中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)是“在全面建成小康社會(huì)決勝階段、中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代”的“關(guān)鍵時(shí)期”，所召開(kāi)的一次具有重大歷史意義的大會(huì)。習(xí)近平總書(shū)記代表中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)向大會(huì)作了題為《決勝全面建成小康社會(huì)奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利》的報(bào)告。報(bào)告全面總結(jié)了十八大以來(lái)中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)人民進(jìn)行改革開(kāi)放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)所取得的歷史性成就，對(duì)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義現(xiàn)代化強(qiáng)國(guó)作出了具體安排，闡明了新時(shí)代中國(guó)共產(chǎn)黨的歷史使命，闡述了新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想和基本方略，提出了全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家新征程的戰(zhàn)略安排和決策部署。
中國(guó)的發(fā)展離不開(kāi)世界，現(xiàn)代中國(guó)的發(fā)展不能無(wú)視傳統(tǒng)。黨中央在治國(guó)理政方面的戰(zhàn)略安排與決策部署的科學(xué)性正是源于對(duì)中國(guó)與世界、現(xiàn)代與傳統(tǒng)關(guān)系的正確把握，而十九大報(bào)告則生動(dòng)地體現(xiàn)了對(duì)這些關(guān)系的把握。這種把握在十九大報(bào)告中體現(xiàn)在對(duì)“弘揚(yáng)中華傳統(tǒng)文化”和“推進(jìn)全面依法治國(guó)”的強(qiáng)調(diào)上。報(bào)告中5次使用“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”的概念，6次使用“中華文化”的概念，79次使用“文化”的概念。報(bào)告指出：“中國(guó)共產(chǎn)黨從成立之日起，既是中國(guó)先進(jìn)文化的積極引領(lǐng)者和踐行者，又是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的忠實(shí)傳承者和弘揚(yáng)者”;“推動(dòng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展……不忘本來(lái)、吸收外來(lái)、面向未來(lái)，更好構(gòu)筑中國(guó)精神、中國(guó)價(jià)值、中國(guó)力量，為人民提供精神指引”;“深入挖掘中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化蘊(yùn)含的思想觀念、人文精神、道德規(guī)范，結(jié)合時(shí)代要求繼承創(chuàng)新，讓中華文化展現(xiàn)出永久魅力和時(shí)代風(fēng)采。”
報(bào)告中6次使用“全面依法治國(guó)”，19次使用“依法治國(guó)”的概念，36次使用“法治”的概念。報(bào)告指出：“明確全面推進(jìn)依法治國(guó)總目標(biāo)是建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”;“全面依法治國(guó)是中國(guó)特色社會(huì)主義的本質(zhì)要求和重要保障”;“全面依法治國(guó)是國(guó)家治理的一場(chǎng)深刻革命，必須堅(jiān)持厲行法治，推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”。
“弘揚(yáng)傳統(tǒng)”與“依法治國(guó)”是未來(lái)中國(guó)發(fā)展的兩大根脈，十九大報(bào)告可謂把準(zhǔn)了這兩大根脈。中國(guó)要在未來(lái)發(fā)展中找回自我，就必須弘揚(yáng)傳統(tǒng)；中國(guó)要在未來(lái)發(fā)展中融入世界，就必須厲行法治。因?yàn)閭鹘y(tǒng)是中華民族個(gè)性的源泉，唯有弘揚(yáng)傳統(tǒng)，中華民族的復(fù)興才有實(shí)際意義；因?yàn)榉ㄖ问侨祟?lèi)文明進(jìn)步的共同目標(biāo)和方向，依法治國(guó)是世界通行的社會(huì)治理方式，是迄今為止被實(shí)踐證明了的人類(lèi)社會(huì)治理中成本最低、效果最好的方式，唯有厲行法治，中國(guó)的發(fā)展才能融入世界的發(fā)展潮流之中，才能稱(chēng)得上是“科學(xué)的發(fā)展”。
一、文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治的關(guān)系
法治，英文為“rule of law”，通常譯為“規(guī)則之治”。中國(guó)古人說(shuō)“徒法不足以自行”，因此，如果說(shuō)法治是一種社會(huì)治理方式的話，它依然是一種“人的治理”和“關(guān)于人的治理”。這種治理不同于“人治”之處在于，它是一種“人運(yùn)用規(guī)則的治理”，是一種“具有規(guī)則意識(shí)的人運(yùn)用規(guī)則對(duì)社會(huì)的治理”，而社會(huì)又是由人組成的，因此法治最終是一種“具有規(guī)則意識(shí)的人運(yùn)用規(guī)則對(duì)人的治理”。從這個(gè)意義上說(shuō)，法治的起點(diǎn)和終點(diǎn)、主體和客體都是人，而人又是生活在文化傳統(tǒng)中的，所以法治離不開(kāi)傳統(tǒng)。
傳統(tǒng)不是一般意義上的“過(guò)去”，而是一種“活著的過(guò)去”。它是在人類(lèi)的歷時(shí)性空間中保持的某種一脈相承的共同性的狀態(tài)，是從古到今以至于未來(lái)都要保持下去的一種“定勢(shì)”和“慣性”，因此說(shuō)傳統(tǒng)是一種縱向傳遞。傳統(tǒng)不是某一個(gè)人的記憶，而是群眾的“集體記憶”。它是某一人群的共同的思維方式和行為軌跡，它以人們共同性的生活特征為要素，因此說(shuō)傳統(tǒng)又是一種橫向傳遞。正因?yàn)閭鹘y(tǒng)具有縱向傳遞性和橫向傳遞性，所以文化便具有民族性和地域性的特征�！笆锊煌L(fēng)，百里不同俗”的俗語(yǔ)正是對(duì)這種文化的地域性特征的描述。不同的地域有不同的文化，民族也正是以其為基礎(chǔ)來(lái)劃分的。
既然法治離不開(kāi)具體的人，而具體的人又無(wú)法與傳統(tǒng)切割，因此任何國(guó)家的法治都不可能離開(kāi)這個(gè)國(guó)家的傳統(tǒng)與文化。正如德國(guó)法學(xué)家薩維尼所說(shuō)的：法律就像一個(gè)民族的語(yǔ)言存在于民族的意識(shí)之中，它“隨著民族的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，隨著民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對(duì)于其民族性(nationnality)的喪失而消亡”。在他看來(lái)，法律是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規(guī)則形式，正是一個(gè)民族的歷史所凝聚沉積而成的全體民眾的內(nèi)在信念與外在行為方式，才決定了其法律的真正意義和形式，正如其所說(shuō)：“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰(popular faith)”，“法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無(wú)言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專(zhuān)斷(a law-giver)意志所孕就的”。
人是生活在文化之中的，人的觀念無(wú)法擺脫傳統(tǒng)對(duì)其影響。對(duì)此希爾斯這樣定義傳統(tǒng)：“傳授給人們的任何信仰傳統(tǒng)，總有其固有的規(guī)范因素”;“正是這種規(guī)范性的延傳，將逝去的一代與活著的一代聯(lián)結(jié)在社會(huì)的根本結(jié)構(gòu)中�！碑�(dāng)一種觀念在其長(zhǎng)期的發(fā)展過(guò)程中已經(jīng)成為一種人的思維方式和行為方式賴(lài)以維系的力量時(shí)，它便會(huì)以一種“習(xí)慣”的形態(tài)生存在該社會(huì)之中，成為人們潛移默化的規(guī)則。這些規(guī)則恰恰就是盧梭所指的那些“不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻到公民們內(nèi)心里”的規(guī)則，它可以“保持一個(gè)民族的創(chuàng)制精神”，可以“不知不覺(jué)地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量”。立法者雖然可以自由地創(chuàng)造一套制度，但任何制度終歸要靠人來(lái)推行和遵守，而人的主觀態(tài)度則決定著規(guī)范的運(yùn)行效果，與民眾思維方式和行為習(xí)慣相異的法律規(guī)范其執(zhí)行效果必然會(huì)受到極大貶損。
中華民族是一個(gè)個(gè)性鮮明的民族，她有悠久的歷史傳統(tǒng)，獨(dú)特的民族文化，她的文化脈絡(luò)從來(lái)沒(méi)有被外來(lái)的力量所斬?cái)�，而她的民族個(gè)性正因其傳統(tǒng)而取得，在其文化的傳承中得到凝煉。正如當(dāng)代中國(guó)黨和政府所肯認(rèn)的那樣：“五千年悠久燦爛的中華文化，為人類(lèi)文明進(jìn)步作出了巨大貢獻(xiàn)，是中華民族生生不息、國(guó)脈傳承的精神紐帶，是中華民族面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)以及各種復(fù)雜環(huán)境屹立不倒、經(jīng)歷劫難而百折不撓的力量源泉”;“在我國(guó)五千多年文明發(fā)展歷程中，各族人民緊密團(tuán)結(jié)、自強(qiáng)不息，共同創(chuàng)造出源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、博大精深的中華文化，為中華民族發(fā)展壯大提供了強(qiáng)大精神力量，為人類(lèi)文明進(jìn)步作出了不可磨滅的重大貢獻(xiàn)”;“在五千多年文明發(fā)展中孕育的中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，積淀著中華民族最深沉的精神追求，代表著中華民族獨(dú)特的精神標(biāo)識(shí)，是中華民族生生不息、發(fā)展壯大的豐厚滋養(yǎng)”。正因如此，在這片土地上，面向這樣的人群推行法治，如果不立足于他們的文化傳統(tǒng)，注定難以成功。從另一個(gè)角度說(shuō)，中國(guó)人有著自己的傳統(tǒng)和獨(dú)特的思維方式，因此中國(guó)應(yīng)該有自己的法律和法治，中國(guó)法律和法治應(yīng)該有著自己的個(gè)性。
近現(xiàn)代以來(lái)，法治無(wú)疑是以西方的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)定位的，而中國(guó)法治的特殊性在西方的話語(yǔ)中往往是在負(fù)面意義上被使用的，被稱(chēng)為“法律東方主義”。正如一位美國(guó)學(xué)者對(duì)這種西方中心主義的觀點(diǎn)所批判的那樣：“美國(guó)治理體制不僅是在民主法治這一普世價(jià)值的他者中的一種表達(dá)，而且也是它們當(dāng)中的典范：一種其他國(guó)家需要效法的模式�？傊�，美國(guó)的政治價(jià)值具有獨(dú)特的普世性。同時(shí)，在西方世界的東方主義話語(yǔ)看來(lái)，傳統(tǒng)中國(guó)的法律價(jià)值本身就值得懷疑，甚至內(nèi)在便是反法的(antilegal)�！碑�(dāng)今的世界，文化的民族性和區(qū)域性屬性決定了人類(lèi)現(xiàn)代化的模式不可能千人一面，相互雷同。雖然全球化趨勢(shì)下出現(xiàn)了世界一體化的趨勢(shì)，但這并不能完全改變文化的地域性和特殊性的屬性。對(duì)于擁有世界上最大的族群和具有最為悠久的歷史傳統(tǒng)的中國(guó)來(lái)說(shuō)，它文化上的特殊性更為明顯，這更決定了它不可能完全通過(guò)移植西方經(jīng)驗(yàn)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的現(xiàn)代化。在法治現(xiàn)代化上也概莫能外。由此我們可以這樣說(shuō)，特殊性其實(shí)正是中國(guó)法治的應(yīng)然面相。正如十九大報(bào)告中指出的：中國(guó)的成功經(jīng)驗(yàn)“意味著中國(guó)特色社會(huì)主義道路、理論、制度、文化不斷發(fā)展，拓展了發(fā)展中國(guó)家走向現(xiàn)代化的途徑，給世界上那些既希望加快發(fā)展又希望保持自身獨(dú)立性的國(guó)家和民族提供了全新選擇，為解決人類(lèi)問(wèn)題貢獻(xiàn)了中國(guó)智慧和中國(guó)方案”；中國(guó)要走自己的路，必須“堅(jiān)定道路自信、理論自信、制度自信、文化自信”。筆者認(rèn)為，在法治上，當(dāng)代中國(guó)為人類(lèi)所能貢獻(xiàn)出的中國(guó)智慧和中國(guó)方案，所能構(gòu)建起的道路自信、理論自信、制度自信、文化自信，其所依賴(lài)的知識(shí)基礎(chǔ)和力量源泉只有在自己的傳統(tǒng)中才能找到。
二、中華傳統(tǒng)文化對(duì)現(xiàn)代法治的可能性貢獻(xiàn)
中國(guó)是親屬關(guān)系最發(fā)達(dá)的國(guó)度，是親倫傳統(tǒng)最深厚的民族。中國(guó)人安土重遷，崇尚禮義廉恥。中國(guó)人擅長(zhǎng)形象思維，奉行中庸哲學(xué)，具有藝術(shù)的天賦，強(qiáng)調(diào)在具體的關(guān)系中來(lái)解決問(wèn)題。中華文化重視家庭，強(qiáng)調(diào)倫理，重視合作，強(qiáng)調(diào)社會(huì)責(zé)任，具有家國(guó)情懷，強(qiáng)調(diào)社會(huì)和諧。這些文化基因塑造了中國(guó)人的獨(dú)特性，同時(shí)也塑造了中國(guó)法治的主體性，是現(xiàn)代中國(guó)為世界法治貢獻(xiàn)力量的源泉。
(一)“天下”觀念與現(xiàn)代國(guó)際法治
儒家思想的核心概念是“仁”。所謂“仁，親也，從人從二”，即只有在二人或多人的關(guān)系中才能找到“仁”�！叭省本褪菒�(ài)別人，即“仁者愛(ài)人”。作為處事原則的“仁”要求的是“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”，“己所不欲，勿施于人”。只有做到“仁者愛(ài)人”，才能達(dá)至“愛(ài)人者，人恒愛(ài)之；敬人者，人恒敬之”的效果。也就是說(shuō)，要想成就自己，先成就別人，欲使自己發(fā)達(dá)，先讓別人發(fā)達(dá)，要想別人愛(ài)你，先愛(ài)別人�！叭省斌w現(xiàn)在人與人之間的互相關(guān)愛(ài)上，它所追求的是一種關(guān)系上平衡。因此，中國(guó)哲學(xué)的精髓在于在具體的關(guān)系中解決問(wèn)題，中國(guó)人的思維是一種關(guān)系性的思維。
在這種關(guān)系性的視角下，中國(guó)人更愿意從“天下”的視角審視國(guó)與國(guó)之間的關(guān)系。關(guān)于“天下”的闡釋?zhuān)櫻孜湎壬芯俚恼撌觯骸坝型鰢?guó)，有亡天下。亡國(guó)與亡天下奚辨？曰：易姓改號(hào)，謂之亡國(guó)。仁義充塞，而至于率獸食人，人將相食，謂之亡天下�！币簿褪钦f(shuō)，政權(quán)更替亡的只是國(guó)家，仁義缺失、天道泯滅，亡的才是“天下”。由此看來(lái)，“天下”顯然指稱(chēng)的是一套高于國(guó)家的價(jià)值體系，是一套國(guó)家之上的共同價(jià)值。
在西方的概念里，國(guó)家就已經(jīng)是最大的政治單位了，世界只是地理性的空間。不管是城邦國(guó)家，還是帝國(guó)，或者是民族國(guó)家，都只包含著“國(guó)”的理念，沒(méi)有“世界”的理念。而中國(guó)哲學(xué)中“天下”，正如趙汀陽(yáng)先生所說(shuō)，它不僅是一個(gè)地域的概念，更是一個(gè)價(jià)值體系，還是一種世界制度。顯然“天下”比之“國(guó)家”具有更大的包容性。既然是一種世界制度，那么體現(xiàn)的便是一種國(guó)與國(guó)之間的關(guān)系。而在“仁”的理念下，在“天下”的概念里，這種國(guó)與國(guó)之間關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是一種在遵循共同價(jià)值基礎(chǔ)上的平衡與互惠，交流與尊重。
“禮”是中國(guó)古代的普適性規(guī)范，而作為國(guó)際交往層面的“禮”，表現(xiàn)為一種“義”。即“道義”、“禮義”、“仁義”。它強(qiáng)調(diào)的是“禮尚往來(lái)”，即“往而不來(lái)非禮也；來(lái)而不往，亦非禮也�！睆�(qiáng)調(diào)的是“禮不往交”，即“禮聞取于人，不聞取人。禮聞來(lái)學(xué)，不聞往教�！币馑际钦f(shuō)，如果你想來(lái)學(xué)，我可以教，但我不強(qiáng)行推行我的文化；文明傳播要靠自身的魅力，不能強(qiáng)力輸出。它強(qiáng)調(diào)“送往迎來(lái)，嘉善而矜不能，所以柔遠(yuǎn)人也。繼絕世，舉廢國(guó)，治亂持危，朝聘以時(shí)，厚往以薄來(lái)，所以懷諸侯也”;“柔遠(yuǎn)人則四方歸之，懷諸侯則天下畏之”。意思是說(shuō)，國(guó)與國(guó)交往中，應(yīng)該扶危濟(jì)困，不能以大欺小，應(yīng)該通過(guò)自身的德行來(lái)感化“遠(yuǎn)人”，吸引他們來(lái)歸服。它強(qiáng)調(diào)以“以德服人”的道義，否定“兵戎相見(jiàn)”的霸道，倡導(dǎo)“遠(yuǎn)人不服，則修文德以來(lái)之。既來(lái)之，則安之”；不修文德，不遵禮義，“謀動(dòng)干戈”，最終只能是“禍起蕭墻”，因此中華文化不示強(qiáng)，也不排外，它倡導(dǎo)“王者無(wú)外”、“與鄰為善”、“厚往薄來(lái)”、“協(xié)和萬(wàn)邦”。這正像趙汀陽(yáng)先生所說(shuō)的，“天下”的理念充分體現(xiàn)了以他者而不是以自己為思考核心的“他者性原則”。
受該種思想的指導(dǎo)，傳統(tǒng)中國(guó)主流的外交政策是以和睦為取向的，即一般不主張擴(kuò)土拓邊，而以安邊為本，睦鄰為貴。正所謂“殺人亦有限，列國(guó)自有疆。茍能制侵陵，豈在多殺傷”。這與近代西方列強(qiáng)踐行的霸權(quán)主義外交政策，以武力占領(lǐng)土地、侵吞財(cái)產(chǎn)的擴(kuò)張行為有著根本的區(qū)別。有些人曾盛贊西方航海家開(kāi)辟新航路為人類(lèi)的貢獻(xiàn)，同時(shí)感慨、遺憾甚至嘲諷鄭和下西洋不曾帶給人類(lèi)任何世界性的發(fā)現(xiàn)。但是我們必須知道，新航路開(kāi)辟的過(guò)程實(shí)際上是歐洲人血腥殖民的過(guò)程，殖民者所到之處都插上西班牙、葡萄牙等國(guó)家的旗幟，他們到處燒殺搶掠，給亞洲、非洲、美洲人民帶來(lái)的是巨大的災(zāi)難。但是，鄭和下西洋與新航路的開(kāi)辟具有本質(zhì)上的不同，它昭示的是一種“天下”的思想。從明朝皇帝由鄭和帶給航路沿岸各國(guó)的敕書(shū)中就可以看出這種思想：“爾等祗順天道，恪遵朕言，循禮安分，毋得違越，不可欺寡，不可凌弱，庶幾共享太平之福�！痹谶@樣的思想指導(dǎo)下的鄭和船隊(duì)，帶去的不是殖民和殺戮，而是仁愛(ài)和友誼，彰顯的是一個(gè)文明大國(guó)的形象：強(qiáng)大卻不稱(chēng)霸，播仁愛(ài)于友邦，宣昭頒賞，厚往薄來(lái)。
中國(guó)提出并一直奉行的“和平共處五項(xiàng)原則”是世界公認(rèn)的國(guó)際法準(zhǔn)則。中國(guó)一直主張國(guó)家不分大小、強(qiáng)弱、貧富，一律平等，尊重各國(guó)人民自主選擇發(fā)展道路的權(quán)利。這正是中國(guó)傳統(tǒng)的“仁”的理念和“天下”思想在國(guó)際法治領(lǐng)域的繼承和發(fā)展。習(xí)近平主席在“和平共處五項(xiàng)原則發(fā)表60周年紀(jì)念大會(huì)”上這樣闡述到：“中華民族歷來(lái)崇尚‘和為貴’、‘和而不同’、‘協(xié)和萬(wàn)邦’、‘兼愛(ài)非攻’等理念”;“中國(guó)人的血脈中沒(méi)有稱(chēng)王稱(chēng)霸、窮兵黷武的基因”。這可謂道出了中華文化對(duì)現(xiàn)代國(guó)際法治的可能性貢獻(xiàn)。十九大報(bào)告重申了這樣的原則：“中國(guó)將高舉和平、發(fā)展、合作、共贏的旗幟，恪守維護(hù)世界和平、促進(jìn)共同發(fā)展的外交政策宗旨，堅(jiān)定不移在和平共處五項(xiàng)原則基礎(chǔ)上發(fā)展同各國(guó)的友好合作，推動(dòng)建設(shè)相互尊重、公平正義、合作共贏的新型國(guó)際關(guān)系。”正因?yàn)椤疤煜隆钡睦砟顝?qiáng)調(diào)的是國(guó)際間關(guān)系的平衡，反對(duì)“一家獨(dú)大”、“一枝獨(dú)秀”、“損人利己”，而倡導(dǎo)雙方互相謙讓、合作發(fā)展，所以中國(guó)要“積極發(fā)展全球伙伴關(guān)系，擴(kuò)大同各國(guó)的利益交匯點(diǎn)，推進(jìn)大國(guó)協(xié)調(diào)和合作，構(gòu)建總體穩(wěn)定、均衡發(fā)展的大國(guó)關(guān)系框架，按照親誠(chéng)惠容理念和與鄰為善、以鄰為伴周邊外交方針深化同周邊國(guó)家關(guān)系，秉持正確義利觀和真實(shí)親誠(chéng)理念加強(qiáng)同發(fā)展中國(guó)家團(tuán)結(jié)合作”。
正因?yàn)?/span>“天下”是一套在國(guó)家之上的價(jià)值體系，所以它又是一套以遵循人類(lèi)共同的“善”為標(biāo)準(zhǔn)的世界制度和法治秩序。它有比主權(quán)之上更高層次的立場(chǎng)和目標(biāo)。它放眼的是全世界，關(guān)注的是整個(gè)人類(lèi)的命運(yùn)，排斥的是單邊主義，倡導(dǎo)的是多元、互利、共享。正因?yàn)橹袊?guó)共產(chǎn)黨能夠胸懷天下，所以才能“始終把為人類(lèi)作出新的更大的貢獻(xiàn)作為自己的使命”。也正因如此，中國(guó)共產(chǎn)黨才能將“堅(jiān)持和平發(fā)展道路，推動(dòng)構(gòu)建人類(lèi)命運(yùn)共同體”作為自己的目標(biāo)，才倡導(dǎo)“要尊重世界文明多樣性，以文明交流超越文明隔閡、文明互鑒超越文明沖突、文明共存超越文明優(yōu)越”的理念。以這種理念構(gòu)建起來(lái)的國(guó)際法治才是一種符合人類(lèi)共同發(fā)展需求的真法治。
(二)“天人合一”理念與現(xiàn)代環(huán)境法治
在余英時(shí)先生看來(lái)，可以用“人與天地萬(wàn)物為一體”來(lái)概括傳統(tǒng)中國(guó)人在人與自然關(guān)系上的態(tài)度。這一態(tài)度更通常地被表述為“天人合一”的理念。在中國(guó)古人看來(lái)，人的心性與天道是可以相通的，所以孟子說(shuō)：“盡其心者，知其性也。知其性，則知天矣。存其心，養(yǎng)其性，所以事天也�！薄靶闹賱t思，思則得之，不思則不得也。此天之所與我者�！薄笆ト酥谔斓酪�。”正是按照這一邏輯，張載才這樣定義“天人合一”:“儒者則因明至誠(chéng)，因誠(chéng)致明，故天人合一，致學(xué)而可以成圣，得天而未始遺人”。其要表達(dá)的是，人只有達(dá)到對(duì)規(guī)律的認(rèn)識(shí)，才能做到對(duì)規(guī)律的理解，才能通達(dá)與天的聯(lián)系，才能發(fā)揮人的作用，從而在天地間有所作為進(jìn)而達(dá)至“天人合一”。
“天人合一”的理念仍然是關(guān)系性思維的產(chǎn)物。因?yàn)樵谶@一理念看來(lái)，雖然天與人有分別，但從更高的意義上兩者構(gòu)成了統(tǒng)一的整體，息息相關(guān)，所謂“天生之，地養(yǎng)之，人成之�！呦酁槭肿�，合以成體，不可一無(wú)也”;二者之間沒(méi)有隔閡，可以互通，此間的最佳狀態(tài)應(yīng)該是二者的包容與平衡，即所謂“人在天底下，天在人心中”。從這一觀念出發(fā)，中國(guó)人便發(fā)展出了“盡物之性”、“萬(wàn)物并育不相害”的精神。人類(lèi)要生存，當(dāng)然要開(kāi)發(fā)自然，因而中國(guó)古代也有“利用厚生”、“開(kāi)物成務(wù)”等觀念，但是其中的“利用”是“順物之情”、“盡物之性”，反對(duì)“取之無(wú)度”、“竭澤而漁”，盡量與天地萬(wàn)物協(xié)調(diào)并存，而不是征服。甚至張載在著名的《西銘》中宣稱(chēng)：天地是我們的父母，人類(lèi)只有在天地之間才能確定它的位置；所有的人都是兄弟姐妹，萬(wàn)事萬(wàn)物都是我們的伙伴。杜維明先生認(rèn)為，這是通過(guò)“孝”來(lái)整合天人關(guān)系：“作為宇宙的孝子，人類(lèi)有義務(wù)和責(zé)任為宇宙的秩序保駕護(hù)航�！闭鐝垶壬f(shuō)：“和諧是儒家天人宇宙觀的基調(diào)。因?yàn)檫@個(gè)基調(diào)，儒家不把人與世界完全視為一種對(duì)立和沖突關(guān)系，也不把外界僅僅視為一個(gè)征服和宰治的對(duì)象。它強(qiáng)調(diào)的是一種融通親和的關(guān)系。
陳來(lái)先生認(rèn)為，“天人合一”的理念雖然可以看成神話時(shí)代生命一體化的哲學(xué)升華，但在排除主體—客體對(duì)立的意義上更具有其價(jià)值。與之相反，“主客二元”的思維與觀念長(zhǎng)期支配著西方哲學(xué)。古希臘哲學(xué)家普羅泰格拉說(shuō)：“人是萬(wàn)物的尺度，是存在著的事物存在著的尺度，也是不存在著的事物不存在的尺度�！边@是一種“主客二元”思維的早期表達(dá)。柏拉圖的“理念論”進(jìn)而將世界作出了“可感的事物世界”和“可知的理念世界”的劃分，亞里士多德的“人類(lèi)目的論”的闡釋進(jìn)一步明確了這種主客二元思維模式。近代西方理性主義的崛起其中一個(gè)很重要的內(nèi)容就是要在自然面前恢復(fù)人的主體性地位。培根“知識(shí)就是力量”的口號(hào)，其內(nèi)涵是“把自然作為人類(lèi)的異己對(duì)象加以利用、改造和征服，把知識(shí)的力量?jī)H僅當(dāng)作是駕馭自然的物質(zhì)力量”。笛卡爾提出“我思故我在”的哲學(xué)命題，把“我”視作可以不依賴(lài)于任何物質(zhì)性的東西而永恒存在，從而把主體自我與客體世界截然對(duì)立起來(lái)�？档聞t進(jìn)一步提出“人是目的”，“人是自然界最高的立法者”;“大自然中的無(wú)理性者，它們不依靠人的意志而獨(dú)立存在，所以它們至多具有作為工具或手段用的價(jià)值，因此，我們稱(chēng)之為‘物’。反之，有理性者，被稱(chēng)為‘人’，這是因?yàn)槿嗽诒拘陨暇褪亲鳛槟康淖陨矶嬖�，不能把他只�?dāng)作物來(lái)看待”。其鮮明地勾勒出人與自然的主客體地位。
在這樣的思維模式下，人被塑造成人與自然關(guān)系中的主體，自然被視為人要征服和改造的對(duì)象。人自由解放的程度取決于人對(duì)自然征服的程度。人的主體性地位源自理性，通過(guò)人的理性能夠解決人與自然一切矛盾。這種理性至上的思維蘊(yùn)含的是一種人類(lèi)中心主義、人類(lèi)霸權(quán)主義的情懷。在該主義的指導(dǎo)下，人失去了對(duì)自然的敬畏，割裂了人與自然的整體性，以自然的主宰者自居，視自然為“他者”，一切完全從自我的需要出發(fā)，把人類(lèi)的進(jìn)步單單視為對(duì)自然的征服與改造，把人類(lèi)的權(quán)利視為人同自然斗爭(zhēng)的結(jié)果。在該主義的指導(dǎo)下人們?yōu)E用自己的權(quán)利，向自然過(guò)度地索取，這樣，人與自然的關(guān)系日趨惡化，最后只能遭受自然的懲罰。近些年來(lái)，世界范圍內(nèi)的生態(tài)危機(jī)就是例證。
二元的模式只會(huì)惡化人與自然的關(guān)系，平衡共生的模式才會(huì)達(dá)致人與自然的和諧。由此看來(lái)，“天人合一”理念比之“主客二元”思維具有更多的優(yōu)勢(shì)。因此筆者認(rèn)為，十九大報(bào)告中提出的“堅(jiān)持人與自然和諧共生”戰(zhàn)略，既可以視為是中國(guó)傳統(tǒng)的“天人合一”的理念的承繼，又可視為是當(dāng)下最先進(jìn)的生態(tài)理念的把握。我們只有深刻地認(rèn)識(shí)到：“人與自然是生命共同體，人類(lèi)必須尊重自然、順應(yīng)自然、保護(hù)自然。人類(lèi)只有遵循自然規(guī)律才能有效防止在開(kāi)發(fā)利用自然上走彎路，人類(lèi)對(duì)大自然的傷害最終會(huì)傷及人類(lèi)自身，這是無(wú)法抗拒的規(guī)律�！蔽覀儾判枰獙ⅰ敖ㄔO(shè)生態(tài)文明視為中華民族永續(xù)發(fā)展的千年大計(jì)”，才需要“必須樹(shù)立和踐行綠水青山就是金山銀山的理念，堅(jiān)持節(jié)約資源和保護(hù)環(huán)境的基本國(guó)策，像對(duì)待生命一樣對(duì)待生態(tài)環(huán)境，統(tǒng)籌山水林田湖草系統(tǒng)治理”；才需要“實(shí)行最嚴(yán)格的生態(tài)環(huán)境保護(hù)制度，形成綠色發(fā)展方式和生活方式，堅(jiān)定走生產(chǎn)發(fā)展、生活富裕、生態(tài)良好的文明發(fā)展道路，建設(shè)美麗中國(guó)，為人民創(chuàng)造良好生產(chǎn)生活環(huán)境，為全球生態(tài)安全作出貢獻(xiàn)”。由此看來(lái)，承繼傳統(tǒng)的“天人合一”理念重塑人與自然的關(guān)系、在平衡人與自然關(guān)系的視角下構(gòu)建新型環(huán)境法治是擺脫當(dāng)下環(huán)境危機(jī)的必由之路。建設(shè)新型的環(huán)境法治需要“用最嚴(yán)格制度最嚴(yán)密法治保護(hù)生態(tài)環(huán)境，加快制度創(chuàng)新，強(qiáng)化制度執(zhí)行，讓制度成為剛性的約束和不可觸碰的高壓線”；需要“健全自然資源資產(chǎn)管理體制，加強(qiáng)自然資源和生態(tài)環(huán)境監(jiān)管，推進(jìn)環(huán)境保護(hù)督察，落實(shí)生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，完善環(huán)境保護(hù)公眾參與制度”。
(三)“中庸和合”思想與現(xiàn)代協(xié)商調(diào)解機(jī)制
如前所述，“仁”的理念是一種關(guān)系性的思維，它強(qiáng)調(diào)關(guān)系上的平衡，不強(qiáng)調(diào)走極端，因此，關(guān)系性的思維孕育的是一種“中庸和合”的思想，正所謂“中也者，天下之大本也。和也者，天下之達(dá)道也”。中華傳統(tǒng)文化始終把“中”視為是天下大道的根本，是事物發(fā)展的最佳狀態(tài)，認(rèn)為“全則必缺，極則必反”，“過(guò)猶不及”，反對(duì)“一家獨(dú)大”、“一枝獨(dú)秀”，強(qiáng)調(diào)“執(zhí)中致和”，“凡事留余”。正因如此，在人際關(guān)系上，傳統(tǒng)中國(guó)人反對(duì)極端地處理人際關(guān)系，強(qiáng)調(diào)相互謙讓和包容，即使出現(xiàn)糾紛，其對(duì)糾紛的解決也不是強(qiáng)調(diào)明確區(qū)分對(duì)錯(cuò)曲直，而是在寬容的意義上強(qiáng)調(diào)對(duì)關(guān)系的修復(fù)，強(qiáng)調(diào)關(guān)注關(guān)系的未來(lái)指向性。
此外，在傳統(tǒng)的“家國(guó)體制”下，“國(guó)”其實(shí)是一個(gè)放大的“家”，由此說(shuō)來(lái)，在這個(gè)意義上所有的人都是“家里人”，所有的人際關(guān)系都是親屬關(guān)系，所有的矛盾都是家庭內(nèi)部矛盾。既然如此，沒(méi)有什么關(guān)系不能修復(fù)，沒(méi)有什么矛盾不能解決，糾紛不必非得通過(guò)斗得你死我活的方式來(lái)解決，而是可以通過(guò)“坐下來(lái)談”的方式來(lái)化解，因此中國(guó)古代更強(qiáng)調(diào)通過(guò)調(diào)解、和解、協(xié)商的方式解決糾紛�！袄硐氲墓賳T，尤其是郡縣一級(jí)常常更多地被視為調(diào)停者(arbiter)，而非法官(judge)，因?yàn)樗谶@些情況下的任務(wù)是消除或減少兩個(gè)或更多爭(zhēng)端家庭的沖突，而非費(fèi)盡心思確定手頭的爭(zhēng)端孰對(duì)孰錯(cuò)。”除此之外，鄉(xiāng)老、里正等負(fù)責(zé)最基層管理事務(wù)的非正式官員，其中的一項(xiàng)重要職責(zé)就是調(diào)解鄉(xiāng)里的民事糾紛或輕微的刑事案件，如明代設(shè)有“申明亭”，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)此事務(wù)。此外，傳統(tǒng)社會(huì)的各個(gè)家族均有調(diào)解這些案件的職責(zé)。對(duì)于調(diào)解的優(yōu)點(diǎn)，一位西方的漢學(xué)家這樣評(píng)價(jià)道：“像調(diào)解這樣的解決糾紛的傳統(tǒng)方法，盡管并不完美，但仍然具有很多優(yōu)點(diǎn)。沖突雙方都保存了面子，充分參與了整個(gè)過(guò)程，并達(dá)成了終局性的解決方案。這個(gè)過(guò)程通常比正式的方法更快捷和更方便，它允許更適合特定情境的正義，并恢復(fù)了社會(huì)和諧，沖突的雙方也都感到他們各自得到了想得到的東西�！闭怯捎谡{(diào)解具有這樣的功能，而由調(diào)解而達(dá)至的“止訟”、“戒訟”、“息訟”、“無(wú)訟”便成為了傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)治理的基本宗旨和核心目標(biāo)。
與中國(guó)明顯不同的是，西方具有“好訟”的基因。因?yàn)椤爸骺投彼季S是一種對(duì)立性的思維，它更強(qiáng)調(diào)通過(guò)“爭(zhēng)”的方式獲得利益，認(rèn)為糾紛更多地要通過(guò)“訴諸公堂”的爭(zhēng)訟方式來(lái)解決，所以其結(jié)果自然導(dǎo)致的是高犯罪率和“訴訟大爆炸”。這已經(jīng)成為西方社會(huì)發(fā)展的沉重負(fù)擔(dān)。正如奧爾森(Olson)對(duì)美國(guó)社會(huì)的“好訟”所批判的：“美國(guó)的訴訟爆炸已經(jīng)浪費(fèi)了極大的財(cái)富，使許多令人尊重的職業(yè)蒙受恥辱，它毀掉了有價(jià)值的企業(yè)，并且給破碎的家庭帶來(lái)了無(wú)盡的痛苦�！北M管西方的法治有許多成功之處，但是如果這種法治只有通過(guò)大量的法官、律師、警察、監(jiān)獄、訴訟費(fèi)來(lái)維持，畢竟不是人類(lèi)理想的社會(huì)。也正是針對(duì)西方社會(huì)這樣的過(guò)分功利主義、自由主義的現(xiàn)實(shí)，美國(guó)學(xué)者麥克尼爾提出了一種“關(guān)系性契約”(Relational contract)的理論。他認(rèn)為，“關(guān)系”是維系這種新型契約的基礎(chǔ)。與傳統(tǒng)的契約相比，關(guān)系契約更強(qiáng)調(diào)契約的未來(lái)性、過(guò)程性、對(duì)由此形成的關(guān)系的維持、當(dāng)事人之間的合作。由此，它具有較長(zhǎng)的持續(xù)期、當(dāng)事人的個(gè)人投入難以貨幣化或量化、情感性等特點(diǎn)。這種契約理論實(shí)質(zhì)上是一種對(duì)傳統(tǒng)西方社會(huì)的反思、對(duì)東方文化的肯認(rèn)。
林語(yǔ)堂先生認(rèn)為，因?yàn)橹袊?guó)人太講中庸和人情，所以剛性的制度建立不起來(lái)，法治不可能實(shí)現(xiàn)。其實(shí)這是對(duì)法治的一種誤解，真正意義上的法治不僅僅追求形式上的“合法律”，還要追求實(shí)質(zhì)上的“合情理”。不要合理性的法治最終可能淪為一種“惡法治理”。真正意義上的法治并不是如林先生所說(shuō)那樣一定是“非人道的”、無(wú)情感的，而是需要一種對(duì)人類(lèi)善良情感的尊重，需要一種哈貝馬斯意義上的溝通與合作。這種溝通與合作顯然在關(guān)系性的架構(gòu)中更容易實(shí)現(xiàn)。如前所述，關(guān)系性的思維是中國(guó)人思維的核心，在關(guān)系中解決問(wèn)題是中國(guó)人慣常性的行為方式。當(dāng)下中國(guó)的人民調(diào)解、司法調(diào)解以及其它的非訟糾紛解決機(jī)制之所以能夠獲得廣泛應(yīng)用且收到很好的效果，很大程度上是因?yàn)樗鹾狭酥袊?guó)人的思維方式和行為習(xí)慣，能夠得到傳統(tǒng)的支持。這些實(shí)踐也正在受到西方國(guó)家的關(guān)注，被譽(yù)為一種寶貴的“東方經(jīng)驗(yàn)”。這些經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐非但不應(yīng)該成為中國(guó)法治實(shí)現(xiàn)的障礙，相反應(yīng)該成為支持當(dāng)代中國(guó)法治主體性構(gòu)建的資源。
西方思想家們高度重視妥協(xié)對(duì)政治的價(jià)值，他們強(qiáng)調(diào)“妥協(xié)是政治的靈魂”，“民主依賴(lài)妥協(xié)”，“沒(méi)有妥協(xié)就沒(méi)有民主”。妥協(xié)強(qiáng)調(diào)的是溝通、協(xié)商、和解與合作，其中孕育的是民主的精神，體現(xiàn)的是決策雙方相互的尊重，它意味著在“我擁有自由的時(shí)候也應(yīng)該給予別人自由”，是“為自由不得不付出的代價(jià)”，是儒家的“己所不欲，勿施于人”思想的應(yīng)有之意。十九大報(bào)告指出：“有事好商量，眾人的事情由眾人商量，是人民民主的真諦。協(xié)商民主是實(shí)現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)的重要方式，是我國(guó)社會(huì)主義民主政治的特有形式和獨(dú)特優(yōu)勢(shì)�！逼渲械乃枷爰仍从谥袊�(guó)“執(zhí)中致和”的傳統(tǒng)的承繼，也源于對(duì)人類(lèi)社會(huì)治理規(guī)律的科學(xué)把握。因此，針對(duì)當(dāng)下中國(guó)社會(huì)的矛盾，“要推動(dòng)協(xié)商民主廣泛、多層、制度化發(fā)展，統(tǒng)籌推進(jìn)政黨協(xié)商、人大協(xié)商、政府協(xié)商、政協(xié)協(xié)商、人民團(tuán)體協(xié)商、基層協(xié)商以及社會(huì)組織協(xié)商。加強(qiáng)協(xié)商民主制度建設(shè)，形成完整的制度程序和參與實(shí)踐，保證人民在日常政治生活中有廣泛持續(xù)深入?yún)⑴c的權(quán)利”。針對(duì)國(guó)際間矛盾和分歧，要“相互尊重、平等協(xié)商”;“走對(duì)話而不對(duì)抗、結(jié)伴而不結(jié)盟的國(guó)與國(guó)交往新路。要堅(jiān)持以對(duì)話解決爭(zhēng)端、以協(xié)商化解分歧”。調(diào)解與和解的真諦在于在尊重雙方意志基礎(chǔ)上通過(guò)協(xié)商的方式解決爭(zhēng)議，它是一種建立在互相尊重意義上的理解、寬容、妥協(xié)和讓步，是一種建立在溝通和協(xié)商意義上的民主。在法治中國(guó)的建設(shè)中，無(wú)論是在政治層面、民間層面還是在國(guó)際層面，應(yīng)對(duì)各種分歧與沖突，這種機(jī)制都是必不可少的。
(四)性善論、強(qiáng)調(diào)教化與刑罰人道主義
儒家文化的立場(chǎng)是性善論的。孟子的著名的“四端”說(shuō)之首便是“惻隱之心，仁之端也”。孟子舉例說(shuō)明：“今人乍見(jiàn)孺子將入于井，皆有怵惕惻隱之心；非所以?xún)?nèi)交于孺子之父母也，非所以要譽(yù)于鄉(xiāng)黨朋友也，非惡其聲而然也。由是觀之，無(wú)惻隱之心，非人也�！避髯訌�(qiáng)調(diào)，人能夠通過(guò)自身的修養(yǎng)“化性起偽”。在中國(guó)古人看來(lái)，人們的本性是善良的，走上犯罪的道路，是人性的迷失，只要通過(guò)教化，就可以驅(qū)散迷霧，恢復(fù)善良的本性。正因?yàn)槿绱�，古代中�?guó)的主流思想和絕大多數(shù)時(shí)代并不一味地神話刑罰的功用，而是把教化視為社會(huì)治理的最重要手段。具體說(shuō)，一方面強(qiáng)調(diào)把教育當(dāng)成預(yù)防犯罪的重要方法，另一方面，更強(qiáng)調(diào)通過(guò)教育的方式對(duì)犯罪人進(jìn)行心靈上的改造，不是一味地殺戮，刑罰只是在教化不能的情況下不得已才使用的方法。因此，中國(guó)古代一直強(qiáng)調(diào)“德法并用”、“出禮入刑”、“先教后誅”。西周時(shí)期的“以德配天，緩刑慎罰”、西漢時(shí)期的“德主刑輔”、唐朝時(shí)期的“德本刑用”、明朝時(shí)期的“明刑弼教”等等立法原則的提出與適用也證明了這一點(diǎn)。
“緩刑慎罰”、“德主刑輔”等原則蘊(yùn)含的是一種刑罰上的人道主義。我國(guó)古代很早就有嚴(yán)格的死刑復(fù)核程序。例如，從三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期就設(shè)立了死刑復(fù)奏制度，到了唐朝時(shí)期復(fù)核程序更加嚴(yán)格復(fù)雜，形成了“三復(fù)奏”、“五復(fù)奏”制度。明朝將死刑分為立決和秋后決兩種。清朝將死刑制度進(jìn)一步完備，把死刑進(jìn)一步分為絞、斬立決和絞、斬監(jiān)候兩種。絞、斬監(jiān)候相當(dāng)于今天的死刑緩期執(zhí)行制度。清朝有專(zhuān)門(mén)處理絞、斬監(jiān)候的會(huì)審和秋審制度。這些制度使大部分的死刑犯獲得到減免。正因如此，西方學(xué)者也不得不承認(rèn)：“與西方法律相比，中華帝國(guó)的法律在某些方面更加人道，更加合理�！本瓦B美國(guó)人寫(xiě)的《劍橋中國(guó)晚清史》也承認(rèn)：“與當(dāng)時(shí)(19世紀(jì)中葉)西方的觀點(diǎn)相反，中國(guó)法律是非常符合人道的�！�
與此相反，“性惡論”在西方文化中長(zhǎng)期占有支配地位�；浇讨杏墒甲娣缸锒纬傻摹霸镎f(shuō)”，其本質(zhì)在于闡釋人在本性上是罪惡的。對(duì)于這種罪惡，西方人無(wú)法實(shí)現(xiàn)余英時(shí)先生所說(shuō)的“內(nèi)在超越”，必須要通過(guò)救世主才能獲得救贖。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，西方的“性惡論”在激勵(lì)人們通過(guò)實(shí)際的制度來(lái)防“惡”進(jìn)而促進(jìn)法治主義形成和發(fā)展上功不可沒(méi)，由它而衍生出來(lái)的“幽暗意識(shí)”對(duì)于民主政治的成長(zhǎng)也起到了巨大推動(dòng)作用。但任何事物都是一分為二的，有其利就有其弊。“性惡論”認(rèn)為人的罪惡是與生俱來(lái)的，是根植于自身的，且無(wú)法去除。既然如此，那么對(duì)于某些“天生的罪人”就應(yīng)該實(shí)施肉體上的消滅，于是，這一理論就成為近現(xiàn)代“社會(huì)達(dá)爾文主義”、“法西斯主義”、“排猶主義”等極端思潮的理論源頭，這些思潮及其實(shí)踐給人類(lèi)帶來(lái)了巨大的災(zāi)難。
傳統(tǒng)的力量是強(qiáng)大的。當(dāng)下中國(guó)興起的“刑法謙抑主義”思潮以及大規(guī)模地縮減死刑適用范圍的立法實(shí)踐，誠(chéng)然有其現(xiàn)代人權(quán)保護(hù)方面的動(dòng)因，但是來(lái)源于傳統(tǒng)方面的動(dòng)力也是存在的。當(dāng)下中國(guó)在治國(guó)方式上仍然強(qiáng)調(diào)法治和德治的結(jié)合，如十九大報(bào)告重申的：“堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合，依法治國(guó)和依規(guī)治黨有機(jī)統(tǒng)一”，“加強(qiáng)農(nóng)村基層基礎(chǔ)工作，健全自治、法治、德治相結(jié)合的鄉(xiāng)村治理體系”。當(dāng)下的中國(guó)依然強(qiáng)調(diào)懲戒和教育相結(jié)合。例如，在反腐敗斗爭(zhēng)中，我們黨一方面強(qiáng)調(diào)制度反腐，“堅(jiān)持反腐敗無(wú)禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅(jiān)定不移‘打虎’‘拍蠅’‘獵狐’”，“推進(jìn)反腐敗國(guó)家立法，建設(shè)覆蓋紀(jì)檢監(jiān)察系統(tǒng)的檢舉舉報(bào)平臺(tái)”，“強(qiáng)化不敢腐的震懾，扎牢不能腐的籠子”；另一方面，又強(qiáng)調(diào)思想教育，“堅(jiān)持照鏡子、正衣冠、洗洗澡、治治病的要求，開(kāi)展黨的群眾路線教育實(shí)踐活動(dòng)和‘三嚴(yán)三實(shí)’專(zhuān)題教育，推進(jìn)‘兩學(xué)一做’學(xué)習(xí)教育常態(tài)化制度化，全黨理想信念更加堅(jiān)定、黨性更加堅(jiān)強(qiáng)”，“增強(qiáng)不想腐的自覺(jué)”。這些治國(guó)、治黨的理念與實(shí)踐不能說(shuō)沒(méi)有傳統(tǒng)的因素在里面。
(五)親倫傳統(tǒng)與法律的人性關(guān)懷
傳統(tǒng)中國(guó)是典型的宗法宗族社會(huì)，農(nóng)耕文明把人們綁定在土地上，從而使血緣聯(lián)系在固定的區(qū)域流動(dòng)。傳統(tǒng)的儒家文化又將每一個(gè)人塑造為血緣鏈條上的環(huán)節(jié)，將人生意義定位為延續(xù)祖宗之血脈，于是，婚姻、生育與血緣受到了特別的重視。這些因素促成了傳統(tǒng)中國(guó)親屬關(guān)系的發(fā)達(dá)。如前所述，在家國(guó)體制下，整個(gè)社會(huì)都有一種“泛家主義”的特征，于是，從這個(gè)角度說(shuō)人與人之間都是親屬關(guān)系。與此相應(yīng)，家庭倫理有機(jī)地融入到法律之中，從而中國(guó)古代整個(gè)法律體系都呈現(xiàn)出明顯的親倫性的特征。
把所有人都以親屬來(lái)看待，把社會(huì)中的問(wèn)題看成家庭內(nèi)部的問(wèn)題，而家庭是孕育情感與愛(ài)的場(chǎng)所，那么這樣的法律自然會(huì)體現(xiàn)出一種對(duì)人類(lèi)本真性情感的尊重，一種樸素的人性關(guān)懷。這種對(duì)情感的尊重與人性的關(guān)懷首先體現(xiàn)在憐恤原則和制度上。早在西周時(shí)期就有“三赦之法”:“一曰幼弱，二曰老耄，三曰愚蠢”。即對(duì)幼弱、老人在刑罰上實(shí)行寬宥。唐朝時(shí)期這套制度發(fā)展得更加成熟，法律區(qū)分70歲以上、15歲以下，80歲以上、10歲以下，90歲以上、7歲以下三個(gè)層次來(lái)給予不同的刑罰減免，規(guī)定“九十歲以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑”。其次體現(xiàn)在對(duì)親情和人倫給予必要的尊重上。這主要表現(xiàn)為“親親相隱”的制度和理念。當(dāng)年孔子面對(duì)葉公的“其父攘羊，而子證之”炫耀，孔子提出了“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”的論斷。在法律實(shí)踐上，國(guó)家一直把“親親相隱”視為民眾的一項(xiàng)義務(wù)，并且“相隱”的范圍逐漸擴(kuò)大，到了唐朝甚至發(fā)展成為“同居者相為隱”。與此相適應(yīng)，法律還規(guī)定了強(qiáng)制親屬拒證制度，如《大明律》卷首就規(guī)定：“弟不證兄、妻不證夫、奴婢不證主�！痹俅芜�體現(xiàn)為不強(qiáng)調(diào)以敵我矛盾來(lái)看待社會(huì)糾紛，不習(xí)慣使用極端的手段對(duì)待治下的百姓，因此如前所述法律呈現(xiàn)出一種人性化的特征，統(tǒng)治者也更提倡通過(guò)調(diào)解的方式化解矛盾。
笑思先生認(rèn)為，人類(lèi)有四種距離上的生活維度和生活范圍。即，零距離的，源于人性中“個(gè)人獨(dú)立性”部分的個(gè)體人自身生命的范圍；近距離的，源于人類(lèi)“家庭依賴(lài)性”的家內(nèi)親密生活范圍；中距離的，由國(guó)家、教會(huì)、團(tuán)體行規(guī)、社區(qū)利益等限定的人際關(guān)系比較粗疏的社會(huì)活動(dòng)范圍；長(zhǎng)距離的，超出國(guó)家—宗教等局限性劃界囊括全人類(lèi)的天下或世界生存范圍。在上述四維中，西方人始終偏重個(gè)人和社會(huì)化的兩維，而輕于家庭化和天下化的兩維，可謂“取二而舍二”。因此說(shuō)西方人缺乏過(guò)好家庭生活和天下生活所要求的訓(xùn)練和素質(zhì)。與中國(guó)文化恰恰相反，西方文化中，“家”不被當(dāng)作獨(dú)立、自然而體現(xiàn)人類(lèi)再生產(chǎn)的自身及文化的物種目的，而通常只當(dāng)作服務(wù)于“個(gè)人化—社會(huì)化”人的手段。因此西方的法律呈現(xiàn)出的不是泛家主義的特征，而是泛宗教主義的特征。
中國(guó)人在家庭化和天下化方面有獨(dú)特的實(shí)踐。家庭化對(duì)一個(gè)健康的社會(huì)無(wú)疑是非常重要的。每個(gè)人都被創(chuàng)造、出生、終老、死歿于家的脈絡(luò)中；人近半數(shù)的時(shí)間在家中度過(guò)，因而人類(lèi)生活和情感，主要寄托在家里；家庭生活有獨(dú)特的性質(zhì)、方法和實(shí)踐，本身直接體現(xiàn)著人類(lèi)物種的存在方式和目的；只有家庭正常了，人們才能得到維持其健康生存最基本的安全感、歸宿感、歸屬感、幸福感等價(jià)值。因此說(shuō)，家是培育親情與愛(ài)的地方，是人類(lèi)倫理的原發(fā)地。從某種意義上說(shuō)，有家的人才懂得“愛(ài)”和“理”，健康的家庭生活是一個(gè)人具有公共倫理、能夠承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的前提和基礎(chǔ)�！皭�(ài)親”是人的本性，“親愛(ài)”是“他愛(ài)”的基礎(chǔ)，國(guó)家尊重和保護(hù)“愛(ài)親”的人性才能讓民眾有理由愛(ài)它。
由此可見(jiàn)，“家”對(duì)于一個(gè)社會(huì)的良性發(fā)展具有基礎(chǔ)性的作用，而一部法律所應(yīng)該遵循的高級(jí)意義上的“善”是由“家”來(lái)承載的，所以現(xiàn)代法治離不開(kāi)家庭文明的建設(shè)。特別對(duì)于我國(guó)這樣一個(gè)缺少宗教傳統(tǒng)的國(guó)度和民族，家的建設(shè)就更為重要。從某種意義上說(shuō)，如果沒(méi)有了“家”，中國(guó)人就缺少了安身立命之本，失去了生命的歸宿和價(jià)值。因此說(shuō)來(lái)，悠久的“家”文化、深厚的親倫傳統(tǒng)以及當(dāng)下中國(guó)發(fā)達(dá)的親屬實(shí)踐，這些都是當(dāng)今中國(guó)建設(shè)法治無(wú)法超越的現(xiàn)實(shí)。中國(guó)的家庭結(jié)構(gòu)、家庭文化以及由此生發(fā)出來(lái)的親情倫理與道德精神的意義系統(tǒng)，不僅是傳統(tǒng)中國(guó)人生存哲學(xué)的基礎(chǔ)，也是當(dāng)下中國(guó)人精神世界的基石。它們應(yīng)該成為支撐當(dāng)代中國(guó)法治主體性的重要資源�！爸腥A民族自古以來(lái)就重視家庭、重視親情。家和萬(wàn)事興、天倫之樂(lè)、尊老愛(ài)幼、賢妻良母、相夫教子、勤儉持家等，都體現(xiàn)了中國(guó)人的這種觀念�！边@些傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)決定了中國(guó)的法治必然有其獨(dú)有的側(cè)面。正如王岐山同志所說(shuō)：“中華傳統(tǒng)文化是倫理文化、責(zé)任文化，為國(guó)盡忠、在家盡孝，天經(jīng)地義。中華傳統(tǒng)文化的核心就是‘八德’：孝悌忠信禮義廉恥。這些就是中華文化的DNA，滲透到中華民族每一個(gè)子孫的骨髓里。”“要發(fā)揮禮序家規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約的教化作用，為全面推進(jìn)依法治國(guó)提供歷史智慧和文化營(yíng)養(yǎng)�！闭腔趯�(duì)傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的正確認(rèn)識(shí)和把握，家庭建設(shè)才被列入未來(lái)中國(guó)重點(diǎn)推進(jìn)的工程。習(xí)近平同志的表述道出了其中的真諦：“家庭是社會(huì)的基本細(xì)胞，是人生的第一所學(xué)校。不論時(shí)代發(fā)生多大變化，不論生活格局發(fā)生多大變化，我們都要重視家庭建設(shè)，注重家庭、注重家教、注重家風(fēng)，緊密結(jié)合培育和弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，發(fā)揚(yáng)光大中華民族傳統(tǒng)家庭美德，促進(jìn)家庭和睦，促進(jìn)親人相親相愛(ài)，促進(jìn)下一代健康成長(zhǎng)，促進(jìn)老年人老有所養(yǎng)，使千千萬(wàn)萬(wàn)個(gè)家庭成為國(guó)家發(fā)展、民族進(jìn)步、社會(huì)和諧的重要基點(diǎn)”。正因如此，十九大報(bào)告中指出：“深入實(shí)施公民道德建設(shè)工程，推進(jìn)社會(huì)公德、職業(yè)道德、家庭美德、個(gè)人品德建設(shè)，激勵(lì)人們向上向善、孝老愛(ài)親，忠于祖國(guó)、忠于人民�！�
(六)傳統(tǒng)的民本、人本思想與現(xiàn)代民主和權(quán)利保障
民本的思想是傳統(tǒng)中國(guó)政治哲學(xué)最為重要的組成部分，正如金耀基先生所說(shuō)的，中國(guó)歷代“任何一位大儒，都幾乎是民本思想的鼓吹者”。孟子提出“民為貴，社稷次之，君為輕”;荀子提出“天之生民，非為君也；天之立君，以為民也”;董仲舒提出“天之生民，非為王也，而天立王以為民也”;柳宗元提出“吏為民役”；王夫之提出“君以民為基，無(wú)民而君不立”;黃宗羲提出“天下為主君為客”；等等。這些思想都是在強(qiáng)調(diào)民眾才是國(guó)家的根本，執(zhí)政者應(yīng)該“重民”、“愛(ài)民”、“親民”、“養(yǎng)民”，應(yīng)該順民意、從民欲、恤民苦、惜民力，從而實(shí)現(xiàn)政權(quán)的穩(wěn)定與安寧，正所謂“民為邦本，本固邦寧”。又如金耀基先生所言，這種民本的思想一定程度地肯定了民有(of the people)和民享(for the people)的觀念，其力量之大以至于雖大奸巨猾也不敢公然反對(duì)，“故大中國(guó)歷史上總沒(méi)有出現(xiàn)‘朕即國(guó)家’的狂妄之國(guó)君”，“也的確使中國(guó)的政治具有較濃厚的民主氣息”。
中國(guó)傳統(tǒng)中也不缺乏人本主義思想。中國(guó)人關(guān)注的是現(xiàn)實(shí)中人與人的關(guān)系，而不是虛幻的人與神的關(guān)系。生活在人倫關(guān)系中、沉浸于親情倫理中的中國(guó)人沒(méi)有更多的精力和興趣去關(guān)注距離他們還很遙遠(yuǎn)的神靈。所以孔子說(shuō)：“未能侍人，焉能侍鬼”，“敬鬼神而遠(yuǎn)之”，“子不語(yǔ)怪力亂神”;莊子說(shuō)：“六合之外，圣人存而不論”。因此，中國(guó)人置身于現(xiàn)實(shí)之中就能實(shí)現(xiàn)生命的價(jià)值，從而實(shí)現(xiàn)余英時(shí)先生所說(shuō)的“內(nèi)在超越”，而不像西方哲學(xué)那樣只有通過(guò)上帝和救世主的幫助完成其“外在超越”才能實(shí)現(xiàn)生命的價(jià)值。中國(guó)很早就有“天大地大人亦大”、“天地之間人為尊”、“天地之性人為貴”、“惟人萬(wàn)物之靈”的思想。在中國(guó)人的價(jià)值觀念中，人的尊嚴(yán)遍及一切人，它既否定將人看成神的婢女，也反對(duì)把人變成奴隸。無(wú)論是西門(mén)豹驅(qū)巫治鄴的故事，還是馬廄失火孔子“傷人乎”的問(wèn)及；無(wú)論是陶淵明送仆人給其子時(shí)所作的“此亦人子，當(dāng)善遇之”的囑托，還是白居易所作的“道州水土所生者，只有矮民無(wú)矮奴”的詩(shī)句，都證明了這一點(diǎn)。因此中國(guó)文化一直是世俗性的，從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)西方古希臘、古羅馬那樣的純粹的奴隸制時(shí)代，也沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)中世紀(jì)那樣的神權(quán)時(shí)代，進(jìn)而我們的法治現(xiàn)代化不需要像西方那樣必須要完成文藝復(fù)興、宗教改革以及廢奴那樣的運(yùn)動(dòng)。同時(shí)這種世俗性又有極大的包容性，能夠相對(duì)寬容地對(duì)待其他外來(lái)文化和信仰，能夠在總體上保持宗教信仰上的自由。
中國(guó)傳統(tǒng)文化并不排斥人的正當(dāng)需求。儒家文化承認(rèn)“飲食男女，人之大欲存焉”，認(rèn)可“君子愛(ài)財(cái)，取之有道”，認(rèn)為“耳目欲極聲色之好，口欲窮芻豢之味，身安逸樂(lè)而心夸矜勢(shì)能之榮”，是“終不能化”的人之本能，而制度的功能就在于實(shí)現(xiàn)欲和物之間的平衡，所謂“以養(yǎng)人之欲，給人之求。使欲必不窮于物，物必不屈于欲。兩者相持而長(zhǎng)，是禮之所起也”。民本思想的重要節(jié)點(diǎn)就是承認(rèn)民眾有追求幸福生活的權(quán)利，國(guó)家有幫助民眾實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利的義務(wù)，即所謂“君以民為本，民以食為天”;“民之所欲，天必從之”。
誠(chéng)然，傳統(tǒng)的民本思想并不是現(xiàn)代的民主思想，它倡導(dǎo)的只是“為民做主”，還不是“由民做主”，只是把民眾當(dāng)作被動(dòng)接受統(tǒng)治者恩施的客體，其中缺乏民眾對(duì)政治的有效參與。但是不可否認(rèn)，這些思想中所蘊(yùn)含的惠民、利民、養(yǎng)民、富民、恤民等民生思想體現(xiàn)了對(duì)民眾的重視，對(duì)統(tǒng)治者的反省和限制，從邏輯上肯定了民眾的認(rèn)同對(duì)于一個(gè)政權(quán)存續(xù)和國(guó)家穩(wěn)定的基礎(chǔ)性作用。盡管中國(guó)古代的人本思想比之現(xiàn)代的以人為本的思想還不夠成熟，但是其中所蘊(yùn)含的對(duì)人的主體性?xún)r(jià)值的承認(rèn)，對(duì)人格平等的尊重，是與現(xiàn)代的民主思想和人文主義相通的。民主的真諦在于“多數(shù)人的統(tǒng)治”，而在“多數(shù)人統(tǒng)治”之下仍然需要民生的思想和實(shí)踐，仍需要尊重人的主體性地位和人格平等。因此，挖掘這些思想中的有益成分，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，完全能夠?yàn)楫?dāng)下有中國(guó)特色的民主、法治的理論與實(shí)踐服務(wù)。
十九大報(bào)告明確提出了以“人民為本位”的思想，指出：“人民是歷史的創(chuàng)造者，是決定黨和國(guó)家前途命運(yùn)的根本力量。必須堅(jiān)持人民主體地位，堅(jiān)持立黨為公、執(zhí)政為民，踐行全心全意為人民服務(wù)的根本宗旨，把黨的群眾路線貫徹到治國(guó)理政全部活動(dòng)之中，把人民對(duì)美好生活的向往作為奮斗目標(biāo)，依靠人民創(chuàng)造歷史偉業(yè)。”在這里的“人民”已不是傳統(tǒng)民本思想中被動(dòng)的恩惠的接受者，而是社會(huì)管理的直接參與者、決定者。報(bào)告認(rèn)為“堅(jiān)持人民當(dāng)家作主”和“堅(jiān)持全面依法治國(guó)”是新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想的重要組成部分。這里的“法治”不是傳統(tǒng)時(shí)代的人民作為客體意義上的“法制”，而是現(xiàn)代的“人民”作為主體意義上的“法治”。
以人民為主體從來(lái)不是抽象的。堅(jiān)持以人民為主體就得實(shí)現(xiàn)民權(quán)，因?yàn)?/span>“發(fā)展社會(huì)主義民主政治就是要體現(xiàn)人民意志、保障人民權(quán)益、激發(fā)人民創(chuàng)造活力，用制度體系保證人民當(dāng)家作主”，所以“要改進(jìn)黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式，保證黨領(lǐng)導(dǎo)人民有效治理國(guó)家；擴(kuò)大人民有序政治參與，保證人民依法實(shí)行民主選舉、民主協(xié)商、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督；維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一、尊嚴(yán)、權(quán)威，加強(qiáng)人權(quán)法治保障，保證人民依法享有廣泛權(quán)利和自由。鞏固基層政權(quán)，完善基層民主制度，保障人民知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)”。堅(jiān)持以人民為主體就得實(shí)現(xiàn)民生，因?yàn)椤霸鲞M(jìn)民生福祉是發(fā)展的根本目的。必須多謀民生之利、多解民生之憂，在發(fā)展中補(bǔ)齊民生短板、促進(jìn)社會(huì)公平正義”。要實(shí)現(xiàn)民生，就得讓“改革發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民，朝著實(shí)現(xiàn)全體人民共同富裕不斷邁進(jìn)”；就得“要抓住人民最關(guān)心最直接最現(xiàn)實(shí)的利益問(wèn)題”；就得“不斷滿(mǎn)足人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要，不斷促進(jìn)社會(huì)公平正義，形成有效的社會(huì)治理、良好的社會(huì)秩序，使人民獲得感、幸福感、安全感更加充實(shí)、更有保障、更可持續(xù)”；就得“加快社會(huì)治安防控體系建設(shè)，依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動(dòng)，保護(hù)人民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”。十九大報(bào)告中有關(guān)“人民”、“民主”、“權(quán)利”的表述既是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)民本、民生、人本思想的繼承，同時(shí)又是在關(guān)照人類(lèi)共同價(jià)值和中國(guó)具體國(guó)情基礎(chǔ)上的對(duì)傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。
三、文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治對(duì)接的邏輯動(dòng)因和未來(lái)指向
美國(guó)學(xué)者亨廷頓先生對(duì)現(xiàn)代的非西方文化的發(fā)展路徑做了這樣的描述：“在開(kāi)始，西方化與現(xiàn)代化是緊密地連在一起的，非西方社會(huì)吸收了大量的西方文化的因素，并逐步緩慢地走上了現(xiàn)代化。但是當(dāng)現(xiàn)代化的步伐加快時(shí)，西方化的比重減少了，而本土化得以復(fù)蘇。”無(wú)疑中國(guó)傳統(tǒng)文化的復(fù)興也符合這一邏輯。傳統(tǒng)文化之所以能夠復(fù)興，除了其具有的合理內(nèi)核外，還與當(dāng)下中國(guó)的國(guó)家實(shí)力具有密切關(guān)系。經(jīng)過(guò)幾十年和平穩(wěn)定的發(fā)展，在世界范圍內(nèi)，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和政治地位顯著增強(qiáng)，實(shí)現(xiàn)了“從站起來(lái)、富起來(lái)到強(qiáng)起來(lái)的偉大飛躍”。發(fā)展中的中國(guó)已經(jīng)意識(shí)到一個(gè)國(guó)家真正的實(shí)力在于建立在經(jīng)濟(jì)、政治實(shí)力之上的文化實(shí)力。“文化是一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族的靈魂。文化興國(guó)運(yùn)興，文化強(qiáng)民族強(qiáng)。沒(méi)有高度的文化自信，沒(méi)有文化的繁榮興盛，就沒(méi)有中華民族偉大復(fù)興�！北娝苤瑥慕詠�(lái)，中國(guó)人為了擺脫被壓迫被奴役的狀況和謀求民族的復(fù)興，走了一條學(xué)習(xí)西方的道路，而此時(shí)正在崛起的中國(guó)，已經(jīng)無(wú)法容忍繼續(xù)屈居在西方之下充當(dāng)一種“跑龍?zhí)住钡慕巧�，此時(shí)的中國(guó)必須要謀求其自身的話語(yǔ)權(quán)。在世界結(jié)構(gòu)中，一個(gè)國(guó)家獨(dú)立的話語(yǔ)權(quán)需要它自身的文化體系和魅力來(lái)支持。顯然，通過(guò)以往的亦步亦趨地“仿制”西方話語(yǔ)的方式是無(wú)法完成這一任務(wù)的。傳統(tǒng)文化是中國(guó)人最引以為豪的，它為世界所矚目和艷羨。中國(guó)文化的主體性必須要到傳統(tǒng)中去尋找。因此傳統(tǒng)文化的復(fù)興便有了現(xiàn)實(shí)的動(dòng)力。
近百年來(lái)，我們的現(xiàn)代化走了一條“西化”的道路，無(wú)論是洋務(wù)運(yùn)動(dòng)、戊戌變法還是辛亥革命、新文化運(yùn)動(dòng)。為了進(jìn)入現(xiàn)代化，我們一直把傳統(tǒng)當(dāng)作批判的對(duì)象，在“去禮”“非孝”“打倒孔家店”等口號(hào)下試圖徹底解構(gòu)傳統(tǒng)，認(rèn)為只有把它批倒、批臭才能實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。如果說(shuō)，在積貧積弱的那個(gè)時(shí)代，中國(guó)人操之過(guò)急、急躁冒進(jìn)有情可原，但是到了今天，隨著中國(guó)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和政治地位顯著增強(qiáng)，中國(guó)人應(yīng)該有一個(gè)真正的反思，即用什么態(tài)度和方式來(lái)對(duì)待傳統(tǒng)。事實(shí)上，當(dāng)西方人在遇到自己的理論不能很好地解決所在社會(huì)的問(wèn)題時(shí)，也逐漸把眼光瞄向東方。當(dāng)年的羅素先生就曾對(duì)主張全盤(pán)西化的中國(guó)人持否定態(tài)度，他認(rèn)為在很多方面中國(guó)文化優(yōu)于西方：“歐洲人的人生觀卻推崇競(jìng)爭(zhēng)、開(kāi)發(fā)、永無(wú)平靜、永不知足以及破壞。導(dǎo)向破壞的效率只能帶來(lái)毀滅，而我們的文明正走向這一結(jié)局。若不借鑒一向被我們輕視的東方智慧，我們的文明就沒(méi)有指望了。”
如前所述，法治是人類(lèi)文明進(jìn)步的共同目標(biāo)和世界文明的共同內(nèi)容，是世界人民的共同選擇，而中國(guó)作為一個(gè)大國(guó)，不能游離于法治之外，走法治之路是當(dāng)代中國(guó)的既定國(guó)策和方針。而在中國(guó)這樣的國(guó)度建設(shè)法治，要想使其具有現(xiàn)實(shí)性、可操作性就必須要與其傳統(tǒng)相對(duì)接，即在傳統(tǒng)的視野下構(gòu)建中國(guó)的法治之路。
如杜維明先生所說(shuō)，儒家的人文精神和中國(guó)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)、權(quán)威政治等往往糾纏在一起，在中華大地引發(fā)很多消極因素，使它不能充分地現(xiàn)代化，不能很好地體現(xiàn)人類(lèi)共同價(jià)值，所以才遭到了激烈的批判。這告訴我們，不是傳統(tǒng)的就都應(yīng)該得到繼承。我們需要繼承的只是傳統(tǒng)文化中優(yōu)秀的部分，而優(yōu)秀的部分也不是都能直接拿來(lái)所用，而是如荀子所說(shuō)的：“循其舊法，擇其善者而明用之。”這里的“擇善明用”強(qiáng)調(diào)的就是傳統(tǒng)與現(xiàn)代的對(duì)接，就是創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化�！皼](méi)有創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化，歷史上再好的東西也可能會(huì)變成糟粕，好的東西會(huì)被糟蹋�！睂�(duì)于這種“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，林毓生先生對(duì)此這樣表述到：中國(guó)傳統(tǒng)中并沒(méi)有民主的觀念，但傳統(tǒng)中沒(méi)有并不意味現(xiàn)在也不能有。同理，傳統(tǒng)中有的東西，也不意味著現(xiàn)在仍然會(huì)有。創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化就是將一些中國(guó)文化傳統(tǒng)中的符號(hào)與價(jià)值系統(tǒng)加以改造，使經(jīng)過(guò)創(chuàng)造地轉(zhuǎn)化的符號(hào)與價(jià)值系統(tǒng)，變成有利于變遷的種子，同時(shí)在變遷的過(guò)程中，繼續(xù)保持文化的認(rèn)同，不是硬把外來(lái)的東西移植過(guò)來(lái)。比如中國(guó)古代并沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的“法治”，僅具有形式意義上的“法制”，而傳統(tǒng)的“性善”論可以經(jīng)過(guò)創(chuàng)造轉(zhuǎn)化，使之成為法治的人性論基礎(chǔ)，從而使“法制”變成“法治”。又如，中國(guó)古代的“自由”的概念與西方意義上的“自由”的概念有很大的差異。西方意義上的自由從來(lái)不是中國(guó)意義上的無(wú)拘無(wú)束的自由，而是一種有限制的自由，這恰恰與中國(guó)哲學(xué)中“仁”的概念相近，具有“人的道德自主性”意義。傳統(tǒng)社會(huì)“仁”與“禮”相連，而在現(xiàn)代社會(huì)，與“禮”分開(kāi)后，“仁”完全可以與外在的民主法治進(jìn)行整合，使之成為型塑有中國(guó)特色社會(huì)治理方式的資源。再如，“民本”并不是民主，但是在其基礎(chǔ)上加入“民選”，通過(guò)民眾來(lái)制約公權(quán)力便是現(xiàn)代的民主政治。另外，西方傳統(tǒng)中有自然法的思想，中國(guó)傳統(tǒng)中有天道的思想，其實(shí)它們堅(jiān)持的都是法律二元主義的進(jìn)路。無(wú)論自然法還是天道，都是作為一種高級(jí)法的形式對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的法律進(jìn)行指引和校正。在當(dāng)下中國(guó)，這種二元主義的路徑仍然具有現(xiàn)實(shí)意義，完全可以把社會(huì)主義核心價(jià)值觀視為現(xiàn)代中國(guó)的“高級(jí)法”。
雖然創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展的目的是使傳統(tǒng)融入現(xiàn)代，但這樣的轉(zhuǎn)化和發(fā)展不是讓中國(guó)的特殊性融于西方的普世性之中。正如西方學(xué)者F. Braudel所說(shuō)的，如果把單一文明的勝利看作是其他文明的消亡是幼稚的。事實(shí)上，全球現(xiàn)代化的結(jié)果，并沒(méi)有出現(xiàn)單一的現(xiàn)代文明秩序，恰恰相反，顯示的則是文化的多元性以及多元的現(xiàn)代性。馬克斯·韋伯認(rèn)為，由于東方的儒教不具有西方的清教那樣的理性和物質(zhì)欲望，因而它治下的社會(huì)不會(huì)產(chǎn)生真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，進(jìn)而不會(huì)孕育出具有形式理性的法治。而東亞地區(qū)現(xiàn)代化經(jīng)驗(yàn)不但顛覆了韋伯的命題，同時(shí)也驗(yàn)證了多元現(xiàn)代化的事實(shí)。雖然現(xiàn)代化方式是多元，但這并不意味著現(xiàn)代化之間沒(méi)有共同性，多元的現(xiàn)代化則是要統(tǒng)一于人類(lèi)的共同價(jià)值。因此，人類(lèi)的共同價(jià)值則是這種創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展的方向，同時(shí)也是判定傳統(tǒng)文化優(yōu)秀的標(biāo)準(zhǔn)。符合人類(lèi)共同價(jià)值的和發(fā)展方向的才是進(jìn)步的。這樣的民族文化才是值得弘揚(yáng)的。因此中國(guó)法治的主體性是建立在民主、人權(quán)、自由意義上的主體性。也就是說(shuō)，中國(guó)法治的價(jià)值目標(biāo)是全人類(lèi)的，但具體的表達(dá)方式則是民族的、地方的。