論民法典對買賣型擔保協議的規(guī)制路徑
——以裁判立場的考察為基礎
作者：石冠彬，1987年生，法學博士，現為海南大學法學院教授、博士生導師。中國人民大學法學院博士后流動站研究人員。
來源：《東方法學》2019年第6期。
內容摘要
買賣型擔保協議這一非典型擔保方式在性質上屬債權擔保，滿足附生效條件買賣合同的認定要件，屬于以特定財產提供保證擔保的表現方式，原則上只要雙方當事人達成合意即生效。未來民法典宜廢棄現行司法解釋否認雙方當事人具有“買賣合意”的立場，肯定債權人既可“要求擔保人履行買賣合同”亦可“通過強制拍賣、變賣擔保物以實現擔保權”。買賣型擔保協議與流擔保條款因是否直接導致擔保物所有權轉移而有所區(qū)別，但本質上均可歸入事先以物抵債協議的范疇；在擔保債權數額明顯低于擔保物價值時，若買賣型擔保協議中擔保權人要求履行買賣合同，應允許擔保人援引流擔保條款的規(guī)定予以抗辯，此時擔保權人只能通過變現擔保物實現債權。
關鍵詞：買賣型擔保協議 意思表示 民法典編纂 非典型擔保流擔保條款
一、問題的提出：源于最高司法機關立場的搖擺
受經濟形勢和金融政策的影響，近年來在房地產公司的融資實踐中，逐步出現了債權人與擔保人（債務人或第三人）約定“以履行房屋買賣合同來擔保債權實現”這一“買賣型擔保協議”的新型擔保方式。具體而言，房地產公司與債權人在簽訂民間借貸合同的同時又簽訂一份買賣合同，雙方約定若房地產公司屆期不能償還債務，則債權人借給房地產公司的款項將作為購買擔保房屋的購房款，以此擔保債權的實現。從司法實務的情況來看，當事人往往會將上述協議中的買賣合同作為正常買賣合同辦理備案登記手續(xù)。此類糾紛主要源于房地產公司在債務期限屆滿時無力償債，當債權人向法院起訴要求房地產公司履行房屋買賣合同時，其因不愿意轉讓擔保房產的所有權給債權人，就以雙方并不存在真實買賣合意加以抗辯。
對此，在2011年的“朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”中（本文以下簡稱“2011朱俊芳案”），最高法院提審后認為案涉買賣合同和借款合同都是有效的，同時認為借款合同是履行買賣合同的解除條件，以此肯定了當事人之間“以履行買賣合同來擔保債權實現”這一擔保方式的效力，從而支持該案一審、二審法院的觀點，否定再審法院認為雙方簽訂的買賣合同屬于流質條款這一裁判立場。但是，在2013年的“廣西嘉美房地產開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案”中（本文以下簡稱“2013楊偉鵬案”），最高法院再審時認為作為債權債務關系擔保的商品房買賣合同屬于沒有進行過任何公示的非典型擔保方式，違背了《物權法》禁止流質條款的規(guī)定，所以不能發(fā)生擔保效力。最高司法機關裁判立場的變化引起了學界的關注，自楊立新教授2013年在《中國法學》發(fā)文主張這一擔保方式屬于“后讓與擔保”以來，買賣型擔保協議一直是學界的研究熱點。對于理論與實務的分歧，2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）第24條首次以司法解釋的方式提出解決方案，但該司法解釋條款只是明確法院不能按照買賣合同審理該類案件，對于這一擔保方式本身的效力并未明確，理論界與實務界至今仍未形成共識。
整體而言，買賣型擔保協議涉及意思表示的認定、意思自治、物權法定原則、讓與擔保、流擔保條款、買賣合同效力等諸多問題的判斷，跨域了民法總則、物權法和債權法三大領域，頗為復雜。不論從解釋論還是立法論視角探討買賣型擔保協議這一問題均具有非常重要的理論與實踐意義，筆者將在對買賣型擔保協議相關問題裁判立場予以考察的基礎上，以前述房地產領域的買賣型擔保協議的形態(tài)為研究對象，針對買賣型擔保協議的內涵、法律屬性以及法律效果等問題加以分析，以期構建民法典對買賣型擔保協議的應然規(guī)制路徑，供理論界與實務界同仁參考。
二、買賣型擔保協議的內涵界定
（一）買賣型擔保協議內涵界定的裁判立場考察
考察買賣型擔保協議內涵界定的裁判立場，可知司法實務就買賣型擔保協議的認定，主要在于與以物抵債協議的區(qū)分。有法院曾明確指出，《民間借貸規(guī)定》第24條中“以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔�！钡膬热輵斫鉃�，雙方當事人在簽訂民間借貸合同時，又另行就借款人所有的房屋或其他財產簽訂買賣合同，以保證借款人能如期履行借貸合同；如果是在借款到期而借款人未能按期還本付息的情況下，雙方另行簽訂的以借款人的房屋或其他財產抵債的買賣合同，則并不屬于上述規(guī)定所指的買賣型擔保協議。還有判例明確指出區(qū)分兩者的必要性：“此協議的性質屬債務到期后雙方簽訂的以物抵債協議。因原債務已到期，債權數額已確定，在此基礎上雙方達成的以物抵債協議系雙方權衡各種因素后所作意思表示，不存在在債務到期前約定以物抵債可能產生的由于債務尚未到期，債權數額與抵債物的價值可能存在較大差距而導致顯失公平的形”。概言之，買賣型擔保協議可能存在顯示公平的情形，而以物抵債協議建立在債務到期、債權數額確定的基礎上，所以不會有損擔保物所有權人的合法權益。
關于如何區(qū)分買賣型擔保協議和以物抵債協議，司法實務的裁判立場大致可概括如下：
其一，司法實務注重從雙方當事人達成協議的時間來區(qū)分買賣型擔保協議與以物抵債協議，且多認為債務履行期限屆滿后當事人之間簽訂的協議屬于以物抵債協議。例如，隨州市人民法院在“楊恒洪、艾萬忠房屋買賣合同糾紛案”中就認為：“本案雙方的借款發(fā)生在2014年，而《購房合同》簽訂的時間是在2017年。雙方在借款到期后，因無力清償借款，約定將借款轉化為購房款，并簽訂購房合同是雙方的真實意思表示，不違反法律的規(guī)定�！景傅那樾闻c《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條第一款規(guī)定，名為房屋買賣實際是為民間借貸提供擔保的情形不同。”再如，郴州市人民法院在“郴州市蘇仙區(qū)匯隆小額貸款有限公司與湖南華邦房地產開發(fā)有限公司、李湘疆等合同糾紛案”中也曾指出，《民間借貸規(guī)定》第24條的規(guī)定應當適用于借款人與出借人之間就民間借貸合同簽訂買賣合同作為擔保，在借款人到期不能還款時出借人請求履行該買賣合同的情形，如果是因為在債務到期不能償還的情形下，合同雙方對債務進行多次協商及核算后，經協商一致最終重新訂立商品房買賣合同，將雙方核算后的債務轉變?yōu)橘彿靠�，此時雙方之間原合同關系因商品房買賣合同的簽訂而終止，該商品房買賣合同亦非再系為原合同提供擔保，不能適用前述規(guī)定。
其二，司法實務注重從簽訂房屋買賣合同的目的來區(qū)分是否屬于買賣型擔保協議，認為買賣型擔保協議的簽約目的在于擔保借款的履行，而簽訂以物抵債協議的目的是為了清償債務。例如，在“姜云南與何雁雁以及原審被告姜建斌、王會玲、庾琴，原審第三人姜建英房屋買賣合同糾紛案”中，二審法院就認為在債務人因為沒有辦法償還債務才與債權人簽訂買賣協議的情況下，此時債務人賣房的目的是為了清償債務，而不是為了借貸。因此雙方買賣房屋的意思表示是真實的，而《民間借貸規(guī)定》第24條規(guī)定的是“為借款提供擔保而簽訂買賣合同”的情況，目的是擔保借款而不是為了買賣，所以本案賣方為了償債而簽訂房屋買賣合同不應定性為買賣型擔保協議。也就是說，當房屋買賣協議的簽訂是為了償還已經欠下的款項，而不是為借款提供擔保而設定時，此時該協議本質上屬于抵消債務的房屋買賣合同關系（即以物抵債協議），不屬于《民間借貸規(guī)定》第24條所調整的買賣型擔保協議的調整范圍。
其三，司法實務普遍認為在買賣型擔保協議簽訂后，若債務到期未得以清償，此時當事人再行達成內容一致的償債合意，應認定為以物抵債協議。對此，在“朱春富與杭州申瑞置業(yè)有限公司、徐勇房屋買賣合同糾紛案”中，一審法院對此曾予以充分論證，“現被告杭州申瑞置業(yè)有限公司因不能按約歸還借款本息，雙方當事人經對賬協商，決定終止借款合同關系并建立商品房買賣合同關系，將對賬確認的借款本息轉變?yōu)橐迅顿彿靠�，并在原《浙江省商品房買賣合同》基礎上，對雙方的相關權利義務重新進行了約定。該《浙江省商品房買賣合同》就已非為雙方之間的借款合同履行提供擔保了，而是借款合同到期杭州申瑞置業(yè)有限公司難于清償債務時，雙方協商通過將杭州申瑞置業(yè)有限公司所有的商品房出售給原告的方式，實現雙方權利義務平衡的一種交易安排。因此，本案情形與《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條第一款所規(guī)定的‘當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保’的情形并不相同，因而不能適用該條司法解釋規(guī)定，按照民間借貸法律確定本案雙方當事人之間的法律關系性質”。
綜上所述，從裁判立場來看，司法實務圍繞著合同是否因為借款到期后無力清償才簽訂、簽訂買賣型擔保協議是為了擔保債權的實現還是擔保債務的清償等角度來區(qū)分，也認可在債務履行期屆滿后借款合意可轉變?yōu)樯唐贩抠I賣合意，從而將買賣型擔保協議演變?yōu)橐晕锏謧鶇f議。兩者區(qū)別的關鍵點，在于認定雙方當事人的借款合意已經轉變?yōu)樯唐贩抠I賣合意。對此，最高法院在針對“劉省龍、江山市江建房地產開發(fā)有限責任公司房屋買賣合同糾紛”一案再審審查時曾明確指出，判斷借款人與出借人是否已經達成以物抵債協議，不能光憑借《商品房買賣合同》予以認定，雙方當事人必須另行達成將借款合同關系轉變?yōu)樯唐贩抠I賣合同關系的合意，且一般需要存在對賬、清算的過程。
（二）買賣型擔保協議內涵界定的解釋路徑
誠如前述，學術界對于買賣型擔保協議的稱呼尚未統一，但是對該制度的核心要義在于“通過承諾履行買賣合同來擔保債權的實現”是存在共識的，且多發(fā)生在房地產領域。有論者較為全面地概括了買賣型擔保合同的內涵，其認為，買賣型擔保協議是指合同當事人在主合同法律關系之外，另行簽訂一份買賣合同（實踐中多為房屋買賣合同），并約定如果發(fā)生主合同沒有得到履行或者其他約定事項的，當事人就應當履行買賣合同以清償債務。筆者認為，買賣型擔保協議的認定，應當把握如下幾個基本點：
其一，買賣型擔保協議的目的在于保障未來債權的實現，其屬于意定擔保的方式，而直接以履行買賣合同消滅債權的合意屬于以物抵債協議。前述針對司法裁判的考察結果顯示，目前實務中對于買賣型擔保協議的認定，主要從其與以物抵債協議的區(qū)別這一角度展開，而兩者的根本區(qū)分在于前者“保障債權的實現”，后者“消滅債權”。雖然說買賣型擔保協議得以履行的結果也是債務得以清償，但其本質上屬于擔保，即使認定買賣型擔保協議當事人之間存在附條件的買賣合意，該協議也將同時產生買賣合同請求權與實現擔保權請求權，所以與通過直接轉移所有權消滅債務的以物抵債協議是存在本質區(qū)別的。對此，還需要注意如下兩方面的問題：一方面，筆者認為，司法實務以訂約時間來區(qū)分買賣型擔保協議和以物抵債協議存在不妥。當債務履行期限尚未屆滿，而債務人發(fā)現自己已經無力償債，此時雙方達成買賣合意提前或在債務履行期限屆滿之時再行消滅債權的合意，也應當被認定為以物抵債協議而非買賣型擔保協議。另一方面，如果當事人先前達成買賣型擔保協議，當債務履行期限屆滿出現應當履行買賣合同的約定情形，此時雙方若再行達成將擔保物抵債以消滅主債的合意，理應肯定這一以物抵債協議已經替代原買賣型擔保協議，即認定約定有效�！懊袷路申P系的產生、變更、消滅，除基于法律特別規(guī)定，需要通過法律關系參與主體的意思表示一致形成。而民事交易活動過程中，當事人的意思表示發(fā)生變化，除為法律特別規(guī)定所禁止，均應予準許�！�
其二，買賣型擔保協議本身并未約定所有權轉移，所以與流擔保條款在法律架構上是不同的。概言之，買賣型擔保協議雙方約定的是如果債務人到期不償債或者發(fā)生了其它當事人約定的情形時，則擔保人應當履行與債權人之間關于擔保物的買賣合同，債務人所欠款項則抵為購買房屋等擔保物的價款，此時不論是否肯定當事人之間具有買賣合意，債權人所獲得的都只能是一個債權請求權。但是，在流擔保條款之中，雙方當事人所約定的是作為債權人的擔保權人，在債務人屆期無能力償債或發(fā)生了其他當事人約定的情形時，其可直接取得擔保物的所有權。由此可見，買賣型擔保協議與流擔保條款在法律結構上是存在差異的，不應將其納入流擔保條款的范疇予以考量。
其三，買賣型擔保協議不要求形式上一定要同時具備“借款合同等主債權債務合同”及“買賣房屋等擔保物的買賣合同”這兩個協議，只要當事人之間存在債務人屆期不履行債務則通過履行買賣合同來消滅主債務的條款，就應當認定當事人之間存在買賣型擔保協議。還應注意的是，此類約定既可以規(guī)定在主合同之中也可以在當事人之間達成協議，且擔保人并不一定是主債務人。而且，當形式上存在兩個合同之時，買賣型擔保協議與主債權債務合同不需要同時成立。
此外，必須明確的是，雖然《民間借貸規(guī)定》第24條通過規(guī)定“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔�！眮硪�(guī)制買賣型擔保這一問題，但并不意味著買賣型擔保所擔保的債權只能是民間借貸的債務，但相對而言，由于這一在司法實務中創(chuàng)造出來的擔保方式主要是因為房地產公司進行民間融資所導致的，所以現實生活中表現最多的就是“以履行房屋買賣合同或股權轉讓合同”的擔保形式。
三、買賣型擔保協議的法律屬性
（一）買賣型擔保協議法律屬性的裁判立場考察
考察買賣型擔保協議法律屬性的裁判立場，可知其主要圍繞“當事人之間是否存在買賣合意”和“買賣型擔保協議屬于何種擔保方式”這兩者展開，并存在一定分歧。值得肯定的是，相當部分法院在裁判說理中認為應當結合案件證據，探究當事人簽訂合同的真實意思表示（即應當判斷雙方所追尋的民事法律效果合意），根據其意思表示以及合同履行情況來對雙方的法律關系作出判斷，而不是拘泥于雙方所簽訂合同的名稱和外觀。
1.買賣型擔保協議中當事人不具有買賣合意的裁判立場
就“當事人之間是否存在買賣合意”而言，誠如本文開篇所示，最高法院曾在“2011朱俊芳案”中主張買賣型擔保協議屬于附解除條件的買賣合同，但其在“2013楊偉鵬案”中摒棄了這一裁判立場，2015年頒布的《民間借貸規(guī)定》第24條再次表明最高法院認為買賣型擔保協議的當事人并不存在買賣合意的立場。
就此，在上述司法解釋施行后，有法院針對當事人提出的買賣型擔保協議屬于附條件買賣合同，在裁判說理中特別強調買賣型擔保協議不能認定為附解除條件的買賣合同。上述司法解釋條款雖然未能解決司法裁判對于買賣型擔保效力認定上的分歧，但其確實讓司法裁判多根據該規(guī)定認定買賣型擔保協議的當事人之間不具有履行買賣合同的真實意思表示。例如，在“郎啟芳與趙金海侵權責任糾紛一案”中，法院就明確指出：“當事人在民間借貸債務履行期限屆滿前約定，借款人逾期不償還借款即愿意以其所有的房屋抵償歸貸款人所有，該合同實為基于借貸債權的擔保，應當根據當事人的真實意思表示認定雙方之間系民間借貸法律關系�！币簿褪钦f，“以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔�！笔侵敢院炗嗁I賣合同作為保障借款債權實現的方式，實質系對民間借貸合同的一種擔保，雙方并無房屋買賣的真實意思表示。
準確而言，司法解釋所確立的裁判立場應理解為，買賣型擔保協議并不意味著買賣合同單獨成立。換言之，買賣型擔保協議中，雙方簽訂買賣合同的真實意思應是為借貸關系等主債提供擔保，并非追求實現買賣合同的目的，借貸關系等主債權債務關系與買賣合同存在明顯的主從之分，債權人脫離雙方的借貸關系直接主張履行雙方的買賣合同關系并請求確認簽訂的合同效力，違背雙方真實意思表示，所以不應得到支持。此時即使房屋買賣合同即使已經備案，也因其簽訂乃是為了保障債權的實現，從而會被法院認定備案無效，由此否定備案的公示效力。
此外，司法機關也將司法解釋的規(guī)定予以類推，即使當事人沒有主張買賣型擔保協議屬于買賣合同關系，而是主張屬于以物抵債協議的，法院也會據此否定當事人之間存在該合意。即使對于當事人已經將買賣型擔保標的物過戶登記的情形，法院也會按照上述司法解釋的立場予以裁判；換言之，在讓與擔保的場景，司法解釋也否定當事人之間存在買賣合意，從而否認買賣型擔保協議所涉標的物的所有權已經轉移。最高法院在“張楊、賀延偉房屋買賣合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督案”中就持這一立場。
2. 買賣型擔保協議屬于何種擔保方式的裁判分歧
司法實務否定買賣型擔保協議雙方當事人之間具有買賣合意，而將其認定為對債權提供的擔保，但就“買賣型擔保協議屬于何種擔保方式”這一法律屬性的認定，則存在較為嚴重的分歧：
其一，買賣型擔保協議本質上屬于抵押擔保。持該裁判立場的法院認為，當事人之間設定買賣型擔保的真實意思在于為借款協議提供抵押擔保。而且，司法實務認為先轉移所有權的情形也應當由《民間借貸規(guī)定》第24條予以調整。換言之，即使當事人已經將用于擔保的買賣合同中所確定的房屋所有權過戶到債權人名下，性質上仍屬于抵押擔保（即讓與擔保在法律性質上也屬于抵押擔保）。
其二，買賣型擔保協議屬于非典型性擔保方式中的讓與擔保。以不動產抵押為例，除了前述有法院認為讓與擔保屬于抵押擔保之外，還有法院認為應當按照非典型擔保的債權關系予以處理。例如，在“在傅鳳瓊、綿陽市御龍實業(yè)有限公司房屋買賣合同糾紛案”中，二審法院認為，根據《民間借貸規(guī)定》第24條第2款關于擔保型買賣合同擔保權實現方式的規(guī)定，可知買賣型擔保協議應視為讓與擔保協議，目的在于一定程度上保護債權人權利的實現。引申之，買賣型擔保協議中雙方并無買賣合同法律關系，其形成的是民間借貸和讓與擔保法律關系。
其三，買賣型擔保協議屬于非典型性擔保方式中的后讓與擔保。就此，“余菊花與余宗仁、龔愛國民間借貸糾紛案”的審理法院就指出：“原告余菊花與被告江西金湖投資有限公司簽訂《商品房買賣合同》，根據《借款抵押合同》可以看出，雙方并非真正的房屋買賣關系，而是通過簽訂商品房買賣合同并備案的方式，為原告?zhèn)鶛鄬崿F提供一種形式的擔保，應認定為非典型的擔保方式。商品房買賣合同的備案是一種行政管理措施，并非所有權登記，不能導致原告直接取得合同項下房產所有權。進行商品房買賣合同備案登記僅是用來避免擔保人在擔保設立后將擔保物再行出售或在擔保物上設置其他權利，從而保障擔保權人的債權安全。擔保權利的后取得性，決定了該種擔保方式屬后讓與擔保。該種擔保方式既解決了債務人資金融通的愿望，又保障了債權人的利益，維護了雙方當事人合法權益，亦不違反法律、行政法規(guī)有關效力的強制性規(guī)定�！币簿褪钦f，雙方當事人達成買賣型擔保協議的真實目的在于為民間借貸提供擔保，在未辦理所有權轉移的情況下，雙方之間形成的是后讓與擔保。根據這一裁判立場可知，如果雙方當事人在簽訂買賣型擔保之時，已經轉移買賣合同所涉標的物的所有權，則在法律屬性上應當界定為讓與擔保。
其四，籠統地主張買賣型擔保協議屬于債權擔保屬性的非典型性擔保。就此，有法院認為買賣型擔保協議雖然因為違反禁止流質的規(guī)定，所以債權人不能直接主張要求對方履行買賣合同，但是買賣型擔保協議雖然不導致抵押權的成立，但足以在雙方當事人之間成立一種非典型的擔保關系。也有法院認為，鑒于買賣型擔保協議的雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合法定的其他擔保方式，所以雙方達成的商品房買賣合意的行為應認定為非典型的擔保方式。
（二）買賣型擔保協議法律屬性的解釋路徑
誠如前述，司法實務就買賣型擔保協議的法律屬性曾有“買賣合同”還是“擔保合同”的分歧，現行司法解釋明確該協議并不存在買賣合意，從而將買賣型擔保協議定性為主債務（借貸合同法律關系等）的擔保合同，但是就屬于何種具體擔保類型發(fā)生了較大的分歧。就此，筆者持如下基本立場：
其一，宜認定買賣型擔保協議屬于非典型擔保，且屬于以有限的、特定的責任財產所提供的債權擔保。首先，我國現行法律在擔保物權的種類及效力上實行物權法定主義的立場，買賣型擔保協議的約定并不符合《物權法》關于抵押、質押以及留置權的設立要件。以不動產買賣型擔保為例，只要當事人之間沒有完成不動產的抵押登記，就不能認定存在抵押權；至于司法實務中當事人之間將買賣型擔保協議命名為“抵押合同”，這屬于“誤載”的情形，仍應當根據其“為債務提供擔保”的真實意思表示加以認定。其次，買賣型擔保雙方約定通過履行擔保物的買賣合同來實現債權的擔保，直接限定了擔保責任財產的范圍，而民法學理論一般認為擔保人是以期責任財產提供擔保的，所以其不屬于典型的保證擔保。再者，在雙方當事人具有擔保合意，而買賣型擔保協議不屬于擔保物權的情況下，只能將其認定為債權擔保，既然其又不屬于典型的保證擔保，那么就只能認定為非典型的債權擔保；作為非典型債權擔保的買賣型擔保協議，其責任財產是特定的、有限的財產，從解釋論或立法論角度來說，可將其稱為“有限財產保證論”。最后，基于讓與擔保要求先行轉移所有權，而買賣型擔保協議中當事人約定的是債務不能得到清償時，雙方以履行買賣合同消滅主債，所以兩者具有本質區(qū)別，不能將買賣型擔保協議認定為讓與擔保這一我國目前立法并未明確的擔保方式。至于有論者提出的“后讓與擔�！�，筆者認為確實具有一定合理性，但不援引這一全新概念亦不足以解決相關法律問題，故也不予考慮。
其二，宜認定買賣型擔保協議的當事人同時具有擔保合意和買賣合意，其中買賣合意可理解為雙方達成附生效條件的買賣合同，債權人有權選擇行使何種債權請求權，即可主張通過實現買賣合同來實現擔保權或主張按照拍賣、變賣途徑實現債權擔保權。誠如前述，司法實務中法院普遍認為法律關系的界定，不應受制于當事人所簽訂法律關系的外觀和名稱，而應當探尋其真實意思表示。有法院曾在判決書中詳細闡釋《民間借貸規(guī)定》第24條的立場，認為從擔保型買賣合同約定的內容來看，債權人簽訂合同的真實目的并非為了取得所購商品房的所有權及使用權，擔保人簽訂合同的目的亦非為了出售案涉商品房，即雙方當事人在簽訂合同當時并無真正轉移標的物所有權的意思，而是設立一種非典型擔保，以期在借款人不能按期還款的情況下對資金安全起到一定擔保作用，雙方當事人真正關注的焦點為借款的使用、返還及利息支付問題。對此，筆者實難認同，誠然，當事人簽訂買賣型擔保合同是為債權提供擔保，但提供擔保的意思表示本身并不意味著當事人不具有買賣合意，通過買賣合同消滅債權債務關系本身就可理解為實現擔保權的方式。從意思表示的解釋立場與解釋規(guī)則來看，不論根據客觀解釋還是主觀解釋，買賣型擔保協議中“主債務不履行則通過履行買賣合同清償債務”的合意都能解釋出當事人達成了通過履行買賣合同的方式來實現擔保權、清償主債務的意思表示。同樣，不論是從用語的通常理解、協議的整體解釋還是目的解釋出發(fā)，都能得出前述結論。具體而言，在買賣型擔保協議之中，當事人簽訂協議的根本目的在于保障債權的實現，而不是為了取得協議所涉房屋等擔保財產的所有權，但是取得擔保物所有權也同樣是實現債權的一種方式，這是買賣型擔保協議雙方當事人就債權實現所約定的“額外程序路徑”。換言之，當債務人到期如果不清償債務時，債權人可以要求實現擔保權，最終就擔保物進行拍賣、變賣，以消滅主債權債務關系；但因為買賣型擔保協議中雙方當事人事先達成了一個變相的“以物抵債協議”，且是通過主張履行買賣合同來實現，債務人不償債是買賣型擔保協議中“附條件買賣合同”發(fā)生效力的前提，其與債權人通過正常的擔保權實現途徑一并成為實現買賣型擔保協議擔保功能的程序路徑。
四、買賣型擔保協議的法律效力
（一）買賣型擔保協議法律效力的裁判立場考察
考察司法實務就買賣型擔保協議法律效力的裁判立場，可知對買賣型擔保協議法律屬性的認定將直接影響到對其法律效力的判斷。與此同時，雖然司法實務根據《民間借貸規(guī)定》第24條的規(guī)定認定買賣型擔保協議中當事人之間不存在買賣合意，但在買賣型擔保協議效力的認定上產生了分歧。
在主張買賣型擔保協議本質上屬于抵押擔保的裁判者眼中，就其法律效果存在如下裁判分歧：一方面，有法院認為作為抵押擔保的買賣型擔保協議，其違反流擔保條款的強制規(guī)定，故擔保無效（不成立）。例如，在“張進法、菏澤昶楷房地產開發(fā)有限公司確認合同無效糾紛案”中，二審法院就認為：“該種擔保以商品房買賣合同形式出現，并在房屋登記部門備案登記，通過房地產買賣合同在債務到期之前就固定了擔保物的價值，且由于預售登記的存在，作為債務人的昶楷公司不可能另行通過交易途徑實現擔保物的市場價值，該房地產買賣合同事實上達到了‘流押契約’的效果，規(guī)避了法律禁止‘流押’的規(guī)定，故案涉商品房買賣合同實際上是‘流押’契約，有違法律強制性規(guī)定，依法應確認為無效”。就此，在“劉省龍、江山市江建房地產開發(fā)有限責任公司房屋買賣合同糾紛”一案中，最高法院在再審時也曾持類似立場，其在該案中認為，借款合同當事人之間在合同中直接約定到期不還錢則辦理備案合同購房的約定有違物權法上“流抵押”的規(guī)定。也有法院針對不動產買賣型擔保協議的效力認為，在欠缺不動產抵押登記這一生效要件時，擔保不成立。例如，在“上訴人陜西鐵成投資管理有限公司與被上訴人林軍、白水縣信源房地產有限責任公司借款合同糾紛一案”中，二審法院認為：“陜西鐵成投資管理有限公司訴稱8套《商品房買賣合同》是對借款提供的擔保，因該房產未經擔保登記，形式上不符合擔保的特征，故陜西鐵成投資管理有限公司該主張不能成立�！边�有法院持區(qū)分立場，認為如果合同當事人要求根據買賣型擔保協議直接取得案涉標的物所有權，則明顯違背了物權法關于禁止流質的規(guī)定，應當認定買賣型擔保協議因違反這一強制規(guī)定而無效；但如果當事人據此主張對案涉標的物通過拍賣、變賣方式實現債權的，則應認定該協議構成非典型擔保的法律關系，支持其訴訟請求。另一方面，有法院則認為在不動產買賣型擔保中，雖然雙方的真實意思表示是為借款提供抵押擔保，當抵押因未辦理抵押登記而致抵押權未能設立時，該合同因不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，仍應認定為有效，此時擔保權人有權基于該有效抵押擔保合同要求相對人承擔連帶還款義務。否則有效的抵押擔保合同將是一紙空文，不但有違公平、誠信原則，而且不利于保護交易安全。也就是說，在不動產之上設立的買賣型擔保合同本質上屬于不動產抵押擔保合同，雖然沒有辦理抵押登記，但該協議已經成立生效，此時債權人有權要求擔保人以買賣型擔保協議所涉標的物為限，要求其承擔相應法律責任。
在主張買賣型擔保協議屬于讓與擔保/后讓與擔保的裁判者眼中，就其具體法律效果存在如下裁判立場：一方面，有法院認為讓與擔保違背了流擔保條款的強制規(guī)定，所以擔保權未設立，債權人不能依約取得買賣型擔保協議所涉不動產/房屋的所有權。例如，有法院指出：“涉案房屋買賣合同名為買賣、實為民間借貸項下的讓與擔保，出借方擬通過簽訂房屋買賣合同的形式在債權到期未獲清償時將標的物據為己有。根據流質禁止的法律原則，該類房屋買賣合同僅具有債權上的擔保效力，出借人不能據其直接獲得涉案房屋所有權�！币灿蓄愃婆欣J為，對于內容包含合同當事人關于交付房產及土地權屬證明材料即意味著完成權屬的讓與、擔保人必須在特定時間內完成回購，否則作為擔保的房地產將由債權人管理和經營等內容的約定，法院應當認定存在明顯的流質契約性質。另一方面，有法院則認為當事人簽訂買賣型擔保協議是當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制規(guī)定，為有效合同，所以債權人有權請求法院拍賣或變賣案涉買賣標的物來實現債權；也有法院在明確買賣型擔保協議屬于讓與擔保合同的基礎上，認為該協議的目的系一定程度上保護債權人權利的實現，該類合同并不因雙方簽訂時買賣的意思表示不真實而當然無效，請求確認擔保型買賣合同無效，缺乏相應事實及法律依據。
值得注意的是，買賣型擔保協議表現為買賣合同的形式，所以探討買賣型擔保協議的法律效力，即討論作為擔保方式的買賣合同的效力。就此，司法實務在遵循《民間借貸規(guī)定》第24條規(guī)定，認定買賣型擔保協議中當事人之間并不存在買賣合意，在裁判說理中有時存在將買賣型擔保合同的擔保效力與買賣合同效力混淆使用的問題。從司法實務來看，這種情況下法院在買賣型擔保協議效力的認定上，理由與前述不同，但裁判立場也仍有分歧：
其一，合同未生效論。延續(xù)買賣型擔保協議中的當事人之間不存在買賣合意的觀點，有法院認為買賣型擔保協議之中所謂的《房屋買賣協議》并非雙方真實意思表示，雙方之間不存在真實的房屋買賣關系，而是作為民間借貸合同的擔保，所以應當認定作為擔保的《房屋買賣協議》未生效；
其二，合同無效論。有法院認為，買賣型擔保當事人所簽訂的商品房買賣合同屬于規(guī)避法律的行為，當事人之間并不存在真實的商品房買賣合同關系，該民事行為因損害他人權益時應當歸于無效；也有法院直接以當事人之間不具有真實的買賣房屋合意為由，認定債權人與債務人之間簽訂的用于擔保的買賣合同無效，相應網簽也應當依法撤銷；
其三，合同有效論。該房屋買賣及回購合同系雙方當事人自愿訂立，亦不違反國家法律的強制性規(guī)定，故為有效合同。
此外，也有法院在不涉及上述理由的情況下，直接否定買賣型擔保協議的法律效力。例如，有法院認為買賣型擔保協議這一擔保方式違反物權法定原則和民間借貸的法律規(guī)定，其名為買賣實為借貸，意思表示不真實，應當認定無效，此時如果第三人購買了案涉房屋，法院應認定擔保人有義務協助辦理過戶登記。還有法院認為買賣型擔保協議中雙方都不享有履行買賣合同的意思表示，也沒有依約履行買賣合同，所以一方起訴要求解除買賣合同時，應當予以支持。
（二）買賣型擔保協議法律效力的解釋路徑
買賣型擔保協議的裁判立場較為混亂，一方面是因為司法實務對于買賣型擔保協議的法律屬性看法不一致，另一方面是對于買賣型擔保協議法律屬性看法一致的論者關于法律效力的認識也并不一致。就此，筆者持如下基本立場：
其一，即使認為買賣型擔保協議本質上與流擔保條款相一致，也應當從限制流擔保條款的適用這一角度出發(fā)，認定買賣型擔保協議不屬于流擔保條款，但仍宜認定在特定情況下可參照適用。具體而言，首先，流擔保條款的合理性備受質疑，司法實務已經通過解釋學的方式限制其適用范圍。對于我國正在制定的民法典應當緩和禁止流擔保的立場，一定程度上可以說已經達成廣泛共識，學者們從立法目的、比較法經驗、司法實踐情況等角度全面論證了現行立法模式的不合理性。從司法實務來看，有論者通過檢索發(fā)現，不論是最高法院還是地方法院，都在司法實務中限制流擔保條款的適用范圍，尤其是對于擔保物價值與所擔保債權額度相比沒有明顯過高的情形。其次，從法律構造上來說，當買賣型擔保協議并未約定債務人不償債時，擔保財產的所有權就轉移給債權人，其僅僅是約定雙方通過履行買賣合同來消滅主債務，這是擔保型買賣協議與流擔保條款協議的根本差別之所在。所以說，在買賣型擔保協議與流擔保條款存在法律結構差異且流擔保條款自身就不具有合理性的情況下，司法實務自然應當通過限制流擔保條款的適用范圍從而將買賣型擔保協議排除在外。最后，從客觀上而言，司法實務確實可能存在買賣型擔保協議所涉擔保物價值高于所擔保債務數額的情況，此時宜確立法院可以參照流擔保條款立場限制債權人買賣合同履約請求權，以有效平衡當事人之間的合法權益。
其二，若沒有法定的合同無效事由或合同可撤銷事由，買賣型擔保協議的效力應當予以肯定。合同的生效要件是判斷合同是否具有法律效力的標準，根據我國現行《民法通則》第55條、《民法總則》第143條的規(guī)定，當合同滿足締約人具有相應的締約能力、意思表示真實而且不違反法律和社會公共利益這三個條件時，原則上就能認定合同有效。
其三，如果買賣型擔保合同案涉不動產等擔保財產已經經過備案登記等公示程序，此時應根據具體情況確定第三人是否對此知情或者應當知情，從而判斷買賣型擔保協議是否具有對抗第三人的功能，而不宜簡單地認為具有或者不具有對抗力。因為保護善意、懲罰惡意乃是民法最基本的價值觀念，如果根據案情可以確認第三人知道或者應當知道買賣型擔保協議的存在，其就不應得到保護，即使是債權也應如此。從這個層面而言，有法院認為買賣型擔保協議性質上屬于債權擔保的讓與擔保合同，故其不具有對抗第三人的效力，這一裁判立場是值得商榷的。
其四，當實現擔保條件成就時，買賣型擔保協議的債權人有權主張通過拍賣、變賣等方式實現擔保權，也有權主張通過履行買賣合同取得標的物所有權。也就是說，當事人簽訂買賣型擔保協議的根本目的在于保障債權的實現，而取得房屋所有權也同樣是實現債權的一種方式，這是買賣型擔保協議雙方當事人就債權實現所約定的“擔保權實現的備用程序路徑”。具體而言，債務人到期如果不清償債務，理論以及立法應支持債權人此時可以通過拍賣、變賣擔保物的方式依法實現擔保權，只是對變現款項不享有優(yōu)先受償權；但與此同時，買賣型擔保協議雙方當事人相當于事先達成一個變相的“以物抵債協議”，可通過要求擔保人履行買賣合同來實現自己的擔保債權。債務人不償債是買賣型擔保協議中“附條件買賣合同”發(fā)生效力的前提，債權人請求履行買賣合同與債權人請求依法拍賣、變賣擔保物實現自身的非典型債權擔保權，一并成為買賣型擔保協議實現的法定程序。還應注意的是，如果擔保財產價值明顯高于所擔保債務數額的，則應賦予債務人援引流擔保條款對抗債權人的請求權。
概言之，買賣型擔保協議不應被認定為流擔保條款，兩者存在法律架構上的區(qū)別，在雙方當事人達成合意之時原則上即應認定買賣型擔保協議成立。當實現條件成就時，買賣型擔保協議的債權人有權主張通過拍賣、變賣擔保物等方式實現擔保權，也有權主張通過履行買賣合同取得標的物所有權。
結語：民法典買賣型擔保制度的立法建議
綜上所述，《民間借貸規(guī)定》第24條未能統一理論界及司法實務關于買賣型擔保協議的認識，且其否認雙方當事人存在買賣合意的立場值得商榷。為統一司法裁判立場，未來民法典有必要就該問題作出規(guī)制。在考察裁判立場的基礎上，筆者認為買賣型擔保協議的相關問題應當確立如下基本立場：
其一，只有當事人為擔保債權實現而訂立的買賣合同才屬于買賣型擔保協議，而不能僅從簽約時間上來區(qū)分買賣型擔保協議和以物抵債協議；
其二，買賣型擔保協議在法律屬性上應認定為非典型的債權擔保，且屬于以有限的、特定的財產所提供的債權擔保，宜肯定買賣型擔保協議雙方當事人同時具有擔保合意和買賣合意，認定其兼具擔保合同和附生效條件買賣合同的雙重屬性；
其三，當買賣型擔保協議生效條件成就時，買賣型擔保協議的債權人有權主張通過拍賣、變賣擔保物等方式實現擔保債權，但不能優(yōu)先受償變價款，同時也有權主張通過履行買賣合同取得標的物所有權。
就未來民法典編纂對買賣型擔保協議的立法設計而言，筆者建議未來民法典合同編在“保證合同”一章保證內涵的界定條文（現為民法典合同編二審稿草案第417條）之后增加一條對該問題加以規(guī)定：“第X條 當事人以簽訂買賣合同作為債務履行的擔保，債務人到期不償債的，債權人有權要求實現擔保權或者主張擔保人履行買賣合同。債權人主張擔保人履行買賣合同的，當買賣合同標的物價值明顯高于所擔保債務數額時，債務人有權援引本法物權編關于流質契約、流押契約的相關規(guī)定主張買賣合同無效。債權人主張實現擔保權的，既可在主債權債務法律關系判決生效后，申請拍賣買賣標的物，以償還債務；也可直接申請拍賣買賣標的物，要求實現擔保權，但是該權利原則上不得對抗第三人，但第三人知道或者應當知道的除外�！�