主持人按
欄目主持人：葛洪義
“地方法制”是法學界近10多年持續(xù)關注的熱點問題領域之一，其發(fā)軔于中國法治發(fā)展過程中呈現(xiàn)出的明顯的地方性差異和競爭格局。研究表明，各個地方完全可能通過優(yōu)化本地的制度環(huán)境，形成具有區(qū)域優(yōu)勢的經(jīng)濟社會發(fā)展條件，帶動并促進國家整體法治環(huán)境的進步。這提醒我們，與其說法治是基于理性的整體規(guī)劃與設計的結果，不如說是頂層設計與地方實踐的相互呼應的過程。在這一過程中，地方的積極性和主動性猶如源頭活水，持續(xù)不斷地提供中國法治進步的動力。
這一背景下的地方法制研究，主要關注的是法治發(fā)展中的一些經(jīng)驗“事實”，側重于通過對各個地方推動法治在本地制度實踐的經(jīng)驗描述，分析地方在法治建設中已經(jīng)取得的進步以及可能的發(fā)展方向，探索和思考中國的法治是在什么樣的具體場景下、通過哪些特定的制度與政策措施得以發(fā)展。區(qū)域法治發(fā)展、地方法治競爭、法治先行化等，都是這一研究傾向的概念工具。與此形成鮮明對比的，則是相關的規(guī)范性研究的缺位。一般認為，地方法制（治）研究對于說明中國法治發(fā)展的事實問題上是富有成果的，而在規(guī)范性領域，則難以有所貢獻。
青年學者朱志昊副教授率先公開提出，地方法制這一概念及其相關研究，雖然在闡明地方對法治發(fā)展事實上做了什么的問題上有所助益，但無法說明“應當”的問題，無法有效闡釋為什么應該優(yōu)先推動地方法制。規(guī)范性的缺位，導致地方法制的意義被限制在有限的空間內。
2018年12月9日，圍繞這一話題，浙江大學中國地方治理與法治發(fā)展研究中心在杭州舉行了一個以“地方法制研究中的規(guī)范性問題”為主題的小型研討會，會議上，與會學者展開了熱烈討論，對地方法制的規(guī)范性、地方在法治建設中的地位與作用等諸多領域都存在較大分歧。鑒于此，在《中國法律評論》的大力支持下，我們特邀國內在法律規(guī)范性問題上頗有研究的中青年學者陳景輝、雷磊、程金華三位教授共同發(fā)起本期專題討論。感謝他們的積極參與。
作為地方法制研究的積極推動者，我認為地方法制的規(guī)范性是毋庸置疑的；并且認為，法律作為一種實踐理性，地方法制規(guī)范性問題的討論與法律論證的資源需要自下汲取的方向是完全契合的。陳景輝與雷磊兩位教授則持相反意見。陳景輝教授認為，地方法制這個概念并不具備規(guī)范性基礎，甚至地方法制（治）、區(qū)域法治這樣的概念由于自身邏輯上包含著與法治的緊張關系，也都是不成立的。雷磊教授則同樣從地方法制與法治的關系入手，認為地方法制不可能成為一個規(guī)范性意義上的概念。程金華教授則認為，地方法制基于地方本身的自主性，顯然具有規(guī)范性的含義。朱志昊副教授將自己對地方法制規(guī)范性的質疑進一步系統(tǒng)化。
這組文章將地方法制規(guī)范性問題完整地呈現(xiàn)在讀者面前，期待引起更多學界同仁關注這一問題。每一個國家的法治，都會有自己獨特的形成方式；借助法治的多種發(fā)生形態(tài)，或許，也有助于我們豐富對法律、法治的認識，更加深刻地把握法治發(fā)展的一般規(guī)律。
程金華
上海交通大學凱原法學院教授
中國法與社會研究院研究員
中國地方的法律制度建設，無論是務實的"地方法制”還是更加有想法的"地方法治”建設，都具有規(guī)范性含義，也就是地方在做這些工作的時候應當具備自主性權力，并且這種自主性權力應當受到，尤其是中央政府的尊重和保障。地方法制/法治建設的自主性權力不僅可以在現(xiàn)行"八二憲法”第三條關于中央與地方關系的憲法原則中找到規(guī)范性基礎，也符合歷代中國人追尋理想的中央與地方關系的價值追求。借用明代思想家顧炎武的說法，就是應當"寓封建之意于郡縣之中”。
目次
一、引論
二、憲法中的“地方”及其自主權力的規(guī)范性空間
三、“寓封建之意于郡縣之中”：地方自主性權力的理論價值
四、從“地方法制”到“地方法治”
本文刊于《中國法律評論》2019年第3期專論欄目（第42—51頁），原文10000余字，為閱讀方便，腳注從略，如需引用，請點此購刊，參閱原文。
本文的寫作得到了2017年度國家社科基金重大項目“大數(shù)據(jù)與審判體系和審判能力現(xiàn)代化研究”（17ZDA130）和2015年度國家社科基金重大項目“合作治理：國家治理體系現(xiàn)代化與國家責任研究”（15ZDA031）的支持，在此表示感謝。
引論
這組關于“地方法制”或者“地方法治”的稿件所討論的核心議題是：地方的法制/法治建設是否具有規(guī)范性。與實然性相對應，規(guī)范性所要探討的是應然層面的東西，是行動應當遵循的方向和指南。
像葛洪義教授在本期文章所提到的那樣，法學理論的“規(guī)范性”討論有兩個層面：一個層面是現(xiàn)有憲法法律體系所要求應該遵循的行為規(guī)范，另一個是價值層面所應該追求的價值標準。本文基于規(guī)范性這兩個層面的界定，對所討論的問題進行回答。
我的核心觀點是，中國地方的法制建設——無論是更加務實的“地方法制”還是更加有想法的“地方法治”建設——都具有規(guī)范性。更確切地講，地方法制/法治建設的規(guī)范性主要在于，地方進行法律與制度建設應當具備自主性權力，并且這種自主性權力應當受到——尤其是中央政府的——尊重和保障。這種對自主性權力的應然要求，既符合中國現(xiàn)行憲法的規(guī)范性要求，也符合歷代中國人所追求的理想的中央與地方關系的價值標準。
在進一步闡釋我的觀點之前，為了避免討論的“關公戰(zhàn)秦瓊”，我還要做幾點說明，避免離題。首先，對地方法制/法治建設的規(guī)范性討論非常有意義，也適逢其時。在最近一些年，關于中國地方法制/法治建設的實然性，甚至更進一步的實證性研究，已經(jīng)出產(chǎn)了不少成果。
尤其近期一些研究也在實然層面發(fā)現(xiàn)，中國地方的立法、執(zhí)法和司法實踐在很大程度上是自主的。
比如，基于對北京、上海和廣州三個城市違紀解除勞動合同糾紛判決書的實證研究，我和柯振興的合作研究發(fā)現(xiàn)，各個地方不同的法律規(guī)則會導致對公民/企業(yè)權利的差異性保護。在勞動合同法中，具體體現(xiàn)在對勞動者（企業(yè)）有利的法律規(guī)則會導致對勞動者（企業(yè)）有利的司法裁判，并且具有統(tǒng)計上的顯著性。
但是，這種地方法律權力實踐的自主性是否具有規(guī)范性，目前并沒有得到很好的解答。正如本期的朱志昊文章所言，地方法制理論很好地揭示了地方法制能夠以及為何能夠推動法治國家建設，但目前暫無力回答為什么應當借助地方法制推動法治國家建設。
其次，討論地方法制/法治建設的規(guī)范性，并非是討論地方法律制度本身的規(guī)范性。地方法律制度自身的規(guī)范性應該是不用論證的，因為它們是國家法律規(guī)范體系的一部分，當然應當遵守——無論是否“良法”，都在實證法的意義上應當被遵守。
毋寧，這里的規(guī)范性問題在于，地方法制建設是否具有規(guī)范性，是否應當被尊重，地方的自主性建設是否具有某種重要的價值？所以，討論規(guī)范性的核心要義在于中央政府是否——在一定程度上——對地方的行為應當保持克制并予以尊重？
最后一個說明是，關于地方法制/法治建設的規(guī)范性討論，這里面至少有兩個維度的討論空間，一個是“中央與地方”，另一個是“法治與法制”。不過本組文章中，否定“地方法制”或者“地方法治”規(guī)范性的文章，更多是側重“法治與法制”的視角，通過對法治含義的解析來否定地方法制/法治建設的規(guī)范性意義。
這種討論固然有意義，但是我個人認為，從“中央與地方”的視角進行討論更有“殺傷力”。換言之，在論證地方法制/法治的規(guī)范性這個問題上，更重要的是如何認識“中國”的“地方”（或者“中央”之下的“地方”），而不是如何認識“法制”或者“法治”，盡管后者也是重要的議題。
憲法中的“地方”及其自主權力的規(guī)范性空間
討論地方行為的規(guī)范性，在實證法層面，最重要的自然是憲法的規(guī)范性規(guī)定。那么，在中華人民共和國的憲法中，地方一一相對于中央而言一一有怎樣的地位？在現(xiàn)行的“八二憲法”中，第3條關于中央與地方關系的原則性規(guī)定提供了地方擁有自主性權力的規(guī)范性空間。
當然，這個原則的形成，也是有所波折的。
“五四憲法”并沒有對中央與地方關系做一個原則性的規(guī)定。不過，毛澤東于1956年發(fā)表的具有制憲意義的文本《論十大關系》，把中央與地方關系視為人民共和國所必須認真對待的十大關系之一，并提出了非常著名的發(fā)揮中央和地方的“兩個積極性”的論斷：“我們的國家這樣大，人口這樣多，情況這樣復雜，有中央和地方兩個積極性，比只有一個積極性好得多。”
毛澤東的這個論斷之后被憲法所吸納。“七五憲法”第10條首次在憲法中提出了“充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性”的說法。“七八憲法”第11條繼受了這個提法，但也增加了“在中央統(tǒng)一領導下”的定語。值得注意的是，“七八憲法”提到的“兩個積極性”僅是“方針”（似乎高度比“原則”略低），也僅是在經(jīng)濟建設領域處理中央與地方關系的方針。
而之后的“八二憲法”第3條則把“兩個積極性”的經(jīng)濟建設方針升級為處理中央與地方關系的一般性原則，并表述為“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”。
同時，值得注意的是，“八二憲法”全文自始至終都沒有用“單一制”或者“單一”這個稱謂來命名當代中國的中央與地方關系。但是，盡管如此，在當代出版的絕大多數(shù)中國憲法學教科書都認為“中華人民共和國是單一制國家”。
在之前的研究中，我提到目前中國的理論界對“單一制”的界定，存在三種學說，即以界定中央與地方政府權力分配的方式為核心定義標準的程序學說，以更主張從權力的實質分配來定義的實體學說，以及主要通過國家結構形式的外觀來界定的形式學說或者外觀學說。這三種對于單一制定義的學說各有千秋，側重也不一。
如果說有所共同的話，那就是所有定義都直接明示或者暗含了一個信息：在單一制國家中，國家權力在中央與地方政府之間的配置上，所有權力最終歸屬于中央政府——當然并不排除中央政府可能把部分權力授權給地方政府行使。
但是，如果對現(xiàn)行憲法進行更加細致的解讀，我們很難通過憲法的解釋直接得出所有權力最終歸屬于中央政府的結論。根據(jù)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關”（第57條），“全國人民代表大會由省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)和軍隊選出的代表組成”（第59條），以及“省、直轄市、設區(qū)的市的人民代表大會代表由下一級的人民代表大會選舉；縣、不設區(qū)的市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會代表由選民直接選舉”（第97條）。
對這些憲法條文的教義學解讀會引領我們得出這樣一個結論：中國人民作為一個整體擁有國家權力，人民通過直接選舉產(chǎn)生基層的人民代表大會，再由后者選舉產(chǎn)生上一級人民代表大會，直到產(chǎn)生全國人民代表大會——這是一個非常清晰的自下而上的授權邏輯。
換言之，通過對上述憲法條文的法教義學解讀，并不能得出如下結論：中國人民作為國家主權的所有人把所有的主權行使權力直接委托給了中央政府。相反，地方人民代表大會所代表的地方政府首先得到了人民的授權，最后才是全國人民代表大會所代表的中央政府得到了人民的間接授權。
如此，根據(jù)中國現(xiàn)行憲法，主權所有權在于全體中國人民，主權行使權來自中國人民經(jīng)由地方人民代表大會層層往上的委托。亦有學者指出：“只要仔細品味即可發(fā)現(xiàn)，這一表述（指現(xiàn)行憲法中關于人民主權原則的表述一作者注）所設定的主權運作邏輯并非經(jīng)典的單一制，而頗有聯(lián)邦制的色彩：地方人民代表大會的權力直接來源于人民，而非全國人民代表大會的授予�！�
簡言之，如果要證成中央政府是國家權力的最終所有者，就必須在憲法教義學上理順“中華人民共和國的一切權力屬于人民”和“中央的統(tǒng)一領導”的關系。
事實上，用“單一制”對當代中國的中央與地方關系進行歸納，雖然抓住了矛盾的主要方面，突出了“中央的統(tǒng)一領導”，但忽視對憲法文本中“地方的主動性、積極性”的規(guī)范性解讀。
這種歸納也招致了不少批評。比如，童之偉教授認為：“有關論著在寫到國家結構形式基本理論領域的問題時，唯上、唯書、因襲舊說、不尊重活生生的社會經(jīng)濟事實的傾向十分明顯，甚至為了維護一些不太科學的觀點而故意忽略一些事實�！�
我在這里提出這個問題，并不是要否認“中央的統(tǒng)一領導”，而是要提醒讀者注意，憲法通過“充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”這樣的原則性規(guī)定，是要給地方擁有一定自主權力的規(guī)范性空間。如果我們對“七八憲法”第11條到“八二憲法”第3條的改變做一些深入解讀，就會發(fā)現(xiàn)這個改變意味深長。
這個改變，正如前述，首先是把經(jīng)濟建設領域里處理中央與地方關系的方針，升級、拓展到處理中央與地方關系的一般性原則，拓展了這個原則的普適性。其次，在“七八憲法”中明確提到的“充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性”變成了“八二憲法”中的“充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”�！爸醒敕e極性”在現(xiàn)行憲法中的消失是耐人尋味的。憲法學者鄭毅的一個最新研究，對此進行了很好的解讀，并值得深入討論。
由于篇幅有限，這里只直接談我的看法：“八二憲法”中的“中央的統(tǒng)一領導”已經(jīng)把“中央的積極性”包容進去了，并已經(jīng)給了中央政府積極行政的充分條件，所以并不需要再提及中央政府的積極性，否則就有贅述的問題一當然中央也可能不積極，但是產(chǎn)生不積極的原因不是受到地方的擠壓，而是其他制度設計出了問題。
反之，對于地方則不一樣。在“中央的統(tǒng)一領導”之下，如果地方不積極，往往很有可能是中央與地方關系出了問題，所以地方的主動性、積極性就變成了中央與地方關系實實在在的問題。
“八二憲法”的修正，其實有“缺啥補啥”的意味：因為現(xiàn)實中中央政府不太可能缺乏積極性和主動性，因此就不用在憲法中強調一盡管中央政府的積極性和主動性還是國家治理的重要前提；反之，因為現(xiàn)實中地方政府的積極性和主動性經(jīng)常受到擠壓，所以必須在憲法的文本中強調要“充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”。
簡言之，這里有兩層含義：
其一，治理中國這樣的大國，就像中央的主動性和積極性一樣，地方的主動性和積極性至關重要，所以這是一個基本的憲法原則；
其二，因為在現(xiàn)實的運作中，地方的主動性、積極性經(jīng)常受到擠壓，所以有必要在憲法的修改中予以保留、強調。
當然，對現(xiàn)行《憲法》第3條進行規(guī)范解釋，也必須注意到，“遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”雖然是處理中央與地方關系的一般性憲法原則，但其所指也是明確的，指的是“國家機構職權的劃分”。
在這種意義上，我們對憲法中地方自主權力的規(guī)范性空間，也不能做太寬的解讀——至少在憲法教義學上是如此。學者倪斐在證明“地方法治”概念正當性時，提出了主權和治權相分離的觀點，并認為主權通過法律轉化為治權發(fā)揮作用。根據(jù)他的觀點，所謂“治權”，是國家通過國家機關統(tǒng)治、治理和管理國家和社會公共事務的權力的統(tǒng)稱；治權是一種派生性權力，是原生性權力主體通過憲法、法律在國家機構體系內進行配置的、由不同國家機關和政府官員掌握和行使的權力，其現(xiàn)實表現(xiàn)就是各級國家機關的法定職權。
倪斐的看法很有道理。在中國現(xiàn)行憲法體制下，主權是單一的，不可分割的，但是治權（或者“職權”）是可以分立的，并且根據(jù)人民主權的憲法原則，作為權力“終極所有人”的中國人民，把治權委托給政府一其中國家事務的治權委托給中央政府，地方事務的治權委托給地方政府，并遵循“中央的統(tǒng)一領導”和“發(fā)揮地方積極性、主動性”的原則。
擁有一定程度上的治權自主性是地方能夠發(fā)揮積極性和主動性的前提，包括有效地（被動）落實中央制定的法律法規(guī)，以及創(chuàng)新地（主動）建設符合現(xiàn)代法治理念的地方性法律制度規(guī)范體系。
“寓封建之意于郡縣之中”：地方自主性權力的理論價值
當然，探討地方法制/法治建設的規(guī)范性，雖然憲法的規(guī)范性是基礎，但是其規(guī)范性也不局限于現(xiàn)有的憲法規(guī)范。畢竟，地方在國家政治生活中的地位，是“中國”出現(xiàn)以來經(jīng)久不衰的重大議題。
其核心問題是，像中國這樣的大國治理，究竟需要一個怎樣的中央與地方關系制度框架；地方在國家治理體系中，是否有獨立自主的地位；獨立自主性的邊界在哪里？
可以說，當代中國憲法對“中央的統(tǒng)一領導”和“地方積極性”的確認，一方面是對“毛澤東思想”的直接采納，另一方面則在更深層次反映了有識之士對“過度分權”或者“過度集權”的擔憂。
這個問題，經(jīng)常被描述為“一放就亂、一收就死”，并且成為中國歷史上循環(huán)出現(xiàn)的制度弊病。
在中國歷史上，已經(jīng)有不少思想家對中央與地方關系的問題，以及解決問題的理想制度架構做了非常深入的思考，其中包括唐代思想家柳宗元、宋代思想家葉適和明代思想家顧炎武等。應該說，主流的想法還是非常清晰的：在堅持國家主權統(tǒng)一的前提下，建設中央政府統(tǒng)一領導和地方有相對獨立地位的治理體系。顧炎武把這種理想的中央與地方關系歸納為“寓封建之意于郡縣之中”。
其中，“封建”之義是權力分封，地方政權有很大的主權，可以比照現(xiàn)代的聯(lián)邦制或者邦聯(lián)制；“郡縣”之義是中央集權，皇帝代表的中央政府任命各級官員，地方政權沒有自主性或者有很少的自主性，類似現(xiàn)代的單一制。
為什么要“寓封建之意于郡縣之中”，實現(xiàn)“封建”和“郡縣”的有機融合？
因為單純的“封建”或者單純的“郡縣”都有失偏頗。顧炎武認為，“封建”的問題在于“其專在下”，“郡縣”的問題在于“其專在上”。地方的過度分權，尤其是地方割據(jù)，其危害性自不待言。中央的過度集權，也會大大抑制地方的自主性和積極性，導致地方政府及其官員對國家治理沒有歸屬感。而且，中央的過度集權，也往往對皇帝的獨裁專制推波助瀾。
葉適對“中央集權加皇帝獨裁”的體制弊端做了非常深刻的剖析：“百年之憂，一朝之患，皆上所獨當，而群臣不與也。夫萬里之遠，皆上所制命，則上誠利矣；百年之憂，一朝之患，皆上所獨當，而其害如之何！”
畢竟，中央政府雖然可能高瞻遠矚，但對大國的各個地方很難有全面的了解；皇帝雖可能睿智，但畢竟是一個人，沒有辦法做到面面俱到。因此，“郡縣”在中央的統(tǒng)一領導下，通過“封建”的激勵，讓地方官員有更多的擔當和參與，這是才是理想的中國中央與地方關系建制。
然而，在中國上下五千年的歷史中，中央與地方關系一直處在變動之中。據(jù)歷史學者葛劍雄考據(jù)，自秦始皇滅六國的公元前221年至清朝滅亡的1911年，中國歷史上分裂的時間多于統(tǒng)一的時間，并不存在所謂的絕大多數(shù)時間是中央集權的統(tǒng)一國家。
歷史學者李治安等人把清朝以前的中央與地方關系，歸納為三種類型：分割式的地方分權、極端的中央集權和分寄式中央集權。相對而言，分寄式中央集權更加接近中央集權和地方分權的制度平衡，尤其是，“西漢郡守負責制是中央集團與地方分權主輔結合的楷�！薄�
在絕大部分的中國歷史中，真正實行“寓封建之意于郡縣之中”治理體系的時間并不長久。相反，實踐中的國家治理，要么處于過度集權的狀態(tài)，要么處于過度分權的狀態(tài)。毫無疑問，這兩種狀態(tài)都有很大問題。
正如學者吳稼祥所言：“這就是中國四千年來的政治困境：中央不集權，地方分權，雖有活力，但容易處于低壓或負壓狀態(tài)，不穩(wěn)定，容易‘瓦解’；中央一集權，集急了，高壓不穩(wěn)定，容易‘土崩’，而集慢點兒，最好也就是高壓穩(wěn)定，慢慢‘癌變’�！�
中國歷史已經(jīng)無數(shù)次證明，如果中央專權，地方?jīng)]有活力，國家就會衰敗。對于中國這樣的大國而言，最好的中央與地方關系的權力配置，應該是最出色的中央集權與地方分權的均衡。均衡并不意味著均權，所以中央大可不必擔心自身權力的侵蝕。但是，要保持地方的主動性和積極性，就必須有兩項制度性的舉措，其一是在特定領域的必要分權，其二是對這種分權的制度化保障。
在這個意義上講，探討地方法制/法治建設的規(guī)范性，既要認真解讀當下的憲法法律規(guī)范，從中尋找直接的規(guī)范性基礎，也要超越當下的憲法法律規(guī)范，思索更為根本的、價值層面的規(guī)范性。
除了上述中國的思想家外，幾位近當代世界知名的思想家也對地方自主性的價值做了很好的闡述。
在《論美國的民主》中，托克維爾認為分權的聯(lián)邦制同時集中了大國和小國的制度優(yōu)勢：“為了把因國家之大而產(chǎn)生的好處和因國家之小而產(chǎn)生的好處結合起來，才創(chuàng)立了聯(lián)邦制度�？疾煲幌旅览麍院媳妵�，就可以看到它從采用這種制度當中獲得的一切好處。在中央集權的大國，立法者必須使各項法律具有一致性，而不能帶有地方和習俗的差異。立法者決不處理特殊事件，職能按正常情況立法。這樣，人民就必須服從立法的需要，因為立法不能服從人民的需要和習俗。這正是國家動亂和多難的一大原因。在聯(lián)邦國家，就不存在這樣的弊端，因為國會只制定全國性的主要法令，而法令的細目則留給地方立法機構去規(guī)定。主權的這種劃分對聯(lián)邦的每個成員的好處，無論是怎樣想象都不會過分�！�
另一位同樣不可避開的思想家是哈耶克。哈耶克認為，分權之好在于人們自己對自己最了解，也因此能夠對自己的福利做出最好的決定。
為此，他曾評論道：“合理經(jīng)濟秩序的問題所具有的這種獨特性質，完全是由這樣一個事實決定的，即我們必須運用的有關各種情勢的知識，從來就不是以一種集中的且整合的形式存在的，而僅僅是作為所有彼此獨立的個人所掌握的不完全的而且還常常是相互矛盾的分散知識而存在的。因此，社會經(jīng)濟問題就不只是一個如何配制‘給定’資源的問題……社會經(jīng)濟問題毋寧是這樣一個問題，即人們如何才能夠確使那些為每個社會成員所知道的資源得到最佳使用的問題，也就是如何才能夠以最優(yōu)的方式把那些資源用以實現(xiàn)各種惟有這些個人才知道相對重要性的目的的問題�！�
基于個體對（經(jīng)濟）知識的掌控優(yōu)勢，哈耶克推崇分權的制度安排。
當然，在理論上對地方權力自主性的價值論證，還遠遠不止這些。如果一定要做個概括的話，大概可以這么講：自主性可以讓地方政府及其官員對治理產(chǎn)生歸屬感（或者英文所謂的“ownership”），并基于地方的獨特性，做出有利于本地情況的合理決策與執(zhí)行。正如經(jīng)濟上的產(chǎn)權可以給市場主體極大的經(jīng)濟激勵，以便對財產(chǎn)做最優(yōu)的經(jīng)營一樣，政治上的產(chǎn)權可以給地方政府極大的政治激勵，以便利用手中的權力去建設“良法”，實踐“善治”。
雖然，分權與地方的權力自主性也有很大的弊端，但弊端并不能否認其價值的存在，這是一枚硬幣的兩面。并且，在價值層面上，地方自主性的應然邊界，已經(jīng)超越了前文憲法規(guī)范所提到的“職權”（或者倪斐所界定的“治權”），不可避免地“染指”到主權的范疇。換言之，在價值層面上論證地方的權力自主性，其答案不僅是正面的，而且其范圍也超出了憲法所確定的規(guī)范范圍。
進一步講，價值規(guī)范意義上地方自主性權力對憲法規(guī)范意義上的地方自主性權力的超越，也意味著“地方”的不同含義。葛洪義教授認為，法治建設中的“地方”有三層含義，一是中央的行政下級，二是國家管理與服務社會的最前沿，三是國家與社會的“結合部”。
我在此處做一個不同的解讀：“地方”有兩個層面的內涵，一個是與“中央”相對應的“地方”，另一個是與“中國”相對應的“地方”。在現(xiàn)有的討論中，當我們說到“地方”的時候，很容易自然而然就認為這是“中央”的下屬單位。這是對的，但并不全面。地方，既是中央的下屬，也是國家的構成要素�？梢哉f，沒有地方，就沒有國家。
作為國家的“中國”更是如此。從詞源看，“中國”的另一面就是“地方”。據(jù)考證又尚書·周書·梓材》里講到的“皇天既付中國民越厥疆土于先王”’是目前能看到最早出現(xiàn)“中國”的古籍文本之一，說的是周武王克商之后，從邊遠的自家部落到中間的“中國”來替代商紂王統(tǒng)治臣民的宣誓。不像家庭里的父親和兒子，其關系建立在“生”和“育”的基礎上，其上下的權威關系具有一定的天然的正當性基礎，“中國”與“地方”的關系，從一開始就是加盟與構成的關系一只不過隨著秦王朝創(chuàng)建了“郡縣制”之后，中央政府的集權統(tǒng)治慢慢演變成了一種制度習慣，人們潛移默化地接受了與“中央”相對應的“地方”概念。
簡言之，從現(xiàn)行憲法規(guī)范對地方自主性權力的證成，上升到價值規(guī)范層面對地方自主性權力的證成，也意味著“地方”含義的升級：從與“中央”相對應的“地方”（更多指的是各級地方的國家機關，英文的對應更應該是“subnational governments”），上升到與“中國”相對應的“地方”（更多指的是地方性政權，是作為一個整體性的、區(qū)域性的治理體系，對應的英文是“l(fā)ocal states”）。
從“地方法制”到“地方法治”
雖然前文的分析更多討論的是一般意義上的地方自主性權力的規(guī)范性，但很顯然其結論完全適用于法律制度建設的范疇。根據(jù)本地的情況，落實中央所制定的全國性憲法和法律規(guī)范的實施，并根據(jù)本地情況制定并施行區(qū)域性的法律制度規(guī)范，毫無疑問是“國家機構職權”的核心內容。所以，到目前為止，我個人覺得，已經(jīng)完成了對“地方法制”具有規(guī)范性的證成。
葛洪義教授認為，所謂“地方法制”，是指在法治統(tǒng)一原則下，地方根據(jù)本地實際情況的需要，在應對憲法法律實施所產(chǎn)生的各種問題的過程中，形成的規(guī)則和制度的總和。
它包括如下幾個含義：首先，“地方法制”并不等同于法治或地方法治，兩者之間不是同等關系，邏輯上不是平行的概念，地方法制只是法治的重要內容之一；其次，地方法制是圍繞憲法法律實施而產(chǎn)生和形成的，這意味著地方法制是整個國家法治建設的組成部分；最后，也是最重要的是，地方法制是來自各個地方的為了應對憲法法律實施而產(chǎn)生的問題的過程中形成的規(guī)則和制度的總和。
概言之，地方法制這一概念主要是研究各個地方在實施憲法法律的過程中結合本地實際和自身認識而形成的“次級規(guī)則與制度”（相對于中央政府制定的“一級規(guī)則和制度”的憲法法律），目的是保障憲法法律權威的實現(xiàn)。
地方法制的提出，在方法論上的意義重大，主要體現(xiàn)在：明確地方是法治建設相對獨立的主體，地方在國家的利益格局中具有一定的獨立性，進而表現(xiàn)出自己的獨立意志和價值取向。換言之，地方不是法治建設中的被動者，相反是基于自身利益而積極主動介入的參與者。如果不注意規(guī)范、約束和引導地方的行為，把地方看作消極因素，刻意打壓地方，就會出現(xiàn)地方不作為或者亂作為。
針對當前熱點的營商環(huán)境建設而言，葛洪義教授特別提及，其本質上還是一個法治環(huán)境的問題，而且無法由統(tǒng)一的國家法律來規(guī)范，只能是由次級規(guī)則與制度的差異來支持這種區(qū)別的形成。他還提到，作為方法論的“地方法制”可以用來反思、檢討目前在中國法學界流行的總體性、整體性、綜合性、自上而下的思維方式；相反，“完全可以換一個角度，從地方、下級、普通群眾等角度，去觀察中國社會現(xiàn)實中豐富的法律生活，或許會有新的認識和啟示”。
我個人非常同意上述看法。也因為如此，我在若干年前提出了法律發(fā)展的“中間變革”這一說法。
所謂的“中間變革”，是相對于中央政府的“頂層設計”和社會力量所進行的“底層運動”而言的，主要是指地方政府所進行的法律改革工作。中間變革的行動者主要是地方政府及其官員，尤其是省級和較大的市的政府及其負責決策的主要領導官員。地方政府及其官員或者基于自身的直接利益，或者是基于地方的整體利益，而開展實質性的法律改革工作。在具體的工作上，地方政府及其官員可能進行實驗性立法，也可能對行政執(zhí)法和司法運作進行主動改革，也當然可能涉及對整個轄區(qū)法治環(huán)境的改善。
相比較頂層設計的全局性、前瞻性和計劃性，地方政府所主導的法律變革可以直接形成競爭性的“政策市場”，并可能達到如下幾種改革效果：地方政府提出新的法律改革創(chuàng)意，成功則推廣，失敗則承擔先行先試的成本；可以實現(xiàn)法律制度的多元化和保障地區(qū)之間的制度性差異；引起法律制度之間的模仿與競爭，以及作為制度消費者的公民與組織的選擇與放棄。
當然，盡管中間變革可以形成制度改革的持續(xù)市場動力，但是如果沒有合理的約束，則既可能形成“良性競爭”（race to the top)，也可能形成“惡性競爭”（race to the bottom)。總之，提出法治建設的“中間變革”，并非是唯地方中心主義的，恰恰希望回到上文提到的《憲法》第3條規(guī)定的基本原則，即在國家治理事務中，既要貫徹中央的統(tǒng)一領導，也要發(fā)揮地方政府的積極性和主動性。
但是，在同意葛洪義教授上述觀點的同時，我對他所認為的“地方法治”并不成立的看法，有所保留。針對倪斐基于主權和治權相分離來證成“地方法治”的觀點，葛洪義認為，在一個統(tǒng)一的國家主權范圍內，不可能同時存在依據(jù)治權不同而形成的法治或者非法治的地方，并且討論“地方法治”會偏離研究目標本身。
對此，我的觀點是，“地方法制”和“地方法治”這兩個概念都同時存在。除了“法制”和“法治”有明顯的差別以外，更重要的是這兩個概念中的“地方”也有可能有不同的含義。
前文提及，“地方”有兩個層次的含義，一個層次是與“中央”相對應的“地方”概念，另一個層次是與“中國”相對應的“地方”概念。很顯然，與中央相對應的地方概念，是我們目前的憲法和法律技術所強調的，是目前全國法治建設的“務實問題”。
相應地，根據(jù)葛洪義教授的定義，“地方法制”是來自各個地方的為了應對憲法法律（或者葛洪義教授說的“一級規(guī)則和制度”）實施而產(chǎn)生的問題的過程中形成的地方性規(guī)則和制度（或者葛洪義教授說的“次級規(guī)則和制度”）的總和。
之所以說這個層面的討論是“務實”的，因為它大體是在現(xiàn)有憲法的規(guī)范體系內討論的，并與當前的政法生態(tài)并不相悖。然而，如果我們聚焦與“中國”相對應的“地方”概念，“地方法治”的概念并非不成立，并且其重要性不亞于前者，甚至是更加根本性的“國家構成”問題。顯然，后者更是一個“務虛問題”，但在價值規(guī)范層面更值得思考和分析。
作為總結，回到地方法制建設是否有規(guī)范性這個問題上，我的答案是：的確存在規(guī)范性，并且憲法規(guī)范和價值規(guī)范兩個層面上，都存在地方建設自主的法律制度與規(guī)范體系的要求。并且，雖然“地方法制”建設至今還是沒有得到很好解決的務實問題，我們當努力研究之，但是對于“地方法治”建設的研究可能更有深遠的歷史意義。在我看來，弱地方，不可能出現(xiàn)強中央；并且，無地方，不中國。沒有出色的“地方法制”建設，就沒有辦法實現(xiàn)中央政府的“依法治國”，未能深入研究探索“地方法治”，也就很難真正落實“法治中國”。
關于“地方法制”和“地方法治”的規(guī)范性之問，是個好問題，重大問題。很顯然，至今關于兩者的研究更多還是在實然層面展開的。并且，現(xiàn)在的局面有點混亂：各地方在講“法治XX”的時候，實際上指的是“法制XX”；而真正的“法治XX”還有待我們做更大膽、更深入的理論探索。我希望本文的討論對讀者厘清這些概念有所幫助。
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