主持人按
欄目主持人：葛洪義
“地方法制”是法學(xué)界近10多年持續(xù)關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題領(lǐng)域之一，其發(fā)軔于中國(guó)法治發(fā)展過(guò)程中呈現(xiàn)出的明顯的地方性差異和競(jìng)爭(zhēng)格局。研究表明，各個(gè)地方完全可能通過(guò)優(yōu)化本地的制度環(huán)境，形成具有區(qū)域優(yōu)勢(shì)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展條件，帶動(dòng)并促進(jìn)國(guó)家整體法治環(huán)境的進(jìn)步。這提醒我們，與其說(shuō)法治是基于理性的整體規(guī)劃與設(shè)計(jì)的結(jié)果，不如說(shuō)是頂層設(shè)計(jì)與地方實(shí)踐的相互呼應(yīng)的過(guò)程。在這一過(guò)程中，地方的積極性和主動(dòng)性猶如源頭活水，持續(xù)不斷地提供中國(guó)法治進(jìn)步的動(dòng)力。
這一背景下的地方法制研究，主要關(guān)注的是法治發(fā)展中的一些經(jīng)驗(yàn)“事實(shí)”，側(cè)重于通過(guò)對(duì)各個(gè)地方推動(dòng)法治在本地制度實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)描述，分析地方在法治建設(shè)中已經(jīng)取得的進(jìn)步以及可能的發(fā)展方向，探索和思考中國(guó)的法治是在什么樣的具體場(chǎng)景下、通過(guò)哪些特定的制度與政策措施得以發(fā)展。區(qū)域法治發(fā)展、地方法治競(jìng)爭(zhēng)、法治先行化等，都是這一研究?jī)A向的概念工具。與此形成鮮明對(duì)比的，則是相關(guān)的規(guī)范性研究的缺位。一般認(rèn)為，地方法制（治）研究對(duì)于說(shuō)明中國(guó)法治發(fā)展的事實(shí)問(wèn)題上是富有成果的，而在規(guī)范性領(lǐng)域，則難以有所貢獻(xiàn)。
青年學(xué)者朱志昊副教授率先公開(kāi)提出，地方法制這一概念及其相關(guān)研究，雖然在闡明地方對(duì)法治發(fā)展事實(shí)上做了什么的問(wèn)題上有所助益，但無(wú)法說(shuō)明“應(yīng)當(dāng)”的問(wèn)題，無(wú)法有效闡釋為什么應(yīng)該優(yōu)先推動(dòng)地方法制。規(guī)范性的缺位，導(dǎo)致地方法制的意義被限制在有限的空間內(nèi)。
2018年12月9日，圍繞這一話題，浙江大學(xué)中國(guó)地方治理與法治發(fā)展研究中心在杭州舉行了一個(gè)以“地方法制研究中的規(guī)范性問(wèn)題”為主題的小型研討會(huì)，會(huì)議上，與會(huì)學(xué)者展開(kāi)了熱烈討論，對(duì)地方法制的規(guī)范性、地方在法治建設(shè)中的地位與作用等諸多領(lǐng)域都存在較大分歧。鑒于此，在《中國(guó)法律評(píng)論》的大力支持下，我們特邀國(guó)內(nèi)在法律規(guī)范性問(wèn)題上頗有研究的中青年學(xué)者陳景輝、雷磊、程金華三位教授共同發(fā)起本期專(zhuān)題討論。感謝他們的積極參與。
作為地方法制研究的積極推動(dòng)者，我認(rèn)為地方法制的規(guī)范性是毋庸置疑的；并且認(rèn)為，法律作為一種實(shí)踐理性，地方法制規(guī)范性問(wèn)題的討論與法律論證的資源需要自下汲取的方向是完全契合的。陳景輝與雷磊兩位教授則持相反意見(jiàn)。陳景輝教授認(rèn)為，地方法制這個(gè)概念并不具備規(guī)范性基礎(chǔ)，甚至地方法制（治）、區(qū)域法治這樣的概念由于自身邏輯上包含著與法治的緊張關(guān)系，也都是不成立的。雷磊教授則同樣從地方法制與法治的關(guān)系入手，認(rèn)為地方法制不可能成為一個(gè)規(guī)范性意義上的概念。程金華教授則認(rèn)為，地方法制基于地方本身的自主性，顯然具有規(guī)范性的含義。朱志昊副教授將自己對(duì)地方法制規(guī)范性的質(zhì)疑進(jìn)一步系統(tǒng)化。
這組文章將地方法制規(guī)范性問(wèn)題完整地呈現(xiàn)在讀者面前，期待引起更多學(xué)界同仁關(guān)注這一問(wèn)題。每一個(gè)國(guó)家的法治，都會(huì)有自己獨(dú)特的形成方式；借助法治的多種發(fā)生形態(tài)，或許，也有助于我們豐富對(duì)法律、法治的認(rèn)識(shí)，更加深刻地把握法治發(fā)展的一般規(guī)律。
陳景輝 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授
雖然目前關(guān)于“地方（區(qū)域）法治（制）”的討論相當(dāng)熱烈，但由于這同“法治的目標(biāo)就是對(duì)專(zhuān)斷權(quán)力的限制”這個(gè)法治的核心含義難以匹配，所以地方（區(qū)域）“法治”并不能成為一個(gè)有效的概念。同理，如果仍然在“法治”的含義下來(lái)理解“地方法制”的概念，那么它也不存在成立的基礎(chǔ)。除非“地方法制”跟“法治”這件事情沒(méi)關(guān)系，它才可能在概念上成立，但它在規(guī)范上就不再重要。
目次
一、“地方法治”成立嗎
二、“法治”意義的地方法制
三、不具備“法治”意義的地方法制
四、簡(jiǎn)要的結(jié)論
本文刊于《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第3期專(zhuān)論欄目（第27—33頁(yè)），原文9000余字，為閱讀方便，腳注從略，如需引用，請(qǐng)點(diǎn)此購(gòu)刊，參閱原文。
文章為國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目"社會(huì)主義核心價(jià)值觀的司法貫徹機(jī)制研究”（17VHJ008）、國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目"馬克思主義法學(xué)方法論研究”（11&ZD077）的階段性成果。
一旦承認(rèn)“法治”是一種政治—法律理想，就會(huì)使法治本身成為一種值得追求的政治目標(biāo)，這意味著沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家/政府有正當(dāng)?shù)睦碛删芙^對(duì)法治的追求；縱使跟法治對(duì)立的“人治”，的確在事實(shí)上會(huì)帶來(lái)很多的好處，如治安更好、政府更有效率，或者經(jīng)濟(jì)發(fā)展的更快速，等等。
與此同時(shí)，如果還有理由將法治進(jìn)程視為一個(gè)社會(huì)的整體轉(zhuǎn)型，那么在理論上講，它通�？赡苡袃煞N方式：自上而下或者由中央到地方，以及自下而上或者由地方到中央。無(wú)論是因?yàn)樽陨隙碌姆绞酱嬖诤芏鄦?wèn)題，還是因?yàn)閮深^并舉可能會(huì)更快地實(shí)現(xiàn)法治的進(jìn)程，自下而上的方式表面上都存在很多合理的根據(jù)。
于是，近些年來(lái)，法學(xué)學(xué)者開(kāi)始試圖討論這種自下而上的方式，地方法治、區(qū)域法治之類(lèi)的概念就被不斷地提出來(lái)，相應(yīng)的討論也變得逐漸熱烈起來(lái)。
然而，基于某些原因，部分研究者質(zhì)疑了地方法治、區(qū)域法治等概念的合理性，而試圖以“地方法制”來(lái)取代。然而，在我看來(lái)，這樣的一些討論都存在嚴(yán)重的問(wèn)題，以致無(wú)論是地方法治、區(qū)域法治，還是地方法制的概念都很難成立，以上就是本文的論證目標(biāo)。
“地方法治”成立嗎
為簡(jiǎn)化行文，我將把地方法治與區(qū)域法治合并處理。雖然“地方”明顯跟行政區(qū)劃有關(guān)系，而“區(qū)域”則具備跨行政區(qū)劃的色彩，所以“振興東北”“西部大開(kāi)發(fā)”之類(lèi)的表述，明顯更容易被區(qū)域而不是地方的概念所容納；但是，就“法治”這個(gè)話題本身而言，這些區(qū)別仍然是不重要的，它并不會(huì)對(duì)法治這件事情產(chǎn)生關(guān)鍵的影響。
簡(jiǎn)單說(shuō)，關(guān)鍵之處在于“法治”，而非地方或者區(qū)域。因此，這樣一來(lái)，問(wèn)題就變成了：法治這個(gè)概念本身，有空間容納“地方（法治）”或“區(qū)域（法治）”嗎？
一個(gè)表面的支持理由是，在任何國(guó)家的法律體系當(dāng)中，無(wú)論是聯(lián)邦制還是單一制，都可以很容易地區(qū)分出源自中央的法律（國(guó)家法律）和源自地方的法律（地方法律）；如果同時(shí)這個(gè)國(guó)家是（或致力于）法治的，看起來(lái)就可以相應(yīng)區(qū)分出依照國(guó)家法律的法治與依照地方法律的法治，前者就可以成為（國(guó)家）法治，后者就是地方法治。
然而，這樣的直覺(jué)是無(wú)效的，因?yàn)檫@相當(dāng)于直接將“有法律”等同于“有法治”。也就是說(shuō)，雖然只要一個(gè)國(guó)家存在法體系，那么它就可以被劃分為國(guó)家法律與地方法律；但是除非有法律就等于有法治，否則就無(wú)法進(jìn)一步主張說(shuō)：因此就存在（國(guó)家）法治與地方法治的區(qū)別。
道理很簡(jiǎn)單：如果“有法律”就等于“有法治”，那么法治就不可能是個(gè)值得追求的（政治——法律）理想，因?yàn)樵谑聦?shí)上，任何國(guó)家都會(huì)有一套精致程度不同的法律體系，所以這本身并不值得追求，因?yàn)椤坝蟹伞币呀?jīng)成為一個(gè)事實(shí)。同時(shí)，由于法律與法律體系是互換性概念，因此如果法治是個(gè)法律理想，那么它一定意味著，在法律體系之外還存在其他一些要求，而法治的重要之處就在于對(duì)這些條件的滿(mǎn)足。
所以，看起來(lái)，就必須接下來(lái)討論：（1）哪些條件才是法治的要求？（2）這些條件給“地方法治”以存在的空間了嗎？但受限于文章的篇幅，我不打算接下來(lái)討論這兩個(gè)問(wèn)題，而是準(zhǔn)備從“法治”的概念出發(fā)，對(duì)地方法治提出一個(gè)更徹底的反對(duì)，雖然我認(rèn)為對(duì)以上兩個(gè)問(wèn)題的討論將會(huì)得出同樣的答案。
理論家通常認(rèn)為，法治的字面含義就是“法律的統(tǒng)治”（the rule of the law），這個(gè)表述可以被進(jìn)一步區(qū)分為廣義與狹義：廣義的法治意味著，人們（people）應(yīng)當(dāng)遵守法律并且被法律所統(tǒng)治；而狹義的法治意味著，政府（government）受到法律的統(tǒng)治并且服從法律。如果法治是個(gè)法律——政治理想，這就意味著從法律理論和政治理論的角度看，狹義的法治是法治的核心含義，因此它也經(jīng)常被表述為如下形式：法律的統(tǒng)治，而非人的統(tǒng)治（government by law and not by men）。
然而，一個(gè)容易引發(fā)困惑的地方在于，任何類(lèi)型的統(tǒng)治不都是通過(guò)人得以實(shí)現(xiàn)的嗎？有可能在隔絕人的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)治（法治）嗎？這莫非只能是一套人工智能的“算法統(tǒng)治”？
這樣的思考方式，顯然過(guò)分依賴(lài)于字面意義了。簡(jiǎn)單說(shuō)，以“法律的統(tǒng)治，而非人的統(tǒng)治”的方式表達(dá)出來(lái)的法治觀念，它所要表達(dá)的并不是要隔絕人的參與，而是要限制權(quán)力的專(zhuān)斷運(yùn)用（arbitrary exercise of power）。
一個(gè)擁有權(quán)力的人或群體，它對(duì)于權(quán)力的運(yùn)用要稱(chēng)得上專(zhuān)斷，通常包含兩個(gè)條件：第一，權(quán)力擁有者可以自由地決定或選擇（free decision or choice）；第二，這些自由的選擇和決定本身是不可課責(zé)的（unaccountable）。
因此，雖然法治仍然需要人的參與，但是人的參與并不等于“人的統(tǒng)治”，只要權(quán)力的擁有者不再掌握專(zhuān)斷權(quán)力，那么即使是人的統(tǒng)治也可能是真正的法治。相應(yīng)地，所謂的人治，實(shí)際上就是指統(tǒng)治者擁有專(zhuān)斷的權(quán)力。
因此，對(duì)人治的支持與反對(duì)，跟統(tǒng)治者自身的素質(zhì)、學(xué)識(shí)、態(tài)度或者道德觀念沒(méi)有關(guān)系，即使是聰明的、愛(ài)民如子的、道德高尚的皇帝，他所實(shí)行的仁政也仍然是必須被否定的人治，因?yàn)闆](méi)法保證他是不是會(huì)突然轉(zhuǎn)向暴政，更沒(méi)法保證他的繼承者中有暴政的崇拜者，所以我們?nèi)嗣袷冀K還是會(huì)處在專(zhuān)斷權(quán)力的危險(xiǎn)之中，且統(tǒng)治者并不會(huì)因此需要擔(dān)負(fù)責(zé)任。
反而，在法治的框架下，一個(gè)愚蠢粗暴的總統(tǒng)，至多對(duì)人民進(jìn)行無(wú)聊的統(tǒng)治，他無(wú)法構(gòu)成對(duì)人民權(quán)利、自由和福祉的嚴(yán)重威脅，因?yàn)樗坏珶o(wú)法全憑自己的偏好自由地選擇和決定，而且還需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，所謂“法律的統(tǒng)治，而非人的統(tǒng)治”這個(gè)法治的字面含義，其實(shí)蘊(yùn)含的并不是對(duì)由人進(jìn)行的統(tǒng)治的警惕，而是對(duì)權(quán)力專(zhuān)斷運(yùn)用的警惕。
現(xiàn)在就可以明白，為什么法治這個(gè)概念通常針對(duì)的是國(guó)家/政府，因?yàn)橹挥兴庞锌赡軗碛袑?zhuān)斷權(quán)力。一方面，對(duì)于其治下的國(guó)民而言，政府所擁有的權(quán)力事實(shí)上顯然超過(guò)國(guó)民個(gè)人以及所有類(lèi)型的團(tuán)體，如果不存在法治所提供的拘束，那么政府的權(quán)力就必然是專(zhuān)斷的，于是限制政府針對(duì)其國(guó)民的專(zhuān)斷權(quán)力，就成為法治最通常的意義。
然而，另一方面，主要是在近現(xiàn)代，國(guó)家專(zhuān)斷權(quán)力還有可能相對(duì)于其他國(guó)家而言，尤其是越強(qiáng)大的國(guó)家，就越是掌握相對(duì)于其他國(guó)家更大的專(zhuān)斷權(quán)力，為了限制這種針對(duì)其他國(guó)家的專(zhuān)斷權(quán)力，也就同時(shí)需要法治觀念的介入，這就成為所謂的“國(guó)際法治”（the international rule of law）。
所以，我們?nèi)粘Ｋ務(wù)摰摹胺ㄖ巍�，就可以被區(qū)分為政府針對(duì)其國(guó)民的，也是最通常意義上的“法治”與一個(gè)國(guó)家針對(duì)另一個(gè)國(guó)家的“國(guó)際法治”。
既然“國(guó)際法治”的概念是成立的，那么“地方法治”的概念成立嗎？在我看來(lái)，這基本上不可能。因?yàn)�，只有�?dāng)?shù)胤秸锌赡塬@得如同國(guó)家/政府針對(duì)其國(guó)民或者相對(duì)其他國(guó)家的專(zhuān)斷權(quán)力時(shí)，才可能存在限制這個(gè)專(zhuān)斷權(quán)力運(yùn)用的地方法治的概念；然而，如果一個(gè)地方政府獲得了這樣的專(zhuān)斷權(quán)力，那么它還是一個(gè)地方政府嗎？
顯然不是。如果此時(shí)還把它叫作地方政府，這本身就是自相矛盾的表達(dá)，因?yàn)榈胤秸厝辉谀撤N程度上受制于所屬?lài)?guó)家的政府，無(wú)論是單一制下的中央政府，還是聯(lián)邦制下的聯(lián)邦政府。
這表明，在性質(zhì)上，一個(gè)人或一個(gè)群體，一旦擁有專(zhuān)斷的權(quán)力，那么它就是個(gè)主權(quán)者；無(wú)論地方政府的權(quán)力有多大，它都不可能是個(gè)主權(quán)者，這一點(diǎn)毫無(wú)疑問(wèn)。所以，既然不存在擁有專(zhuān)斷權(quán)力的地方政府，當(dāng)然也就無(wú)須存在加以限制的地方法治。
“法治”意義的地方法制
可能是因?yàn)椴糠钟懻撜哒J(rèn)識(shí)到“地方法治”這個(gè)概念存在的問(wèn)題，所以他們?cè)噲D以“地方法制”的概念取而代之，來(lái)討論地方政府在法治建設(shè)中的意義。必須承認(rèn)，這樣的確比地方法治或者區(qū)域法治的說(shuō)法明顯更好。
但問(wèn)題是，“地方法制”這個(gè)概念本身成立嗎？這需要進(jìn)一步考察兩種意義上的地方法制：具備“法治”意義的地方法制與不具備“法治”意義的地方法制。如果它們同時(shí)成立或者其中的某一個(gè)成立，那么“地方法制”就會(huì)成立；反過(guò)來(lái)說(shuō)，反對(duì)者要想否定地方法制的概念，就必須同時(shí)否認(rèn)這兩個(gè)意義的“地方法制”。
這就是本節(jié)和下節(jié)所要討論的。
在本節(jié)中，我將首先來(lái)反對(duì)“具備法治意義的地方法制”這個(gè)概念，這也是最常被使用的地方法制的概念。例如，地方法制就是“在法治統(tǒng)一原則下，地方根據(jù)本地實(shí)際情況的需要，在應(yīng)對(duì)憲法法律實(shí)施所產(chǎn)生的各種問(wèn)題的過(guò)程中，形成的規(guī)則與制度的總和”。
然而，必須要注意，雖然這個(gè)概念是由“地方”和“法制”兩個(gè)部分組成的詞組，但是其中還是涉及另外一個(gè)語(yǔ)詞一“法治”，否則就稱(chēng)不上具備“法治”意義的地方法制了。于是這個(gè)意義上的地方法制概念要成立，就需要分析其中所涉及的三個(gè)概念之間的關(guān)系。
其中的核心，顯然是“地方”對(duì)“法治”的意義；換個(gè)更清楚的表達(dá)：地方對(duì)于法治有意義嗎？這個(gè)意義支持一種地方法制的概念嗎？顯然，這兩個(gè)問(wèn)題是不同的：即使地方的確具備法治意義，但這并不等于會(huì)導(dǎo)致一種地方法制的概念。
如果上一節(jié)對(duì)法治的看法沒(méi)錯(cuò)，那么地方顯然具備重要的法治意義，因?yàn)榈胤剑ㄕ┧鶕碛械臋?quán)力，必然會(huì)成為限制中央/聯(lián)邦政府專(zhuān)斷權(quán)力的一個(gè)因素。從總體上講，這從屬于分權(quán)或權(quán)力分立原則對(duì)于法治的重要性。
所謂權(quán)力分立原則，通常指的是中央或者聯(lián)邦政府的公權(quán)力被區(qū)分出立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)等，并且這些權(quán)力之間相互制約與平衡（check and balance）。如果對(duì)權(quán)力分立原則持有最廣義的定義，那么中央（聯(lián)邦）與地方（聯(lián)邦成員）之間權(quán)力劃分的憲法安排，同樣是權(quán)力分立應(yīng)該包含的內(nèi)容。就地方法制的話題而言，它與中央/聯(lián)邦公權(quán)力的水平劃分顯然沒(méi)有直接的關(guān)系，但是它一定與中央和地方的權(quán)力劃分有關(guān)系。
因此，在這個(gè)意義上，地方法治所擁有的法治意義就有了被理解的可能；也就是說(shuō)，地方所擁有的權(quán)力越有根據(jù)，那么它就會(huì)對(duì)中央權(quán)力的獨(dú)斷性質(zhì)造成重要的限制。所謂根據(jù)，通常表現(xiàn)為憲法上的安排，無(wú)論一個(gè)國(guó)家以什么樣的方式來(lái)安排地方的權(quán)力，這都會(huì)在事實(shí)上導(dǎo)致中央的權(quán)力受到限制，以至于中央權(quán)力的專(zhuān)斷性受到影響。
然而，必須要注意，如果一個(gè)國(guó)家的地方權(quán)力來(lái)自中央的授權(quán)，那么地方權(quán)力就缺乏對(duì)中央權(quán)力的限制能力，否則就會(huì)使地方權(quán)力本身存在自相矛盾之處。因?yàn)樵谶@種情況下，“地方權(quán)力”實(shí)際上并不是地方政府所單獨(dú)擁有的權(quán)力，它在性質(zhì)上依然是中央權(quán)力，只不過(guò)因?yàn)槟承┬枰皇跈?quán)給地方行使�！笆跈�(quán)”這個(gè)表達(dá)本身，就意味著這并不是具有獨(dú)立于中央權(quán)力來(lái)源的權(quán)力。
因此，真正能夠滿(mǎn)足法治要求的地方權(quán)力，必然是具備獨(dú)立于中央權(quán)力來(lái)源的地方權(quán)力。這樣的地方權(quán)力，本身可能來(lái)自法治這個(gè)要求；但這在某種意義上是個(gè)循環(huán)論證，相當(dāng)于說(shuō)“由于法治的要求，地方權(quán)力必須要有獨(dú)立的來(lái)源，所以地方權(quán)力就有了獨(dú)立的來(lái)源”。
所以，真正能夠支持具備獨(dú)立來(lái)源的地方權(quán)力的說(shuō)法，應(yīng)該在道德原則上尋找：這通常來(lái)自“個(gè)人自治”這個(gè)價(jià)值。其中的基本邏輯是：個(gè)人自治具備無(wú)可否認(rèn)的重要性，為了保護(hù)個(gè)人自治免受專(zhuān)斷權(quán)力的傷害，就需要人民結(jié)成團(tuán)體來(lái)加以對(duì)抗，而地方權(quán)力正是人民以團(tuán)體的方式對(duì)抗專(zhuān)斷權(quán)力的表現(xiàn)形式。
同時(shí)，由于各個(gè)國(guó)家政治狀況的不同，國(guó)家權(quán)力的分配方式既可以是聯(lián)邦制的，也可以是單一制的，但是只要地方政府的權(quán)力有單獨(dú)的來(lái)源和根據(jù)，而不是來(lái)自中央權(quán)力，那么它都會(huì)因?yàn)橄拗屏酥醒霗?quán)力專(zhuān)斷化的可能，而具有明顯的法治意味。
當(dāng)然，從事實(shí)上看，顯然在聯(lián)邦制而不是單一制之下，地方權(quán)力對(duì)中央權(quán)力專(zhuān)斷化的限制效果更好。
一旦承認(rèn)“地方（權(quán)力）”具備法治意義，那么它就可以被區(qū)分為兩個(gè)意義：其一，抽象意義上的“地方”，即可發(fā)揮限制專(zhuān)斷權(quán)力功能的（具有獨(dú)立基礎(chǔ)的）地方；其二，具體意義上的“地方”，即地方擁有了一系列的自治權(quán)力。
在我看來(lái)，“具備法治意義的地方法制”這個(gè)概念，其實(shí)就是試圖將這兩種意義上的“地方”結(jié)合起來(lái)的結(jié)果，它表現(xiàn)為三層的要求：
第一，它授予地方（政府）結(jié)合本地實(shí)踐自主安排地方事務(wù)的權(quán)力；
第二，對(duì)這些事務(wù)的安排又要以法律的方式來(lái)呈現(xiàn)；
第三，這一切又獲得了法治這個(gè)原則的肯定和保護(hù)。
從表面上看，這樣的討論結(jié)果順理成章，所以一個(gè)“具備法治意義的地方法制”的概念就當(dāng)然成立了。
但是，是這樣的嗎？
我很難對(duì)此表示樂(lè)觀。原因在于：不依賴(lài)于法治這個(gè)價(jià)值或目標(biāo)，地方實(shí)際上也能夠獲得一定自主安排地方事務(wù)的權(quán)力，而且它還可以以法律的方式固定這些安排。因此，如果“地方法制”這個(gè)概念的核心在于“地方自主安排”的部分，那么它就很難獲得“法治的意義”；如果要想強(qiáng)調(diào)“地方法制”的“法治意義”，那么它就跟“地方自主安排”沒(méi)有概念上的必然關(guān)系，而只是這個(gè)概念的結(jié)果。
簡(jiǎn)單說(shuō)，如果強(qiáng)調(diào)地方法制的法治意義，那么只需要討論“何種地方權(quán)力能夠最好的限制中央/聯(lián)邦的專(zhuān)斷權(quán)力”這個(gè)部分就足夠了，它跟“地方政府如何，以及是否用法律來(lái)自主安排自己的事務(wù)”這件事情沒(méi)有什么關(guān)系。
所以，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，“具備法治意義的地方法制”這個(gè)概念，跟地方權(quán)力的內(nèi)容沒(méi)關(guān)系，而只跟如何限制專(zhuān)斷權(quán)力有關(guān)系；同時(shí)，如果地方法制關(guān)心的是地方權(quán)力內(nèi)容的法律化，那么由于這并不會(huì)直接作用于限制專(zhuān)斷權(quán)力這件事情，所以也跟法治這件事情沒(méi)有直接的關(guān)系。所以，我認(rèn)為，不存在“具備法治意義的地方法制”這回事，只存在“具備法治意義的地方（權(quán)力）”這回事。
相應(yīng)地，一個(gè)附余性的討論結(jié)果就出現(xiàn)了。最近這些年，出現(xiàn)了關(guān)于“法治評(píng)估”的討論熱潮，也帶動(dòng)了中央和地方法治評(píng)估的實(shí)踐。然而，在我看來(lái)，如果這些討論和實(shí)踐做法是有效的，那么它的內(nèi)容其實(shí)應(yīng)當(dāng)非常簡(jiǎn)單，就是以不同的方式來(lái)評(píng)估專(zhuān)斷權(quán)力被限制的程度，這才是“法治評(píng)估”的核心含義。
其中，整體性的法治評(píng)估，所針對(duì)的是國(guó)家/政府權(quán)力是不是越來(lái)越少專(zhuān)斷化的趨勢(shì)；地方性的法治評(píng)估，應(yīng)當(dāng)關(guān)心的是，地方權(quán)力是不是存在越來(lái)越有獨(dú)立的根據(jù)，以至于發(fā)揮了更大的限制專(zhuān)斷權(quán)力的效果。
所以，這件事情在外觀上，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為非常少的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和指數(shù)設(shè)計(jì)；而不是像目前這種做法，基本上將法治評(píng)估等同于“法律評(píng)估”，于是設(shè)計(jì)了很多“法律指標(biāo)”，最終只是評(píng)估中央和地方政府“法律化”的程度和水平。再說(shuō)一次，如果有法律就等于有法治，那么法律評(píng)估就是法治評(píng)估；如果相反，那么法律評(píng)估和法治評(píng)估就會(huì)差異明顯。
并且，法治評(píng)估其實(shí)并不需要設(shè)計(jì)表格和指數(shù)，只需要問(wèn)問(wèn)人民的“法治感覺(jué)”就足夠了，因?yàn)樵谙拗普畬?zhuān)斷權(quán)力這件非常單一而純粹的事務(wù)上，人民是最有感覺(jué)的，他們經(jīng)常是專(zhuān)斷權(quán)力的傷害者，所以他們才是法治所要保護(hù)的對(duì)象，他們才會(huì)真實(shí)地感受到這一切。
不具備“法治”意義的地方法制
現(xiàn)在，需要考慮“地方法制”的第二種可能，即不具備“法治”意義的地方法制。
依據(jù)上節(jié)的分析，“地方法制”也可能呈現(xiàn)為不具備法治意義的形態(tài)。說(shuō)它不具備法治的意義，并不是說(shuō)在否認(rèn)法治作為理想的前提來(lái)討論的“地方法制”，當(dāng)然不能否認(rèn)存在這種討論的可能性。但就目前的態(tài)勢(shì)而言，討論者一般都是在“法治”的背景下討論地方法制/治或區(qū)域法治/制的問(wèn)題，所以“法治”成為討論得以展開(kāi)的背景性條件。但是，這種“地方法制”的想法，不再關(guān)注它對(duì)于法治所產(chǎn)生的意義；而是在法治的大框架之下，討論地方法制的可能性與空間。
換言之，此時(shí)的問(wèn)題變成了這副模樣：在法治的背景下，是否存在地方依據(jù)本地方的實(shí)際情況，開(kāi)展有別于其他地方法治建設(shè)的可能性？在這個(gè)問(wèn)題上，存在一個(gè)直覺(jué)上一目了然的答案：當(dāng)然可以。然而，這是個(gè)正確的答案嗎？或者說(shuō)，這是個(gè)帶有明顯限定條件的答案嗎？
如果將基于本地方的實(shí)踐所做的自主選擇，修辭性地叫作“因地制宜”，具體的問(wèn)題至少可以區(qū)分為如下兩個(gè)：誰(shuí)可以因地制宜？因地制宜到何種程度？如果再加上法治這個(gè)背景，那么問(wèn)題就是如下形態(tài)：法治對(duì)于地方法制的主體是否提出了某些要求？在某些條件下，因地制宜會(huì)不會(huì)派生出專(zhuān)斷性的權(quán)力？讓我逐一討論這些問(wèn)題。
在一般的意義上來(lái)說(shuō)，在決定某項(xiàng)事項(xiàng)的時(shí)候，自主選擇好像是一個(gè)當(dāng)然成立的答案。例如，我可以自主選擇我的食物一一無(wú)論是米飯、包子還是面條，我可以自主選擇我的著裝一一舒服一點(diǎn)的還是正式一點(diǎn)的，如此等等。
“地方法制”這件事情所蘊(yùn)含的自主選擇，肯定不是我作為一個(gè)民眾所做的自主選擇，理由非常簡(jiǎn)單：我剛才的那些自主選擇，都是對(duì)我自己事項(xiàng)的選擇，它的正當(dāng)性來(lái)自我的自由意志，它的效果也只會(huì)直接運(yùn)用于我自己的身上，雖然吃面條也會(huì)導(dǎo)致賣(mài)包子的少了這份生意。
然而，“地方法制”所蘊(yùn)含的自主選擇，所涉及的主體肯定是地方政府以及其他地方權(quán)力的擁有者。它們所擁有的自主選擇所針對(duì)的對(duì)象，首先肯定不是權(quán)力者本身，而是其治下的民眾。簡(jiǎn)單說(shuō)，這是一種針對(duì)其他主體的自主選擇。如果說(shuō)針對(duì)自己的自主選擇是任意的，那么針對(duì)他人的自主選擇就需要某些限制，至少不能侵犯他人的正當(dāng)利益。例如，如果我是大夫，某種病癥既有昂貴的藥品，也有便宜但效果稍差的藥品，我大概不應(yīng)當(dāng)自主選擇說(shuō)給每個(gè)病人以昂貴的藥品，除非這是他自己的選擇。
尤其是，扮演公共角色的公權(quán)力者，它所做出的針對(duì)民眾的自主選擇，顯然不是一句因地制宜就可以被合理化的，這必須要經(jīng)受正當(dāng)性上的檢驗(yàn)。例如同樣一件公共事項(xiàng)，公權(quán)力機(jī)關(guān)不能因地制宜地針對(duì)不同的民眾采取不同的措施，否則就會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的公平上的問(wèn)題。
近些年來(lái)，行政法學(xué)界關(guān)于“行政裁量”的討論，涉及的就是（地方）行政機(jī)關(guān)以何種方式面對(duì)民眾的問(wèn)題。例如，在“五十元至兩百元”的罰款幅度內(nèi)，處罰機(jī)關(guān)是不是可以自主決定到底罰多少？一句“因地制宜”而不給出實(shí)質(zhì)理由，看起來(lái)無(wú)法為處罰機(jī)關(guān)自己的決定提供充足的正當(dāng)化根據(jù)。這表明，我自己當(dāng)然可以因地制宜，甚至因陋就簡(jiǎn)，但是針對(duì)民眾的公權(quán)力的擁有者，卻不可以直接這樣說(shuō)，也不可以直接這樣做。
以上都是直覺(jué)性的思考，現(xiàn)在需要就此給出實(shí)質(zhì)的理由。
如果在法治的背景下思考“地方法制”的問(wèn)題，那么法治就成為在某種程度上禁止這樣做的理由和根據(jù)。原因在于，如果公權(quán)力的擁有者可以在某些事項(xiàng)上自主的決定，那么它很容易獲得在這個(gè)事項(xiàng)上的“專(zhuān)斷權(quán)力”，而這正是法治所約束的對(duì)象。所以，在富勒著名的關(guān)于法治的八項(xiàng)要求中，他將“官方行動(dòng)與法律一致”列為最后一項(xiàng)要求；這反過(guò)來(lái)說(shuō)明，法治并未要求民眾的行動(dòng)與法律一致，他們就自己的事項(xiàng)當(dāng)然可以因地制宜。
或許會(huì)有這樣的反對(duì)意見(jiàn)：如果法律規(guī)定是不確定的法律概念或者是原則，那么公權(quán)力者不做因地制宜的決定，這看起來(lái)是不可能的；同時(shí)，由于這樣的法律規(guī)定并不少見(jiàn)，所以因地制宜仍然是公權(quán)力者所正當(dāng)采取的做法。這樣的說(shuō)法，在一般的意義上當(dāng)然沒(méi)錯(cuò)。但是“行政裁量”的例子告訴反對(duì)者，除了法律上的根據(jù)之外，因地制宜仍然要受到其他一些實(shí)質(zhì)因素的限制，如沒(méi)有恰當(dāng)?shù)睦碛�，你不能拖到最長(zhǎng)時(shí)限給我注冊(cè)，你不能以頂格的方式罰款，如此等等。
這些實(shí)質(zhì)的部分雖然并未規(guī)定在法律中，但是它們?nèi)匀痪邆浞ㄖ畏矫娴囊饬x，因?yàn)檫@對(duì)于公權(quán)力者的專(zhuān)斷權(quán)力提出了警告和限制：即使權(quán)力在內(nèi)容上有彈性，但是公權(quán)力者不能只以因地制宜作為給出不同的或最不利于民眾的決定的理由，而是必須附加實(shí)質(zhì)的理由來(lái)說(shuō)明這種行動(dòng)的合理性。
然而，如此一來(lái)的自主決定或者因地制宜，就不再是它們最初被看到的那個(gè)模樣：它們不再是公權(quán)力者隨意地自主決定，而是受制于法治和實(shí)質(zhì)正當(dāng)理由雙重要求之下的有限選擇。
有一個(gè)明顯的制度設(shè)計(jì)可以佐證以上討論，這就是案例指導(dǎo)制度。我雖然不認(rèn)可這個(gè)制度，但是它所體現(xiàn)的價(jià)值我還是表達(dá)了必要的尊重：統(tǒng)一法律適用或同案同判。這個(gè)制度之所以要通過(guò)最高人民法院將個(gè)案裁判上升為指導(dǎo)性案例，就是試圖避免各級(jí)法院以因地制宜為借口，導(dǎo)致法院同案異判。同理，如果地方法制這個(gè)概念要成立，那么看起來(lái)同案異判不但不應(yīng)當(dāng)被否定，反而因?yàn)闈M(mǎn)足因地制宜而成為值得鼓勵(lì)的典型。
這顯然不是地方法制的主張者所愿意面對(duì)的情形，除非他們將“司法”這件事情從地方法制的組成部分中拿掉。但這時(shí)候的地方“法制”，就不合適被叫作“地方法制”了，除非叫作“地方立法”或者“地方（依法）行政”，我不知道這是不是他們?cè)敢饨邮艿拿Q(chēng)。
最后，還有一個(gè)不是太關(guān)鍵但仍然值得提出的問(wèn)題：地方法制/治或區(qū)域法治/制的討論者，主要討論的對(duì)象，都是省級(jí)的行政區(qū)劃（地方）或者跨省級(jí)的行政區(qū)劃（區(qū)域）的法制/法治，一般不太容易討論省級(jí)以下的行政區(qū)劃的法制/法治，尤其是關(guān)于縣鄉(xiāng)兩級(jí)的討論更是罕見(jiàn)。當(dāng)然，根據(jù)可能是《立法法》關(guān)于地方立法權(quán)的規(guī)定。
然而，在概念上，地方法制并未拒絕對(duì)縣鄉(xiāng)兩級(jí)的討論。那么，這是為什么？一個(gè)可能的原因是，地方法制還處在概念討論的層面，還沒(méi)有到處理這些更加具體問(wèn)題的時(shí)候。但我認(rèn)為，更重要的原因是：很難想象縣鄉(xiāng)兩級(jí)因地制宜的展開(kāi)地方法制。反對(duì)者不可以說(shuō)，這是因?yàn)樗鼈儧](méi)有立法權(quán)，但它們始終擁有行政權(quán)，這可以構(gòu)成地方法制所針對(duì)的對(duì)象，為什么不呢？
因此，就只有一種可能性：如果不將地方法制限定在省級(jí)的層面，那么隨著“多米諾骨牌”倒下的，是地方治理模式的一致性，于是每個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)都會(huì)有不同的治理模式，這顯然嚴(yán)重危害了法治/法制的統(tǒng)一，這是誰(shuí)都不會(huì)愿意看到的結(jié)果。
簡(jiǎn)要的結(jié)論
在這篇短文中，我否認(rèn)了“地方法治”和“區(qū)域法治”這類(lèi)概念成立的正當(dāng)性，也否認(rèn)了“具備法治意義的地方法制”這個(gè)概念的合理性。對(duì)于“不具備法治意義的地方法制”或者“法治背景之下的地方法制”的概念，我的態(tài)度稍有緩和：除非這個(gè)“地方法制”滿(mǎn)足法治和實(shí)質(zhì)條件的雙重約束，否則它也不存在有效成立的基礎(chǔ)。但是，即使在如此嚴(yán)格意義之下成立的“地方法制”，還需要進(jìn)一步說(shuō)明為什么它通常只在某些層面上展開(kāi)，這仍然不是個(gè)輕松的任務(wù)。
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