孝敬父母”、“學(xué)者應(yīng)該以追求真理為使命”等等表述。[68]否定性規(guī)范主要是要告知相對人不應(yīng)該做什么，肯定性規(guī)范則是要告知相對人應(yīng)該做什么。否定性規(guī)范是在提出問題，而肯定性規(guī)范則是要解決問題。也正因此，肯定性規(guī)范往往需要從正面描述問題，以建構(gòu)為主。譬如，究竟需要具備哪些條件，才能獲得一項行政許可等等；而否定性規(guī)范則主要是從反面排除問題，本身并不提供建議，更加談不上建構(gòu)。譬如，禁止燃放鞭炮，違者罰款等等。
因此，從立法技術(shù)上來說，以法律專業(yè)語言組織一個否定性規(guī)范，一般來說是要易于肯定性規(guī)范的。這是因?yàn)椋祟愓５乃季S都是容易提出問題，但是解決問題，則更加需要智慧，“解決問題”比“提出問題”要復(fù)雜的多。[69]這就像智者塞拉西馬柯指責(zé)蘇格拉底一樣，他曾如此說道: “蘇格拉底，如果你真的知道什么是正義，那么就不要老是提問題，再用駁倒人家的回答來逞能。你倒是挺精明，知道提問題比回答問題要容易。你自己來試試看，告訴我們你認(rèn)為什么是正義”。[70]無論是在立法技術(shù)上，還是在日常思維中，我們其實(shí)都會面臨建構(gòu)的困難，這在裁量基準(zhǔn)制定中也并不例外。實(shí)踐中，基準(zhǔn)制定者可以很容易地告訴行政相對人什么不能做（行政處罰類裁量基準(zhǔn)），但卻很難詳細(xì)告知相對人究竟應(yīng)該怎么做（行政許可類裁量基準(zhǔn)）。這是一個普遍性的難題，也正是為什么國外研究者早在上世紀(jì)就如此總結(jié)說：“相比較直接禁止和命令而言，政策制定者在許可領(lǐng)域頒布標(biāo)準(zhǔn)（standards）要薄弱很多”。[71]追根究底，這是源于思維的短板，是一項人類社會在短時期內(nèi)幾乎無法克服的認(rèn)識局限。
（二）規(guī)范障礙
在大數(shù)據(jù)時代，技術(shù)問題終將不是問題。隨著大數(shù)據(jù)對政府決策偏好的統(tǒng)計與量化，裁量基準(zhǔn)只不過是大數(shù)據(jù)的傳話筒，上述情節(jié)細(xì)化的技術(shù)壁壘，最終都可能用十分精確的數(shù)字破解。因此，從信息技術(shù)的長期發(fā)展來看，技術(shù)可能并不是制約非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的致命要素。恰恰相反，我們可能更加需要關(guān)注另一個更為根本的原因——規(guī)范障礙，其將更為清晰地展現(xiàn)非行政處罰類裁量基準(zhǔn)在我國法律體系中遭遇到的正當(dāng)性危機(jī)。從總體上來看，這可以從理論和實(shí)踐兩個層面加以觀察：
1.要件裁量的理論爭議。如前所述，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的制度重心在要件裁量，它們以細(xì)化情節(jié)為主要任務(wù)。但是，這必須建立在行政機(jī)關(guān)對法律要件擁有裁量權(quán)的基礎(chǔ)之上。倘若這一前提無法滿足，以要件裁量為中心的非行政處罰類裁量基準(zhǔn)工程，就無法獲得正當(dāng)性。[72]
但是，問題恰恰在于，國內(nèi)外公法學(xué)界對是否承認(rèn)要件裁量是存有巨大爭議的，學(xué)者們圍繞這一問題形成了“質(zhì)的區(qū)別說”和“統(tǒng)一裁量論”的不同立場。[73]“質(zhì)的區(qū)別說”認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在法律要件上不享有判斷權(quán)，要件裁量是無法成立的。在他們看來，法律要件作為法律構(gòu)成中的事實(shí)，立法者不可能意欲使其具有多樣性，其自身也不可能成為裁量之標(biāo)的。因而，法律要件與法律效果之區(qū)分，實(shí)際上便是不確定法律概念與行政裁量的分界標(biāo)記�！安昧康目腕w是法律后果，而不確定法律概念的客體是法定事實(shí)要件”，[74]“行政機(jī)關(guān)對于不確定法律概念的判斷，只是一種認(rèn)識過程，應(yīng)當(dāng)以認(rèn)識之方法認(rèn)定，不能以意志之運(yùn)用來探求”。[75]而相反，“統(tǒng)一裁量論”則不這么認(rèn)為。他們認(rèn)為，行政裁量“既包含要件裁量，也囊括效果裁量”，[76]甚至于還有學(xué)者認(rèn)為，“效果裁量=要件裁量+適當(dāng)選擇。效果裁量就是行政主體在補(bǔ)充法律要件之后適當(dāng)選擇的自由”。[77]
現(xiàn)階段，我們很難判斷這兩種學(xué)說的高下。從實(shí)踐來看，它們也都不乏制度上的支撐。一方面，“質(zhì)的區(qū)別說”在德國、以及我國臺灣地區(qū)被廣泛承認(rèn)。在德國，要件裁量經(jīng)歷了從承認(rèn)到否定的變化過程。[78]現(xiàn)階段，一般不承認(rèn)要件裁量，“德國的行政裁量概念范圍要窄，僅限于處于規(guī)范法律后果部分的效果裁量”。[79]德國公法學(xué)界對要件裁量的處理，是采取“不確定法律概念”這一術(shù)語加以區(qū)分的。[80]類似地，“我國臺灣地區(qū)的行政裁量理論（也）并不承認(rèn)要件裁量，認(rèn)為要件裁量實(shí)際是法律要件的判斷問題，判斷是認(rèn)識問題，不存在當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯栴}”。[81]但是，同時另一方面，“統(tǒng)一裁量論”在日本、以及英美法系國家卻被廣泛應(yīng)用。在日本，要件裁量經(jīng)歷了與德國恰恰相反的變化。早先代表“否定要件裁量”的美濃部說，曾被日本最高法院采納過。[82]但是，隨著行政國家的出現(xiàn)，“承認(rèn)要件裁量”的佐佐木說卻成了通說。[83]類似地，在英美法系國家，從來沒有區(qū)分要件裁量和效果裁量的傳統(tǒng)，他們秉承的是一種更為寬泛的裁量觀，并不排斥要件裁量，“只做一種比較寬泛的事實(shí)性描述”。[84]譬如，伽利根（D.J.Galligan）就曾說過：“官員在運(yùn)用權(quán)力作出決定時，對確定該權(quán)力賴以行使的理由和標(biāo)準(zhǔn)以及據(jù)此作出某些決定所擁有的自由空間，從查明事實(shí)（the finding of facts），把確定的標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用到事實(shí)上（the application of settled standards to the facts），直至決定的形成，都存在著裁量”。[85]
可見，對于要件裁量，比較法上并無定論，各國也都有立場上的反轉(zhuǎn)，尚無共識性經(jīng)驗(yàn)可供參考。而且，更為重要的是，這一問題在我國也備受爭議。雖然我國行政法律體系秉承的是德國傳統(tǒng)，但長期以來，要件裁量卻一直是我國公法學(xué)界的理論爭點(diǎn)。贊成者鄭春燕曾以“大政府”為由，主張行政裁量“既包含要件裁量，也囊括效果裁量”；[86]而反對者余凌云卻以“控權(quán)論”為由，主張“查明事實(shí)和法律適用上不存在著裁量”，“最好還是在概念上將它們從行政裁量中剝離出來”。[87]
現(xiàn)階段，尚不清楚我國司法實(shí)踐是如何對待這一問題的，[88]但我們能夠十分確定的是，承認(rèn)要件裁量，就必然要承認(rèn)高強(qiáng)度的司法尊重，法院必須在法律要件上給予行政機(jī)關(guān)寬闊的空間。[89]在我國行政權(quán)已經(jīng)十分強(qiáng)大、行政訴訟長期疲軟不堪的社會環(huán)境中，這很顯然是不合時宜的。正如毛雷爾所譴責(zé)的，[90]“統(tǒng)一裁量論”很有可能會被貼上“助紂為虐”的昭名，而恰恰相反的是，“質(zhì)的區(qū)別說”則可在一定程度上控制權(quán)力濫用，更為契合我國行政訴訟應(yīng)有的發(fā)展方向。[91]
但是，問題在于，如果真的選擇“質(zhì)的區(qū)別說”，卻又會給非行政處罰裁量基準(zhǔn)制造無法逾越的屏障。在“質(zhì)的區(qū)別說”立場之下，以要件裁量為主要任務(wù)的非行政處罰類裁量基準(zhǔn)，難以獲得理論上的支撐。否認(rèn)要件裁量的“質(zhì)的區(qū)別說”，從源頭上封閉了行政機(jī)關(guān)解釋法律要件的大門。司法實(shí)踐中，無論是總則規(guī)范，還是基準(zhǔn)文本，可能都不會獲得法院的尊重。毋庸置疑，對非行政處罰類裁量基準(zhǔn)而言，這是一項致命的打擊。
2. 法律保留的制度屏障。如果說要件裁量暫時只是在“統(tǒng)一裁量論”和“質(zhì)的區(qū)別說”之間搖擺不定，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)或許可以通過“統(tǒng)一裁量論”解決其正當(dāng)性問題的話。那么，另一項來自于我國現(xiàn)行法律文本的制度屏障，則是無法繞開的。
眾所周知，實(shí)踐中，法律要件多是以描述行為事實(shí)為主。譬如，在行政處罰性法法律規(guī)范中，其主要是指“規(guī)定違法行為客觀特征的各種條款”。[92]在我國行政法律體系中，尤其是在行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等部門行政法上，制定此類條款的過程，一般被稱之為“設(shè)定”，其相應(yīng)的權(quán)力分配，被稱之為“設(shè)定權(quán)”。[93]在我國部門行政法上，《立法法》第8條設(shè)置的法律保留制度，[94]最主要的就是通過“設(shè)定權(quán)”落地。對此，現(xiàn)行《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》也都有相應(yīng)的文本規(guī)定。
但是，如前所述，法律保留制度在不同的部門行政法上采取的是多元思路，從時間脈絡(luò)上來看，其在行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制三種行為的制度布置上，呈現(xiàn)出逐漸閉合的趨勢。與《行政處罰法》不同，在法律要件的設(shè)定上，《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》根本沒有給地方政府留下任何權(quán)限。根據(jù)《行政許可法》第14-15條規(guī)定，行政許可的設(shè)定權(quán)限不包括部門規(guī)章，只下放到省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，而且僅限于設(shè)定時效為1年的臨時性行政許可。因此，我國大部分地方政府都沒有設(shè)定行政許可的權(quán)限，甚至于有研究者統(tǒng)計表明，“在官方公布的數(shù)據(jù)中，臨時性行政許可幾乎難覓蹤影”。[95]類似地，在《行政強(qiáng)制法》第10條和第13條中，行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)限最低下放到法律，[96]行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)限最低下放到地方性法規(guī)，[97]規(guī)章同樣無權(quán)涉及，我國所有地方政府也沒有設(shè)定行政強(qiáng)制的權(quán)力。[98]
因此，嚴(yán)格來說，在我國，“情節(jié)細(xì)化”并不是非行政處罰類裁量基準(zhǔn)可以觸碰的主題，《立法法》第8條、《行政許可法》第14-17條、《行政強(qiáng)制法》第10、13條已經(jīng)合力形成了一道堅不可摧的屏障。
現(xiàn)階段，在如何解決這一問題上，理論界曾以行政許可為例，出具過如下兩種方法，但都并不成功：
第一，概念解釋法。這一方法主要是從概念上為行政許可裁量基準(zhǔn)創(chuàng)設(shè)一個新的名稱，并與《行政許可法》上的設(shè)定概念做嚴(yán)格區(qū)分，從而規(guī)避上述問題。譬如，王太高認(rèn)為，在行政許可領(lǐng)域，有“行政許可條件”和“行政許可標(biāo)準(zhǔn)”的區(qū)分。所謂行政許可條件，是指“法律對那些能夠獲得許可的申請人提出的要求或規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”；[99]而行政許可標(biāo)準(zhǔn)，則是指“連接以抽象法規(guī)范形式存在的行政許可條件與行政許可申請人具體事實(shí)之間的媒介，是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政許可過程中制定并公布的判斷行政許可申請人是否符合法定的行政許可條件”。[100]二者的差異表現(xiàn)在，“許可條件由法律設(shè)定，許可標(biāo)準(zhǔn)由行政機(jī)關(guān)確定”。[101]很明顯，這樣區(qū)分目的在于，制定類似于裁量基準(zhǔn)的“行政許可標(biāo)準(zhǔn)”，并不是《行政許可法》所說的設(shè)定。與設(shè)定相關(guān)的是行政許可條件，而不是行政許可標(biāo)準(zhǔn)。如此，行政許可標(biāo)準(zhǔn)自當(dāng)可以繞開上述法律保留的制度屏障，從而獲得正當(dāng)性。
這一認(rèn)識無疑是十分巧妙的，但卻很難上手。實(shí)踐中，我們根本沒有辦法從大量的許可文本中甄別“行政許可條件”和“行政許可標(biāo)準(zhǔn)”之間的界限，它們往往緊密依附在一起，難以界分。況且，正如批評者所言，站在相對人的角度來說，做類似的區(qū)分也并沒有實(shí)質(zhì)性意義。實(shí)際上，二者的“限制約束作用并無實(shí)質(zhì)不同”，[102]不滿足許可標(biāo)準(zhǔn)和不滿足許可條件，幾乎都會毫無差別地將申請人拒之門外。
第二，規(guī)范分析法。這一認(rèn)識的切入點(diǎn)是《行政許可法》第16條第3款。該款規(guī)定：“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定”。據(jù)此，“設(shè)定行政許可”與“規(guī)定行政許可實(shí)施條件”迥異�！耙�(guī)定行政許可實(shí)施條件”是對已經(jīng)設(shè)定的行政許可的第二次規(guī)定。而且，與《行政許可法》第14、15條也不同，[103]可以“規(guī)定行政許可實(shí)施條件”的法律淵源要寬泛很多，包括規(guī)章在內(nèi)。因此，從形式上來看，這似乎能給行政許可裁量基準(zhǔn)開通一個狹小的制度通道。而且，十分有趣的是，理論界也很好地利用了這一條文予以辯護(hù)，甚至于是做十分危險的類推解釋。譬如，宋華琳認(rèn)為：“該條文并未說明規(guī)章之外的行政規(guī)范性文件是否可對實(shí)施行政許可作出具體規(guī)定，但從另一個角度看，該法亦未曾禁止行政規(guī)范性文件對實(shí)施行政許可作出具體規(guī)定”等等。[104]
本文認(rèn)為，此類認(rèn)識有欠妥當(dāng)，理由有三：其一，與《行政處罰法》不同，《行政許可法》專門就行政許可實(shí)施條件所做的規(guī)定，并不應(yīng)當(dāng)被理解為是一種賦權(quán)立場，而應(yīng)當(dāng)是限權(quán)。立法者正是因?yàn)閾?dān)心實(shí)踐中有人混同“設(shè)定行政許可”與“規(guī)定行政許可實(shí)施條件”，才特意以第15條的形式，對“規(guī)定行政許可實(shí)施條件”做了限制性規(guī)定，從而防止隨意增設(shè)行政許可實(shí)施條件。因此，我們在整體上應(yīng)當(dāng)對“規(guī)定行政許可實(shí)施條件”保持謙抑態(tài)度。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，在“規(guī)定行政許可實(shí)施條件”上，《行政許可法》第15條設(shè)置的仍然是一個從“行政法規(guī)——規(guī)章”的封閉性空間；其二，既然《行政許可法》第16條第3款沒有提及行政規(guī)范性文件，就應(yīng)當(dāng)理解為不包括行政規(guī)范性文件，上述理論認(rèn)識（宋華琳文）大大“超出了法律文本可能具有的含義”，[105]是一種典型的類推解釋，與公法“法無明文規(guī)定不得為”的簡單邏輯有悖。而且，更為關(guān)鍵的是，《行政許可法》第17條還間接性地規(guī)定：“除本法第十四條、第十五條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可”；其三，在我國，大量的裁量基準(zhǔn)都是以規(guī)范性文件形式頒布的。[106]因此，《行政許可法》第16條第3款所提供的“規(guī)章”通道，并不能被行政許可裁量基準(zhǔn)廣泛應(yīng)用。而且，即使退一步，將裁量基準(zhǔn)的載體定格在“規(guī)章”層面，也與裁量基準(zhǔn)行政自制的基本屬性難以通融。[107]這是因?yàn)�，根�?jù)《立法法》有關(guān)規(guī)章制定權(quán)限的規(guī)定，大量基層執(zhí)法部門會因此而喪失基準(zhǔn)制定權(quán)。很明顯，這與K.C.Davis在評價基準(zhǔn)制定權(quán)分配規(guī)則上所說的“裁量權(quán)總是與制定規(guī)則的權(quán)力相伴而無需單獨(dú)授予”的結(jié)論，[108]并不吻合。
四：程序裁量：非行政處罰類裁量基準(zhǔn)可能的制度增長點(diǎn)
可見，在我國，以“要件裁量”為核心任務(wù)的非行政處罰類裁量基準(zhǔn)，非但面臨著人類主觀層面的認(rèn)識局限，同時也難以跨越我國行政法律體系所設(shè)立的法律保留屏障，這在一定程度上嚴(yán)重阻礙了非行政處罰類裁量基準(zhǔn)工程的快速發(fā)展。但是，這并不能成為繼續(xù)推進(jìn)非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的借口。恰恰相反，本文認(rèn)為，豐富多元的行政裁量體系，仍然可以為實(shí)踐部門提供可攻的制度突破口�，F(xiàn)階段，解決問題的最好方法，是在保持一定的歉抑性基礎(chǔ)之上，跳出“要件裁量”與“效果裁量”的傳統(tǒng)格局，將非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的制度重心從“要件裁量”轉(zhuǎn)向“程序裁量”，以“程序裁量”為中心構(gòu)建總則規(guī)范和基準(zhǔn)文本，同時在制度設(shè)計上預(yù)留一定的豁免通道。
（一）程序裁量與程序制式化
1.“程序裁量”概念證立。無論是行政處罰類裁量基準(zhǔn)，還是非行政處罰類裁量基準(zhǔn)，首先都必須建立在行政機(jī)關(guān)享有“行政裁量權(quán)”的基底之上，裁量基準(zhǔn)工作必須“在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi)”開展。[109]因此，將非行政處罰類裁量基準(zhǔn)向“程序裁量”方向推進(jìn)，首先需要解決的問題是：在行政法學(xué)理論與實(shí)踐中，是否真的存在一種有別于“要件裁量”和“效果裁量”第三類型：程序裁量？換句話說，“程序裁量”的概念是否真的能夠成立？對此，我們可以從理論與實(shí)踐兩個層面進(jìn)行觀察。
在理論上，我國行政法學(xué)界關(guān)注甚少，“單獨(dú)對行政程序裁量進(jìn)行研究的狀況并不樂觀”。[110]鄭春燕雖然對此有過專門論述，但其目的并不僅限于此，對程序裁量的理論證成也十分有限。[111]但是，這也并不意味著程序裁量的提法是標(biāo)新立異的。實(shí)際上，理論界仍也有一些零散的提及，只不過，它們往往被囊括在有關(guān)行政裁量體系的整體內(nèi)容中。譬如，楊建順曾說：“可以肯定的是，無論行政程序法制多么發(fā)達(dá)和完善，都不能徹底否認(rèn)行政主體對程序的選擇。換言之，行政裁量依然將存在于程序選擇階段”，[112]“當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定要實(shí)施聽證或者向?qū)徸h會咨詢時，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構(gòu)成違法。問題是法律規(guī)范中沒有具體的程序規(guī)定時，應(yīng)該如何確認(rèn)行政機(jī)關(guān)所遵循的程序之合法性呢？一般認(rèn)為，在這種情況下，關(guān)于應(yīng)該履行怎樣的程序來實(shí)施處分的問題，屬于行政機(jī)關(guān)的裁量判斷問題”。[113]王貴松也說：“行政主體對于根據(jù)何種程序決定、根據(jù)何種程序采取措施，有時也有選擇余地。在理論上，我們可以稱之為‘程序裁量’”等等。[114]
同時，在比較法上，我們也能讀到類似的看法。譬如，在美國，戴維斯（K.C.Davis）曾說：“裁量并不局限于實(shí)體選擇，而是延伸至程序，方法，形式，時間，重要程度以及其他補(bǔ)充要素”；[115]在德國，沃爾夫（Hans J.Wolff）等認(rèn)為：“所有的行政程序法規(guī)將行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)程序作為基點(diǎn)，即使是應(yīng)申請的行政活動和行政合同也是如此”。[116]在日本，鹽野宏也曾說：“決定過程中的程序，是在有關(guān)裁量的傳統(tǒng)理論中不曾意識到的領(lǐng)域”等等。[117]
可見，在理論層面，國內(nèi)外公法學(xué)界并不否認(rèn)程序裁量的獨(dú)立價值。
那么，程序裁量在實(shí)踐中又是如何被對待的呢？通過觀察，我們發(fā)現(xiàn)了類似的肯定立場。譬如，立法例上最為典型的代表——《德國聯(lián)邦行政程序法》第10條。該條規(guī)定：“如果沒有關(guān)于程序形式的特別法律規(guī)定，行政程序不受確定形式的拘束。行政程序應(yīng)當(dāng)簡單、合乎目的和迅速地進(jìn)行”。[118]而且，德國《行政法院法》第44a條還特別規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)程序之行為者，僅得于對實(shí)體決定提出合法之法律救濟(jì)同時，一并聲明不服。但行政機(jī)關(guān)之程序行為得被強(qiáng)制執(zhí)行或僅針對非當(dāng)事人而為之者，不在此限”。對于這一條款，也多被解讀為“在于防止（Verhindern）行政程序（Verwaltungsverfahren）進(jìn)行之困難（erschwert），以及防止法律救濟(jì)案件（Rechtsbehelfsverfahren）數(shù)量之增加”。[119]因此，德國行政法學(xué)者才如此說道：對于正常的程序選擇問題，法院一般不會干涉，“因?yàn)樾姓䴔C(jī)關(guān)享有這方面因素的裁量權(quán)”，[120] “一般情況下不存在針對特定程序形式的請求權(quán)”。[121]“根據(jù)行政法院法第44a條，不能單獨(dú)訴請撤銷行政機(jī)關(guān)的程序行為”，“程序違法只有在影響實(shí)體決定的情況下才予以救濟(jì)”等等。[122]
類似地，這一實(shí)踐立場在日本也并不鮮見�！霸凇度毡緡鴳椃ā废�，作為對行政行為的統(tǒng)制，當(dāng)程序不完備成為撤銷訴訟中的指控目標(biāo)時，作為被告行政廳的抗辯，或者有時作為法院對行政廳的支持邏輯，則稱行政廳對采取何種程序具有一定的裁量權(quán)”。[123]在司法實(shí)踐中，這一立場在昭和38年12月25日和昭和59年3月29日的東京地方法院判決中，也都有相應(yīng)提及。[124]
但是，需要特別指出的是，在上述普遍性做法之中，也有一些個別性例外。譬如，在日本，程序裁量也有被法院打破的跡象。在昭和46年10月28日最高法院判決中，行政機(jī)關(guān)就因?yàn)檫`反審查程序而構(gòu)成違法處分。[125]又如，十分有趣的是，在程序正義普遍被漠視的我國，晚近竟然還出現(xiàn)了對程序裁量予以否認(rèn)的實(shí)例。譬如，被收錄至《中國行政審判案例（第3卷）》第104號“陳剛訴句容市規(guī)劃局、句容市城市管理局城建行政命令案”，就是其中的典型。在該案中，法院認(rèn)為：“在法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，人民法院可以把正當(dāng)程序原則作為判斷行政行為合法性的依據(jù)。被訴行政行為存在明顯違反正當(dāng)程序原則情形的，可以按照《行政訴訟法》第五十四條第（二）項第3目作出判決”等等。[126]
毋庸置疑，這些個別性案例在一定程度上對程序裁量的獨(dú)立價值形成了威脅。但是，這只是原則中的例外，至少從統(tǒng)計數(shù)據(jù)上來看，在我國，類似陳剛案一樣對程序裁量直接進(jìn)行司法干預(yù)的數(shù)量，仍然是十分罕見的。[127]
因此，我們可以十分肯定地說，程序裁量作為一個理論概念已經(jīng)獲得了理論界的初步認(rèn)同。作為一項實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，其也從整體上獲得了法院的基本尊重。這意味著，將程序裁量作為非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的制度方向，是享有理論與實(shí)踐雙重層面的正當(dāng)性的。
2.程序制式化技術(shù)要領(lǐng)。類似于處罰類裁量基準(zhǔn)“情節(jié)細(xì)化”和“效果格化”的經(jīng)典模式，非處罰類裁量基準(zhǔn)在“程序裁量”上所能施展的空間，也主要是對其合法享有的“程序裁量權(quán)”進(jìn)行時間和空間上的自我限定。在本文中，我們將這一過程稱之為“程序制式化”。與傳統(tǒng)裁量基準(zhǔn)的功能類似，“程序制式化”的最終目標(biāo)，同樣也是要“使模糊的立法標(biāo)準(zhǔn)明確化，使寬泛的裁量權(quán)范圍具體化”。[128]簡單來說，它就是美國弗吉利亞大學(xué)伊麗莎白·麥吉爾（Elizabeth Magill）教授所說的行政機(jī)關(guān)給自己施加的“額外（extra）的程序”，[129]它要求行政機(jī)關(guān)“向更為高級的、或者說更為苛刻的程序義務(wù)靠近”。[130]實(shí)踐中，需要特別注意以下兩個問題：
（1）程序制式化的基本范圍。是不是所有行政程序都可以對其進(jìn)行制式化的設(shè)定？是基準(zhǔn)制定者首先面臨的問題，因?yàn)檫@直接關(guān)系到非處罰類裁量基準(zhǔn)工程的范圍大小。對此，理論界能夠給出的答案是十分保守的。鄭春燕認(rèn)為：“所謂的程序裁量，即在法律法規(guī)沒有特別規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)及其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體有權(quán)選擇作出行政行為的程序種類與形式，自主確定行政過程的內(nèi)容”。[131]楊建順和臺灣公法學(xué)者陳春生也持類似看法，[132]三人都認(rèn)為程序裁量的發(fā)生前提是“法律法規(guī)沒有特別規(guī)定”。而這意味著，只有在法律法規(guī)沒有相應(yīng)程序規(guī)定時，行政機(jī)關(guān)才享有程序裁量權(quán)，非行政處罰類裁量基準(zhǔn)才有細(xì)化程序裁量的正當(dāng)性和可能性。
本文認(rèn)為，這一認(rèn)識并不可取，其大大限定了程序裁量的空間，尤其是在“行政法主要就是行政程序”的大方向下，[133]通過法律規(guī)范實(shí)現(xiàn)程序法治化越來越受到重視，大多數(shù)行政行為的操作步驟、時間安排等程序要素，幾乎都已經(jīng)被法律法規(guī)嚴(yán)加鎖定。倘若按照這一認(rèn)識，行政機(jī)關(guān)所享有的程序裁量權(quán)便是十分有限的，程序裁量實(shí)際上也不宜作為非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的推進(jìn)方向。而且，最關(guān)鍵的是，這一認(rèn)識本身也是不周全的，原因有三：
其一，在理論淵源上，這一認(rèn)識來自于德國《聯(lián)邦行政程序法》第10條。該條規(guī)定：“如果沒有關(guān)于程序形式的特別法律規(guī)定，行政程序不受確定形式的拘束。行政程序應(yīng)當(dāng)簡單、合乎目的和迅速地進(jìn)行”。[134]據(jù)此，鄭春燕認(rèn)為，“法律法規(guī)沒有特別規(guī)定”是程序裁量的存在前提。[135]這涉嫌過度解讀的問題，因?yàn)閺牧⒎康纳蟻砜矗聡堵?lián)邦行政程序法》第10條的主要目的是對法律法規(guī)沒有特別規(guī)定程序時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守“簡單”、“合乎目的”程序正義價值，而并不是要對程序裁量進(jìn)行定義。在這一點(diǎn)上，目的解釋是高于文義解釋的。
其二，從學(xué)理說來說，判斷行政裁量是否能夠成立，與是否具有“法律法規(guī)特別規(guī)定”并無關(guān)聯(lián)，這在傳統(tǒng)的要件裁量和效果裁量中也并無二致。長期以來，我們從來不會因?yàn)榫哂小胺煞ㄒ?guī)特別規(guī)定”，就否認(rèn)行政裁量的存在。譬如，《治安管理處罰法》第25條規(guī)定：“有下列行為之一的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款：（一）散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的”。其中，由《治安管理處罰法》特別規(guī)定的“處5日以上10日以下拘留”，就是一種典型的、被廣泛承認(rèn)的效果裁量。
其三，與現(xiàn)行實(shí)踐也并不相符。實(shí)踐中，在“法律法規(guī)特別規(guī)定”的程序范圍之內(nèi)，更為細(xì)致的行政程序同樣是不受確定形式的拘束的，允許行政機(jī)關(guān)任意選擇。譬如，《行政許可法》第42條規(guī)定：“除可以當(dāng)場作出行政許可決定的外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理行政許可申請之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定”。在二十日的范圍之內(nèi)，行政機(jī)關(guān)既可以選擇次日就開始審核材料，也可以選擇第10日才開始審核材料；既可以在第15天開始制作文書和證件，也可以在第20日制作文書和證件。等等這些，實(shí)際上就是一種程序裁量，但卻恰恰被上述認(rèn)識所遺漏了。
因此，程序裁量的范圍應(yīng)該是十分寬泛的，它既包括法律、法規(guī)、規(guī)章尚未規(guī)定特別程序時，行政機(jī)關(guān)所享有的程序選擇權(quán)，同樣也包括在法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的特別程序范圍之內(nèi)，行政機(jī)關(guān)所享有的程序選擇權(quán)。只有在這一基礎(chǔ)之上，程序裁量才能夠真正為非行政處罰類裁量基準(zhǔn)提供廣闊的發(fā)展平臺。
（2）程序制式化的基本方法。在行政機(jī)關(guān)合法享有的程序裁量權(quán)范圍之內(nèi)，程序制式化可以參照以下方法具體開展：
其一，程序創(chuàng)設(shè)法。所謂程序創(chuàng)設(shè)法，主要是指對于法律、法規(guī)、規(guī)章沒有規(guī)定特別程序時，行政機(jī)關(guān)就其所享有的程序裁量進(jìn)行裁量基準(zhǔn)式的自我限定。從根本上來說，這是行政機(jī)關(guān)基于道德自律而開展的活動，是原發(fā)性的程序規(guī)則，是對現(xiàn)行程序規(guī)則難以應(yīng)付執(zhí)法實(shí)踐不足的補(bǔ)充。在我國，由于現(xiàn)階段《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》已經(jīng)在程序上做了相應(yīng)的制度布置。因此，一般來說，程序創(chuàng)設(shè)法應(yīng)當(dāng)較多地被應(yīng)用到未型式化的行政行為之中。譬如，基準(zhǔn)制定者可嘗試對行政獎勵、行政調(diào)查等未被統(tǒng)一立法調(diào)整的行政行為，從程序?qū)用孢M(jìn)行創(chuàng)設(shè)性規(guī)范，從而固定行政機(jī)關(guān)的程序裁量權(quán)。而且，從比較法上來看，諸如此類在法律法規(guī)的最低要求之上“設(shè)定更高的程序要求”，[136]也比比皆是。譬如，美國聯(lián)邦食品與藥品管理局（FDA）就曾在美國聯(lián)邦《行政程序法》（APA）未作程序設(shè)定的情況下，要求就其“指導(dǎo)性規(guī)則（Guidance documents）”的制定，必須履行通告與評論程序等等。[137]
其二，程序細(xì)化法。所謂程序細(xì)化法，主要是指對于法律、法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)規(guī)定特別程序時，行政機(jī)關(guān)在上位法規(guī)定的程序裁量范圍內(nèi)進(jìn)行裁量基準(zhǔn)式地規(guī)則細(xì)化，這一過程往往是對上位法的解釋和說明。譬如，《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第39條規(guī)定：“縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門在農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全監(jiān)督檢查中，可以對生產(chǎn)、銷售的農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)行現(xiàn)場檢查，調(diào)查了解農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全的有關(guān)情況，查閱、復(fù)制與農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全有關(guān)的記錄和其他資料；對經(jīng)檢測不符合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)產(chǎn)品，有權(quán)查封、扣押”。對于該法中的“查封、扣押”的行政強(qiáng)制措施，盡管《行政強(qiáng)制法》第18條已有明確程序規(guī)定。[138]但是，行政機(jī)關(guān)仍然可以對其進(jìn)行基準(zhǔn)化。譬如，武漢市農(nóng)業(yè)委員會便參照《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，制作了《武漢市農(nóng)業(yè)行政強(qiáng)制自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)》，該標(biāo)準(zhǔn)的主要著力點(diǎn)就是程序裁量，其規(guī)定：“1、實(shí)施前向農(nóng)業(yè)行政主管部門負(fù)責(zé)人報告并經(jīng)批準(zhǔn)，如現(xiàn)場需要采取強(qiáng)制措施，需電話進(jìn)行請示，經(jīng)批準(zhǔn)后實(shí)施；2、制作《查封扣押決定書》；3、送達(dá)《查封扣押決定書》，并由當(dāng)事人簽收，當(dāng)事人拒絕，依據(jù)民事訴訟法送達(dá)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行送達(dá)。4、由2名以上執(zhí)法人員實(shí)施，執(zhí)法人員為執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員并持有有效執(zhí)法證件；5、現(xiàn)場出示執(zhí)法證件；6、通知當(dāng)事人到場，當(dāng)事人不到場的，邀請見證人到場；7、當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑；8、根據(jù)現(xiàn)場情況制作現(xiàn)場筆錄；9、現(xiàn)場筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明，當(dāng)事人不到場的由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章”等等。[139]
其三，程序分割法。所謂程序分割法，主要是對法律、法規(guī)、規(guī)章既已規(guī)定的行政程序，做第二次區(qū)段式劃分，并規(guī)定在每一個具體的區(qū)段之內(nèi)，行政機(jī)關(guān)必須按部就班地完成相應(yīng)的行政任務(wù)。一般而言，程序分割法可以在時間選擇性的程序裁量中多加應(yīng)用。而且，近年來，在責(zé)任清單制度的推進(jìn)過程中，這一方法還借由政治力量的促使而被廣為實(shí)踐。在這一過程中，盡管其往往并不被命名為裁量基準(zhǔn)，而是責(zé)任清單，但實(shí)際上就是對程序裁量的基準(zhǔn)化。譬如，對于涉及開荒的農(nóng)業(yè)項目核準(zhǔn)的期限，盡管《行政許可法》第42條規(guī)定了20日或30日的程序限定。[140]但是，對于20日或30日以內(nèi)的程序裁量問題，則仍然可以交由行政機(jī)關(guān)通過裁量基準(zhǔn)進(jìn)一步分割。實(shí)踐中，如河南省發(fā)改委便曾在《<政府核準(zhǔn)的投資項目目錄（河南�。�>確定的項目審核（核準(zhǔn)）（1）涉及開荒的農(nóng)業(yè)項目核準(zhǔn)》中，將20日進(jìn)一步分割為兩個時段：前一時段為審查，時間被限定為13日；后一時段為決定，時間被限定為7日等等。在這兩個時間段，內(nèi)設(shè)部門必須在截止日前完成相應(yīng)的工作。[141]
（二） 謙抑性與豁免制度
1.遵守必要的謙抑原則。裁量基準(zhǔn)雖好，但不可過度，“所有規(guī)范都是內(nèi)在地不確定的”。[142]誠如我們在多篇研究成果中所強(qiáng)調(diào)的，[143]我們需要重新思考裁量基準(zhǔn)在整個控權(quán)體系中地位，建立一種詮釋裁量基準(zhǔn)的相對認(rèn)識，減緩學(xué)界對裁量基準(zhǔn)控權(quán)效果的過高期望，從而防止傳統(tǒng)控權(quán)思維的剛性需求葬送了整個裁量基準(zhǔn)工程。這一認(rèn)識在非行政處罰類裁量基準(zhǔn)中同樣適用，程序裁量作為非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的發(fā)展方向，只是一個可供參考的基準(zhǔn)制定技術(shù)，其創(chuàng)設(shè)的乃是“相關(guān)法律未曾要求行政機(jī)關(guān)適用的程序”，[144]并不意味著我們可以將行政機(jī)關(guān)享有的所有程序裁量權(quán)都以基準(zhǔn)形式予以固定。恰恰相反，在這一點(diǎn)上，我們?nèi)匀恍枰袷乇匾闹t抑原則，這是因?yàn)椋?/span>
第一，行政自制的控權(quán)邏輯。與處罰類基準(zhǔn)類似，暗含在非行政處罰類裁量基準(zhǔn)之中的控權(quán)邏輯，仍然是行政自制，是“行政主體對行政權(quán)力的一種自在自為的控制理念”。[145]這種建立在道德自律基礎(chǔ)之上向善舉措，決定了其從本質(zhì)上來說只是行政機(jī)關(guān)自己的家事，“行政機(jī)關(guān)之外的行為人不能去請求行政機(jī)關(guān)實(shí)施自我規(guī)制舉措”。[146]
從現(xiàn)行制定法上來看，除了日本《行政程序法》第5條為此設(shè)定了強(qiáng)制性義務(wù)以外，[147]我們尚未找到其他類似的做法。因此，從性質(zhì)上來說，我們傾向于將制定裁量基準(zhǔn)的義務(wù)理解成一種“努力義務(wù)”。[148]對此，除了裁量基準(zhǔn)的基底乃是行政機(jī)關(guān)合法享有的裁量權(quán)這項因素以外，我們認(rèn)為還可能與以下兩項因素存有關(guān)聯(lián)：（1）在現(xiàn)代社會，行政裁量涉及各種不同利益的博弈、協(xié)調(diào)和權(quán)衡，其實(shí)質(zhì)是一個利益溝通的過程”，[149]或者說，“是一個相對情境化的過程”，[150]其非但需要借助基層執(zhí)法人員對以往執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的提煉，“甚至還包括對特定時期特定公共政策的領(lǐng)悟和特定區(qū)域具體執(zhí)法情境的判斷”。[151]因此，在多數(shù)時候，依賴個案性的判斷因素是無法避免的，尤其是在存在爭議的領(lǐng)域，而這可能使類似于裁量基準(zhǔn)的“更為具體細(xì)致的規(guī)則無法形成”；[152]（2）并且，相較而言，這一情況在行政許可、行政規(guī)劃等行為中會更為明顯。譬如，以行政許可為例，在行政許可過程中，往往會有太多的不確定因素介入。它們有些是非正式的，存在于個人的知識判讀上，更多地是一項價值判斷，而不是事實(shí)判斷，會因?yàn)椴煌娜硕胁煌睦斫猓虼穗y以被類型化或定型化。它們天生就沒有辦法采用基準(zhǔn)的方式予以固定下來，而往往需要“通過廣泛的裁量實(shí)現(xiàn)”。[153]又如，以行政規(guī)劃為例，“傳統(tǒng)意義上的行政裁量（如行政處罰裁量）需要處理的是諸多既成事實(shí)，并多以普通行政信息為支撐，而行政規(guī)劃裁量需要處理眾多設(shè)想性事實(shí)及伴隨的創(chuàng)造性判斷，所依賴的考量因素涉及較多科技風(fēng)險與專業(yè)知識，此類事實(shí)信息的辨識不能單憑客觀證據(jù)佐證，往往涉及大量主觀成分的介入”。[154]因此，基準(zhǔn)化的規(guī)則群往往難以形成。并且，對其以規(guī)則進(jìn)行固定，“就等同于將規(guī)劃全過程中的彈性抽離，規(guī)劃將走向死亡，因?yàn)椤疀]有創(chuàng)造空間與計劃本身沖突’”。[155]
第二，程序裁量的限制成本。這表現(xiàn)在兩個方面：其一，基準(zhǔn)文本的閑置和浪費(fèi)。“規(guī)則必然要普遍化這一錯誤的假設(shè)是一個累贅”。[156]在行政計劃、環(huán)境保護(hù)、社會救助、安全預(yù)防等個案差異顯著、尤其是行政主體擁有形成裁量的領(lǐng)域，通過立法或制定行政規(guī)則，搭建行政裁量運(yùn)作統(tǒng)一框架的設(shè)想，究竟能在多大程度上實(shí)現(xiàn)，是有待檢驗(yàn)的。從某種程度上來說，無論是本文提出來的程序制式化路徑，還是現(xiàn)行實(shí)踐中已有的對要件裁量的細(xì)化方法，都不可避免地會造成規(guī)則閑置和浪費(fèi)的問題。這一方面與行政執(zhí)法本應(yīng)追求的個案正義存有關(guān)聯(lián)，因?yàn)椤霸谕ㄟ^審查基準(zhǔn)簡化許可機(jī)關(guān)決定過程的同時，卻可能忽略了對個別因素、個案情況的考慮”，[157]行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)個案正義，往往不得不脫逸基準(zhǔn)文本。同時另一方面，也可能與非行政處罰類裁量基準(zhǔn)本身的立法質(zhì)量存有關(guān)聯(lián)�！艾F(xiàn)代社會的非立法性規(guī)則，經(jīng)常會在令人望而卻步的陌生環(huán)境中處理一些極具復(fù)雜性的科學(xué)和經(jīng)濟(jì)問題”，[158]這些問題在行政許可、行政規(guī)劃等行為中會更加凸顯，而行政機(jī)關(guān)用以解決此類問題的技術(shù)和方法卻是十分匱乏的。因此，在非行政處罰類基準(zhǔn)文本中采用簡單化的臨摹和抄襲手法，往往也是不可避免的，但這卻經(jīng)不住實(shí)踐的檢驗(yàn)。因此，一旦將裁量基準(zhǔn)上升到國家戰(zhàn)略層面以后，[159]基準(zhǔn)文本的閑置和浪費(fèi)，幾乎是一項必然會發(fā)生的結(jié)果。其二，行政效率的損害。無論是自我創(chuàng)制的程序規(guī)則，還是對法定程序的分割和細(xì)化，我們都不難發(fā)現(xiàn)，程序制式化追求的是極致的程序公正，甚至于可以說是程序上的自虐�！霸诔绦蛄x務(wù)的設(shè)定上，行政機(jī)關(guān)往往會超乎異常的苛刻，同時還會表現(xiàn)出過度奉迎政治需要的官僚傾向”。[160]但問題在于，行政機(jī)關(guān)真正意欲追求的則是恰恰相反的程序效率。與程序公正的要求有所不同，行政程序的效率要求行政機(jī)關(guān)以盡可能小的成本投入（包括時間、人力、物力、金錢等）實(shí)現(xiàn)實(shí)體行政目標(biāo)，簡言之，其在行政程序上的要求就是程序的簡便和快捷，“要求給予行政機(jī)關(guān)以相當(dāng)?shù)某绦蜃杂刹昧繖?quán)”。[161]因此，程序制式化必須保持一定的限度，否則便有可能損傷行政效率。這同樣也是一項將非行政處罰裁量基準(zhǔn)推向程序裁量必須慮及的制度成本。
2.設(shè)定合法的豁免制度。為什么日本《行政程序法》第5條第1款為審查基準(zhǔn)設(shè)定的強(qiáng)制性義務(wù)，并沒有引起強(qiáng)烈的制度反彈？這是確立上述謙抑原則不可回避的一個問題。從我們的考證來看，這在一定程度上與日本《行政程序法》同時設(shè)有豁免制度存有關(guān)聯(lián)。在字面上，日本《行政程序法》第5條共計三款內(nèi)容。確實(shí)，它們從總體上是為了將制定審查基準(zhǔn)的義務(wù)強(qiáng)制化。但是，這并不意味著這一絕對化立場是被嚴(yán)格遵守的，恰恰相反，持否定認(rèn)識的也十分常見。譬如，在日本《行政程序法》起草過程中，西村康雄曾毫不客氣地說：“在總是出現(xiàn)新問題，需要隨時進(jìn)行判斷的形成及決定政策、行政方針的過程中，幾乎沒有可能設(shè)定基準(zhǔn)的情形”。又如，在對日本各級行政機(jī)關(guān)的問卷調(diào)查中，實(shí)務(wù)部門也都對此表達(dá)了不滿。[162]
根據(jù)學(xué)者的統(tǒng)計，從1994年10月1日到2005年3月31日，在日本《行政程序法》頒布實(shí)施10多年以后，地方政府未制定審查基準(zhǔn)的概率仍然高達(dá)23.5%。而且，在已制定的審查基準(zhǔn)中，沿用原‘法令規(guī)定’[163]而未另行制定基準(zhǔn)文本的比例高達(dá)39.4%。[164]
從制度層面上來說，之所以會出現(xiàn)這樣的反差，是因?yàn)槿毡尽缎姓绦蚍ā返?條第2款和第3款中的“盡可能使之具體化”和“除非在行政上存在特別的障礙”兩處表述，[165]被通過一種擴(kuò)大解釋的路徑，用以緩和上述立法與實(shí)踐中的矛盾。
概括來說，這一擴(kuò)大性解釋就是要給行政機(jī)關(guān)提供一個免除制定審查基準(zhǔn)的豁免通道。對此，可以如下從兩個方面加以理解：其一，前者第2款中的“盡可能使之具體化”，一般會做“努力義務(wù)”的定位。[166]學(xué)者們一般也會做類似的理解。譬如，日本九州大學(xué)張榮紅曾說，“制定審查基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具體到何種程度，要根據(jù)行政許可的性質(zhì)而不同。一般認(rèn)為，當(dāng)行政許可是羈束性較強(qiáng)的行政行為時，應(yīng)當(dāng)盡可能地把審查基準(zhǔn)具體到可以得出一種判斷的程度；而當(dāng)行政許可是賦予行政機(jī)關(guān)廣泛裁量的行政行為時，審查基準(zhǔn)可以是方針或者考慮要素等內(nèi)容”。[167]這等同于說，在日本，設(shè)定審查基準(zhǔn)同樣也要給行政裁量留有空間。其二，后者第3款中的“除非在行政上存在特別的障礙”，一般被理解為包括以下情形：“首先，當(dāng)法令的規(guī)定明確，僅根據(jù)法令的規(guī)定便可以判斷是否作出行政許可等行政行為時，不需另行制定更為具體的審查基準(zhǔn)。其次，過去沒有申請的例子或者根據(jù)實(shí)際情況來看將來不會發(fā)生申請行為等特殊情況下，可以在產(chǎn)生審查的必要性時再制定審查基準(zhǔn)。最后，對在性質(zhì)上必須根據(jù)各個申請進(jìn)行具體判斷的行政許可，制定較法令的規(guī)定更為具體的基準(zhǔn)存在困難時，行政機(jī)關(guān)可以不必制定”。[168]
可見，即使在日本，審查基準(zhǔn)也并沒有被過度要求，制度層面上的豁免通道，為平衡規(guī)則主義和行政裁量之間的矛盾提供了可能性。因此，在將非行政處罰類裁量基準(zhǔn)推向程序裁量的過程中，除了保持必要的謙抑原則以外，我們還需要額外設(shè)置無需進(jìn)行程序制式化的豁免制度。需要認(rèn)識到，“建立廣泛適用的一般原則是司法的基本組成部分”，[169]“法律是一個包含多元手段的工具箱”。[170]對行政裁量的控制，并不只是裁量基準(zhǔn)的唯一任務(wù)，我們還可以訴諸其他更多的控權(quán)手段。[171]
* 熊樟林，安徽省宣城市人，東南大學(xué)法學(xué)院副教授，15850602352，law-person@163.com。本文獲2015年度國家社科基金青年項目《適合我國的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度構(gòu)建研究》（項目編號：15CFX021）資助，系江蘇高校區(qū)域法冶發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心成果。文章尚未發(fā)表，請勿引用。
[1] Cass R.Sunstein, Problems with Rules, California Law Review, Vol. 83, 1995,4, p.1022.
[2] 2004年2月，金華市公安局率先在全國推出了《關(guān)于推行行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度的意見》。參見周佑勇、錢卿：《裁量基準(zhǔn)在中國的本土實(shí)踐——浙江金華行政處罰裁量基準(zhǔn)調(diào)查研究》，載《東南大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010年第4期，第44頁。
[3] 以“中國知網(wǎng)”為檢索工具，以“裁量基準(zhǔn)”為“篇名”，檢索結(jié)果為366篇，包括期刊論文、學(xué)位論文、會議論文集等等。
[4] 所謂“非行政處罰類裁量基準(zhǔn)”，主要是指實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的行政處罰行為以外的所有裁量基準(zhǔn)。在本文中，其主要是指行政許可裁量基準(zhǔn)、行政強(qiáng)制裁量基準(zhǔn)、行政征收裁量基準(zhǔn)、行政給付裁量基準(zhǔn)等等。
[5] 現(xiàn)有研究主要有宋華琳：《行政許可審查基準(zhǔn)理論初探——以國內(nèi)航線經(jīng)營許可領(lǐng)域?yàn)槔C》，載《浙江學(xué)刊》2010年第5期，第152-159頁；王太高：《論行政許可標(biāo)準(zhǔn)》，載《南京大學(xué)學(xué)報》2008年第6期，第63-70頁；孟鴻志：《行政規(guī)劃裁量基準(zhǔn)初探》，載《法學(xué)論壇》2015年第6期，第31-38頁；高春燕：《行政許可裁量基準(zhǔn)研究》，載朱新力主編：《法治社會與行政裁量的基本準(zhǔn)則研究》，法律出版社2007年版，第190-200頁。
[6] 周佑勇：《建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度論綱——以制定<行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定程序暫行條例>為中心》，載《法學(xué)論壇》2015年第6期，第7頁。
[7] 在有關(guān)行政處罰類裁量基準(zhǔn)的理論研究中，也有類似的稱呼。譬如，周佑勇：《建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度論綱——以制定<行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定程序暫行條例>為中心》，載《法學(xué)論壇》2015年第6期，第7頁。
[8] 譬如，《海南省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)辦法》、《北京市關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的若干規(guī)定》、《山東省關(guān)于開展規(guī)范行政處罰裁量權(quán)工作的意見》、《廣東省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》等等。
[9] 周佑勇：《裁量基準(zhǔn)制定權(quán)限的劃分》，載《法學(xué)雜志》2012年第11期，第19頁。
[10] 需要注意的是，早期的政府文件往往會籠統(tǒng)地提到裁量基準(zhǔn)，而并不單獨(dú)區(qū)分行政處罰裁量基準(zhǔn)和行政許可裁量基準(zhǔn)。譬如，2009年《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》（湖南省人民政府令第244號）第12條規(guī)定：“實(shí)行行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度�？h級以上人民政府應(yīng)當(dāng)組織本行政區(qū)域內(nèi)享有行政裁量權(quán)的行政機(jī)關(guān)。對法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件中可以量化和細(xì)化的行政裁量權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行梳理，并制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)”。從字面上來說，該文中的裁量基準(zhǔn)應(yīng)該是泛指的，理應(yīng)也包含各類非行政處罰類裁量基準(zhǔn)。但是，這對裁量基準(zhǔn)實(shí)踐來說，幾乎是沒有意義的，我們更加不能將此類文件也視為非行政處罰類裁量基準(zhǔn)的總則。而且，實(shí)踐中，該文所確立的規(guī)則也基本只是面向行政處罰裁量基準(zhǔn)的。
[11] 眾所周知，金華市是我國裁量基準(zhǔn)的發(fā)源地。參見周佑勇、錢卿：《裁量基準(zhǔn)在中國的本土實(shí)踐——浙江金華行政處罰裁量基準(zhǔn)調(diào)查研究》，載《東南大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010年第4期，第44頁。
[12] 金華市人民政府辦公室，http://www.jinhua.gov.cn/xxgk/jcms_files/jcms1/web165/site/art/2015/2/4/art_
11564_553.html，2017年7月24日最后訪問。
[13] 湖南省人民政府法制辦公室，http://zffzb.zhuzhou.gov.cn/articles/1424/2015-9/43451.html，2017年7月24日最后訪問。
[14]“金華的……具體做法卻完全是一個本土化的、自然生成的事物”。余凌云：《游走在規(guī)范和僵化之間——對金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》，載《清華法學(xué)》2008年第3期，第57頁。
[15] “這一控權(quán)邏輯的大部分定在形式催生于行政主體自身的執(zhí)法實(shí)踐，而非智者抑或是立法者的設(shè)計”。熊樟林：《裁量基準(zhǔn)制定中的公眾參與——一種比較法上的反思與檢討》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第3期，第27頁。
[16]【美】彼得•布勞、馬歇爾•梅耶：《現(xiàn)代社會中的科層制》，馬戎等譯，學(xué)林出版社2001版，第17頁。
[17] K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p55. 【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第60頁。
[18] 金華市人民政府辦公室，http://www.jinhua.gov.cn/xxgk/jcms_files/jcms1/web165/site/art/2015/2/4/art_
11564_553.html，2017年7月24日最后訪問。
[19] 湖南省發(fā)展和改革委員會，湘發(fā)改法規(guī)〔2016〕44號，http://www.hunan.gov.cn/2015xxgk/szfzcbm/tj
bm/zwdt/201601/t20160127_2912225.html，2017年7月20日最后訪問。
[20] 南京市農(nóng)業(yè)委員會，寧農(nóng)法〔2016〕12號，http://www.nanjing.gov.cn/xxgk/bm/nw/201609/t2016090
1_4133399.html，2017年7月20日最后訪問。
[21] 安徽省食品藥品監(jiān)督管理局，皖食藥監(jiān)法〔2016〕21號，http://www.ahfzb.gov.cn/content/detail/566a
95b6f3cd010f3e20afcd.html，2017年7月19日最后訪問。
[22] 武漢市農(nóng)業(yè)委員會，http://www.wuhanagri.gov.cn/government/new_wenzhang.asp?NewsID=107101，2017年7月19日最后訪問。
[23] 四川省農(nóng)業(yè)廳，http://www.scagri.gov.cn/zwgk/tzjd/201412/t20141230_326471.html，2017年7月19日最后訪問。
[24] 鄂州市林業(yè)局，http://ezly.ezhou.gov.cn/info/2017/C042011356.htm，2017年7月19日最后訪問。
[25] 高臺縣稅務(wù)局，http://www.doc88.com/p-0753734704129.html，2017年7月19日最后訪問。
[26] 射洪縣人口和計劃生育局，http://www.shehong.gov.cn/bsfw/zdbsfw/syfwzbl/201308/t2013081
3_56010.html，2017年7月23日最后訪問。
[27] 廣州市從化區(qū)民政局，http://www.conghuamz.gov.cn/shownews.asp?id=199&Bid=86&Sid=，2017年7月24日最后訪問。
[28] 丹東市振興區(qū)民政局，http://www.zhenxing.gov.cn/zxqzf/zf_zwgk/zf_zfzdlyxx/zf_xzql/763A20169304
147.html，2017年7月24日最后訪問。
[29] 廣州市司法局，http://www.hp.gov.cn/hp40/0307/201504/d699e104072243d990cc6377e2dc9126.shtml，2017年7月24日最后訪問。
[30] 阜新市發(fā)展與改革委員會，http://www.fxfgw.gov.cn/webinfoshow.asp?wid=2284，2017年7月24日最后訪問。
[31] 參見宋華琳：《行政許可審查基準(zhǔn)理論初探——以國內(nèi)航線經(jīng)營許可領(lǐng)域?yàn)槔C》，載《浙江學(xué)刊》2010年第5期，第152-159頁；孟鴻志：《行政規(guī)劃裁量基準(zhǔn)初探》，載《法學(xué)論壇》2015年第6期，第31-38頁。
[32]《立法法》第82條：“省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章”。
[33] 錢瑞瑞：《臨時性行政許可研究——以省級政府規(guī)章為視角》，華東政法大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第7頁。
[34]《行政強(qiáng)制法》第13條：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。
[35]《行政強(qiáng)制法》第10條：“行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項、第三項的行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施”。
[36]“在《行政強(qiáng)制法》生效以后，地方性法規(guī)可設(shè)定的行政強(qiáng)制措施權(quán)非常有限，地方政府規(guī)章則不再具有設(shè)定行政強(qiáng)制措施的權(quán)限”。葉必豐：《<行政強(qiáng)制法>背景下行政調(diào)查取證制度的完善》，載：《法學(xué)》2012年第2期，第77頁。
[37]【美】漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第257頁。
[38] 王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2009年第2期，第32頁。
[39] 需要指出的是，在我國行政法學(xué)研究中，有研究者持類似的看法。譬如，駱梅英認(rèn)為，“處罰領(lǐng)域往往以結(jié)果裁量為主，而許可領(lǐng)域則充斥著要件裁量”（駱梅英：《行政許可標(biāo)準(zhǔn)的沖突及解決》，載《法學(xué)研究》2014年第2期，第48頁）。
[40] 楊建順：《行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督》，載《法學(xué)研究》2004年第1期，第7頁。
[41] 參見孟鴻志：《行政規(guī)劃裁量基準(zhǔn)初探》，載《法學(xué)論壇》2015年第11期，第34頁；周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1144-1145頁。
[42] 參見周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1145頁。
[43] 參見交通運(yùn)輸部海事局：《交通運(yùn)輸部海事局關(guān)于印發(fā)<海事行政許可裁量基準(zhǔn)>的通知》，http://www.jsmsa.gov.cn/art/2017/2/6/art_10724_1312444.html，2017年7月30日最后訪問。
[44] 孟鴻志：《行政規(guī)劃裁量基準(zhǔn)初探》，載《法學(xué)論壇》2015年第11期，第35頁
[45] 馬馳騁：《行政規(guī)劃裁量理論特性研究》，載《重慶交通大學(xué)學(xué)報》（社科版）2012年第1期，第41頁。
[46] 孟鴻志：《行政規(guī)劃裁量基準(zhǔn)初探》，載《法學(xué)論壇》2015年第11期，第35頁。
[47] 王錫鋅：《自由裁量基準(zhǔn)：技術(shù)創(chuàng)新還是誤用》，載《法學(xué)研究》2008年第5期，第42頁；亦可參見周佑勇：《行政裁量的治理》，載《法學(xué)研究》2007年第2期，第128-129頁。
[48] 王太高：《論行政許可標(biāo)準(zhǔn)》，載《南京大學(xué)學(xué)報》2008年第6期，第65頁。
[49] 宋華琳：《行政許可審查基準(zhǔn)理論初探——以國內(nèi)航線經(jīng)營許可領(lǐng)域?yàn)槔C》，載《浙江學(xué)刊》2010年第5期，第158頁。
[50] 余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》，載《清華法學(xué)》2008年第3期，第62、63頁。
[51] 類似的批評，參見朱新力、駱梅英：《論裁量基準(zhǔn)的制約因素及建構(gòu)路徑》，載《法學(xué)論壇》2009年第4期，第18頁。
[52] 王錫鋅：《自由裁量基準(zhǔn)：技術(shù)創(chuàng)新還是誤用》，載《法學(xué)研究》2008年第5期，第48頁。
[53] 當(dāng)然，也有學(xué)者持不同看法，認(rèn)為行政處罰類裁量基準(zhǔn)具有復(fù)雜的技術(shù)要求。參見周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1142-1163頁。
[54] 參見黃學(xué)賢：《行政裁量基準(zhǔn)：理論、實(shí)踐與出路》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2009年第6期，第102頁；章志遠(yuǎn)：《行政裁量基準(zhǔn)的理論悖論及其消解》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第2期，第152頁。
[55] 朱新力、駱梅英：《論裁量基準(zhǔn)的制約因素及建構(gòu)路徑》，載《法學(xué)論壇》2009年第4期，第18頁。
[56] 譬如，有研究表明，衡陽市工商行政管理局制定的《衡陽市工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)》（2010年7月1日制定出臺）、湘潭市工商局制定的《湘潭市工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)參照標(biāo)準(zhǔn)》完全照搬湖南省工商行政管理局制定的《湖南省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)參照標(biāo)準(zhǔn)》( 2009 年 11 月 30 日制定出臺) 。蚌埠市工商局制定的《蚌埠市工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰罰款裁量參照執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》( 2010 年 1 月 15 日制定出臺) 完全照抄《安徽省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰裁量參照執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》( 2007 年) 。張恩典：《行政裁量基準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)悖論及其克服——基于實(shí)證的考察》，載《云南大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2015年第6期，第108頁。
[57] 依次參見【美】德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第117頁；【德】毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第133頁。
[58] 尹建國：《不確定法律概念具體化的說明理由》，載《中外法學(xué)》2010年第5期，第754-755頁。
[59] O. Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmterRechtsbegriffimVerwaltungsrecht, JZ 1955, S.98-102,轉(zhuǎn)引自王天華：《行政法上的不確定法律概念》，載《中國法學(xué)》2016年第3期，第70頁。
[60] K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p67.【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館 2009 年版，第 73頁。
[61]【英】卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第398頁。
[62] 宋華琳：《行政許可審查基準(zhǔn)理論初探——以國內(nèi)航線經(jīng)營許可領(lǐng)域?yàn)槔C》，載《浙江學(xué)刊》2010年第5期，第153頁。
[63] 周漢華：《行政許可法：觀念創(chuàng)新與實(shí)踐挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)研究》2005年第2期，第16頁。
[64] 譬如，近期政府在“網(wǎng)約車”、“共享單車”事件上所表現(xiàn)出來的態(tài)度等等。
[65] Breyer, Analyzing Regulatory Failure: Mismatches, Less Restrictive Alternatives, and Reform, Harvard Law Review, 1979, 92, p.575.
[66] SeeColin S. Diver, The Optimal Precision of Administrative Rules, The Yale Law Journal, 1983,1, p.79；宋華琳：《行政許可審查基準(zhǔn)理論初探——以國內(nèi)航線經(jīng)營許可領(lǐng)域?yàn)槔C》，載《浙江學(xué)刊》2010年第5期，第153頁。
[67] 駱梅英：《行政許可標(biāo)準(zhǔn)的沖突及解決》，載《法學(xué)研究》2014年第2期，第49頁。
[68] 參見徐夢秋、張愛華：《規(guī)范的類型和功能》，載《哲學(xué)動態(tài)》2006年第6期，第10頁。
[69] 在科學(xué)研究領(lǐng)域，有人持相反的看法。譬如愛因斯坦曾說，“提出一個問題比解決一個問題更為重要”�！镜隆繍垡蛩固埂ⅰ静ā坷び①M(fèi)爾德: 《物理學(xué)的進(jìn)化》，周肇成譯，上�？茖W(xué)技術(shù)出版社 1962 年版，第 66 頁。但是，需要注意的是，這只是就重要程度而言的，而不是復(fù)雜程度。
[70]【古希臘】柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館 1986 年版，336c，第 16 頁。
[71] Colin S. Diver, The Optimal Precision of Administrative Rules, The Yale Law Journal, 1983,1, p.79.
[72]“裁量權(quán)總是與制定規(guī)則的權(quán)力相伴而無需單獨(dú)授予”。See K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p68.【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第74頁。
[73] 鄭春燕：《取決于行政任務(wù)的不確定法律概念定性——再問行政裁量概念的界定》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2007年第3期，第171頁。
[74] 參見【德】哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。
[75] 參見翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，載翁岳生主編：《行政法與現(xiàn)代法治國
家》，臺灣祥新印刷有限公司1989年版，第42-86頁。
[76] 鄭春燕：《取決于行政任務(wù)的不確定法律概念定性——再問行政裁量概念的界定》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2007年第3期，第173頁。
[77] 王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2009年第2期，第35頁。
[78] 參見劉藝：《論我國行政裁量司法控制模式的建構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第4期，第22頁。
[79] 依次參見【日】田村悅一：《自由裁量及其限界》，有斐閣1967年版，第1-5頁，轉(zhuǎn)引自王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，《法學(xué)家》2009年第2期，第31頁；張福廣：《德國行政判斷余地的司法審查》，載《行政法學(xué)研究》2017年第1期，第132頁。
[80] 德國公法學(xué)家沃爾夫后期提出了所謂的“判斷余地理論”，這與要件裁量具有一定的相似性。但是，它仍然不能被稱之為要件裁量。因?yàn)榕袛嘤嗟乩碚摬]有完全排除司法審查，在判斷余地理論體系下，司法審查呈現(xiàn)出“全面審查為原則、判斷余地為例外”的圖景。參見王天華：《行政法上的不確定法律概念》，載《中國法學(xué)》2016年第3期，第70頁。
[81] 參見葉俊榮主編：《法治的開拓與傳承——翁岳生教授的公法世界》，元照出版公司 2009 年版，第 276 頁。
[82]【日】鹽野宏:《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第84頁。
[83]【日】鹽野宏:《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第85頁。
[84] 周佑勇、鄧小兵：《行政裁量概念的比較觀察》，載《環(huán)球法律評論》2006年第4期，第43頁。
[85] See D.J.Galligan, Discretionary Power: A Legal of Study of Official Discretion, Oxford: Clarendon Press, 1986, p.20,21,23.
[86] 鄭春燕：《取決于行政任務(wù)的不確定法律概念定性——再問行政裁量概念的界定》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2007年第3期，第172頁；亦可參見王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2009年第2期。
[87] 余凌云：《對行政自由裁量概念的再思考》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第4期，第62頁；參見余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第35頁。
[88] 有多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，長期以來，我國執(zhí)法與司法實(shí)踐并沒有區(qū)分要件裁量和效果裁量的意識，行政裁量是一個模糊寬泛的概念。因此，在我國，要件裁量和效果裁量是被打包一并承認(rèn)的。我們認(rèn)為，此類認(rèn)識并不妥當(dāng)。是否承認(rèn)要件裁量，最終要以司法機(jī)關(guān)的立場為準(zhǔn)。只有法院在法律要件上給予行政機(jī)關(guān)廣泛的裁量空間，才能說要件裁量是被基本承認(rèn)的。很顯然，在這一點(diǎn)上，我國行政訴訟并非如此。在我國行政訴訟中，是否需要對法律要件予以審查，并沒有一個統(tǒng)一的立場，法院經(jīng)常也會完全忽略行政機(jī)關(guān)在法律要件上的解釋。因此，本文認(rèn)為要件裁量在我國司法實(shí)踐中是一個模糊的問題，法院并沒有一個固定的標(biāo)準(zhǔn)。
[89] 最為典型的例證是，日本法院曾把《日本憲法》第23條的“學(xué)術(shù)自由”理解為“要件裁量”，從而排除司法審查。參見鄢超：《論司法對高校懲戒學(xué)生行為的合理審查》，載《行政法學(xué)研究》2008年第4期，第56頁。
[90] 毛雷爾堅持認(rèn)為應(yīng)當(dāng)應(yīng)該區(qū)分不確定法律概念與裁量，認(rèn)為并不存在要件裁量。參見【德】哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第144-147頁。
[91] 需要特別指出的是，與我國多數(shù)學(xué)者的判斷并不一樣，在日本，要件裁量并沒有完全獲得承認(rèn)，而只是有一種容認(rèn)的趨勢，“其法的正當(dāng)化根據(jù)，作為日本法，依然無法進(jìn)行具有說服力的說明”（【日】鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第86頁）。
[92] 熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補(bǔ)充規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2012年第6期，第68頁。
[93] 相關(guān)論述，請參見林秋萍：《行政法領(lǐng)域的“設(shè)定權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”》，載《河北法學(xué)》2014年第11期，第30-36頁。
[94] 參見應(yīng)松年：《〈立法法〉關(guān)于法律保留原則的規(guī)定》，《行政法學(xué)研究》2000年第3期，第13-14頁。
[95] 錢瑞瑞：《臨時性行政許可研究——以省級政府規(guī)章為視角》，華東政法大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第7頁。
[96]《行政強(qiáng)制法》第13條：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。
[97]《行政強(qiáng)制法》第10條：“行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項、第三項的行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施”。
[98]“在《行政強(qiáng)制法》生效以后，地方性法規(guī)可設(shè)定的行政強(qiáng)制措施權(quán)非常有限，地方政府規(guī)章則不再具有設(shè)定行政強(qiáng)制措施的權(quán)限”。葉必豐：《<行政強(qiáng)制法>背景下行政調(diào)查取證制度的完善》，載：《法學(xué)》2012年第2期，第77頁。
[99] 王太高：《行政許可條件研究》，載《行政法學(xué)研究》2007年第2期，第65頁。
[100] 王太高：《論行政許可標(biāo)準(zhǔn)》，載《南京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)、人文科學(xué)、社會科學(xué)）2008年第6期，第64頁。
[101] 王太高：《行政許可條件研究》，載《行政法學(xué)研究》2007年第2期，第67頁。
[102] 駱梅英：《行政許可標(biāo)準(zhǔn)的沖突及解決》，載《法學(xué)研究》2014年第2期，第50頁。
[103]《行政許可法》第14條：“本法第十二條所列事項，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時性行政許可事項外，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)”。第15條：“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場”。
[104] 宋華琳：《行政許可審查基準(zhǔn)理論初探——以國內(nèi)航線經(jīng)營許可領(lǐng)域?yàn)槔C》，載《浙江學(xué)刊》2010年第5期，第154頁。
[105] 楊文革：《刑事訴訟法上的類推解釋》，《法學(xué)研究》2014年第2期，第184頁。
[106] 參見王貴松：《行政裁量基準(zhǔn)的設(shè)定與適用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第3期，第66頁。
[107] 有關(guān)裁量基準(zhǔn)行政自制屬性的探討，參見周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的制度定位——以行政自制為視角》，載《法學(xué)家》2011年第4期，第1-14頁；熊樟林：《裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯》，載《行政法論叢》2010年第13卷，第324-343頁。
[108] See K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p68.【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第74頁。
[109] 周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究》，載《中國法學(xué)》2007年第6期，第23頁。
[110] 郭兵：《論行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2015年第4期，第132頁。
[111] 該文關(guān)注點(diǎn)并不在程序裁量概念本身，而是程序裁量對傳統(tǒng)行政法律關(guān)系的糾偏功效。參見鄭春燕：《服務(wù)理論下的程序裁量及其規(guī)制》，載《法學(xué)研究》2009年第3期，第94-102頁。
[112] 楊建順：《行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督》，載《法學(xué)研究》2004年第1期，第9頁。
[113] 楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期，第68頁。
[114] 需要指出的是，該文最后認(rèn)為程序裁量并不具有獨(dú)立價值，認(rèn)為其只是效果裁量的一個部分。王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2009年第2期，第39頁。
[115] K.C.Davis, Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press,1969, p.4；【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第2-3頁。
[116]【德】漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第203頁。
[117]【日】鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第87頁。
[118] 應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第165頁。
[119] Erich Eyermann & Ludwig Fröhler：《德國行政法院法逐條釋義》，陳敏等譯，臺灣地區(qū)司法院2002年版，第452頁。
[120]【德】漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第221頁。
[121]【德】漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第203頁。
[122]【德】毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第474頁。
[123]【日】鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第87頁。
[124] 參見【日】鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第87頁。
[125] 陳春生：《行政法之學(xué)理與體系——行政行為形式論》（一），三民書局1996年版，第167頁。
[126] 江蘇省句容市人民法院（2010）句行初字第14號。
[127]“行政程序裁量的司法審查往往適用‘違反法定程序’的程序標(biāo)準(zhǔn)，而很少適用‘濫用職權(quán)’的裁量審查標(biāo)準(zhǔn)”。郭兵：《論行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2015年第4期，第136頁。
[128] 周佑勇：《行政裁量基準(zhǔn)研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第43頁。
[129] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.861.
[130] 熊樟林：《重大行政決策概念證偽及其補(bǔ)正》，載《中國法學(xué)》2015年第3期，第302頁。
[131] 鄭春燕：《服務(wù)理論下的程序裁量及其規(guī)制》，載《法學(xué)研究》2009年第3期，第96頁。
[132] 楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期，第68頁；陳春生：《行政法之學(xué)理與體系——行政行為形式論》（一），三民書局1996年版，第164頁。
[133] See Bernard Schwartz, Administrative Law, Little Brown and Company, 1976, p.32.
[134] 應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第165頁。
[135] 參見鄭春燕：《服務(wù)理論下的程序裁量及其規(guī)制》，載《法學(xué)研究》2009年第3期，第96頁。
[136] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.868.
[137] See Lars Noah, The FDA’s New Policy on Guidelines:Having Your Cake and Eatingg Ti Too, Cath, U.L.Rev.,1997,47, p.113.
[138]《行政強(qiáng)制法》第18條：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：（一）實(shí)施前須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報告并經(jīng)批準(zhǔn)；（二）由兩名以上行政執(zhí)法人員實(shí)施；（三）出示執(zhí)法身份證件；（四）通知當(dāng)事人到場；（五）當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑；（六）聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；（七）制作現(xiàn)場筆錄；（八）現(xiàn)場筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明；（九）當(dāng)事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章；（十）法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序”。
[139]《武漢市農(nóng)業(yè)行政強(qiáng)制自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)》 http://www.wuhanagri.gov.cn/government/new_wenzhan
g.asp?NewsID=107101，2017年10月11日最后訪問。
[140]《行政許可法》第42條：“除可以當(dāng)場作出行政許可決定的外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理行政許可申請之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定。二十日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)本行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十日，并應(yīng)當(dāng)將延長期限的理由告知申請人。但是，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。
[141] 參見《<政府核準(zhǔn)的投資項目目錄（河南省）>確定的項目審核（核準(zhǔn)）（1）涉及開荒的農(nóng)業(yè)項目核準(zhǔn)》，http://www.henan.gov.cn/zwgk/system/2015/10/23/010593660.shtml，2017年11月1日最后訪問。
[142]【德】哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，上海：三聯(lián)書店2003年版，第267頁。
[143] 依次參見熊樟林：《裁量基準(zhǔn)制定中的公眾參與——一種比較法上的反思與檢討》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第3期，第27頁；熊樟林：《裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯》，載《行政法論叢》2010年第13卷，第324-343頁。
[144] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.861.
[145] 熊樟林：《裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯》，載《行政法論叢》2010年第13卷，第331頁。
[146] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.871.
[147] 日本《行政程序法》第5條第1款：“為了依據(jù)法令的規(guī)定判斷是否給予申請請求的許可認(rèn)可等處分，行政廳應(yīng)制定必要的基準(zhǔn)”�！救铡渴揖Α捍ㄇ逯骶帲骸度毡拘姓绦蚍ㄖ饤l注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第279頁（附錄）。
[148] 類似看法，參見余凌云：《游走在規(guī)范和僵化之間——對金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》，載《清華法學(xué)》2008年第3期，第61頁。
[149] 周佑勇：《論行政裁量的利益溝通方式》，載《法律科學(xué)》2008 年第 3 期，第34頁。
[150] 張恩典：《行政裁量基準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)悖論及其克服》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2015年第6期，第110頁。
[151] 章志遠(yuǎn)：《行政裁量基準(zhǔn)的理論悖論及其消解》，載《法制與社會發(fā)展》2011 年第 2 期，第156頁。
[152]【美】斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第45頁。
[153]【日】恒川隆生：《審查基準(zhǔn)、程序性義務(wù)與成文法化——有關(guān)裁量自我拘束的一則參考資料》，朱芒譯，載《公法研究》2005年第1輯，第416頁。
[154] 孟鴻志：《行政規(guī)劃裁量基準(zhǔn)初探》，載《法學(xué)論壇》2015年第11期，第34頁。
[155]【德】沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第250頁。
[156]【美】肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第65頁。
[157] 參見【美】德博拉•斯通：《政策悖論》，顧建光譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第289頁。
[158] Thomas O. McGarity, Some Thoughts on “Deossifying the Rulemaking Process,Duke Law Journal, 1992,
41,p.1399
[159] 譬如，黨十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，提出了“建立健全行政裁量權(quán)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”的戰(zhàn)略目標(biāo)。
[160] 熊樟林：《重大行政決策概念證偽及其補(bǔ)正》，載《中國法學(xué)》2015年第3期，第293頁。
[161] 王錫鋅：《行政程序法理念與制度研究》，中國民主法制出版社2007年版，第429頁。
[162] 參見【日】平岡久：《行政立法與行政基準(zhǔn)》，宇芳譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第220頁腳注40。
[163] 有關(guān)“法令規(guī)定”與“審查基準(zhǔn)”之間的關(guān)系，參見【日】室井力、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第74-76頁。
[164] 張榮紅：《行政裁量基準(zhǔn)在日本之展開——以裁量基準(zhǔn)的法律性質(zhì)及其控制為視角》，載《日本法研究》2005年第1卷，第9頁。亦可參見日本總務(wù)省網(wǎng)站：http://www.soumu.go.jp/main_sosiki/gyoukan/kanri/te
tsuzuki/tetsuzuki_tyousa.html.
[165] 日本《行政程序法》第5條第2款：“行政廳在制定審查基準(zhǔn)時，必須根據(jù)該許可認(rèn)可等處分的性質(zhì)，盡可能使之具體化”；第5條第3款：“除非在行政上存在特別的障礙，行政廳必須在法令規(guī)定的該申請?zhí)峤粰C(jī)關(guān)的辦公地點(diǎn)備置以及以其他適當(dāng)?shù)姆椒ü紝彶榛鶞?zhǔn)”�！救铡渴揖�、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第279頁（附錄）。
[166]【日】室井力、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第79頁。
[167] 張榮紅：《行政裁量基準(zhǔn)在日本之展開——以裁量基準(zhǔn)的法律性質(zhì)及其控制為視角》，載《日本法研究》2005年第1卷，第8頁。
[168] 張榮紅：《行政裁量基準(zhǔn)在日本之展開——以裁量基準(zhǔn)的法律性質(zhì)及其控制為視角》，載《日本法研究》2005年第1卷，第8頁。
[169]Antonin Scalia, The Rule of Law as a Law of Rules, The University Chicago Law Review, 1985, 56, p.1185.
[170] Cass R. Sunstein, Problems with Rules, California Law Review, Vol. 83, 1995,4, p.959.
[171] 譬如，時下如火如荼的權(quán)力清單、責(zé)任清單制度等等。參見劉啟川：《責(zé)任清單編制規(guī)則的法治邏輯》，載《中國法學(xué)》2018年第5期，第102-121頁。