主旨演講
主 持 人：張衛(wèi)平(中國民事訴訟法學研究會會長，清華大學法學院教授、博士生導師)
大家好，論壇第一階段的主旨演講由我來擔任主持。我是清華大學的張衛(wèi)平。第一位主旨報告人，中國人民大學教授范愉，有請。
主旨演講人：范 愉(中國比較法研究會副會長，中國人民大學多元化糾紛解決機制研究中心主任、法學院教授、博士生導師)
首先，對論壇的成功組織舉辦和獲獎?wù)弑硎咀ＹR。因時間關(guān)系，主要針對這次論壇的主題講三個方面。
一、論壇的背景
中國法學青年論壇從第一屆開始就將糾紛解決作為重點選題，已有多屆征文涉及調(diào)解與糾紛解決。這次則直接將調(diào)解的理論作為主題，顯示出其鮮明的實踐指向和問題意識。在我國目前社會糾紛多發(fā)、復(fù)雜、對抗性強、解決難，而政府、司法機關(guān)及民間社會力量正在積極參與到糾紛解決即“大調(diào)解”的背景下，這一選題無疑正當其時，有如此之多的中青年學者和實務(wù)工作者參與到這一次征文活動中，也可見其受到關(guān)注的程度。毫無疑問，研究者對調(diào)解的關(guān)注、反思和理論化對于調(diào)解實踐具有重要意義。
然而，另一方面，從糾紛解決的規(guī)律和現(xiàn)實而言，可以說，目前或許并非大規(guī)模討論調(diào)解的最佳時點。這是因為，首先，研究的對象即各種實踐中的調(diào)解尚處在不成熟、不確定、不規(guī)范的狀態(tài)，既有的成績、問題、經(jīng)驗教訓和規(guī)律都有待于一個發(fā)展周期的驗證，某些急功近利的推進方式(特別是運動化、調(diào)解率的強調(diào)和維穩(wěn)的需求)也難免帶來很多問題。其次，目前我國的研究者在對調(diào)解的實踐認知中也無法擺脫焦慮、浮躁、猶疑的心態(tài)，法律人甚至顯示出一種“集體憂慮”。這一方面是由于調(diào)解與傳統(tǒng)的法學原理、制度以及法律人的理想和思維方式存在許多不一致，法律人受到意識形態(tài)、主觀價值取向、群體利益和知識結(jié)構(gòu)等方面的決定，難以接受豐富多彩的實踐和對傳統(tǒng)理念的挑戰(zhàn);另一方面，我們對自己的一些傳統(tǒng)、制度和試卷缺乏自信;同時也擔心調(diào)解的發(fā)展會超出法律人的預(yù)期和控制。因此，法律人往往對調(diào)解表示出懷疑、批判的態(tài)度，急切地表明意識形態(tài)的堅定，急于用實踐中出現(xiàn)的一些問題證明調(diào)解的失敗，或試圖提出更加“合理”的制度設(shè)計，例如調(diào)解的統(tǒng)一化、職業(yè)化等等。由此形成的意見多元的局面并非壞事，但這種不冷靜的思潮卻可能影響實踐的發(fā)展，甚至導致司法政策的猶豫、反復(fù)、倒退。最后，更重要的是，調(diào)解并不僅僅是實務(wù)部門的實踐和法律人的領(lǐng)域，真正的參與者是當事人和社會公眾，只有形成一種協(xié)商調(diào)解的文化才能真正發(fā)揮調(diào)解的價值、功能和效益。而目前公眾、社會(包括媒體)、決策者和執(zhí)法者對于調(diào)解的認知和認同程度仍然較低，調(diào)解運行的社會環(huán)境(包括參與、自主、認知等)較差，調(diào)解只是剛剛進入被主流價值觀認同和制度認可的階段，全社會并沒有形成一種協(xié)商調(diào)解和誠信自治的文化，相關(guān)立法則顯示出極其慎重甚至保守的傾向，已經(jīng)落后于時代潮流，調(diào)解的話語和實踐與法治的話語與實踐形成了貌合神離的抵牾。在這個意義上可以說，中國的調(diào)解實踐仍然存在著很大的困難和變數(shù)，當實踐本身尚未明朗的時候，研究者也很難對調(diào)解的規(guī)律和發(fā)展趨勢作出全面和準確的理論描述。對此，我們需要有清醒的認識。這次征文也反映出這種情況。因此，可以說獲獎?wù)攉@得的肯定，與其是對其結(jié)論觀點的認可，毋寧說是對各位參與對調(diào)解實踐進行理性思考的鼓勵。
幾年前，我在一次國際研討會上見到過一位美國的調(diào)解研究者和推動者，她們的團隊從上世紀60年代開始研究和在實務(wù)推動調(diào)解，曾經(jīng)專門研究過中國的人民調(diào)解，在此基礎(chǔ)上形成美國社區(qū)調(diào)解的理念和制度。幾十年來，他們在調(diào)解推進中曾經(jīng)歷過很多困難、挫折和失敗，包括法律人的抵制和當事人的漠視，在80年代也曾面對法學界反對和解和調(diào)解的質(zhì)疑，但經(jīng)過半個世紀的發(fā)展，ADR在美國已經(jīng)成為一種文化和主流的解紛方式，與此同時，形成了談判調(diào)解理論的系統(tǒng)化和精細化、職業(yè)化調(diào)解與培訓的體系化。英國跨世紀的民事司法改革中是通過立法大規(guī)模建構(gòu)以減少訴訟為目標的新糾紛解決文化，由于與傳統(tǒng)理念與習慣相抵牾，其推進(如強制性調(diào)解的推行)中也遭到部分當事人與律師的反對，而法院持續(xù)通過判例對此進行了微調(diào)，但對調(diào)解的整體推進仍然堅定不移，今天，調(diào)解已經(jīng)成為社會和法律界認同的一種新的解紛文化。就世界而言，調(diào)解作為善治和多元文化的因素，已經(jīng)被納入法治的框架之中。相比之下，我國的調(diào)解運行的社會環(huán)境、制度條件和文化認知遠未達到成熟的程度，實踐者和研究者都是在這一背景下行動的。調(diào)解的實踐和理論面臨的復(fù)雜問題才剛剛展開，而理論界對此的把握卻遠遠不能適應(yīng)實踐的需要。這就是中國調(diào)解面臨的局面。調(diào)解的推動和成功，根本上取決于社會和公眾，因此，調(diào)解的實踐者和推動者需要有堅韌的意志長期努力，并需要有承受挫折的心理準備。
二、調(diào)解的理論與實踐
本次論壇的題目是調(diào)解的理論與實踐。從二者的關(guān)系看，一方面，正如歌德所說“理論是灰色的，唯生命之樹常青”，實踐永遠比理論更有生命力，在糾紛解決領(lǐng)域尤其如此——幾乎人類歷史上的解紛實踐永遠是先行于理論和立法的，并成為推動理論發(fā)展和制度建構(gòu)的素材和動力。在調(diào)解的發(fā)展中，很多傳統(tǒng)的理論，如調(diào)解與法治的背離、行政爭議不得調(diào)解、調(diào)解與裁決不能結(jié)合、強制調(diào)解的禁忌等，都已被實踐所超越或證偽。
但另一方面，實踐又需要受到理論的指導和制約。缺少理論的指導和制約，實踐可能會是盲目的、甚至走向歧途。在當代世界各國，同樣是調(diào)解，針對不同的糾紛、利益，需要有不同的理念和制度設(shè)計，例如，針對勞動爭議的是社會干預(yù)和三方協(xié)商理念;針對家事糾紛的是非對抗、治療和國家干預(yù)理念;針對商事糾紛的理念是交易、效益和長遠關(guān)系的維系;針對群體性階級利益沖突的是協(xié)商民主理念;針對社區(qū)糾紛的是自治理念;針對多民族和少數(shù)群體的多元文化理念;針對大規(guī)模侵權(quán)的國家責任和平等救濟理念，等等。某一種理念都構(gòu)成更加豐富多彩的解紛方式和類型，并形成實體法與程序法的協(xié)調(diào)發(fā)展。
理論的作用一方面可以及時將成熟或成功的經(jīng)驗總結(jié)提升為制度或原理，并以此對實踐經(jīng)驗以指導、規(guī)范和制約。另一方面，某些具有前瞻性和建構(gòu)性的理論，可能會成為改革的契機和制度設(shè)計的依據(jù)。同時，基于一些國家和地區(qū)實踐經(jīng)驗而形成的理論、原理，也可以為其他國家或地區(qū)所借鑒，20世紀80年代以后許多沒有調(diào)解傳統(tǒng)和制度的國家都是通過立法、借鑒和制度建構(gòu)全面推動調(diào)解、并形成調(diào)解文化的。不過由于糾紛解決對地方環(huán)境條件的高度依存，一般理論和他人的經(jīng)驗?zāi)Ｊ酵ǔＰ枰趯嵺`中加以驗證和本土化，而不宜簡單復(fù)制和照搬。當代社會、世界各國在糾紛解決中的大趨勢是協(xié)商理念文化的深入，盡管存在職業(yè)化、統(tǒng)一化和規(guī)范化的趨勢和需求，但差異性和多元化仍是調(diào)解的基本取向。
毫無疑問，中國的調(diào)解與西方有很大的不同，當前調(diào)解各地在發(fā)展中的差異性非常明顯，在調(diào)解的發(fā)展中實踐經(jīng)驗的積累、總結(jié)、反思尤為重要。研究者承擔著總結(jié)經(jīng)驗，為實踐和制度建構(gòu)提供理論指導的使命，同時也需要根據(jù)實踐的豐富資料，豐富和修正理論并以實踐效果作為檢驗。在實踐中當現(xiàn)實、經(jīng)驗與理論之間發(fā)生矛盾時，則需要通過科學的方法把握和辨析實踐的方向和發(fā)展趨勢，對經(jīng)驗進行價值評價和去蕪存菁;而不能簡單依邏輯推理作出判斷。實踐表明，調(diào)解實踐與法律人的意識形態(tài)、教義和價值偏好容易發(fā)生沖突，而法律人的理念往往容易對調(diào)解的實踐產(chǎn)生深刻的影響，因此，法律人對調(diào)解的實踐和理論的研究具有特殊的意義。但相比世界各國調(diào)解發(fā)展中的多元化理念，目前，我國調(diào)解的理論顯然仍然處在一種粗放形態(tài)，與實踐的結(jié)合也不夠緊密。面對中國問題，我曾提出通過多元化糾紛解決機制實現(xiàn)法治與社會的可持續(xù)發(fā)展的理念。當代國內(nèi)外很多中國問題研究者已經(jīng)敏感地指出，調(diào)解或許正是孕育著某種能真正解釋中國發(fā)展道路的真正經(jīng)驗和理論。年輕的研究者對此應(yīng)該有更大的抱負和社會責任，我期待著你們有真正意義上的創(chuàng)新和超越。
三、對調(diào)解實踐與理論的期待
總之，我國的調(diào)解實踐和調(diào)解理論，都處在發(fā)展初期，目前，出現(xiàn)種種問題是不足為奇的，通過對經(jīng)驗教訓的總結(jié)和反思、不斷解決存在的問題，允許試錯和創(chuàng)新，而不是因噎廢食或吹毛求疵，才可能使調(diào)解不斷成熟和完善。根據(jù)目前我國調(diào)解實踐和理論中出現(xiàn)的問題，需要特別強調(diào)以下幾點：
首先，理性和辯證地看待調(diào)解。無論是調(diào)解的實踐還是理論，都需要更多的理性。糾紛解決研究歷來主張辯證地看待調(diào)解的作用，在論證調(diào)解的正當性時從來沒有主張過調(diào)解萬能、或調(diào)解是唯一合理的解紛方式，而是反復(fù)申明調(diào)解不是萬能的、調(diào)解不能全面取代訴訟和判決，但反對調(diào)解者往往以此為出發(fā)點展開論證。對于糾紛解決理論而言，所謂調(diào)解萬能似乎是一個假問題，但在實踐中，確實存在這些誤解和大量低端化、簡單化的問題，其原因包括：一些實踐者缺少辯證思維，基于熱情和積極性在行動中出現(xiàn)偏激，某些簡單化的口號如“零判決”都成為詬病調(diào)解的口實;一些實務(wù)部門基于功利和政績追求的目標，在推動中缺少理性，試圖通過運動化方式一蹴而就;一些實務(wù)部門過多地強調(diào)自身的利益，擴大權(quán)限、圈占公共資源;一些激勵措施，如法院調(diào)解率等對操作者帶來的負面效果;以及實踐者本身的認識、技能和道德方面的問題，等等。但無論如何，這些問題都不足以從根本上否定調(diào)解的正當性本身，需要的是強調(diào)調(diào)解實踐應(yīng)遵循調(diào)解規(guī)律，盡可能減少急功近利的政績追求和不合理的激勵機制、評價機制，慎重地推進調(diào)解制度的創(chuàng)新和改革，不斷改進程序和方法，對傳統(tǒng)調(diào)解進行發(fā)展和提升，實現(xiàn)調(diào)解的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。
其次，理論界應(yīng)給多元化的調(diào)解的實踐發(fā)展的空間，尊重實踐者的努力和貢獻，避免隨意打擊基層實務(wù)工作者的熱情和堅守，同時盡可能對其給予理論指導和制度保障。毫無疑問，目前法學理論界對于調(diào)解實踐的批判和反思具有重要意義，并可能提高實踐的理性程度，但很多研究明顯停留在傳統(tǒng)法律思維和陳舊的知識水平上，一味強調(diào)制度化、和法律人的壟斷，難以為當代的調(diào)解實踐提供建設(shè)性的思路。因此需要進一步實現(xiàn)調(diào)解理論的知識更新和跨學科的開放性研究，為調(diào)解制度建構(gòu)提供合理、科學的依據(jù)。研究者應(yīng)該區(qū)分正當性、合理性與操作中的問題，辨析問題的原因和解決的路徑;注意學術(shù)規(guī)范和科學性，避免簡單化傾向。
第三、應(yīng)當以當事人和社會受益作為調(diào)解正當性的評判標準，立法、媒體研究實踐與理論研究都應(yīng)提倡調(diào)解的正當性，引導調(diào)解的健康發(fā)展和公眾的認知和利用。糾紛解決和調(diào)解被視為當代世界民事司法改革的第三次浪潮，并已經(jīng)深深滲透到刑事訴訟、行政爭議解決和民主決策領(lǐng)域，并成為善治的標準性因素，但其作用并不僅僅是依靠制度、實務(wù)部門的實踐和理論研究而發(fā)揮的，最重要的是當事人和公眾能否真正由此受益并接受這種文化。這是我們面對的最大課題和使命，對此需要社會誠信、道德、人際關(guān)系、社會結(jié)構(gòu)以及經(jīng)濟社會建設(shè)的全面提升和協(xié)調(diào)。在這個意義上，決定調(diào)解前景的不是法律人而是社會。法律人應(yīng)特別意識到自身的利益、價值觀和傳統(tǒng)思維往往會過于自我，而忽略當事人與社會的真正利益所在，因此，法律人的認知轉(zhuǎn)變是調(diào)解健康發(fā)展的重要因素。我們要做的是理解社會需求、順應(yīng)法治發(fā)展的趨勢，向?qū)嵺`學習，為實踐和社會提供理性和智識。調(diào)解的實踐和發(fā)展是無盡的，因此，調(diào)解理論的研究也不會終結(jié)。我相信再過若干年或十幾年，我國的調(diào)解實踐與理論都會更加豐富和成熟。
主 持 人：張衛(wèi)平(中國民事訴訟法學研究會會長，清華大學法學院教授、博士生導師)
由于時間關(guān)系我就談一談我對現(xiàn)在調(diào)解的理論和實踐的一些期待。一方面前面很多領(lǐng)導都說得很清楚，我覺得大家都非常贊成，無論是實踐還是理論，中國在這方面的發(fā)展其實表面上都有很悠久的傳統(tǒng)，但實際上在改革開放以來，我們顯示出很多的反復(fù)，而且憂慮、焦急，甚至完全是不自信的，在很多情況下缺乏一種對自己制度、資源、文化的自信。另一方面，由于時代的變化，我們過去自取的一些東西，比如所謂傳統(tǒng)的文化，合為貴的精神在現(xiàn)代生活中其實已經(jīng)非常薄弱，已經(jīng)不可能成為支撐調(diào)解正當性的一個基本東西了。所以無論是實踐還是理論，都需要跟隨時代的發(fā)展進行大量的知識更新，制度的探索和創(chuàng)新。
主 持 人：張新寶(中國法學期刊研究會會長，《中國法學》總編輯、中國人民大學法學院教授、博士生導師)
盡管時間很緊，我還是要說一句話。我實在找不出為什么要我來的理由，后來想了想可能有兩點：第一，我們都姓張。第二，我們都是西南政法大學的校友，他高我一級，所以他要走的話，有這么辛苦的事情找我來做比較恰如其分。下面有請李浩教授作主旨發(fā)言。
主旨演講人：李 浩(中國民事訴訟法學研究會常務(wù)副會長，南京師范大學法學院黨委書記、教授、博士生導師)
近年來，調(diào)解作為一種解決民事糾紛的方式越來越受到重視。隨著調(diào)解越來越受重視，法院的調(diào)解結(jié)案率在不斷提升。根據(jù)《最高人民法院公報》提供的數(shù)據(jù)，全國法院一審民事案件的調(diào)解結(jié)案率從2007年到2011年的五年間在逐年提高，2007年的調(diào)解結(jié)案率為33.43%，到了2011年，調(diào)解結(jié)案率為40.64%，調(diào)撤率也是如此，2007年的調(diào)撤率為56.18%，2011年的調(diào)撤率為67.26%。
經(jīng)過今年8月份對《民事訴訟法》的修改，訴訟調(diào)解得到了進一步加強。由于新增的第122條和133條第2款，第一審程序中的調(diào)解形成了全覆蓋，從案件受理前的調(diào)解、到立案后調(diào)解、再到審前準備階段的調(diào)解、開庭審理中的調(diào)解。
可以預(yù)計，調(diào)解熱還會進一步升溫和發(fā)酵，調(diào)解結(jié)案率也會進一步提升。在調(diào)解越來越成為主流的糾紛解決方式時，我們既要看到法院調(diào)解在化解矛盾糾紛中所起的積極作用，所取得的成績，也要看到調(diào)解本身的不足和局限性，要看到過分突出和強調(diào)調(diào)解，即過度調(diào)解可能給我國的民事訴訟甚至我國的法治建設(shè)帶來的問題。之所以有必要提出警惕過度調(diào)解，是基于以下八個方面的思考。
首先，過度調(diào)解損害了當事人的訴訟權(quán)利。為了使當事人能夠通過司法手段來保護受到侵害或發(fā)生爭議的民事權(quán)利，民事訴訟法賦予當事人包括起訴權(quán)、答辯權(quán)、證明權(quán)、辯論權(quán)、上訴權(quán)、申請再審權(quán)等訴訟權(quán)利，并把保護當事人行使訴訟權(quán)利作為民事訴訟法的第一項任務(wù)，在基本原則中要求法院應(yīng)當保障和便利當事人行使訴訟權(quán)利。
過度調(diào)解違反了民事訴訟法的上述規(guī)定。例如立案階段的先行調(diào)解，如果法院對符合起訴與受理條件的案件，不管當事人是否同意調(diào)解，一味地要求當事人接受調(diào)解，遲遲不予立案，就會侵害當事人依法享有的起訴權(quán)，就會加劇訴訟實務(wù)中的起訴難問題。而保障當事人依法享有的起訴權(quán)，正是法院義不容辭的職責。
過度調(diào)解還表現(xiàn)為盡管當事人已經(jīng)明確地表示不愿繼續(xù)參與調(diào)解，但法官為了達成調(diào)解協(xié)議，仍然反復(fù)地做當事人的思想工作，遲遲不開庭、不判決。法院的這一做法侵害了當事人依法獲得判決的權(quán)利。法院受理訴訟后，當事人就享有要求法院依法裁判的權(quán)利，法院不得拒絕裁判。盡管在審理案件的過程中，法院可以嘗試用調(diào)解方式解決糾紛，但法院的調(diào)解必須建立在當事人自愿的基礎(chǔ)上，應(yīng)當尊重當事人的程序選擇權(quán)，在當事人已經(jīng)不再希望調(diào)解時，法院不應(yīng)一味地推行調(diào)解，即使法院認為調(diào)解比判決更符合當事人的利益。
其次，過度調(diào)解損害了當事人的民事實體權(quán)利。在民事訴訟中，原告方往往是在自己的合法權(quán)益收到侵害的情況下，難以或者無法通過訴訟外的方式獲得保護時才求助與法院的，通過法院的審判來尋求救濟是原告提起訴訟的主要目的。雖然對于法院來說，調(diào)解和判決都是處理民事案件的手段，但對那些事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的案件來說，調(diào)解往往不能充分、有效地保護原告的合法權(quán)益。調(diào)解雖然被定義為以互諒互讓方式解決糾紛，但在這類案件中，調(diào)解中的讓步卻是單向度的，即權(quán)利人通過放棄部分權(quán)利來換取義務(wù)人同意履行義務(wù)，在達成的調(diào)解協(xié)議中，常常是原告放棄利息、違約金、部分損害賠償金、同意被告分期分批履行義務(wù)。考慮到一部分案件即是達成了調(diào)解協(xié)議，最終為實現(xiàn)債權(quán)還是需要申請強制執(zhí)行，在執(zhí)行程序中還會遭遇到執(zhí)行法官發(fā)起的“和解”，原告權(quán)利的實現(xiàn)還會再次打折。
第三，過度調(diào)解貶損了法律規(guī)則，不利于法律對社會關(guān)系的調(diào)整。司法是法律實現(xiàn)對社會關(guān)系調(diào)整的至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，法律要想有效地調(diào)整社會關(guān)系，指引或者約束人們的行為，就需要法院在處理民事糾紛時嚴格地依法裁判。正是通過法院日復(fù)一日地在審判中不斷地解釋和適用法律規(guī)則，書本上的法律才能成為行動中的法律、生活中的法律，民事活動的當事人才會尊重法律、遵守法律。相反，如果法院在處理民事糾紛時，不是遵循以事實為根據(jù)、以法律為準繩的原則，而是一味地用模糊事實關(guān)系、淡化法律規(guī)則來調(diào)和當事人之間的矛盾糾紛，即使就個案而言，糾紛也許得到了妥善解決，但無論是對糾紛當事人，還是對整個社會，是非界限越來越模糊，法律規(guī)則越來越朦朧。這種朦朧對社會來說絕不是好事，在文學中，朦朧是一種美，月朦朧、鳥朦朧可以產(chǎn)生詩情畫意，但在法律中，朦朧卻是一種惡，規(guī)則的朦朧將帶來糾紛的泛濫、社會的失序。
第四，過度調(diào)解降低了人們守法的意愿。調(diào)解對權(quán)利人保護不足的另一面是違法的一方當事人常常從調(diào)解中獲利，可以減少承擔違約責任或者侵權(quán)責任，或者可以推遲履行法律義務(wù)。當大量的民事訴訟案件都以調(diào)解方式解決時，就出現(xiàn)到鼓勵違約、鼓勵侵權(quán)的效應(yīng)。如果違約、侵權(quán)無需付出相應(yīng)的代價，如果違約或侵權(quán)收益高而成本低，經(jīng)濟理性就會驅(qū)使人們選擇違約或侵權(quán)，民事交往中的違反行為就會大面積發(fā)生。這絕不是危言聳聽。
第五，過度調(diào)解不利于確立司法的權(quán)威。確立司法的權(quán)威在對于建設(shè)社會主義法治國家的重要性和必要性已無須再做論證，就確立司法權(quán)威而言，調(diào)解與判決這兩種解決糾紛的方式那一種更為適合、更有利于實現(xiàn)這一目標呢?顯然是判決，答案是無庸質(zhì)疑的。正是法院的判決向社會宣告具體案件中的法律規(guī)則，告訴社會公眾法律在社會生活中是如何具體實施的，告訴當事人和社會公眾法院是如何通過認定事實和適用法律來保護當事人的合法民事權(quán)益，制裁民事違法行為。在判決中，法院會旗幟鮮明地站在合法、有理的一方，會堅定地維護法律的尊嚴。法院在維護法律權(quán)威的同時也建立起司法的權(quán)威。
調(diào)解則不可能產(chǎn)生同樣的效果。在調(diào)解中，為了促使當事人達成調(diào)解協(xié)議，法官往往會刻意對事實做模糊處理，不去查明作為案件基礎(chǔ)的已經(jīng)發(fā)生的事實，即使案件的事實是清楚的、確定的，法官也會盡量淡化當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，用一些與本案無關(guān)的因素來軟化當事人的權(quán)利主張，促使當事人作出讓步。實踐中的調(diào)解常常是背靠背的，作為調(diào)解人的法官為了降低雙方當事人勝訴的預(yù)期，會盡量去找出原、被告各自的弱點，無論這些弱點是實際存在的還是出于調(diào)解的需要而設(shè)定的，使每一方當事人都產(chǎn)生敗訴的恐懼或憂慮，感到如果自己不同意調(diào)解，法官就會判決自己敗訴。在調(diào)解中，法官更像是一位居間人，往返于雙方當事人之間，不斷地與原、被告討價還價，一次次地要求原告降低所提出的給付，一次次地勸說被告提高愿意給付的金額。用這樣的方式處理民事糾紛，又如何彰顯和確立司法權(quán)威?
第六，過度調(diào)解使調(diào)解首先服務(wù)于法院的利益、法官的利益。為了貫徹注重調(diào)解的司法政策，不少地方用調(diào)解結(jié)案率來考核法院、考核法官，調(diào)解率高的法院受到表彰，調(diào)解率高的法官受到獎勵。在這一機制下，法官們在決定是否采用調(diào)解時，不是看案件本身是否適合調(diào)解，不是看當事人是否愿意調(diào)解，而是把完成調(diào)解率的考核指標，把調(diào)解結(jié)案對自身利益帶來的好處放在優(yōu)先考慮的位置。于是，調(diào)解優(yōu)先的司法政策被扭曲，選擇調(diào)解不再是為了當事人的利益。
第七，過度調(diào)解不符合民眾對司法的期待。當事人為什么求助于司法?是相信法院能夠依法公正處理他們的糾紛，相信法院能夠保護自己的合法權(quán)益，如果訴諸法院后，法院一味地對糾紛做模糊化處理，一再地要求當事人做出讓步，當事人就會認為法院并不是真心實意地保護自己的合法權(quán)益。對堅信自己行為合法、應(yīng)當獲得勝訴的當事人來說，一次又一次的調(diào)解會不斷加深他們的失望，也會使他們愈發(fā)不滿意法院的調(diào)解。本次民訴法修訂過程中，立法機關(guān)在調(diào)研中聽到的“調(diào)解煩”的意見，正說明了這一點。
第八，過度調(diào)解不利于建設(shè)法治國家。建設(shè)社會主義法治國家是我國社會建設(shè)的目標，已經(jīng)寫入了我國的憲法。建設(shè)法治國家首先要有法可依，經(jīng)過多年的努力，我國已經(jīng)形成了中國特色的社會主義的法律體系，有法可依的問題已基本解決。但有法可依對于實現(xiàn)法治來說還只是第一步，是法治進程中相對容易的一步。法律貴在實施，“法律需借助于法官而降臨塵世”，但假如我們的法官不斷地采用調(diào)解方式處理民事案件，該依法裁判的時候躊躇不前，法治又如何能實現(xiàn)?
我非常擔心：調(diào)解率越高，人們的規(guī)則意識越模糊;調(diào)解率越高、社會的誠信度越低;調(diào)解率越高，訴訟到法院的案件越多;調(diào)解率越高，民事訴訟法規(guī)定的各項任務(wù)越被束之高閣;調(diào)解率越高，我們離建立公正、高效、權(quán)威的司法制度的目標越遠，法治國家也與我們漸行漸遠。
最后需要強調(diào)的是，我贊成用調(diào)解方式處理民事糾紛，但反對拔高調(diào)解而矮化判決，反對用調(diào)解結(jié)案率來考核法院和法官。
主 持 人：張新寶(中國法學期刊研究會會長，《中國法學》總編輯、中國人民大學法學院教授、博士生導師)
兩位教授對調(diào)解的現(xiàn)狀和未來的走向有不同的認識，一位憂慮，一位認識不必太憂慮。在我看來，在學習十八大報告的大背景下，重新審視檢討法律制度包括調(diào)解制度運行中的問題，總結(jié)經(jīng)驗教訓，對于推進社會主義法治建設(shè)和社會公平正義的建構(gòu)無疑是十分重要的。本階段的主旨演講到此結(jié)束，我們期待下一階段精彩的報告和評論，謝謝!