【按】羅馬法上的訴[actio]關聯(lián)現(xiàn)代訴訟法上的訴權與現(xiàn)代民法上的請求權。羅馬法學家凱爾蘇斯給“訴[actio]”下的拉丁文定義，構成大陸法系理解訴的理論起點。如何解釋訴的拉丁文定義，法學界存在分歧。應吉林大學法學院專攻稅務訴訟法的池生清博士之邀，我花了6個小時寫了這篇小文章，力圖逐詞疏證「訴（actio）」的拉丁文定義，同時借此機會論述了我所理解的“無救濟則無權利，無權利則無法”的羅馬法精神。
池生清先生代表作
《德國與美國聯(lián)邦稅務訴訟法》
【基礎文本】
文本一：《學說匯纂》第44卷第7題第51段
文本二：《法學階梯》第4卷第6題導言
文本三：《德國民法典》第194條第1款關于請求權的解釋
【疏證】
1. 訴[actio]
總體語法結構：
Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi.
actio是主語，est...ius結構構成謂語，quod sibi debeatur, iudicio persequendi共同限定ius，其中，iudicio限定屬格單數(shù)形式的動名詞persequendi（=of suing for）, 作為該動名詞的狀語， quod sibi debeatur也限定動名詞persequendi，作為該動名詞的賓語。
actio有三種譯法。
第一種譯法：actio=訴
第二種譯法：actio=訴訟
第三種譯法：actio=訴權
按照德國羅馬法學家Kaser的解釋，作為一個概念，actio源自民事程序法，是權利持有者實現(xiàn)其權利的手段，其本義是Rechtshandlung，即法律行為。如果Kaser的解釋沒有問題，actio譯為“訴”比較恰當。（ Max Kaser, Rolf Knütel & Sebastiam Lohsse, Römisches Privatrecht, München: Verlag C.H.Beck, 2017, p.45.）
2. 通過審判[iudicio]
有兩種理解。
第一種理解：iudicio=通過審判
第二種理解：iudicio=在訴訟過程中
iudicio是iudicium的單數(shù)、離格形式，作狀語，iudicium意指“審判”，作為離格的iudicio意指“通過審判”。
3. 要求[persequendi]
persequendi有兩種可能用法。
第一，當它是異相動詞persequor的將來時被動態(tài)分詞的屬格單數(shù)形式。
第二，當它是異相動詞persequor的動名詞的屬格單數(shù)形式。
從上下文看，此處persequendi應按照第二種用法理解。
關于該概念，有如下幾種解釋：
（1）persequendi=zu verfolgen (追求、力求)【Kaser】
（2）persequendi=durchzusetzen（實現(xiàn)、貫徹）【Okko Behrends, Rolf Knütel & Berthold Kupisch】
（3）persequendi= recover（恢復）【Alan Watson】
（4）persequendi= to sue for（訴求、要求）【Adolf Berger、徐國棟、黃風、金可可】
persequendi對應的動詞不定式persequi在羅馬法上的含義是to claim one's right through a judicial proceeding (通過司法過程要求其權利)（參見：Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadephia: The American Philosophy Society, 1953, p.628.），由于用“訴求”定義“訴”不太合適，因此，persequi比較恰當?shù)闹形姆g是“要求”。
4. 自己應得東西[quod sibi debeatur|quod sibi debetur]
《學說匯纂》第44卷第7章第51段的用詞是debeatur，優(yōu)士丁尼《法學階梯》第4卷第6章導言的用詞是debetur。
二者的差別在于：前者是虛擬語氣，后者是陳述語氣。
debetur是debeo的陳述語氣、被動態(tài)、現(xiàn)在時、第三人稱、單數(shù)形式，debeatur 則是debeo的虛擬語氣、被動態(tài)、現(xiàn)在時、第三人稱、單數(shù)形式。
debeo本義是“我欠...”“我對...負有義務”， quod sibi debeatur中的sibi是反身代詞，意指“自己”，意指被欠的對象，quod意指所欠內(nèi)容，debeatur意指“被欠” ，quod sibi debeatur直譯成英文就是something that is owed to himself，這里將其整合成一個名詞短語：自己應得東西。這里的“東西”不限于“物”。
5. 法權[ius]
嚴格來說，羅馬法上沒有現(xiàn)代意義上的“權利”。
此處ius三種四種理解：
ius=Recht
ius=right
ius=權利【金可可、黃風】
ius=權【徐國棟】
這里我們需要注意的是，德語Recht含義非常豐富，有“正確”“法”“主張”“權利”等等。
按照Kaser的解釋，一個人有一個actio，就等于他有一個如下權利: 該人以原告身份在訴訟中能成功地實現(xiàn)的權利。[9]
也就是說，actio是“權利（right）”（按現(xiàn)代意義理解right）持有者通過審判實現(xiàn)其權利的制度手段�！霸诹_馬法中，訴訟不僅具有主觀法的一般特點，而且存在著大量不同的類型，它們有著自己的名稱，有的是為某一權利而設置的，有的則是為一定的法律關系而設置的；可以說，每一種權利或法律關系都有著自己相應的訴訟形式作為保護措施和救濟手段，甚至，人們經(jīng)常以是否存在相應的訴權來判斷是否存在特定的權利。”[10]
基于這種理解，用來定義actio的ius不太適合用“權利”對譯。因為此處ius有right（權利）含義，也有power（權力）含義，在沒有更好選項的前提下，可以用“法權”對譯此處的ius。
6. 作為法權（ius）的訴（actio）與德國法學上的請求權（Anspruch）
一般認為，德國法學上的請求權（Anspruch）概念是Bernhard Windscheid（溫德沙伊德）從羅馬法上的actio概念中發(fā)展出來的（見《Lehrbuch des Pandektenrechts》），后表達于《德國民法典》第194條。
關于作為法權（ius）的訴（actio）對現(xiàn)代法學的影響，我的理解圖示如下：
羅馬法上的訴[actio] | |
法權（ius）要素（一） | 法權（ius）要素（二） |
“通過審判[iudicio]” | “要求[persequendi]自己應得東西 [quod sibi debeatur]” |
現(xiàn)代意義上的訴權（現(xiàn)代程序法上的權利） | 現(xiàn)代意義上的請求權（現(xiàn)代實體法上的權利） |
羅馬法上的訴（actio）在現(xiàn)代法上再生 | |
7. 羅馬法的一個核心精神：Ubi ius, ibi remedium.
羅馬法上的大寫的IUS是“法”，小寫的ius是法所分配給每個人的東西，它既可以是權利，也可以是義務，還可以是一種法律地位。對于小寫的ius，徐國棟教授給出了一個經(jīng)典的解釋：法律情勢。
在作為“權利”的小寫ius背后，還有一個actio（訴），而actio本身又構成一種小寫的ius。由此，我們以括號表達“蘊含”，則我們會看到如下結構：
IUS (作為法律情勢的ius（作為權利的ius（作為訴的ius））)
作為權利的ius蘊含作為訴的ius，這種法律思想后來被人歸納為如下法諺：
Ubi ius, ibi remedium.
=哪里有權利，哪里就有救濟。（邏輯法則：肯定前件式，Modus ponendo ponens)
=無救濟則無權利。（邏輯法則：否定后件式，Modus tollendo tollens)
2019年11月21日
于西南大學拉丁文經(jīng)藏研究所