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中國(guó)政法大學(xué)教授

近年來(lái)，“地方法制（治）”進(jìn)路的研究為中國(guó)法治理論注入了新鮮血液。

一方面這來(lái)自現(xiàn)實(shí)層面的刺激：從“法治余杭”口號(hào)的最早提出，到“法治浙江”“法治江蘇”“法治湖南”等標(biāo)語(yǔ)的出現(xiàn)，直到“法治中國(guó)”夢(mèng)想的確立。另一方面，也是學(xué)者們對(duì)以往的法治研究思路進(jìn)行反思的成果，例如這一進(jìn)路的代表性學(xué)者葛洪義教授，近來(lái)就非常明確地將地方法制視為中國(guó)法治研究的一種新的方法論。

瞬時(shí)之間，這一研究進(jìn)路引發(fā)了諸多學(xué)者的關(guān)注，以至于在很短時(shí)間內(nèi)就成為新熱點(diǎn)，新的成果和主張不斷涌現(xiàn)（主要是為之辯護(hù)的，也有個(gè)別的質(zhì)疑之聲）。

但在眾聲喧嘩之中，值得注意的現(xiàn)象是：迄今為止，學(xué)者們對(duì)于地方法制的研究多為經(jīng)驗(yàn)性的或者是經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的理論提煉，而對(duì)地方法制的規(guī)范性研究至多只是個(gè)別的和分散的。這使多數(shù)作品可以被歸入寬泛意義上的法社會(huì)學(xué)范疇，包括經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)（最典型的是關(guān)于地方法治評(píng)估和法治指數(shù)的研究）和理論社會(huì)學(xué)（尤其是政治社會(huì)學(xué)，最典型的是各種“模式論”）。

但是，如果地方法制真的是一種足以為法治提供新視角與新方法的理論的話，那么滿足于社會(huì)學(xué)層面的研究是不夠的，它必須要在規(guī)范性的層面上提供對(duì)于“法治”的獨(dú)特理解，并對(duì)之加以證成，而這必然涉入法哲學(xué)層面的討論。

一言以蔽之，規(guī)范性研究涉及的不是“地方法制”現(xiàn)狀如何的問(wèn)題，它的核心問(wèn)題是：

“地方法制”應(yīng)當(dāng)是什么樣子的？而這種理論的前提性問(wèn)題就是：“地方法制”能夠成為一個(gè)規(guī)范性概念嗎？本文就旨在討論這個(gè)問(wèn)題，并指出其中存在的困難。

在筆者看來(lái)，關(guān)于地方法制的概念討論至少會(huì)涉及互有聯(lián)系的兩方面問(wèn)題：什么是“地方法制”？以及，“地方法制”與“法治”在概念上的關(guān)系是什么？

（一）“地方法制”的含義

葛洪義教授對(duì)于“地方法制”的界定其實(shí)是從兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行的。

一個(gè)方面是實(shí)體論的定義，他將地方法制視為“在法治統(tǒng)一原則下，地方根據(jù)本地實(shí)際情況的需要，在應(yīng)對(duì)憲法法律實(shí)施所產(chǎn)生的各種問(wèn)題的過(guò)程中，形成的規(guī)則與制度的總和”。它的研究范圍包括地方國(guó)家政權(quán)機(jī)構(gòu)的組成與職能分配的制度化問(wèn)題、國(guó)家機(jī)構(gòu)實(shí)施法律的方法與具體制度和權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民間保障機(jī)制。

另一個(gè)方面是從方法論的角度來(lái)定義的，即地方法制“關(guān)注的是法學(xué)研究的視角問(wèn)題，解決的是如何把握和理解中國(guó)法治發(fā)展的方式與路徑問(wèn)題，即如何才能更為準(zhǔn)確和客觀地看待中國(guó)的法治建設(shè)”，為此他從六個(gè)方法論向度進(jìn)行梳理，將作為方法的地方法制概括為從社會(huì)基層、從多元主體出發(fā)，以法律在地方層面的動(dòng)態(tài)實(shí)施為對(duì)象，揭示中國(guó)法治發(fā)展的獨(dú)特道路和方式。關(guān)于方法論定義，我們將在本節(jié)第二部分再論，現(xiàn)在我們只關(guān)注實(shí)體論定義。

葛洪義教授所給出的地方法制的實(shí)體論定義很顯然是一種描述性定義。之所以這么說(shuō)，是因?yàn)樽髡咴谝幌盗械恼撐闹型ㄟ^(guò)大量的例證說(shuō)明，地方法制意義上的規(guī)則和制度是現(xiàn)實(shí)存在的，而這個(gè)定義實(shí)際上是對(duì)這種現(xiàn)實(shí)存在的歸納。

進(jìn)行這種歸納的基本框架無(wú)疑來(lái)自學(xué)界已經(jīng)存在的關(guān)于“法制”的理解：法制包括兩個(gè)層面的含義，一個(gè)是靜態(tài)的，一個(gè)是動(dòng)態(tài)的。

靜態(tài)意義上的法制就是法律制度的簡(jiǎn)稱，動(dòng)態(tài)意義上的法制則是由立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等各個(gè)環(huán)節(jié)組成的系統(tǒng)。地方法制的實(shí)體論定義同時(shí)容納了這兩種意義，要說(shuō)有什么特色的話，那就是在此基礎(chǔ)上作了三點(diǎn)限定或修訂：

（1）強(qiáng)調(diào)法治（制）統(tǒng)一的原則，也就是說(shuō)，地方法制以國(guó)家法治的統(tǒng)一、國(guó)家憲法和法律的統(tǒng)一為前提，沒有這個(gè)前提，就沒有地方法制的問(wèn)題。

（2）強(qiáng)調(diào)地方法制是在國(guó)家憲法法律的實(shí)施過(guò)程中產(chǎn)生的。也就是說(shuō)，一方面，地方法制并不是由獨(dú)立的立法或規(guī)則創(chuàng)制活動(dòng)產(chǎn)生的，而必須是在具體落實(shí)國(guó)家的憲法和法律的框架內(nèi)產(chǎn)生的（這其實(shí)是第一點(diǎn)法制統(tǒng)一原則的另一種表述）；另一方面，地方法制也不只是機(jī)械地適用憲法和法律，它是地方根據(jù)本地實(shí)際情況的自主創(chuàng)新，因?yàn)樵诮y(tǒng)一的憲法法律框架內(nèi)可以產(chǎn)生因地方不同而不同的具體制度和規(guī)則。

（3）地方法制包括了在地方實(shí)踐中衍生出的各種次級(jí)的規(guī)則和制度，它們并不都具有法律的屬性，因?yàn)榈胤搅⒎ㄔ诘胤椒ㄖ浦胁⒉皇亲钪匾�的。另外，“地方法制”中的“地方”指的是“各�?jí)地方國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾及其組織”，也即至少包括三類主體：地方國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織與公民個(gè)人。

（二）一種可能的規(guī)范理論證成？

但工作做到這一步仍是不夠的。因?yàn)橐�給出關(guān)于地方法制的規(guī)范性定義，也就意味著要擺脫經(jīng)驗(yàn)性的限定，而使之具有普遍意義。說(shuō)白了，也就是要有一種規(guī)范理論的框架，使對(duì)于“地方法制”的解釋具有超越特定時(shí)空的效果。只有這樣，地方法制才能上升為一種真正的“理論”，而非限于對(duì)經(jīng)驗(yàn)的歸納。

這就好比人類學(xué)家克利福德·吉爾茲（Clifford Geertz）著名的“地方性知識(shí)”理論那樣，盡管這種理論的內(nèi)涵指向“地方”，但理論框架本身卻具有普遍的意義。那么，如果要對(duì)“地方法制”的概念進(jìn)行普遍的規(guī)范化，需要什么樣的理論框架呢？事實(shí)上，關(guān)于“地方法制”的如上含義及其特征完全可以被漢斯?凱爾森（Hans Kelsen）的“階層構(gòu)造論”所容納。

階層構(gòu)造論將整個(gè)法律體系視為由一般規(guī)范和個(gè)別規(guī)范所組成的體系。在這個(gè)體系中，每個(gè)屬于這一體系的規(guī)范的創(chuàng)設(shè)都由體系的另一個(gè)規(guī)范來(lái)確定，并最終導(dǎo)向了被預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)規(guī)范。

在實(shí)在法的層面上，法律體系以憲法規(guī)范為最高層級(jí)，往下依次是制定法規(guī)范、法規(guī)規(guī)范、法院判決/行政決議/法律行為（個(gè)別規(guī)范），從上位規(guī)范到下位規(guī)范，法律規(guī)范被不斷地個(gè)別化與具體化。

下位規(guī)范只有符合上位規(guī)范的授權(quán)才能被有效創(chuàng)造出來(lái)。每一個(gè)下位規(guī)范既是對(duì)上位規(guī)范的適用，也是被創(chuàng)造的過(guò)程。因?yàn)榉�律適用并非純粹三段論式的機(jī)械操作，上位規(guī)范并不決定、至少不能完全決定下位規(guī)范的具體內(nèi)容，而必須要由創(chuàng)設(shè)者運(yùn)用自由裁量權(quán)來(lái)加以創(chuàng)造。

所以，每一種法律適用也都是一種法律創(chuàng)設(shè)。例如，立法是對(duì)憲法的適用，同時(shí)也創(chuàng)設(shè)了一般法律規(guī)范；司法裁判和行政決議適用了這些一般規(guī)范，同時(shí)也創(chuàng)設(shè)了個(gè)別規(guī)范。

將這種理論運(yùn)用于地方法制的定義，就很容易理解：

首先，地方法制以憲法和法律的統(tǒng)一為前提，也就意味著法律體系的統(tǒng)一性。很顯然，階層構(gòu)造論的直接效果就是確保了法律體系的統(tǒng)一性：因?yàn)闊o(wú)論下位規(guī)范的數(shù)量如何眾多、具體內(nèi)容上差異如何大，只要它們都符合上位規(guī)范、最終是一國(guó)的憲法規(guī)范（及基礎(chǔ)規(guī)范）的授權(quán)，那么就都屬于同一個(gè)有效的法律體系。

這是因?yàn)榉�律體系是一種動(dòng)態(tài)體系，而非靜態(tài)體系，法律體系中下位規(guī)范與上位規(guī)范的關(guān)系并非內(nèi)容上的推導(dǎo)關(guān)系（下位規(guī)范的內(nèi)容直接從上位規(guī)范中被推導(dǎo)出來(lái)），而是授權(quán)關(guān)系或效力關(guān)系�；�礎(chǔ)規(guī)范和憲法規(guī)范只是建立了一定的權(quán)威，這個(gè)權(quán)威可以依次把創(chuàng)造規(guī)范的權(quán)力授予某些其他權(quán)威。

其次，地方法制既是法律適用活動(dòng)，也是法律創(chuàng)設(shè)活動(dòng)的產(chǎn)物。一方面，地方法制是地方主體在適用上位規(guī)范（憲法和法律）的過(guò)程中產(chǎn)生的規(guī)范。在三類地方主體中，地方國(guó)家機(jī)關(guān)無(wú)疑在適用（實(shí)施）憲法和法律：地方立法機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和法律（如《立法法》）制定地方性法規(guī)，地方政府在執(zhí)法過(guò)程中執(zhí)行憲法和法律，地方法院在司法裁判中適用憲法和法律。社會(huì)組織和公民同樣是在適用憲法和法律，例如公司根據(jù)公司法被設(shè)立，公民之間根據(jù)合同法訂立合同。

另一方面，地方法制也是地方主體創(chuàng)設(shè)下位規(guī)范的過(guò)程。正因?yàn)閼椃ǚ�律并不完全確定下位規(guī)范的具體內(nèi)容，所以地方主體在適用憲法法律時(shí)也有自己的意志貫穿于其中，也可以根據(jù)地方的實(shí)際情況來(lái)塑造它們的內(nèi)容，不同的地方可以根據(jù)同一個(gè)上位規(guī)范塑造出具體內(nèi)容不同的下位規(guī)范。

所以在這種意義上，我們也說(shuō)它們?cè)谠旆ǎ旱胤搅⒎�機(jī)關(guān)在創(chuàng)設(shè)地方性法規(guī)，地方政府創(chuàng)設(shè)行政決議，地方法院創(chuàng)設(shè)司法裁判，社會(huì)組織和公民個(gè)人在創(chuàng)設(shè)各類章程、協(xié)議或其他文件。區(qū)別只在于，地方立法機(jī)關(guān)適用和創(chuàng)設(shè)的是一般規(guī)范，而其他主體創(chuàng)設(shè)的可能只是個(gè)別規(guī)范。

唯一看上去不協(xié)調(diào)的是第三點(diǎn)，也就是這些下位規(guī)范（“次級(jí)規(guī)則和制度”）不都具有法律屬性這一點(diǎn)。

對(duì)此，階層構(gòu)造論的態(tài)度很簡(jiǎn)單：假如這些“次級(jí)規(guī)則和制度”都是在實(shí)施憲法法律這樣的上位規(guī)范的過(guò)程中產(chǎn)生的，假如它們都以上位規(guī)范為效力基礎(chǔ)，那么就屬于法律體系的組成部分，也自然具有法律的屬性�；蛟S葛洪義教授在說(shuō)不具有法律屬性的規(guī)則和制度時(shí)，想到的是像法人的章程、單位的內(nèi)部規(guī)定這類規(guī)范。但是，就像凱爾森所說(shuō)的，這些規(guī)范相對(duì)于整個(gè)國(guó)家的法律體系而言其實(shí)構(gòu)成了部分法律體系，它與國(guó)家法律體系之間具有一種功能合作關(guān)系。

再如，個(gè)人之間簽訂的協(xié)議，只要是根據(jù)合同法訂立的，就同樣是法律體系的組成部分。至于地方各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)有“變通實(shí)施法律的權(quán)力”問(wèn)題，是因?yàn)檫@樣做得到了更高位階的規(guī)范的認(rèn)可（用熟悉的話語(yǔ)來(lái)說(shuō)就是：得到了中央的默許）。

換言之，上位規(guī)范授權(quán)了下位規(guī)范的制定者（地方主體）去變通處理它所規(guī)定的內(nèi)容，這些內(nèi)容對(duì)于地方主體來(lái)說(shuō)具有一定的可選性。因?yàn)樵谧畹拖薅鹊囊饬x上，只要主體和程序符合上位規(guī)范的授權(quán)，下位規(guī)范的創(chuàng)設(shè)就是有效的。以上這些規(guī)則和制度都可以被納入“地方法制”的范疇。

當(dāng)然，假如地方主體違反了上位規(guī)范的授權(quán)，那么由此產(chǎn)生的“次級(jí)規(guī)則和制度”自然不具有法律的屬性。

此外，還有一些“次級(jí)規(guī)則和制度”或許沒有憲法法律的明確授權(quán)，但也沒有被否定。此時(shí)，它們的關(guān)聯(lián)性與法律看上去沒有那么強(qiáng)。但只要能認(rèn)定是在實(shí)施憲法法律（也即適用上位法），那么也可以被納入法律體系的范圍。

假如階層構(gòu)造論契合地方法制理論，那么它就可以為“地方法制”的概念提供規(guī)范理論基礎(chǔ)。但是問(wèn)題也恰恰出現(xiàn)在這里：階層構(gòu)造論的理論目標(biāo)在于法律體系的統(tǒng)一性，也就是說(shuō)，它要說(shuō)明的是上位規(guī)范與下位規(guī)范的統(tǒng)合性原理。

在法律體系中，每個(gè)階層的法律規(guī)范都具有法律適用和法律創(chuàng)設(shè)的雙重屬性，都遵循在法制統(tǒng)一前提下的創(chuàng)造性原則。不僅地方主體創(chuàng)設(shè)的一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范如此，而且中央創(chuàng)設(shè)的規(guī)范（如全國(guó)人大制定的法律、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、最高人民法院作出的裁判）同樣如此。

換言之，階層構(gòu)造論的理論旨趣在于從整體上說(shuō)明法律體系與法律規(guī)范的性質(zhì)，而非專門用來(lái)說(shuō)明特定階層之規(guī)范（地方法制）的獨(dú)特屬性。這就會(huì)使這種規(guī)范理論的針對(duì)性不強(qiáng)。

另外，將“地方法制”的“地方”定位為“各級(jí)地方國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾及其組織”也有問(wèn)題。說(shuō)“社會(huì)組織和公民”都具有地方屬性是一種直覺式的說(shuō)法。比如，社會(huì)組織中有的在地方登記，而有的是全國(guó)性的團(tuán)體。當(dāng)然這一點(diǎn)不重要。

重要的是，無(wú)論是哪一級(jí)的社會(huì)組織，其章程的效力都可以追溯至國(guó)家的憲法法律。無(wú)論哪個(gè)地方的公民都是國(guó)家的公民，“公民”是自然人的國(guó)家法律身份。所以，要將地方法制的實(shí)體論概念上升為規(guī)范性概念，依然困難重重，或許要另辟蹊徑。

（一）法治的概念與觀念

德沃金（Dworkin）曾將概念分為“判準(zhǔn)概念”、“自然類屬概念”與“詮釋型概念”三種。判準(zhǔn)概念是指人們對(duì)其定義有著大略或明確的共識(shí)的概念，該定義就是評(píng)斷是否正確使用這個(gè)概念的判準(zhǔn)。例如，我們可以清楚地定義說(shuō)，單身漢就是未婚男子。自然類屬概念有特定物理或生物結(jié)構(gòu)的對(duì)象，如黃金、樹木、獅子等。

而詮釋型概念指的是借由對(duì)特定社會(huì)實(shí)踐進(jìn)行反思、詮釋所得到的概念。顯然，“法治”既不是一個(gè)判準(zhǔn)概念，也不是一個(gè)自然類屬概念。因?yàn)椤胺ㄖ巍边@類政治性概念的公共標(biāo)準(zhǔn)迄今并不存在，而它也不存在什么物理或生物結(jié)構(gòu)（法治并沒有DNA可供我們檢驗(yàn)）�！胺ㄖ巍笔且环N詮釋型概念。

“法治”之所以會(huì)有爭(zhēng)議，并不是因?yàn)槲覀儗?duì)于“法治”的概念判準(zhǔn)或某個(gè)自然事實(shí)發(fā)生了爭(zhēng)議，而是因?yàn)槲覀儗?duì)于這個(gè)詮釋型概念擁有不同的觀念，因而在判別一個(gè)社會(huì)實(shí)踐是否可歸于“法治”時(shí)存在爭(zhēng)議。例如，我們都贊同“法治”就是“法律的統(tǒng)治”，但對(duì)于“法律的統(tǒng)治”實(shí)際要求什么卻可能有各種不同的立場(chǎng)，這些不同的立場(chǎng)就是對(duì)于“法治”這個(gè)概念的不同觀念。

塔瑪納哈（Tamanaha）曾用一個(gè)圖表較為全面地總結(jié)了迄今為止的各種版本的法治觀念：

各種版本的法治觀念其實(shí)就是給法治注入了不同的理想或價(jià)值，這些理想或價(jià)值具有倫理或政治的屬性。正是在此意義上，我們才說(shuō)法治是一種倫理一政治理想，它才具有規(guī)范性。那么，地方法制與法治之間的概念關(guān)系為何？它們是兩個(gè)獨(dú)立的概念嗎？

（二）作為實(shí)體論的“地方法制”概念能否獨(dú)立于“法治”的概念

如果采納實(shí)體論的“地方法制”概念，那么只能有兩種方式來(lái)證明“地方法制”相對(duì)于“法治”的概念獨(dú)立性。一種方式是讓“地方法制”僅停留于描述性的層面，如此一來(lái)，作為描述性概念的“地方法制”與作為規(guī)范性概念的“法治”性質(zhì)不同，自然相互對(duì)立。但這樣，就很難證明地方法制的范式具有普遍意義。

因?yàn)槊枋鍪苤朴诮?jīng)驗(yàn)（例如特定地方，如浙江和廣東的經(jīng)驗(yàn)），并不必然具有普遍的理論說(shuō)明力和證成力（通過(guò)觀察浙江和廣東的實(shí)踐提煉出地方法制的概念，能否用來(lái)說(shuō)明其他地方？），而只有上升為規(guī)范性的理論才能成為一種“范式”。

這就會(huì)導(dǎo)向第二種方式，也就是上一節(jié)第二部分的做法，借助規(guī)范理論框架讓“地方法制”上升為規(guī)范性概念。但即便這能成功，依然困難重重。因?yàn)椤暗胤椒ㄖ啤弊鳛橐?guī)范性概念也就意味著“地方法制”與“法治”一樣都是理想性概念，而理想性的概念是普遍的，不能附加時(shí)間和地域限制。這不是說(shuō)法治的實(shí)現(xiàn)不需要時(shí)空條件一恰恰相反，法治無(wú)法在真空中實(shí)現(xiàn)，這里說(shuō)的只是，“法治”的概念本身并不包含它被實(shí)現(xiàn)的條件。

這里涉及理想的規(guī)范性概念與非理想的規(guī)范性概念的區(qū)分。

作為理想的規(guī)范性概念，“法治”只顧及何種或哪些理想或價(jià)值是最佳的，而不考慮現(xiàn)實(shí)的影響選擇和落實(shí)這些理想或價(jià)值的條件（諸如實(shí)在法體系、政治環(huán)境、社會(huì)和文化背景之類）。相反，非理想的規(guī)范性概念不僅要考慮理想或價(jià)值，也要考慮這些現(xiàn)實(shí)條件。很顯然，理想的規(guī)范性概念是非理想的規(guī)范性概念的必要而不充分條件。最典型的非理想的規(guī)范性概念是“法治中國(guó)”，它既包含了“法治”的理想，也包含了“中國(guó)”這個(gè)現(xiàn)實(shí)條件。

很顯然，實(shí)體論意義上的“地方法制”至多只可能是一種非理想的規(guī)范性概念，它包含的兩個(gè)部分中，“法制”是理想的成分，而“地方”則是現(xiàn)實(shí)條件。

那么問(wèn)題就在于，作為非理想的規(guī)范性概念的“地方法制”是否獨(dú)立于作為理想的規(guī)范性概念的“法治”呢？很顯然，“地方”這個(gè)要素并不足以保證這種獨(dú)立性。因?yàn)槔硐氲囊?guī)范性概念是非理想的規(guī)范性概念的前提，如果不能證明“法制”是外在于“法治”的獨(dú)立概念，那么“地方法制”就只是“法治”之下的概念。

當(dāng)然，在現(xiàn)有的中文中，“法制”和“法治”是被區(qū)別使用的兩個(gè)詞，盡管論者們也強(qiáng)調(diào)它們之間的聯(lián)系。但是問(wèn)題在于，如果我們從動(dòng)態(tài)意義上來(lái)理解“法制”，也即立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等各個(gè)環(huán)節(jié)組成的系統(tǒng)，那么就會(huì)發(fā)現(xiàn)它只不過(guò)是上面這張圖表中最薄意義上的“法治”——依法而治——的另一種表述而已。這樣一來(lái)，就很難證明“地方法制”相對(duì)于“法治”的概念獨(dú)立性。

（三）作為方法論的“地方法制”能否獨(dú)立于“法治”的概念

當(dāng)然，可能存在的另一種思路是，不將“地方”簡(jiǎn)單地看作現(xiàn)實(shí)條件或經(jīng)驗(yàn)要素，而是同樣賦予其規(guī)范性意義，這就涉及作為方法論的“地方法制”。

葛洪義教授從六組關(guān)系來(lái)揭示“地方法制”的方法論意義（規(guī)范性意義）：統(tǒng)一與分散、權(quán)力與權(quán)利、中央與地方、中心與邊緣、法治與法制、自上而下與自下而上。他認(rèn)為以往的法治研究秉持整體主義的進(jìn)路，代表統(tǒng)一、權(quán)力、中央、中心、法治、自上而下的這一側(cè)；而地方法制則是一種新的方法論，代表分散、權(quán)利、地方、邊緣、法制、自下而上這一側(cè)。

如果仔細(xì)觀察的話就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其中“地方”是“地方法制”概念本身的內(nèi)含之義，很難被視為與其他要素并列的獨(dú)立的方法論要素�！胺ㄖ啤逼鋵�(shí)還是實(shí)體論要素，只是尤其強(qiáng)調(diào)了憲法法律實(shí)施過(guò)程中的次級(jí)制度和規(guī)則創(chuàng)新。因?yàn)樽髡咧赋觯骸熬唧w的法律實(shí)施的制度條件建設(shè)，就是地方法制研究的重點(diǎn)�！�

但正如前文所說(shuō)的，很難證明這種實(shí)體意義上的地方“法制”的獨(dú)立規(guī)范意義。值得進(jìn)一步分析的是其他四個(gè)要素。

首先是分散。

這一方法論要素強(qiáng)調(diào)正確理解“法制統(tǒng)一”的原則，也即正確理解分散與統(tǒng)一的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一的前提是差異，是不同部分之間的統(tǒng)一，是多樣性之上的統(tǒng)一。所以，“實(shí)踐中，法制統(tǒng)一往往被歸結(jié)為聽上級(jí)的話，按領(lǐng)導(dǎo)意見辦事，這恰恰是背離法治基本原則的”。統(tǒng)一和分散的關(guān)系，其實(shí)就是集權(quán)和分權(quán)的關(guān)系。強(qiáng)調(diào)法制統(tǒng)一原則下的多樣性和差異性，其實(shí)就是一種不完全的分權(quán)。這一點(diǎn)，凱爾森說(shuō)得很清楚：集權(quán)和分權(quán)的問(wèn)題，事實(shí)上就是關(guān)于法律規(guī)范的效力范圍以及創(chuàng)造和適用這些規(guī)范的問(wèn)題。

集權(quán)的法律秩序意味著它的所有規(guī)范在其伸及的全部領(lǐng)土上都是有效的；分權(quán)的法律秩序是由具有不同空間效力范圍的規(guī)范組成的，其中某些規(guī)范對(duì)全部領(lǐng)土有效（中央規(guī)范），其他規(guī)范只對(duì)該領(lǐng)土的不同部分才有效（地方規(guī)范）。中央法律秩序與各地方法律秩序組成了整個(gè)法律共同體，即國(guó)家的整個(gè)或國(guó)內(nèi)法律秩序。當(dāng)?shù)胤揭?guī)范的創(chuàng)造是最后和獨(dú)立的創(chuàng)造時(shí)就是完全的分權(quán)，否則就是不完全的分權(quán)。

地方法制就是這種意義上的不完全的分權(quán)。而分權(quán)涉及的是民主的觀念，因?yàn)槊裰魃婕白詻Q，它要求社會(huì)眾多主體參與到法律的創(chuàng)造中來(lái)，或者采取分散化的法律創(chuàng)造方式。地方法制是一種縱向分權(quán)的機(jī)制，它主張眾多的地方主體參與法律秩序（直接參與地方法律秩序）的塑造，體現(xiàn)的是民主的觀念。但民主不過(guò)是第三種版本的法治觀念“民主+合法性”的組成部分而已，它并非獨(dú)立于法治的規(guī)范性觀念。

其次是權(quán)利。

這一方法論要素認(rèn)為集權(quán)的總體性思維崇尚權(quán)力，而分權(quán)的地方法制的重心在于權(quán)利，“法治建設(shè)就是要使權(quán)利人成為各類基本社會(huì)行為的主體，國(guó)家扮演的則是服務(wù)者、幫助者、保護(hù)者的角色”。

將以權(quán)利為重心視為地方法制的方法論思維，至少存在三個(gè)問(wèn)題：

其一，以權(quán)利為重心能否足以說(shuō)明地方法制？這么說(shuō)，是因?yàn)榈胤椒ㄖ频闹黧w被認(rèn)為包括地方國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民個(gè)人三類，但是權(quán)利的主體一般是社會(huì)組織和公民個(gè)人，并不涉及地方國(guó)家機(jī)關(guān)。而我們可以明顯觀察到的一個(gè)實(shí)際現(xiàn)象卻是：在中國(guó)的大部分地方，積極推動(dòng)地方法制的主要主體是地方國(guó)家機(jī)關(guān)，而地方國(guó)家機(jī)關(guān)也是國(guó)家機(jī)關(guān)，它們與“中央”一樣屬于體制內(nèi)享有權(quán)力的主體。

其二，當(dāng)代的很多法治理論家（包括中國(guó)學(xué)者）都將“保護(hù)公民權(quán)利、限制國(guó)家權(quán)力”作為法治的要義。假如如此，那么何以說(shuō)明權(quán)利只是“地方法制”的獨(dú)特要素，而非同樣為以往的法治理論所主張呢？何況，為什么地方國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)于權(quán)利人權(quán)利的保護(hù)程度就一定會(huì)高于中央國(guó)家機(jī)關(guān)呢？

其三，也是最重要的，即便能證明權(quán)利思維與地方法制的密切關(guān)系，前者也只是第四種版本的法治觀念“個(gè)人權(quán)利：財(cái)產(chǎn)、隱私、自治”，而非獨(dú)立于法治的規(guī)范性觀念。

最后是邊緣和自下而上。

中心與邊緣的區(qū)分被認(rèn)為是權(quán)威與自治的區(qū)分，自上而下和自下而上的區(qū)分大體被認(rèn)為是國(guó)家與社會(huì)的區(qū)分。由于國(guó)家的權(quán)威與社會(huì)的自治來(lái)自政治國(guó)家與市民社會(huì)這種常見的分析“法治”的二元框架，所以這兩個(gè)要素基本上可以合一。其基本主張認(rèn)為，法律的基礎(chǔ)在于社會(huì)，法律的合法性（正當(dāng)性）來(lái)自社會(huì)。法律是一種地方性知識(shí)，法律的概念必須包含社會(huì)的因素、限制國(guó)家的因素、對(duì)政治權(quán)力進(jìn)行必要的約束，否則就不成為法律了。

這樣的論述很容易讓人想起哈耶克（Hayek）的“自由生發(fā)的秩序”理論。

在哈耶克看來(lái)，制度的生發(fā)和演進(jìn)是一個(gè)自發(fā)的演化過(guò)程，而不是一個(gè)理性設(shè)計(jì)的主觀建構(gòu)過(guò)程。法律就是一種自由生發(fā)的秩序，這種秩序是不同的個(gè)體各自行動(dòng)的結(jié)果，它的型構(gòu)是其要素在對(duì)即時(shí)環(huán)境作出反應(yīng)的過(guò)程中遵循某些規(guī)則的結(jié)果，決定秩序產(chǎn)生的關(guān)鍵因素是行動(dòng)者個(gè)人的知識(shí)和目的。

這些行動(dòng)者和個(gè)體及其行為當(dāng)然首先是社會(huì)性的，所以社會(huì)構(gòu)成了國(guó)家乃至法律制度的基礎(chǔ)。

但這里同樣存在問(wèn)題：一方面，與“權(quán)利”要素面臨的情形一樣，國(guó)家一社會(huì)的二元框架以及以社會(huì)為本的自由生發(fā)秩序原理只能用來(lái)為以“社會(huì)組織”和“公民個(gè)人”為主體的地方法制辯護(hù)，因?yàn)橹挥羞@兩者才屬于社會(huì)主體，而以地方國(guó)家機(jī)關(guān)為主體的地方法制活動(dòng)則無(wú)法利用這一理論資源。

另一方面，“自由生發(fā)的秩序”的基礎(chǔ)在于社會(huì)自治，其前提在于承認(rèn)社會(huì)成員個(gè)人的自治權(quán)，而這一點(diǎn)同樣已經(jīng)為實(shí)質(zhì)法治觀念的版本“個(gè)人權(quán)利：財(cái)產(chǎn)、隱私、自治”所包含，故而難以證明這兩種方法論要素提供了獨(dú)立于已有法治觀念的規(guī)范性理解。

事實(shí)上，在以上六組方法論要素中，集權(quán)與分權(quán)是最核心的區(qū)分，而其他要素則是從中衍生出來(lái)的。但是正如已經(jīng)說(shuō)明的，這一要素及其衍生的要素最終都是某個(gè)或某些特定版本的法治觀念。所以，目前似乎還難以證明作為方法論的“地方法制”能提供一個(gè)獨(dú)立于法治概念的規(guī)范性概念。

目前的理論論證方向尚不足以使得“地方法制”成為一個(gè)獨(dú)立于“法治”的理想的規(guī)范性概念，關(guān)鍵在于“地方”這個(gè)概念要素還難以被證明具有規(guī)范性。所以，“地方法制”至多是一個(gè)非理想的規(guī)范性概念，它既包括“法治”的理想要素，也包括“地方”的經(jīng)驗(yàn)要素，因而要以“法治”的概念作為前提。當(dāng)然這不是說(shuō)，未來(lái)就絕對(duì)不可能發(fā)展出新的理論論證方向，來(lái)為“地方法制”的規(guī)范性進(jìn)行辯護(hù)。

但這么做唯一能夠成功的方向在于：（1）用一種針對(duì)性極強(qiáng)的規(guī)范理論來(lái)對(duì)“地方法制”概念的獨(dú)特性進(jìn)行證成；（2）用這種理論來(lái)挑戰(zhàn)既有的法治觀念，也即在現(xiàn)有各版本的法治理論之外提供一種新的理解，進(jìn)而證明自身相對(duì)于它們的優(yōu)勢(shì)所在。

如果這兩點(diǎn)都能夠成功，那么就將徹底改變目前對(duì)于法治的理解。但是這個(gè)目標(biāo)無(wú)疑是非常艱巨的，需要深厚的理論積淀與艱苦的論證工作。

在此意義上，“地方法制”的研究，依然在路上。

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