第一單元：法治實施的一般理論
(11:05—12:45)
主持人：呂忠梅(全國人大代表，全國政協(xié)委員、社會和法制委員會駐會副主任，湖北經(jīng)濟學院院長、教授、博士生導師，中國法學會環(huán)境資源法學研究會副會長，第三屆全國十大杰出青年法學家)
大家中午好!下面開始第一單元的研討。這個單元主題是“法治實施的一般理論”，由我進行主持。我們報告人以及點評人的詳細情況在會議日程上都有非常細致的表述，我不再一一介紹。我強調(diào)一個規(guī)則，每位報告人發(fā)言12分鐘，評論人每人10分鐘，主持人單元小結(jié)10分鐘。希望大家共同遵守。
首先請第一位發(fā)言人進行報告，發(fā)言題目是“轉(zhuǎn)型中國的司法與大局關系——兼論司法體制改革的推進路徑”，有請孟高飛先生。
1.轉(zhuǎn)型中國的司法與大局關系——兼論司法體制改革的推進路徑
□報告人：孟高飛(上海市浦東新區(qū)人民法院審判員，華東政法大學博士研究生)
尊敬的各位領導、老師、同學們：
十分感謝組委會給我這個機會，讓我匯報下對“轉(zhuǎn)型中國的司法與大局關系”這一主題的思考。我匯報的內(nèi)容主要分四個部分：
第一部分講為什么要從宏觀的角度談司法與大局的關系�！胺⻊沾缶帧�2006年初被確定為社會主義法治理念的五項內(nèi)容之一，于2009年初被確定為人民法院的兩大工作主題之一后，為大局服務成為人民法院狂熱追逐的對象，成為政治正確的標簽。通過中國知網(wǎng)檢索，僅《人民法院報》2006年至2014年間，就有246篇稿件標題中同時含有“服務”和“大局”字樣。這種現(xiàn)象顯然是不正常的，也引起了學界的關注和批評。對某一項服務大局的舉措，無論是贊成抑或批評，總能找出一定的理由。但服務大局并非僅僅是某一家法院或某一地法院的某一時的做法，而具有普遍性和持久性。因此，我更想弄清楚，司法與大局的服務型關系從哪里來、為何而來、要往哪里去、怎樣才能往那里去。把司法與大局的關系放在建國后六十多年的歷史背景中，放在未來十年乃至二十年的展望中，能夠?qū)υ搯栴}有一個更深入、更全面的認識。
第二部分是梳理司法與大局關系的歷史分期。將司法與大局關系的六十年歷史劃分為四個時期，分別是1949至1978年間，以階級斗爭為綱的政治大局期;1978至2004年間，以經(jīng)濟建設為中心的經(jīng)驗大局期;2004至2013年間，以維護穩(wěn)定為硬任務的社會大局期;以及自2013年開始的，以依法治國為總要求的法治大局期。在不同的歷史分期內(nèi)，人民法院均在共時性地“服務”著相應的大局。在前三個歷史分期內(nèi)，雖然服務的程度有別，表現(xiàn)出從機構(gòu)分立后的服從，到職能分離后的協(xié)助，再到分頭聯(lián)動后的合作的演變，但服務的本質(zhì)未變，為大局服務的思維是司法工作的主導性思維。進入第四個分期后，在法治作為治國理政的基本方式、全面推進依法治國的時代背景下，司法與大局的服務型關系將向制衡型關系蛻變。
第三部分剖析司法與大局關系前三分期的根由。問題并不像司法要不要服務大局這么簡單。司法服務大局，有著深厚的客觀根源。這其中既有自然而行的成分，又有主動而為的成分，更有被迫而動的因素。借鑒拉德克利夫·布朗的功能理論，司法作為整體的局部、作為整個社會體系的組成部分，不能獨立于、更不能脫離于它所處的大局，必然自覺、自動地服務于整體。主動為政治、經(jīng)濟、社會大局服務，這其中除司法機關的政治角色自覺外，主要是法律角色和社會角色的自覺，司法機關不甘于被邊緣化、被橡皮化，也在遵從有為才能有位的信條。地方人大、政府和黨委，對法院的控制由弱到強、由明趨暗、由虛到實，法院處于層層、環(huán)環(huán)的受制之中，對黨和政府的中心工作往往只能被動服務。當然，隨著時代的發(fā)展，在前三個歷史分期內(nèi)，司法服務大局的形式也由鋼性趨向柔性，方式由直接趨向間接，力度由強趨弱。
第四部分展望司法與大局的制衡型關系。站在大歷史的角度，當下的中國正在經(jīng)歷從傳統(tǒng)的禮治型治理方式向法治型治理方式轉(zhuǎn)變，正在從“禮治中國”邁向“法治中國”。相應地，法律的運行模式也在經(jīng)歷由行政主導型向司法主導型轉(zhuǎn)變�？梢韵胍�，司法與大局的關系，在經(jīng)歷服從型、協(xié)助型、合作型的演進后，在全面推進依法治國進程中，必將走向制衡型。重構(gòu)二者的制衡型關系，需要賦予司法以良善的品質(zhì)、獨立的地位、終局的權(quán)力和精英化的構(gòu)成。如斯，才能發(fā)揮司法在構(gòu)建高效的法治實施體系和嚴密的法治監(jiān)督體系中的作用，進而促進國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。
最后，說一說這篇文章的缺點和我的困惑。一是未能找到一個理論支點，作為全文的分析工具或行文主線，從而影響了論證的深度和邏輯的嚴謹度。二是本著同情式理解的態(tài)度而非批判的態(tài)度，剖析司法與大局關系，未專門指出司法服務大局的弊端和惡果。三是僅從司法的角度談對策部分，是否過于片面。這幾個困惑也請各位師長給予批評、指正。
我的匯報完了。謝謝!
□評論人：王新清(中國青年政治學院黨委副書記、常務副校長、教授、博士生導師，中國法學會法律文書學研究會常務副會長)
我非常榮幸作為一個評論人，評論孟高飛法官的論文。剛才孟法官的就這篇文章講了他的觀點，我做以下三點評論：
第一，論文選題比較好。
這個論文談的是轉(zhuǎn)型中國的司法與大局的關系。大局是什么?國家發(fā)展、社會進步、民族復興是大局。司法在這個大局中起什么作用?它和這個大局是一種什么關系?孟高飛法官談了他的很多觀點。任何一個國家，不論是實行三權(quán)分立的政體還是什么樣的政體，司法都是離不開大局的，即使像美國這樣一個特別強調(diào)司法獨立的國家，我們仔細看一看它的最高法院的判例，特別是對后世有約束力的判例，很多地方都考慮大局。美國的種族隔離由來已久，社會上反對的聲音從林肯時期就有，但是美國最高法院作出一個判決，確定廢除種族隔離一直到上個世紀60年代才最終作出。為什么提前不做?這是美國聯(lián)邦最高法院認真思考了整個美國社會主流價值觀和發(fā)展大局的結(jié)果。所以，學法律的同志一定要注意我們的法律在整個國家建設大局中是處在什么地位，和大局是什么關系。以前，由于我們有的學者沒有這個意識，在立法、修法方面提出的一些觀點，沒有很好結(jié)合國家發(fā)展、社會進步的大局，因而起不到很好的作用。所以這個題目很好，我們法學研究一定既要看到樹木，也要看到森林，把法學研究放在整個國家發(fā)展大局中，我們法學研究才會有更大的貢獻。
第二，孟高飛法官的論文提出了很多新的思路和新觀點。
首先，它梳理了新中國建立以來司法與大局關系的歷史分期，這種分期研究的方法很好。新中國成立以來，我們經(jīng)歷了社會主義改造，社會主義革命和社會主義建設等歷史時期，不同的時期，國家大局發(fā)展的中心任務不同，司法的著力點也不同。研究這些歷史分期，有益于用歷史學的方法研究司法與大局的關系，找到歷史上司法工作的經(jīng)驗教訓， 可以為我們下一步進行司法改革提供經(jīng)驗或教訓方面的借鑒。其次，孟高飛法官的論文把司法服務大局分為客觀服務和主動服務兩種，這種分類是合適的，也是符合實際情況的。主動迎合式的服務就是主動服務，大家容易理解，客觀服務是指“自然而行的服務”，這個概括也是恰當?shù)�。作者在論文中，分析了我國不同時期司法服務大局的特點，并對今后我國司法服務大局的趨勢做了預測，這些分析有一定道理。再次，作者從司法與大局關系的角度，就新時期司法應有的品質(zhì)，提出了一些見解。他提出的“司法理念應該去工具化，增進目的性”;“審判權(quán)力應當去行政化，增強獨立性”;“法院職能應當去混合化，增強純粹性”;“法官品質(zhì)去平民化，增大精英性”，是很有道理的。這些觀點對我們今后的司法改革都有啟發(fā)。
第三，論文存在一些需要改進的地方。
這篇論文的理論支點比較薄弱，或者說沒有找到理論支點，作者對此也是承認的。這里談的是司法和中國轉(zhuǎn)型中的大局關系，所以我認為這個理論支點，大的方面應該是辯證唯物主義和歷史唯物主義，具體的方面是中國特色社會主義理論。因為是談中國的司法和中國發(fā)展大局的關系，如果對中國特色社會主義理論沒有深刻的把握，是很難搞清楚司法和我們國家發(fā)展大局關系的。
我們有的學者在研究中國法治問題時，習慣于從法學專業(yè)理論出發(fā)，不太注意研究中國的實際，也不注意研究中央發(fā)的有關文件，認為中央文件是“政治性”的，學術研究是“學術性的”，它們是“兩股道上跑的車，走的不是一條路”。這種想法是不對的。實際上，中央文件是對中國經(jīng)驗的總結(jié)，是對解決中國問題的部署，具有很強的問題意識和問題導向，具有深厚的學理基礎。黨的十八屆四中全會決定，即《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，就具有深厚的學理基礎、強烈的問題意識和明確的問題導向，這與學術研究的規(guī)律是高度契合的，她對我們法學研究具有重要的指導意義�？上У氖�，有的法學學者，包括法學院的老師和學生沒有認真研讀。中國學者研究中國法律問題的時候，必須要對黨和國家的一些大政方針有相當了解，要不然我們就很難把握好我們的法學研究和國家發(fā)展大局的關系。所以，這個理論支點應該從中國特色社會主義理論體系，從習近平總書記系列講話的精神中去尋找。
論文中還有一些提法需要推敲，比如新時期我們司法和大局是什么關系?作者認為是分權(quán)制衡關系，我覺得值得推敲。大局和司法是一種包容與被包容的關系，我們司法包含在整個國家建設大局里，部分和全部怎么能夠?qū)崿F(xiàn)分權(quán)制衡?請作者深入推敲。
不對之處，請各位指正，特別請作者本人指正。謝謝!
主持人：呂忠梅(全國人大代表，全國政協(xié)委員、社會和法制委員會駐會副主任，湖北經(jīng)濟學院院長、教授、博士生導師，中國法學會環(huán)境資源法學研究會副會長，第三屆全國十大杰出青年法學家)
報告人和點評人用的時間都非常節(jié)約，非常感謝!這是中國一個現(xiàn)實問題，也是中國法律實施里面必須要解決的一個問題，司法本身要實現(xiàn)在社會中的功能，司法與社會、司法與我們的大局到底是什么關系?恐怕這個問題我們現(xiàn)在真正還沒有破題。在這里面，什么是大局?報告人和點評人反復都提出了一些非常重要的問題，即法學的語境、法學的研究方法和我們現(xiàn)在大局這樣一種政治化的語境和我們的中共中央國務院的一些文件、一些政治話語體系之間到底是一堵墻、一道鴻溝，還是可以真正進行某種程度上融合?同時提出法學研究者、司法人員或者我們的法律實踐者，在這兩個不同的語境和不同的話語體系相互之間，我們可否進行一些轉(zhuǎn)換，可否進行一些轉(zhuǎn)換性研究，這是擺在我們今天每一個中國法學研究者中間非常現(xiàn)實的問題。這個問題確確實實不僅提出來的好，我們需要研究的問題確實非常之多。再次感謝他們。
下面有請第二位報告人王鍇教授，報告的題目是“為公民基本義務辯護”。
2.為公民基本義務辯護
□報告人：王 鍇(北京航空航天大學法學院憲法與行政法研究中心主任、教授、博士生導師)
謝謝會議主辦方的邀請、謝謝各位評委的推薦。記得2009年第一屆中國法學青年論壇在我的母�！袊嗣翊髮W召開的時候，我也是報告人之一。6年過去了，現(xiàn)在是第十屆，我有幸又成為報告人之一。說明我已經(jīng)是個老青年了，已經(jīng)站在青年的尾巴上了，所以我要抓緊機會參加青年論壇，否則以后就沒機會了。
我今天報告的題目是《為公民基本義務辯護》，其實這篇文章還有個副標題，叫“基于德國學說的梳理�！睂戇@篇文章的原因在于：我發(fā)現(xiàn)，一方面，公民基本義務在我國憲法中是個歷史悠久的范疇，不僅建國以來的歷部憲法中有，而且自清末到民國的歷部憲法中也有臣民義務或人民義務的規(guī)定。但是另一方面，對這樣一個歷史悠久的憲法學范疇，憲法學界不僅研究較少，而且近幾年還出現(xiàn)了反對和批評的聲音，一些學者主張憲法規(guī)定公民基本義務沒有必要，甚至主張應當取消或者廢除我國憲法中的基本義務條款。但是，論證的理由基本上是，發(fā)達國家的憲法很少規(guī)定公民基本義務，比如美國、德國，所以我國憲法就沒必要規(guī)定。先不管這種論證在邏輯上是否成立，單就事實層面而言，就存在誤解。據(jù)我對德國憲法的了解，德國基本法仍然規(guī)定了公民基本義務，只是沒有像我們這樣專章規(guī)定。而無論是德國的規(guī)定還是美國的不規(guī)定，背后都有其特殊的歷史原因。所以，簡單地以某些國家沒有規(guī)定就來否定我國憲法規(guī)定公民基本義務的必要性，是站不住腳的。
接下來，通過借鑒德國的有關研究，我從四個方面對公民基本義務進行了剖析和澄清。
第一是公民基本義務的概念。公民基本義務是指憲法規(guī)定的公民向國家承擔的義務。這個概念包括四個方面：(1)首先，基本義務是憲法規(guī)定的，法律規(guī)定的義務不能稱為基本義務。但是，憲法規(guī)定并不限于憲法明文規(guī)定，還包括憲法沒有規(guī)定的不成文的基本義務。(2)其次，基本義務的主體是公民，所以不同于人的義務。人的義務是自然法上的義務，基本義務是實證法上的，所以比人的義務更體系化。但是，基本義務的主體是否僅限于公民，是否還包括法人?德國學者認為，基本義務的主體更準確地表達是基本權(quán)利的享有者，即享有基本權(quán)利的同時也承擔基本義務，所以法人也是基本義務的主體，比如私法人要承擔納稅義務。(3)基本義務的對象是國家，不同于針對國家機關或者公共行政的義務。比如向調(diào)查委員會提交材料的義務雖然也是憲法規(guī)定的，但并非基本義務。(4)基本義務不限于憲法上明確帶有“公民有……義務”的字眼，還包括從憲法上推導出來的義務。
第二是公民基本義務的理論基礎。根據(jù)德國學者的研究，基本義務這個詞是18世紀的德國哲學家費德爾發(fā)明的。最早對基本義務進行規(guī)定的是1795年法國的《人與公民權(quán)利和義務宣言》。當時規(guī)定了四個基本義務：服從法律的義務、納稅義務、財產(chǎn)犧牲義務和服兵役義務。法國憲法上的規(guī)定影響了南德和中德地區(qū)的憲法，它們也將上述四個義務作為基本義務。1849年的《法蘭克福保羅教堂憲法》首次引入了受教育義務。1919年的魏瑪憲法首次引入了社會和經(jīng)濟領域的義務。納粹時期基本義務的特點是：(1)義務無論是理論上還是實踐上都取得了中心地位。個人對公共福利(Gemeinwohl)負有無限的義務;(2)納粹時期還提出了權(quán)利和義務的統(tǒng)一理論。民族成員(Volksgenossen)的權(quán)利只有為了更好履行他的集體義務的時候才能被授予。進入基本法時代以后，之所以沒有像魏瑪憲法那樣專章規(guī)定基本義務，而只是零散地規(guī)定了基本義務，一方面是對納粹時期濫用公民義務的反應，另一方面是認為公民承擔基本義務是不言自明的。制憲者指出，基本權(quán)利構(gòu)成個人在國家中地位的前提，個人的基本義務也是一樣。這些義務來自于對人的社會屬性的民主共識。目前當前，德國學者對基本義務正當性的論證主要基于以下四個理由：(1)基本義務是為了國家的存在。(2)基本義務是來源于社會國原則。(3)基本義務來源于與基本權(quán)利的對等性(Gegenseitigkeitsprinzip)。(4)基本義務來源于人性尊嚴。
第三是公民基本義務的性質(zhì)，它到底是一種道德義務還是法義務?關鍵在于，落實這種義務的方式是什么，即是否會導致法制裁。比如施托貝爾認為選舉義務是道德義務，因為它既未在法律中規(guī)定，也沒有規(guī)定懲罰措施。反之，納稅義務就不是國家的一種道德預期，因為它必須通過法律來貫徹。據(jù)此，施密特將基本義務的效力分為道德義務、不完全的法義務和完全的法義務三種：(1)道德義務，是指不會導致法制裁的義務。比如勞動義務。(2)不完全的法義務，是指目前沒有規(guī)定法制裁的義務。比如從基本法第14條第2款規(guī)定的財產(chǎn)的社會義務或者從社會國原則中得出的連帶義務。(3)完全的法義務，是指不履行會導致法制裁的義務。法制裁包括憲法層面的制裁和法律層面的制裁，在法律層面還要區(qū)分刑法、違反秩序法、紀律法、行政法和民法上的后果。比如忠誠義務、和平義務、服兵役義務、父母的教養(yǎng)義務、受教育義務等等。
第四，基本義務的憲法地位。目前德國學者對基本義務有兩種研究進路，一種是將基本義務作為基本權(quán)利學說的分支，隸屬于基本權(quán)利教義學。另一種則將基本義務視為獨立的憲法范疇，它與基本權(quán)利的關系是平行的。
(一)基本義務與基本權(quán)利的關系
首先，基本義務與基本權(quán)利是非對稱關系。也就是，并非每一個基本權(quán)利都對應一個基本義務，因為如果說公民有義務行使自由，那么自由就會喪失其核心，而自由的本質(zhì)是選擇做或不做什么的可能性。
其次，基本義務和主動地位的基本權(quán)利一樣具有高度的政治內(nèi)涵，它關系到國家目的的實現(xiàn)。同時，基本義務在法律結(jié)構(gòu)上與社會基本權(quán)類似，是一種憲法方針條款，即基本義務不能像基本權(quán)利一樣具有直接效力，必須通過法律的轉(zhuǎn)化。對此，伊森澤認為，如果沒有法律來具體化基本義務，憲法上的基本義務對個人來說不過就是一個道德上的呼吁。基本義務通過法律來實施還具有另一個意義，即表明了基本義務的有限性，即國家不能僅依據(jù)憲法讓公民承擔無限的義務。目前，基本義務的法律中介性是德國國家法學的通說。但實際上，對于不同的義務要求并不一樣。對于作為義務，比如納稅義務，法律要提供最低的規(guī)制;對于容忍義務，比如財產(chǎn)的社會義務，就不需要法律的規(guī)定;對于不作為義務，比如和平義務，同樣不依賴法律的規(guī)定。再次，基本義務并非基本權(quán)利的反面。有學者認為，規(guī)定基本義務是反自由主義的，它來源于絕對主義的專制國家。對此，伯肯福爾德(Ernst Wolfgang-Böckenförde)敏銳地指出，基本自由權(quán)不再必然是自由主義基本權(quán)理論上的單純自由，而是一種制度-客觀意義上的自由的實現(xiàn)，自由的范圍和保護要隨著行使自由的方式和目的而改變。因為它屬于一種法律上的自由，所以由國家通過確定的規(guī)則來履行該項任務(自由的保障——筆者注)以及對由于國家侵犯而無法履行或者減損或者對保護自由的拒絕進行懲罰就是順理成章的了。最后，關于基本義務與基本權(quán)利限制的關系。傳統(tǒng)上認為，基本義務是作為基本權(quán)利的限制而存在，但是這種觀點遭受了越來越多的批判�；玖x務并不能等同于對基本權(quán)利的限制。
(二)作為獨立憲法范疇的基本義務
近年來，德國學者開始挖掘基本義務在憲法上的獨立價值。比如施托貝爾就認為，基本義務屬于憲法的結(jié)構(gòu)原則。這具體表現(xiàn)在三個方面：(1)基本義務作為國家主權(quán)的產(chǎn)物。(2)基本義務作為解釋規(guī)則。(3)基本義務作為主觀義務。施密特闡述了基本義務的三種功能：(1)對國家來說，基本義務意味著自我證明和自我維護。(2)對于國家和公民來說，基本義務將憲法中的國家機構(gòu)和公民的基本權(quán)利部分連接在一起。(3)在國際法領域，通過公民的和平義務，國家承擔起維護國際和平的任務，侵略戰(zhàn)爭被禁止，國際法義務也被接納成為憲法的一部分。
最后，我講一下我的結(jié)論：(1)目前有關公民基本義務的爭論，主要還在于基本義務并未取得穩(wěn)固的理論基礎，即使在德國，對基本義務的四大理論基礎也多有批評。筆者不惴淺陋，提出一條新的論證思路，那就是從基本義務的主體——公民的概念入手。公民通常被解釋為具有一國國籍的人，這是一種純粹形式化的理解，但實際上從公民概念產(chǎn)生和發(fā)展來看，公民并非僅具有國籍這么簡單，其中還蘊含著實質(zhì)的內(nèi)涵，那就是對公共的參與和責任。如果說享有基本權(quán)利是公民身份中“私”的一面的體現(xiàn)，那么基本義務就是公民身份中“公共性”的體現(xiàn)，或者說，承擔基本義務就是公民與私人之間的區(qū)別。(2)以其他國家憲法有無規(guī)定基本義務來論證我國憲法應否規(guī)定基本義務并不足取，因為真實情況是，有的規(guī)定，有的沒規(guī)定;有的規(guī)定了這種義務，有的規(guī)定了那種義務。同時，一國憲法是否規(guī)定基本義務與該國的基本權(quán)利的保障水平之間也沒有必然聯(lián)系，不是說取消了憲法中的基本義務條款我國憲法保障基本權(quán)利的水平就會自然提高。(3)有的學者說，憲法即使規(guī)定了基本義務也沒有太大的實際意義，因為基本義務仍然要靠法律來實現(xiàn)，既然如此，義務由法律來規(guī)定就可以了。對此，我認為，關于基本義務與法律保留的關系，首先，有些基本義務，比如作為義務，的確需要通過法律來實現(xiàn)，但這并不是說用憲法來規(guī)定基本義務沒有意義，這恰恰反映了具有直接效力的基本權(quán)利相對于不具有直接效力的基本義務的“優(yōu)越地位”，同時也防止了國家依據(jù)抽象的憲法規(guī)定讓公民承擔無限的基本義務。其次，不通過法律來實現(xiàn)的基本義務也是存在的，比如容忍義務和不作為義務。同時，不通過法律來規(guī)定制裁的基本義務也是可能的，比如直接用憲法來規(guī)定制裁。這又恰恰反映了憲法上的基本義務與法律義務的區(qū)別。
總之，這篇文章的優(yōu)點是德文的文獻比較全面，可以說，德國學者有關基本義務的文獻我基本上都看了，所以比較真實地反映了德國憲法學對這一問題的研究成果。但是缺點也很明顯，就是中國講的太少。當然這主要是受限于文章的篇幅，如果要講中國的問題，可能要寫另一篇文章。同時，先把德國的問題講清楚了，我們思考和解決中國問題的時候就心里有底了。
謝謝大家，請多多批評指正!
□評論人：李樹忠(中國政法大學副校長、教授、博士生導師，中國法學會憲法學研究會副會長)
王鍇教授我們都非常熟，他是非常優(yōu)秀的青年學者，盡管他說要到了青年的尾巴。可以看出來他是非常用功，一個優(yōu)秀的學者可以代表他們學科，一個優(yōu)秀的學者就可以代表一個高峰。北航的法學院這幾年發(fā)展非�？欤瑧椃▽W的學科現(xiàn)在在國內(nèi)影響非常大。他研究的題目是“為基本權(quán)利辯護——基于德國學說的梳理”，實際上要通過對德文文獻比較全面細致艱苦的梳理，比較客觀真實地反映了德國憲法學關于基本義務這個問題的研究成果。從本身來說具有純粹學術的意義，這樣一種學術梳理本身就是學術本身，就學術價值。同時關照的是中國的問題，比如中國的理論和實踐的問題，有沒有必要去規(guī)定，有的人甚至否定，而且我們憲法學界對公民基本義務的研究確實成果比較少，因為我們憲法本身基本權(quán)利和憲法的直接效力、憲法的適用存在著障礙。他從德國國家法學、國家學角度對基本義務的概念進行了梳理，為我們的漢語法學視界增添了新的知識。我自己本身有非常大的感受，可能在某些方面原來我們有一些爭論中，在德國法學當中也有，比如基本權(quán)利和基本義務是對稱的、是對等的嗎?要行使基本權(quán)利必須履行基本義務，或者必須履行基本義務為前提享有基本權(quán)利，基本權(quán)利和基本義務的層面上不完全成立。王鍇教授梳理德國法學者們研究中恰恰是證實了這樣一個問題，他們本身并不是完全一致和統(tǒng)一的，基本權(quán)利的享有和行使并不對應基本義務的存在和履行為前提。就像權(quán)利和義務之間對立統(tǒng)一的關系當中，一種是為了正確的行使這樣一個權(quán)利，有一個內(nèi)在的標準或質(zhì)的規(guī)定性，自由權(quán)超越了這個界限就不再自由了，自由本身就是行使權(quán)利時應當遵循的義務。從這個意義上來說是一種哲學意義上質(zhì)的規(guī)定性的一種義務。這對澄清相關問題具有非常大的意義。
對王鍇教授有一個期待，期待他在梳理基礎之上，對于德國關于基本義務的研究進一步深化、細化，我相信這也是他在后面進一步努力的方向。有很多問題現(xiàn)在我們介紹了德國學者的學說，甚至有的學說不完全一樣，如何看待這個問題?關于基本權(quán)利的主體，多數(shù)學者認為公民是基本權(quán)利的主題。斯密特說不僅僅限于公民，享有基本權(quán)利的主體就應該是基本義務的主體，所以斯密特和把基本義務的主體從公民擴大到了私法人和公法人，比如公共的電視機構(gòu)有什么樣的義務，私法團體應該履行基本義務。這樣的研究是有意義的。關于基本義務的效力，斯密特提出基本義務的效力有三個方面：道德義務、不完全法義務、完全法義務。道德義務和完全法義務我們可以很好理解，不完全法義務如何理解?通過王鍇在文章中的表達，我沒有完全理解。不完全法義務是指目前沒有規(guī)定法制裁的義務，如何理解?舉例，財產(chǎn)應盡社會義務，這是目前沒有規(guī)定法制裁的義務。對于我們來說可能理解起來還有一些障礙和困惑，確實需要進一步深化這樣一個研究。比如在德國也在爭論憲法規(guī)定的義務都需要經(jīng)過法律作為中介去轉(zhuǎn)化嗎?這個問題也需要研究。這是一個期待。
另外有一個值得商榷的問題，為公民基本義務辯護，你自己提出從公民視角、這個概念來引申出來，公民本身是一個私的主體，同時也是一個公的主體，因為是共同體的一個組成部分。王鍇是贊賞共和主義的公民觀，致力于恢復到古希臘那樣一種公民和公民參與的公共性傳統(tǒng)當中去。這樣的分析有沒有價值?當然有價值。但我想這應該是從一個哲學和政治哲學意義上來談公民的義務。在這里好像王鍇沒有把公民義務和公民基本義務謹慎地區(qū)分開。當我們從哲學角度、從公民公性質(zhì)的角度、從一個共同體成員對共同體履行義務的時候，實際上是一個一般義務，不是憲法規(guī)定的基本義務。接下來就有一些問題，從哲學角度、政治哲學角度論證成了公民義務，接下來公民義務是不是還可以分成非常重要和不那么重要的，可以有一個位階、層次、序列，是不是那些非常重要、能夠形成共識的義務要寫進憲法?是否應該寫進憲法?接下來如果寫進憲法的話，它的憲法地位究竟如何?有沒有有的是道義上的效力，有的是完全法義務上的效力，是這樣一個邏輯的過程。所以我建議在用公民去論證公民義務的時候，實際上論證的是公民義務，而不是公民的基本義務�；玖x務就像在定義當中所說的，是由憲法來規(guī)定的公民的義務，是一個法上的概念�？赡苡谜軐W和政治學的方法去研究義務的問題，還有用法學的方法研究基本義務的問題，本身是可以適當進行區(qū)分和分離的。這是一個共同探討的問題。
公民的公是從日語來的，沒有日語的這些概念，我們的漢語法學就沒有辦法去發(fā)展了。公民的概念我們當時翻譯成國民是什么樣子?我們現(xiàn)在翻譯成公民，在說公時有這樣的意義，有公眾性，翻譯成國民時，是不是也要把它的公共性建構(gòu)出來。說明我們漢語法學界是非常幼稚和不成熟的，很多法學詞匯都是從日語構(gòu)建過來的，比如婚姻、繼承、債、公民都是從日語轉(zhuǎn)化過來的，我們現(xiàn)在要構(gòu)建我們漢語法學體系本身確實任務非常艱巨。我就做這一點評論，與王鍇教授共勉，與大家分享，謝謝!
主持人：呂忠梅(全國人大代表，全國政協(xié)委員、社會和法制委員會駐會副主任，湖北經(jīng)濟學院院長、教授、博士生導師，中國法學會環(huán)境資源法學研究會副會長，第三屆全國十大杰出青年法學家)
謝謝報告人和點評人，都非常精彩。我在讀王鍇教授這篇論文時有非常強烈的兩點感受：1.他做學術的嚴謹和認真的態(tài)度，現(xiàn)在很少看到這樣的論文，如此嚴謹，非常好地梳理，不是似是而非，不是想當然去說別人沒有，所以我們就沒有�？赡芪覀冇泻芏喱F(xiàn)在這樣的文章。2.在讀他這篇文章時，因為我是做《環(huán)境法》的，《環(huán)境法》中有非常特殊的東西，公民的“公”字，這里更多強調(diào)公共利益保護、公的義務，《環(huán)境法》是不是和王鍇教授講的憲法的基本義務，能不能從這里面找到一些淵源和東西?我特別期待王鍇教授還有文章，不僅僅是下一篇文章，真正能夠把這些現(xiàn)代的社會性的法學基本問題進一步進行研究，也為我們其他一些學科的發(fā)展能夠提供一些支撐。謝謝兩位!
下面有請第三位報告人劉濤博士，報告的題目是“法律信仰命題在中國的邏輯斷裂及其彌合——基于學術史的考察”。
3.法律信仰命題在中國的邏輯斷裂及其彌合——基于學術史的考察
□報告人：劉 濤(曲阜師范大學法學院講師、法學博士)
尊敬的各位領導、各位老師：
非常感謝組委會給我這次機會，讓我能夠抓住青春的尾巴，在年齡符合條件的最后一年以報告人的身份參加這樣一個高水平的論壇。我匯報的題目是《法律信仰命題在中國的邏輯斷裂及其彌合——基于學術史的考察》。下面我將從選題依據(jù)、研究方法、主要觀點和寫作感受四個方面進行匯報。
第一個方面是關于為什么會選擇這樣一個題目。首先我是考慮到了本屆論壇的主題是“完善中國特色社會主義法治實施研究體系”，而守法是法治實施體系的重要環(huán)節(jié)，法律信仰問題又和守法具有非常密切的關系。其次，中國的法律信仰，也是我多年來一直在思考的一個問題。在讀研究生之前，我曾經(jīng)在基層執(zhí)法機關工作多年，也因此對中國的守法問題有了更多的體會。讀研之后，我知道了“法律必被信仰，否則形同虛設”這句話，也因此知道了伯爾曼，知道了梁治平。對于年輕人來說，信仰這個詞是非常有感召力的，而能夠?qū)⑿叛龊头申P聯(lián)在一切，自然也能夠令年輕的法律學子心向往之。不過在我接觸到法律信仰命題時，也了解到了我國學者關于這個問題的爭論。特別是最近幾年，我國法學界對于法律信仰命題的批判逐漸占據(jù)了上風，包括一些非常有影響力并曾經(jīng)對我本人產(chǎn)生過深刻影響的學者試圖在中國語境中否定這一命題。我因此感到了迷惑，在我們?nèi)嫱七M法治建設的時期，在法律信仰、法治信仰這些詞匯在官方文件和社會話語系統(tǒng)中漸趨熱勢的今天，我們真的要擯棄這一范疇嗎?這真的是一個應當拋棄的概念嗎?是什么原因造成了法律信仰命題植入中國語境時的緊張關系?我們又應當如何對待這一問題?這一連串的追問，使我決定將曾經(jīng)放下的思考繼續(xù)下去。
第二個方面是我的研究方法。我主要采取了學術史的分析方法。當然這里的學術史是中國關于法律信仰問題的學術史。自從梁治平先生1991年譯介《法律與宗教》以來，我國學者關于法律信仰問題的研究已經(jīng)積累了非常豐富的理論成果，這也為學術史的梳理和分析提供了素材。其次，在研究中，我借鑒了姚建宗教授所提出的關于法學研究中理論思維和工程思維的分析框架，區(qū)分法律信仰命題本身的內(nèi)涵和法律信仰命題在中國的實際應用。
第三個方面是我的主要觀點。我覺得我國法學界關于法律信仰問題的爭論可以分為兩個層次，第一是對法律信仰命題的理解問題。在這個問題上，大部分學者目前已經(jīng)基本可以達成一致。第二個問層次則是中國法律信仰的建構(gòu)問題，這是目前爭議的主要焦點。如果在對法律信仰命題本身的理解上可以達成一致，那么法律信仰命題的規(guī)律性內(nèi)核可以歸納為兩個方面：第一，法律的物質(zhì)方面和精神方面應當保持恰當?shù)年P系，既不能合二為一，也不能過于疏離;第二，使法律物質(zhì)方面和精神方面的恰當關系得以維系的，是源自于生活的生生不息的傳統(tǒng)。由此，在中國建構(gòu)法律信仰的問題，就轉(zhuǎn)化為在中國源自于生活的生生不息的傳統(tǒng)根基上確立和維護法律的物質(zhì)方面和精神方面恰當關系的問題。這一問題可以再進一步劃分為兩個方面：第一，中國賴以支撐法律信仰的傳統(tǒng)根基在哪里?第二，如何在中國傳統(tǒng)的根基上建立和維護法律信仰?造成法律信仰命題在中國出現(xiàn)邏輯斷裂的根本原因是自“五四”運動以來的“全盤性反傳統(tǒng)主義”思維方式的延續(xù)。這種思維方式下將中國文化傳統(tǒng)與傳統(tǒng)法律制度和政治體制一體捆綁并徹底摧毀的處理方式，正是導致法律信仰命題在中國語境中根基流失的根本原因。重新審視傳統(tǒng)，可以找回中國法律信仰建構(gòu)的根基。正視中國目前多元傳統(tǒng)并存的格局，并通過對傳統(tǒng)的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，破譯、搜尋、提煉出我國古代傳統(tǒng)和當代政法傳統(tǒng)中有益于人并未曾間斷的文明密碼，賦予其在貫穿著來自西方的法治原則的法律制度體系中的合理位置，是我國法律信仰建構(gòu)的路徑。
最后是我在這篇論文寫作中的一點兒感受。對我國法學界法律信仰批判論的反思，是促使我將這篇論文寫下去的動力，而幫助我在瓶頸中打開思路的則是臺灣學者林毓生先生所提出的“中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”。我由此想到一個有趣的故事，我的導師姚建宗教授在2012年發(fā)表了《法學研究及其思維方式的思想變革》。他說其實他在十年前就注意到了理論思維和工程思維的區(qū)別問題，但之所以沒有去寫，是因為哲學界的徐長福先生已經(jīng)“把這個問題說的很清楚了”。是后來法學研究的許多問題讓他覺得寫出來還是有必要的。我覺得，在法學研究中，如果能開闊視野，從其他學科中已經(jīng)說的很清楚的問題來反觀法學問題，也許會有新的收獲。這即便算不上創(chuàng)新，也至少是有益的。
以上就是我的報告，不當之處，請批評指正。謝謝大家!
□評論人：范 愉(中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國法學會比較法學研究會副會長)
非常感謝大會給我這樣一個機會，時間有限，我直接切入主題。
我評議的這篇論文的作者是一個青年法學家，我們這次論壇也是法學青年論壇，正像他自己本人所說的，他的論題是一個特別適合青年法學者討論的問題。
首先評議一下選題的意義。上世紀80年代，當時非常稚嫩的中國法學家們基于對法治的一種熱情和理想主義精神，對伯爾曼有關法律與宗教關系的理論進行了自己的解讀，形成了早期的法律信仰論。隨著那一代法學家逐漸走向成熟和冷靜，他們開始對這些問題進行反思，其中也包括我本人。其中有些人轉(zhuǎn)向了文化論的研究，有些對法律信仰論進行了反思性批判，更多的學者則在學術研究中對這個話題保持了緘默。然而，一代又一代年輕法學家們同樣抱著對法治的激情和理想，總是在不斷撿起這個論題，繼續(xù)推進。最終，這個論題逐漸發(fā)展為一種法律意識形態(tài)，進而又由法律意識形態(tài)發(fā)展為一種政治意識形態(tài)。因此，這個論題已不再是一個純粹的學術問題，很多法學家開始回避這個問題的討論。但是本文作者作為一位青年法學家，仍勇于再次挑戰(zhàn)這個課題，希望從學術角度對其進行研究，并嘗試對政治意識形態(tài)作出新的闡釋，這種挑戰(zhàn)是需要一定的勇氣的，我本人雖然已經(jīng)沒有這種勇氣，但對他的這種勇氣表示贊許和支持。
其次，我談一下論文的價值和特點。因為這個論題已經(jīng)被討論了很多年，存在很多理論爭議，作者在研究中通過學術史的角度，對各種不同觀點進行了很好的整理，特別是針對目前一些對法律信仰論的批判、反思的觀點進行了自己的反思和批判。難能可貴的，是他主張通過法律的物質(zhì)方面和精神方面的統(tǒng)一或協(xié)調(diào)，以及通過對傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化來建設法律信仰，也就是說，他對法律信仰或法律的概念做了新的解釋，希望把法律和法律信仰同社會生活方式及傳統(tǒng)連接起來。以往中國法律信仰論的一個突出特點，是精英主義或法治職業(yè)群體的中心論，帶有很強的國家主義、啟蒙主義、科學主義的特色。而作者把法律與傳統(tǒng)相聯(lián)系，帶有很強的折中色彩，將法律信仰論與否定批判論的一些觀念加以折中，試圖用折中主義和建構(gòu)主義為法律信仰論提供新的正當性依據(jù)，并以此緩解多數(shù)法律信仰論者所堅持的啟蒙主義和去傳統(tǒng)化的傾向。作者在此基礎上提出了一些新的觀點，并以此為當前政治意識形態(tài)中的法律信仰論中提供了正當性依據(jù)，例如解決法治與傳統(tǒng)的矛盾和統(tǒng)一等。這種溝通學術研究與政治意識形態(tài)的努力，是難能可貴的。或許這也是這篇論文能夠獲獎的原因。
下面，我要對論文做一些評議。涉及到幾個問題：
一、有關法律信仰命題的理解。作者認為：在對法律信仰命題的理解問題上，大部分學者已經(jīng)基本達成一致，只是在如何建構(gòu)上存在分歧。我個人認為，有關法律信仰命題的理論分歧，本質(zhì)上恰恰是由于對信仰或法律信仰的定義或理解存在根本性差異。實際上，各種觀點中至少存在四種不同含義上的信仰或與法律有關的信仰：
第一，宗教意義上的信仰，這是伯爾曼的本意。其實質(zhì)是通過一種本源性的精神對法律的正當性進行解釋，這種宗教、民族精神往往帶有唯一性，是高于法律的自然法。
第二，基于傳統(tǒng)文化，包括各種原始宗教、迷信、傳統(tǒng)、天理、習慣、常理、傳統(tǒng)道德等意義上的信仰。作者所說的生活方式大致屬于這一類，這是法社會學研究的對象，然而，這個意義上的信仰必然會導向或歸結(jié)出法律的多元，而并不必然導出國家法律絕對至上的結(jié)論，也就是說，在社會規(guī)則體系中，很多“信仰”、規(guī)范都具有合理性和正當性，而它們往往都具有與法律相同的權(quán)威性和規(guī)范性，甚至可以成為評價法律正當性的依據(jù)。法律在規(guī)則體系中的至上性，是來源于國家的強制力、而并非信仰上的唯一性。
前兩種意義上的信仰都帶有本源性，也就是在法律之上或者法律背后的信仰本源，可以用以解釋法律的正當性。其邏輯是，法律需要有社會的信仰支持，否則必然缺乏正當性，而直接結(jié)論則是法律本身不可被信仰。與西方法律的宗教背景不同，我國歷史上法律從未與宗教勾連，但自古以來就有用類似自然法的天理、人情審視法律正當性的傳統(tǒng)。當代，中國在法治發(fā)展過程中面對的實際問題是法律移植和現(xiàn)代化背景下法律的正當性，全民守法，國家與社會的沖突、法治社會建設、中西方法律差異、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的沖突等。伯爾曼就是在這個意義上提出，為了使法律更具正當性，中國或許可以將馬克思主義或者儒教作為法律的信仰基礎。
第三種意義上的法律信仰，是指一種理性的信仰，也就是信念或理念。這種信念可以是基于科學主義、理性主義、啟蒙主義，出于對規(guī)則意識的崇尚，以及對法治治理最優(yōu)的理性判斷而形成的。但信念并非迷信，真正的理性不能否認法律和法治本身同樣存在局限性、不可能是完美無缺的，也不能否認法治和法律本身所具有的工具性。
第四種意義上的法律信仰是一種法律職業(yè)信念，即法律職業(yè)共同體的一種共同理念。各種職業(yè)都有其職業(yè)信仰或戒條，如醫(yī)療界的希波克拉底誓言等。徐顯明此前提到的司法隊伍的法治信仰，就是這種意義上的信仰。
毫無疑問，后兩種意義上的法律信念或信仰本身是有價值的，加強全民法治教育、培養(yǎng)法律職業(yè)信念和倫理，在實踐中確有重要意義，但它們并不是本源性意義上的信仰，雖然也使用“信仰”詞語，但是與前面說的作為法律正當性來源的信仰完全不同。這說明，對信仰理解的不同客觀上導致了法律信仰論理論上的混亂。從法律學術角度來講，無論是傳統(tǒng)三大法學派，還是中國傳統(tǒng)現(xiàn)實來講，很難支持法律信仰理論的成立。在實踐中，各種意義上的信仰存在層次的差異，比如法律職業(yè)可以有自己的職業(yè)信仰，也可能信仰馬克思主義，但馬克思主義信仰更具本源性，如果信仰馬克思主義，應該相信法最終會消亡，而法律職業(yè)及其職業(yè)信仰也會隨之消亡。
二、法律信仰如何建構(gòu)?本文作者認為，目前關鍵的問題在于如何建構(gòu)法律信仰。實際上，如果是指前兩種意義上的信仰，那么建構(gòu)的問題就無法成立，也就是說法學界不可能建構(gòu)社會信仰，也不可能依靠國家或法律職業(yè)自上而下地建構(gòu)、并灌輸給廣大人民群眾。即使是作為生活方式的信仰，也只能通過社會的發(fā)展、行為習慣的轉(zhuǎn)變而不斷發(fā)現(xiàn)、生成、培養(yǎng)。所以很多法律信仰批判論者對所謂建構(gòu)法律信仰完全持否定態(tài)度或懷疑態(tài)度。
我們承認，建構(gòu)對于法治的理性信念和法律職業(yè)理念是重要和可能的，面向全民的法律教育、普法、規(guī)則意識培養(yǎng)都具有積極意義。但需要注意，這種法律信仰論雖然動機良好，但伴隨著一種對法律或法治并不客觀的迷信上——對法律、司法、訴訟及國家權(quán)力的高度依賴以及法律職業(yè)群體自我中心的立場，希望通過自上而下的法律灌輸實現(xiàn)全民守法，把中國法治建構(gòu)中的問題歸咎于民眾缺乏法律信仰。相比之下，法律信仰論的批判者或反思論反對的是正是這種國家主義、法律迷信或職業(yè)中心主義的實質(zhì)傾向。
三、論文中存在的邏輯斷裂。作者在論文中批判了法律信仰研究中的邏輯斷裂，試圖彌合這種斷裂起來，但論文中同樣存在邏輯斷裂。
本文作者認為：法律信仰命題本身并沒有問題，法律作為一種生活方式，是可以信仰的。試圖將第二種意義上的信仰(傳統(tǒng)文化)與法律信仰論加以折中，改變了“法律”的概念，將其等同于生活方式，雖然能給其注入一些新意，但邏輯上難以自洽：
第一，改變法律概念，即法律不等于國家法，而是生活方式，那么必然導致法律多元和信仰多元的結(jié)論，由此國家法的至上性、神圣性和權(quán)威性無法證成。
第二，無法證成法律信仰的必要性。在人類社會價值觀和文化高度多元化的今天，法律已經(jīng)徹底世俗化，這是伯爾曼感到悲哀的現(xiàn)象，但也是無法逆轉(zhuǎn)的現(xiàn)實。而我們面臨的問題是傳統(tǒng)與現(xiàn)代、西方法與我國民族精神、文化如何融通，法律與社會脫節(jié)，民眾對法律的正當性和守法必要性缺乏認同等復雜深刻的問題。在這一點上我跟作者的觀點有一致性，同意應更多考慮到傳統(tǒng)，但不同的是，生活方式和傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化不等于可以建構(gòu)為一種對法律的信仰。在多元文化的背景下，統(tǒng)一的信仰已經(jīng)越來越不可求，然而，即使無法建構(gòu)并使民眾接受所謂的法律信仰，即使民眾基于自身信仰、自然法觀念、道德、傳統(tǒng)、習慣、文化、利益、價值觀等對法律有自己的評價甚至批判，仍然可以通過有效性的法律實施、法律規(guī)則的合理性及司法的正統(tǒng)性、正當程序逐步建立實在的、有效的法律機制和法治秩序，讓民眾基于利益、道德、強制和法律實效而逐步產(chǎn)生和養(yǎng)成守法習慣和理性的認同感，這些都比所謂信仰更具有現(xiàn)實性。
最后，無法證成法律職業(yè)自上而下灌輸法律信仰的正當性。法律職業(yè)在談論法律信仰時，往往強調(diào)中國建立法治的主要問題是因為老百姓沒有法律信仰，把這些東西看得非常重。但是實際上，法律人在法律制定和實施中很少考慮真正民眾的感受、真正民族精神。比如我們論證死刑正當性時，往往只是以西方的廢除死刑或人權(quán)作為論據(jù)，很少充分考慮到我國民眾對于死刑、正義、懲罰的理解和信念因此，法律人更多還是應該對自己的職業(yè)節(jié)操、倫理加以嚴格規(guī)范，不要居高臨下地對待民眾。
總之，法律信仰這個問題在理論上很難絕對闡釋清楚，而且?guī)в泻軓姷闹袊�。我認為，與其把社會的法治化寄希望于虛幻的法律信仰，不如致力于從立法上縮小法律與民眾社會生活之間的距離，合理進行資源分配、配置利益激勵機制，讓公民在守法中獲得利益，完善法律實施及其保障制度，強化法律職業(yè)道德，使執(zhí)法更加有效、公平和嚴格。與此同時，主流價值觀的弘揚、道德重建、文化和全民素質(zhì)的提升更是不可偏廢——守法則是其中的重要內(nèi)容。
這就是我的評議，供大家參考。謝謝!
主持人：呂忠梅(全國人大代表，全國政協(xié)委員、社會和法制委員會駐會副主任，湖北經(jīng)濟學院院長、教授、博士生導師，中國法學會環(huán)境資源法學研究會副會長，第三屆全國十大杰出青年法學家)
讀這篇文章時我其實第一個感受跟范教授一樣，回到我們年輕的時代，我們那時候抱著一腔熱血，對于法律的追求，對于法治信念的一些東西，然后去讀這些書，自己真的覺得就要把法律當做宗教一樣來做，成為自己一輩子的事業(yè)。真的非常不容易，那是80年代我們共同經(jīng) 歷過的一段。后來看了很多關于法律信仰方面的東西，范教授非常好的把本源性、后發(fā)性關于信仰的理解已經(jīng)說的非常清楚。我自己有一個不恰當?shù)谋扔�，是我對這個問題一點點理解。中國特色社會主義法治，我比喻為法治是一個外來的種子，要在中國土壤上生根 發(fā)芽開花結(jié)果，這是我們的一個期望。要讓它長出來，陽光是什么?雨水是什么?空氣是什么?土壤是什么?我自己的理解，陽光應該是一個很好的立法，執(zhí)法應該是空氣，水源應該是司法，守法是土壤。這里就要講法律信仰，土壤是一個綜合體，很難用很簡單的某一個方面說它能成為 法治這顆種子生根發(fā)芽的東西，需要陽光、雨露、空氣很多綜合的東西。所以做法學研究，可能要從過去一些點狀或線性分析里面，尤其今天講法律的實施系統(tǒng)問題的時候有更多系統(tǒng)性的思維。很贊賞劉濤法官的勇氣，作為年輕人，我們需要有這種勇氣把這個問題真正思考下去，也真正能夠獲得一些結(jié)論。把不同的話語系統(tǒng)能夠進行一些建構(gòu)來溝通里面的勇氣是可嘉的，也希望你能夠堅持。但是不是所有都可以用核心價值觀能提出來，并且用核心價值觀去引領，如何引領，這個核心價值觀從哪里來，這些問題我們也必須回答。謝謝報告人和點評人。
下面請李勇檢察官發(fā)言，發(fā)言的題目是刑事政策司法化之反思——從“毒豆芽”事件說起。
4.刑事政策司法化之反思——從“毒豆芽”事件說起
□報告人：李 勇(江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院檢察委員會委員、公訴科科長，全國檢察理論研究人才)
一、問題提出
曾經(jīng)被媒體渲染為“五毒俱全”的“毒豆芽”，在今年春天發(fā)生了變化，到了6月份在遼寧葫蘆島出現(xiàn)首例無罪判決。至此，人們才恍然大悟，當初媒體聲稱的“毒豆芽”不一定就是有毒，當初以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰可能是錯誤的。按理說，豆芽“毒不毒”既是個嚴肅的法律問題更是個嚴肅的科學問題，在沒有鑒定或其他證據(jù)表明這種無根豆芽含有有毒有害物質(zhì)的情況下，為何各地司法機關一窩蜂地紛紛動用生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪這個罪名重拳出擊呢?根本原因在于司法機關面對媒體熱炒“毒豆芽”之“五毒俱全”時缺乏定力，盲目以政策主導司法，以政策扭曲法律�！岸径寡俊笔录俅伪┞冻鲂淌抡咚痉ɑ谋锥恕Ｎ业幕居^點是，就教義學而言，拆除刑事政策與刑法之間的那堵墻、跨越李斯特鴻溝具有重要意義;就司法層面而言，必須堅守李斯特鴻溝，防止刑事政策過度介入司法。這是我的基本觀點。下面我簡單闡述一下理由：
二、刑事政策司法化的法治隱憂
(一)過度強調(diào)刑事政策司法化會進一步加劇政策主導司法的傳統(tǒng)。
在中國，司法對政策的依賴是一個特殊的歷史傳統(tǒng)和司法情結(jié)。新中國成立前，在解放區(qū)和根據(jù)地，刑事政策直接成為懲治犯罪的依據(jù)自然不在話下。新中國建立之后相當長一段時期內(nèi)，在相當大的程度上依據(jù)的是刑事政策甚至是政策，使得刑事政策直接起到法律規(guī)范的作用，甚至直接替代法律規(guī)范。這種狀況一直持續(xù)到1979年刑法的頒布實施，接著是1983年“嚴打”，這時對刑事政策的頂禮膜拜達到極致。時至今日，三個效果的統(tǒng)一，即法律效果與社會效果和政治效果的統(tǒng)一。實際上，社會效果也好，政治效果也罷，就是政策的另一種表述，仍然是政策主導司法傳統(tǒng)的延續(xù)。實踐中，為了實現(xiàn)三個效果的統(tǒng)一，有些案件呈現(xiàn)出“以刑事政策反推刑法規(guī)范適用”的定罪思路。這種定罪思路在“毒豆芽”案件中發(fā)揮到了極致。因為當初媒體渲染“毒豆芽”五毒俱全，司法機關在嚴厲打擊食品安全犯罪的刑事政策旗號，聞風而動，于是以刑事政策反推刑法規(guī)范適用的定罪思路就出現(xiàn)了：這個案件社會影響惡劣，危害性大，一定要嚴懲——法律規(guī)定不明確——為了體現(xiàn)社會效果，回應輿論和民眾關切——“打擦邊球”解釋法律——成功定罪判刑。各地司法機關當初在辦理“毒豆芽”案件過程中也曾對這種豆芽是不是有毒、有害抱有懷疑，但最終在嚴厲打擊危害食品安全犯罪的刑事政策的主導下，反推刑法的適用，“打擦邊球”解釋刑法第144條，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪判刑。
(二)過度強調(diào)刑事政策司法化會架空刑法規(guī)范。
這種政策主導司法的傳統(tǒng)與我國傳統(tǒng)刑法理論的一個核心概念——社會危害性——巧妙地勾連在一起。社會危害性缺乏規(guī)范質(zhì)量，與刑事政策一樣具有靈活性和易變性，所以陳興良說“如果要處罰一個行為，社會危害性說就可以在任何時候為此提供超越法律規(guī)范的根據(jù)”。同樣，如果不處罰一個行為，社會危害性也可以在任何時候為此提供超越法律規(guī)范的根據(jù)，而社會危害性的判斷依據(jù)很容易來自于刑事政策。有學者就認為，“在政策和法律發(fā)生矛盾的時候，綜合各方面的情況，然后根據(jù)政策來判斷行為的社會危害性，是很有必要的”。實踐中，有些案件找不到理由，就拿刑事政策說事，從而架空刑法。比如，近來社會強烈關注的代購抗癌藥陸勇案，檢察機關的不起訴說理說中論證陸勇的行為為什么不構(gòu)成銷售假藥罪和妨害信用卡管理罪時，說的都是對的，但是直接引用黨的十八屆四中全會決定讓人費解。這種將黨的紅頭文件直接作為法律依據(jù)的做法是那么的理直氣壯。當初“毒豆芽”案件的判決也曾迎來包括媒體從業(yè)者在內(nèi)的多方人士的歡呼聲，現(xiàn)在回過頭看，這些案件可能是另一種形式的冤案。
(三)過度強調(diào)刑事政策司法化會導致司法違背基本刑法理論。
刑法理論體系為司法提供了相對統(tǒng)一的思考模式，以保證刑法適用的統(tǒng)一性和公正性。司法實踐中，以刑事政策之名直接違背教義學基本原理的現(xiàn)象也屢見不鮮。例如販賣毒品罪的既遂與未遂標準，以販賣毒品為目的，已經(jīng)買進了毒品，應以既遂論處;以販賣毒品為目的購買毒品，尚未進入交易地點，賣方被查獲的，也以既遂論處。這顯然將預備、未遂都作為既遂處罰了。勞東燕認為這是刑事政策對罪刑規(guī)范的解釋具有指導功能的體現(xiàn)，即刑事政策可能影響犯罪的既未遂標準。我對此表示深切擔憂。販賣毒品罪中的“販賣”顯然是指出售、銷售，出于販賣目的而購買的行為，充其量只能是販賣毒品的預備行為。對毒品犯罪從嚴的政策完全可以通過實體方面量刑以及程序方面強制措施來體現(xiàn)，比如毒品犯罪一般判處監(jiān)禁刑，一般適用逮捕強制措施;在法定的量刑幅度內(nèi)從重判處刑罰;還可以將刑法規(guī)定預備犯、未遂犯“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰”的幅度控制在最小的范圍內(nèi)，甚至將刑法規(guī)定的“可以”理解為授權(quán)性規(guī)定而不予從輕、減輕處罰，這些都完全可以實現(xiàn)從嚴刑事政策之目的，但絕不能為了從嚴打擊而直接背離基本的教義學原理，將預備行為、未遂行為直接作為既遂進行處罰。
(四)過度強調(diào)刑事政策司法化會導致司法不公。
刑事政策具有明顯的時段性特征，這與刑法的穩(wěn)定性存在沖突。刑事政策的這種時段性特征會因為“跟風”性司法而變得更加明顯，這可能會導致不公正。比如，刑法修正案(八)增設危險駕駛罪，由于這一罪名的增設是在“醉駕”引起社會廣泛關注的背景之下，所以刑法修正案(八)實施之后，司法實踐基于寬嚴相濟的刑事政策考慮，一陣風似的要對“醉駕”嚴厲打擊，一律不得判處緩刑。而與此形成鮮明對比的是，交通肇事罪死了人卻可以因刑事和解判處緩刑、免刑，相對不起訴。一個沒有造成任何后果的酒駕，一個人命關天，差別卻如此之大，不能不說有失公正。
刑事和解制度被認為是刑法的刑事政策化在刑事司法領域的典型表現(xiàn)。在實踐中，大量的交通肇事案件，能賠得起錢可以因為刑事和解而相對不起訴、或判處免刑、緩刑;賠不起錢的一般會被判處實刑。這種司空見慣的做法，其背后隱含著很大的不公正——刑事和解成為富人的保護傘。
三、堅守“李斯特鴻溝”的現(xiàn)實意義與路徑
李斯特的名言“刑法是刑事政策不可逾越的屏障” 被稱之為李斯特鴻溝，至少在司法層面至今仍然閃爍著智慧的光芒。刑事政策的課題納入刑法學的教義學方法中，但并不是在司法層面引入刑事政策，更不意味著刑事政策學直接作用于司法。不能在解釋和適用刑法時打著刑事政策的幌子隨意出罪入罪。那么，在司法層面如何堅守“李斯特鴻溝”呢?
(一)司法常態(tài)化，避免運動式司法。
運動式司法是我國刑事政策“侵入”刑法最為慣常的表現(xiàn)形式，其典型特征是高層下達政策方針，司法辦案中將該政策方針貫徹執(zhí)行，在貫徹執(zhí)行過程會越走越遠，自覺不自覺地為執(zhí)行政策而突破或拋法律。為了實現(xiàn)“嚴打”或“專項斗爭”之目的，形成對某一種犯罪“過街老鼠人人喊打”之態(tài)勢，司法與輿論一起狂熱，動輒要把問題“上升到政治的高度”，此時有理也就變成為了無理，無理也就變成了有理。沒有什么比正常實施法律，對于法治社會更重要的了。
(二)以案例指導逐步替代司法解釋。
刑事政策過度入侵司法的重要表現(xiàn)之一是司法解釋，很多司法解釋往往在政策的驅(qū)使下，不顧刑法文本的限定和刑法教義學的原理限制，恣意地解釋法律，甚至是“偷梁換柱”式修改。例如，2013年9月6日頒布的《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條那個引發(fā)爭議的網(wǎng)絡尋釁滋事的規(guī)定，司法解釋的制定者無法將“網(wǎng)絡空間”解釋為“公共場所”，也無法將“網(wǎng)絡秩序”解釋為“公共場所秩序”，干脆來個一刪了之。一方面，司法解釋嚴重壓抑了司法官探索和研究刑法學的積極性，養(yǎng)成司法官對司法解釋的過度依賴;另一方面，打著刑事政策旗號錯誤地解釋刑法甚至篡改刑法的司法解釋，其對司法公正和法律正確實施的危害遠遠大于個案的判決錯誤，因為其具有的反復統(tǒng)一的屬性導致個案判決一錯再錯。解決這一問題的路徑在于最高司法機關要抑制動輒出臺司法解釋的沖動，摒棄當一個極端事件發(fā)生后為體現(xiàn)刑事政策對此類犯罪的嚴厲打擊而急于出臺司法解釋的做法，應該通過指導性案例的發(fā)布，給各級司法機關予以引導，將刑事政策對司法的直接侵入的負面效應降到最低。
(三)推進司法獨立，增強獨立辦案空間，避免司法夾帶政治因素和政策考量。
地方各級黨政領導以及各級司法機關領導都喜歡對對個案進行“批示”，這在某種意義上是一種“干預”，這種干預動輒以刑事政策之。比如，當一個影響重大的命案發(fā)生后，盡管證據(jù)上存在疑問，在“嚴打”、“維穩(wěn)”、“命案必破”等政策導向下，經(jīng)地方政法委協(xié)調(diào)甚至個別地方黨政領導或上級司法機關領導批示，帶“病”起訴、帶“病”判決，打法律的“擦邊球”，為錯案留下隱患。這在趙作海案件、浙江張氏叔侄案等著名錯案中都有深刻的教訓。改變這種狀況的不二法門在于推進司法獨立，增強辦案的獨立空間。
四、結(jié)語
“毒豆芽”事件不是第一件，也不是最后一件，我們必須反思刑事政策過度介入司法的所可能造成的惡果。
□評論人：盧建平(北京師范大學刑事法律科學研究院常務副院長、教授、博士生導師，中國刑法學研究會副會長，第四屆全國十大杰出青年法學家)
作為最后一個點評人，挑戰(zhàn)之大是眾所周知的，在肚子空空、腦袋里面極度缺氧的情況下，做這樣的點評應該簡明扼要，越短越好，廢話少說。
我的點評就跟我的學科風格一樣，可以概括為刑法的“但書”思維，即先說幾句好話，再說“但是、然而、不過”，是因為在肯定之余，還有幾個觀點需要跟李勇檢察官探討。
好評，在于這樣一篇文章是一個實務工作者寫的，但是它關注了我們國家在犯罪治理、司法實踐當中的一個重大問題，即如何處理刑事政策和刑法兩者之間非常復雜、矛盾對立，但是又相輔相成、相互作用、共同前進的關系問題。就像作者剛才報告的那樣，對于我們國家歷史上政策治國的這樣一種傳統(tǒng)要保持高度警惕，當前語境下過度強調(diào)刑事政策的作用，甚至把刑事政策作為司法判案的直接依據(jù)的一些做法顯然也不符合法治的精神，應該摒棄。因此這篇文章的理論價值和現(xiàn)實意義是非常明顯的。
但是我要和作者商量的是，任何事情其成與不成就在于一個度，古語說得好：凡事皆有度，過猶不及。你沒有達到說明你沒有做好，過了，還不如不及。在真理的懸崖上再往前一步就掉下去了。
作為一個長期關注和研究刑事政策的學者，我在這里要給刑事政策喊幾句，要給它捍衛(wèi)一下，特別是對于刑事政策和刑法的關系，我也想闡述一下自己的觀點。我們所要防止的是過度的刑事政策的司法化，或者是實踐當中庸俗的司法化，但是合理、適當、必要的司法化也是我們應該堅持的。理由有兩點：
一是基于刑事政策的基本定位，刑事政策從德國費爾巴哈開始提出到現(xiàn)在210多年的時間，現(xiàn)在對它的定義簡要概括為是犯罪治理的科學，是治國之道，按照費爾巴哈個人的說法，這是“國家立法的智慧”。我在法國求學時，我的導師之一安塞爾先生有過一個兩層次的解說：一是學說層次上，認為刑事政策是犯罪治理的科學;二是應用層次上，認為刑事政策是指導犯罪治理的一個戰(zhàn)略。從應用政策學或從政策應用角度來看，刑事政策不僅要影響立法，也必然要影響司法，這也就是作者所擔憂的刑事政策司法化。從我們國家的現(xiàn)實情況來看，2010年2月，最高人民法院“關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的指導意見”非常明確，基本刑事政策指導當今的刑事立法、刑事司法，以及刑罰執(zhí)行工作。刑事政策應該司法化，這是基于它的定位。
二是基于刑事政策的基本功能或要實現(xiàn)的價值目標。作者的文章只是揭示了刑事政策過度司法化之弊，可能會導致入罪，擴大犯罪圈，但沒有考慮到刑事政策也有可為我們利用的地方，比如可以幫助人們出罪。我個人觀點，當一個國家在刑法不發(fā)達、刑事法網(wǎng)比較狹小的時候，國家治理者會想盡辦法用這一張狹小甚至有些支離破碎的網(wǎng)去逮盡可能多的漏網(wǎng)之魚(罪犯)，想方設法去擴張法網(wǎng)的適用，比如借助類推制度、擴張解釋或?qū)嵸|(zhì)解釋，甚至借助政策文本等法外形式。但是一旦越過某個階段，等到這個國家法治相對發(fā)達，法網(wǎng)會擴張，法網(wǎng)增大了，法網(wǎng)甚至也更加嚴密了，這個時候治理者需要考慮的可能是反向的問題，即當這個擴大了的漁網(wǎng)下去，入網(wǎng)的魚超過了漁網(wǎng)的承載量，超過了漁民的治理能力、處理能力時，得想方設法把進入漁網(wǎng)里面的這些魚摘出去一部分，我們叫做出罪。在我看來，這種出罪目前已經(jīng)成為擺在我們面前的一個現(xiàn)實問題。
剛才李勇檢察官所給出的一些例子基本上談到的都是在正向的入罪方面，而我們考慮問題應該是正面反面結(jié)合，應該是要辯證和全面地看。我個人認為，刑事政策與社會相當性、與公共利益等等一樣，會成為在我們刑法發(fā)達或過度發(fā)達甚至是刑法膨脹的時代，幫助我們減負或出罪的一個事由�，F(xiàn)在的時代已經(jīng)進入到了入罪要依法的時代，但是出罪不見得要嚴格依法，出罪須講理，把理說清楚就行了。
以上是要跟李勇檢察官商榷的兩點。最后一點建議，李勇檢察官給出的藥方是要堅持“李斯特鴻溝”，我個人對這個提法很糾結(jié)。最近一直在看一些離我們很久遠的文獻，我個人的思考在于，“李斯特鴻溝”它真的存在嗎?不錯，李斯特確實說過，刑法是刑事政策不可逾越的藩籬，但同時作為一個刑法學者，他也創(chuàng)立了一個著名的“黃金橋”理論，也就是說當一個犯罪人開始著手實施犯罪行為，結(jié)果還沒有發(fā)生的時候，他自己自動中止了。按照古典學派的觀點，那個行為是客觀存在的，這個犯罪的痕跡無法抹去，這個行為的罪責應該得到公允、客觀地評價，但是行為人中止了犯罪，有效地防止了犯罪后果的發(fā)生，是否就要基于法律的規(guī)定對他進行苛責、予以嚴厲的懲罰呢?“黃金橋”就是一種政策設計，而不是法律設計，是一種政策考量。所以李斯特很聰明，他自己挖坑自己跳，自己開溝又自己架橋，他把這個問題解決了。我們現(xiàn)在在座的法學青年們讀書要讀得盡可能多一些，讀得盡可能全一些，千萬不要迷信，不要人云亦云。
李斯特1851年生，1919年就過世了，但是中國人民非常想念他，緬懷他。2004年由國際刑法學協(xié)會主辦、中國法學會承辦的第17屆國際刑法大會在北京召開，這個會議我參與了籌備工作，我的任務就是遍發(fā)英雄貼，邀請各個國家、各個法系的著名刑法學家到中國來開會，其中我也列了德國著名刑法學者的名單交了上去。突然有一天，中國法學會的一位同志給我打電話，說德國的阿教授(阿爾布萊希特)、齊教授(齊伯)、羅教授(羅克信)、魏教授(魏根特)你都請了，為什么最有名的李教授你沒有請?我說原諒我的孤陋寡聞，是哪位李教授?他說就是李斯特。我說這個事情恕我無能，我辦不到，只能由您出面請他了!這個故事說明，李斯特雖然已經(jīng)故去那么多年，我們大家還在懷念他，思想有穿透時空的力量。但畢竟李斯特那個時代已經(jīng)過去了，我們中國的學人，特別是在座的法學青年所要著力解決的是我們中國人自己的問題，其中之一就是在建設法治國家進程中如何妥善處理刑事政策與刑法之間的復雜關系問題。對于李勇檢察官提出來的堅持“李斯特鴻溝”的提法，我的建議是以后盡可能少用慎用，最好不用，因為在我看來，“李斯特鴻溝”并不存在。謝謝大家!
主持人：呂忠梅(全國人大代表，全國政協(xié)委員、社會和法制委員會駐會副主任，湖北經(jīng)濟學院院長、教授、博士生導師，中國法學會環(huán)境資源法學研究會副會長，第三屆全國十大杰出青年法學家)
剛才發(fā)言人和點評人就司法的理性和感性問題有一致性的意見，也有不同的觀點。我自己做過法官，所以對于刑事政策方面如何影響我們的司法，深有感受。我很贊成盧教授的觀點，它是度的問題。刑事政策往往出現(xiàn)的時候，尤其是我們運動式執(zhí)法時挑戰(zhàn)的是我們的感性。比如“毒豆芽”事件，被媒體曝光時，大家為什么能夠獲得共鳴，為什么媒體上一片喊打之聲，它觸動的是我們感性的部分。但司法理性，法官是人，制定刑事政策的人是人，這里面有太多太多的東西可能需要我們?nèi)パ芯浚策�需要去理解。所以我一直有一個想法，不管是做法學研究，還是做法官，還是做檢察官，我們的對象都是人，我們?nèi)プx某一些法學家的著作，我們?nèi)タ茨骋环N學說和理論的時候，我們自身對于人的理解有多深，我們對于人性理解了多少。我已經(jīng)算是一個不太年輕的法律人，走過了30多年做司法研究和司法實務研究之后，更深刻感受這一點。在盧教授后面加一條，不光要多讀書，所有法律人應該多讀法律以外的書，增強對于人、對于人性的理解，才可以更好地去理解法律、理解法學研究之深。
因為我在所有的點評完以后都做了一個小的點評，就不再用我的點評時間，最后還有一個小的儀式，請點評人給報告人發(fā)紀念牌，并且合影留念。
評論人為報告人頒發(fā)演講紀念牌
