主旨演講
主 持 人：張衛(wèi)平(中國民事訴訟法學(xué)研究會會長，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)
大家好，論壇第一階段的主旨演講由我來擔(dān)任主持。我是清華大學(xué)的張衛(wèi)平。第一位主旨報告人，中國人民大學(xué)教授范愉，有請。
主旨演講人：范 愉(中國比較法研究會副會長，中國人民大學(xué)多元化糾紛解決機制研究中心主任、法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)
首先，對論壇的成功組織舉辦和獲獎?wù)弑硎咀ＹR。因時間關(guān)系，主要針對這次論壇的主題講三個方面。
一、論壇的背景
中國法學(xué)青年論壇從第一屆開始就將糾紛解決作為重點選題，已有多屆征文涉及調(diào)解與糾紛解決。這次則直接將調(diào)解的理論作為主題，顯示出其鮮明的實踐指向和問題意識。在我國目前社會糾紛多發(fā)、復(fù)雜、對抗性強、解決難，而政府、司法機關(guān)及民間社會力量正在積極參與到糾紛解決即“大調(diào)解”的背景下，這一選題無疑正當(dāng)其時，有如此之多的中青年學(xué)者和實務(wù)工作者參與到這一次征文活動中，也可見其受到關(guān)注的程度。毫無疑問，研究者對調(diào)解的關(guān)注、反思和理論化對于調(diào)解實踐具有重要意義。
然而，另一方面，從糾紛解決的規(guī)律和現(xiàn)實而言，可以說，目前或許并非大規(guī)模討論調(diào)解的最佳時點。這是因為，首先，研究的對象即各種實踐中的調(diào)解尚處在不成熟、不確定、不規(guī)范的狀態(tài)，既有的成績、問題、經(jīng)驗教訓(xùn)和規(guī)律都有待于一個發(fā)展周期的驗證，某些急功近利的推進方式(特別是運動化、調(diào)解率的強調(diào)和維穩(wěn)的需求)也難免帶來很多問題。其次，目前我國的研究者在對調(diào)解的實踐認(rèn)知中也無法擺脫焦慮、浮躁、猶疑的心態(tài)，法律人甚至顯示出一種“集體憂慮”。這一方面是由于調(diào)解與傳統(tǒng)的法學(xué)原理、制度以及法律人的理想和思維方式存在許多不一致，法律人受到意識形態(tài)、主觀價值取向、群體利益和知識結(jié)構(gòu)等方面的決定，難以接受豐富多彩的實踐和對傳統(tǒng)理念的挑戰(zhàn);另一方面，我們對自己的一些傳統(tǒng)、制度和試卷缺乏自信;同時也擔(dān)心調(diào)解的發(fā)展會超出法律人的預(yù)期和控制。因此，法律人往往對調(diào)解表示出懷疑、批判的態(tài)度，急切地表明意識形態(tài)的堅定，急于用實踐中出現(xiàn)的一些問題證明調(diào)解的失敗，或試圖提出更加“合理”的制度設(shè)計，例如調(diào)解的統(tǒng)一化、職業(yè)化等等。由此形成的意見多元的局面并非壞事，但這種不冷靜的思潮卻可能影響實踐的發(fā)展，甚至導(dǎo)致司法政策的猶豫、反復(fù)、倒退。最后，更重要的是，調(diào)解并不僅僅是實務(wù)部門的實踐和法律人的領(lǐng)域，真正的參與者是當(dāng)事人和社會公眾，只有形成一種協(xié)商調(diào)解的文化才能真正發(fā)揮調(diào)解的價值、功能和效益。而目前公眾、社會(包括媒體)、決策者和執(zhí)法者對于調(diào)解的認(rèn)知和認(rèn)同程度仍然較低，調(diào)解運行的社會環(huán)境(包括參與、自主、認(rèn)知等)較差，調(diào)解只是剛剛進入被主流價值觀認(rèn)同和制度認(rèn)可的階段，全社會并沒有形成一種協(xié)商調(diào)解和誠信自治的文化，相關(guān)立法則顯示出極其慎重甚至保守的傾向，已經(jīng)落后于時代潮流，調(diào)解的話語和實踐與法治的話語與實踐形成了貌合神離的抵牾。在這個意義上可以說，中國的調(diào)解實踐仍然存在著很大的困難和變數(shù)，當(dāng)實踐本身尚未明朗的時候，研究者也很難對調(diào)解的規(guī)律和發(fā)展趨勢作出全面和準(zhǔn)確的理論描述。對此，我們需要有清醒的認(rèn)識。這次征文也反映出這種情況。因此，可以說獲獎?wù)攉@得的肯定，與其是對其結(jié)論觀點的認(rèn)可，毋寧說是對各位參與對調(diào)解實踐進行理性思考的鼓勵。
幾年前，我在一次國際研討會上見到過一位美國的調(diào)解研究者和推動者，她們的團隊從上世紀(jì)60年代開始研究和在實務(wù)推動調(diào)解，曾經(jīng)專門研究過中國的人民調(diào)解，在此基礎(chǔ)上形成美國社區(qū)調(diào)解的理念和制度。幾十年來，他們在調(diào)解推進中曾經(jīng)歷過很多困難、挫折和失敗，包括法律人的抵制和當(dāng)事人的漠視，在80年代也曾面對法學(xué)界反對和解和調(diào)解的質(zhì)疑，但經(jīng)過半個世紀(jì)的發(fā)展，ADR在美國已經(jīng)成為一種文化和主流的解紛方式，與此同時，形成了談判調(diào)解理論的系統(tǒng)化和精細(xì)化、職業(yè)化調(diào)解與培訓(xùn)的體系化。英國跨世紀(jì)的民事司法改革中是通過立法大規(guī)模建構(gòu)以減少訴訟為目標(biāo)的新糾紛解決文化，由于與傳統(tǒng)理念與習(xí)慣相抵牾，其推進(如強制性調(diào)解的推行)中也遭到部分當(dāng)事人與律師的反對，而法院持續(xù)通過判例對此進行了微調(diào)，但對調(diào)解的整體推進仍然堅定不移，今天，調(diào)解已經(jīng)成為社會和法律界認(rèn)同的一種新的解紛文化。就世界而言，調(diào)解作為善治和多元文化的因素，已經(jīng)被納入法治的框架之中。相比之下，我國的調(diào)解運行的社會環(huán)境、制度條件和文化認(rèn)知遠(yuǎn)未達(dá)到成熟的程度，實踐者和研究者都是在這一背景下行動的。調(diào)解的實踐和理論面臨的復(fù)雜問題才剛剛展開，而理論界對此的把握卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)實踐的需要。這就是中國調(diào)解面臨的局面。調(diào)解的推動和成功，根本上取決于社會和公眾，因此，調(diào)解的實踐者和推動者需要有堅韌的意志長期努力，并需要有承受挫折的心理準(zhǔn)備。
二、調(diào)解的理論與實踐
本次論壇的題目是調(diào)解的理論與實踐。從二者的關(guān)系看，一方面，正如歌德所說“理論是灰色的，唯生命之樹常青”，實踐永遠(yuǎn)比理論更有生命力，在糾紛解決領(lǐng)域尤其如此——幾乎人類歷史上的解紛實踐永遠(yuǎn)是先行于理論和立法的，并成為推動理論發(fā)展和制度建構(gòu)的素材和動力。在調(diào)解的發(fā)展中，很多傳統(tǒng)的理論，如調(diào)解與法治的背離、行政爭議不得調(diào)解、調(diào)解與裁決不能結(jié)合、強制調(diào)解的禁忌等，都已被實踐所超越或證偽。
但另一方面，實踐又需要受到理論的指導(dǎo)和制約。缺少理論的指導(dǎo)和制約，實踐可能會是盲目的、甚至走向歧途。在當(dāng)代世界各國，同樣是調(diào)解，針對不同的糾紛、利益，需要有不同的理念和制度設(shè)計，例如，針對勞動爭議的是社會干預(yù)和三方協(xié)商理念;針對家事糾紛的是非對抗、治療和國家干預(yù)理念;針對商事糾紛的理念是交易、效益和長遠(yuǎn)關(guān)系的維系;針對群體性階級利益沖突的是協(xié)商民主理念;針對社區(qū)糾紛的是自治理念;針對多民族和少數(shù)群體的多元文化理念;針對大規(guī)模侵權(quán)的國家責(zé)任和平等救濟理念，等等。某一種理念都構(gòu)成更加豐富多彩的解紛方式和類型，并形成實體法與程序法的協(xié)調(diào)發(fā)展。
理論的作用一方面可以及時將成熟或成功的經(jīng)驗總結(jié)提升為制度或原理，并以此對實踐經(jīng)驗以指導(dǎo)、規(guī)范和制約。另一方面，某些具有前瞻性和建構(gòu)性的理論，可能會成為改革的契機和制度設(shè)計的依據(jù)。同時，基于一些國家和地區(qū)實踐經(jīng)驗而形成的理論、原理，也可以為其他國家或地區(qū)所借鑒，20世紀(jì)80年代以后許多沒有調(diào)解傳統(tǒng)和制度的國家都是通過立法、借鑒和制度建構(gòu)全面推動調(diào)解、并形成調(diào)解文化的。不過由于糾紛解決對地方環(huán)境條件的高度依存，一般理論和他人的經(jīng)驗?zāi)Ｊ酵ǔＰ枰趯嵺`中加以驗證和本土化，而不宜簡單復(fù)制和照搬。當(dāng)代社會、世界各國在糾紛解決中的大趨勢是協(xié)商理念文化的深入，盡管存在職業(yè)化、統(tǒng)一化和規(guī)范化的趨勢和需求，但差異性和多元化仍是調(diào)解的基本取向。
毫無疑問，中國的調(diào)解與西方有很大的不同，當(dāng)前調(diào)解各地在發(fā)展中的差異性非常明顯，在調(diào)解的發(fā)展中實踐經(jīng)驗的積累、總結(jié)、反思尤為重要。研究者承擔(dān)著總結(jié)經(jīng)驗，為實踐和制度建構(gòu)提供理論指導(dǎo)的使命，同時也需要根據(jù)實踐的豐富資料，豐富和修正理論并以實踐效果作為檢驗。在實踐中當(dāng)現(xiàn)實、經(jīng)驗與理論之間發(fā)生矛盾時，則需要通過科學(xué)的方法把握和辨析實踐的方向和發(fā)展趨勢，對經(jīng)驗進行價值評價和去蕪存菁;而不能簡單依邏輯推理作出判斷。實踐表明，調(diào)解實踐與法律人的意識形態(tài)、教義和價值偏好容易發(fā)生沖突，而法律人的理念往往容易對調(diào)解的實踐產(chǎn)生深刻的影響，因此，法律人對調(diào)解的實踐和理論的研究具有特殊的意義。但相比世界各國調(diào)解發(fā)展中的多元化理念，目前，我國調(diào)解的理論顯然仍然處在一種粗放形態(tài)，與實踐的結(jié)合也不夠緊密。面對中國問題，我曾提出通過多元化糾紛解決機制實現(xiàn)法治與社會的可持續(xù)發(fā)展的理念。當(dāng)代國內(nèi)外很多中國問題研究者已經(jīng)敏感地指出，調(diào)解或許正是孕育著某種能真正解釋中國發(fā)展道路的真正經(jīng)驗和理論。年輕的研究者對此應(yīng)該有更大的抱負(fù)和社會責(zé)任，我期待著你們有真正意義上的創(chuàng)新和超越。
三、對調(diào)解實踐與理論的期待
總之，我國的調(diào)解實踐和調(diào)解理論，都處在發(fā)展初期，目前，出現(xiàn)種種問題是不足為奇的，通過對經(jīng)驗教訓(xùn)的總結(jié)和反思、不斷解決存在的問題，允許試錯和創(chuàng)新，而不是因噎廢食或吹毛求疵，才可能使調(diào)解不斷成熟和完善。根據(jù)目前我國調(diào)解實踐和理論中出現(xiàn)的問題，需要特別強調(diào)以下幾點：
首先，理性和辯證地看待調(diào)解。無論是調(diào)解的實踐還是理論，都需要更多的理性。糾紛解決研究歷來主張辯證地看待調(diào)解的作用，在論證調(diào)解的正當(dāng)性時從來沒有主張過調(diào)解萬能、或調(diào)解是唯一合理的解紛方式，而是反復(fù)申明調(diào)解不是萬能的、調(diào)解不能全面取代訴訟和判決，但反對調(diào)解者往往以此為出發(fā)點展開論證。對于糾紛解決理論而言，所謂調(diào)解萬能似乎是一個假問題，但在實踐中，確實存在這些誤解和大量低端化、簡單化的問題，其原因包括：一些實踐者缺少辯證思維，基于熱情和積極性在行動中出現(xiàn)偏激，某些簡單化的口號如“零判決”都成為詬病調(diào)解的口實;一些實務(wù)部門基于功利和政績追求的目標(biāo)，在推動中缺少理性，試圖通過運動化方式一蹴而就;一些實務(wù)部門過多地強調(diào)自身的利益，擴大權(quán)限、圈占公共資源;一些激勵措施，如法院調(diào)解率等對操作者帶來的負(fù)面效果;以及實踐者本身的認(rèn)識、技能和道德方面的問題，等等。但無論如何，這些問題都不足以從根本上否定調(diào)解的正當(dāng)性本身，需要的是強調(diào)調(diào)解實踐應(yīng)遵循調(diào)解規(guī)律，盡可能減少急功近利的政績追求和不合理的激勵機制、評價機制，慎重地推進調(diào)解制度的創(chuàng)新和改革，不斷改進程序和方法，對傳統(tǒng)調(diào)解進行發(fā)展和提升，實現(xiàn)調(diào)解的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。
其次，理論界應(yīng)給多元化的調(diào)解的實踐發(fā)展的空間，尊重實踐者的努力和貢獻，避免隨意打擊基層實務(wù)工作者的熱情和堅守，同時盡可能對其給予理論指導(dǎo)和制度保障。毫無疑問，目前法學(xué)理論界對于調(diào)解實踐的批判和反思具有重要意義，并可能提高實踐的理性程度，但很多研究明顯停留在傳統(tǒng)法律思維和陳舊的知識水平上，一味強調(diào)制度化、和法律人的壟斷，難以為當(dāng)代的調(diào)解實踐提供建設(shè)性的思路。因此需要進一步實現(xiàn)調(diào)解理論的知識更新和跨學(xué)科的開放性研究，為調(diào)解制度建構(gòu)提供合理、科學(xué)的依據(jù)。研究者應(yīng)該區(qū)分正當(dāng)性、合理性與操作中的問題，辨析問題的原因和解決的路徑;注意學(xué)術(shù)規(guī)范和科學(xué)性，避免簡單化傾向。
第三、應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人和社會受益作為調(diào)解正當(dāng)性的評判標(biāo)準(zhǔn)，立法、媒體研究實踐與理論研究都應(yīng)提倡調(diào)解的正當(dāng)性，引導(dǎo)調(diào)解的健康發(fā)展和公眾的認(rèn)知和利用。糾紛解決和調(diào)解被視為當(dāng)代世界民事司法改革的第三次浪潮，并已經(jīng)深深滲透到刑事訴訟、行政爭議解決和民主決策領(lǐng)域，并成為善治的標(biāo)準(zhǔn)性因素，但其作用并不僅僅是依靠制度、實務(wù)部門的實踐和理論研究而發(fā)揮的，最重要的是當(dāng)事人和公眾能否真正由此受益并接受這種文化。這是我們面對的最大課題和使命，對此需要社會誠信、道德、人際關(guān)系、社會結(jié)構(gòu)以及經(jīng)濟社會建設(shè)的全面提升和協(xié)調(diào)。在這個意義上，決定調(diào)解前景的不是法律人而是社會。法律人應(yīng)特別意識到自身的利益、價值觀和傳統(tǒng)思維往往會過于自我，而忽略當(dāng)事人與社會的真正利益所在，因此，法律人的認(rèn)知轉(zhuǎn)變是調(diào)解健康發(fā)展的重要因素。我們要做的是理解社會需求、順應(yīng)法治發(fā)展的趨勢，向?qū)嵺`學(xué)習(xí)，為實踐和社會提供理性和智識。調(diào)解的實踐和發(fā)展是無盡的，因此，調(diào)解理論的研究也不會終結(jié)。我相信再過若干年或十幾年，我國的調(diào)解實踐與理論都會更加豐富和成熟。
主 持 人：張衛(wèi)平(中國民事訴訟法學(xué)研究會會長，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)
由于時間關(guān)系我就談一談我對現(xiàn)在調(diào)解的理論和實踐的一些期待。一方面前面很多領(lǐng)導(dǎo)都說得很清楚，我覺得大家都非常贊成，無論是實踐還是理論，中國在這方面的發(fā)展其實表面上都有很悠久的傳統(tǒng)，但實際上在改革開放以來，我們顯示出很多的反復(fù)，而且憂慮、焦急，甚至完全是不自信的，在很多情況下缺乏一種對自己制度、資源、文化的自信。另一方面，由于時代的變化，我們過去自取的一些東西，比如所謂傳統(tǒng)的文化，合為貴的精神在現(xiàn)代生活中其實已經(jīng)非常薄弱，已經(jīng)不可能成為支撐調(diào)解正當(dāng)性的一個基本東西了。所以無論是實踐還是理論，都需要跟隨時代的發(fā)展進行大量的知識更新，制度的探索和創(chuàng)新。
主 持 人：張新寶(中國法學(xué)期刊研究會會長，《中國法學(xué)》總編輯、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)
盡管時間很緊，我還是要說一句話。我實在找不出為什么要我來的理由，后來想了想可能有兩點：第一，我們都姓張。第二，我們都是西南政法大學(xué)的校友，他高我一級，所以他要走的話，有這么辛苦的事情找我來做比較恰如其分。下面有請李浩教授作主旨發(fā)言。
主旨演講人：李 浩(中國民事訴訟法學(xué)研究會常務(wù)副會長，南京師范大學(xué)法學(xué)院黨委書記、教授、博士生導(dǎo)師)
近年來，調(diào)解作為一種解決民事糾紛的方式越來越受到重視。隨著調(diào)解越來越受重視，法院的調(diào)解結(jié)案率在不斷提升。根據(jù)《最高人民法院公報》提供的數(shù)據(jù)，全國法院一審民事案件的調(diào)解結(jié)案率從2007年到2011年的五年間在逐年提高，2007年的調(diào)解結(jié)案率為33.43%，到了2011年，調(diào)解結(jié)案率為40.64%，調(diào)撤率也是如此，2007年的調(diào)撤率為56.18%，2011年的調(diào)撤率為67.26%。
經(jīng)過今年8月份對《民事訴訟法》的修改，訴訟調(diào)解得到了進一步加強。由于新增的第122條和133條第2款，第一審程序中的調(diào)解形成了全覆蓋，從案件受理前的調(diào)解、到立案后調(diào)解、再到審前準(zhǔn)備階段的調(diào)解、開庭審理中的調(diào)解。
可以預(yù)計，調(diào)解熱還會進一步升溫和發(fā)酵，調(diào)解結(jié)案率也會進一步提升。在調(diào)解越來越成為主流的糾紛解決方式時，我們既要看到法院調(diào)解在化解矛盾糾紛中所起的積極作用，所取得的成績，也要看到調(diào)解本身的不足和局限性，要看到過分突出和強調(diào)調(diào)解，即過度調(diào)解可能給我國的民事訴訟甚至我國的法治建設(shè)帶來的問題。之所以有必要提出警惕過度調(diào)解，是基于以下八個方面的思考。
首先，過度調(diào)解損害了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。為了使當(dāng)事人能夠通過司法手段來保護受到侵害或發(fā)生爭議的民事權(quán)利，民事訴訟法賦予當(dāng)事人包括起訴權(quán)、答辯權(quán)、證明權(quán)、辯論權(quán)、上訴權(quán)、申請再審權(quán)等訴訟權(quán)利，并把保護當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利作為民事訴訟法的第一項任務(wù)，在基本原則中要求法院應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。
過度調(diào)解違反了民事訴訟法的上述規(guī)定。例如立案階段的先行調(diào)解，如果法院對符合起訴與受理條件的案件，不管當(dāng)事人是否同意調(diào)解，一味地要求當(dāng)事人接受調(diào)解，遲遲不予立案，就會侵害當(dāng)事人依法享有的起訴權(quán)，就會加劇訴訟實務(wù)中的起訴難問題。而保障當(dāng)事人依法享有的起訴權(quán)，正是法院義不容辭的職責(zé)。
過度調(diào)解還表現(xiàn)為盡管當(dāng)事人已經(jīng)明確地表示不愿繼續(xù)參與調(diào)解，但法官為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議，仍然反復(fù)地做當(dāng)事人的思想工作，遲遲不開庭、不判決。法院的這一做法侵害了當(dāng)事人依法獲得判決的權(quán)利。法院受理訴訟后，當(dāng)事人就享有要求法院依法裁判的權(quán)利，法院不得拒絕裁判。盡管在審理案件的過程中，法院可以嘗試用調(diào)解方式解決糾紛，但法院的調(diào)解必須建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，在當(dāng)事人已經(jīng)不再希望調(diào)解時，法院不應(yīng)一味地推行調(diào)解，即使法院認(rèn)為調(diào)解比判決更符合當(dāng)事人的利益。
其次，過度調(diào)解損害了當(dāng)事人的民事實體權(quán)利。在民事訴訟中，原告方往往是在自己的合法權(quán)益收到侵害的情況下，難以或者無法通過訴訟外的方式獲得保護時才求助與法院的，通過法院的審判來尋求救濟是原告提起訴訟的主要目的。雖然對于法院來說，調(diào)解和判決都是處理民事案件的手段，但對那些事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的案件來說，調(diào)解往往不能充分、有效地保護原告的合法權(quán)益。調(diào)解雖然被定義為以互諒互讓方式解決糾紛，但在這類案件中，調(diào)解中的讓步卻是單向度的，即權(quán)利人通過放棄部分權(quán)利來換取義務(wù)人同意履行義務(wù)，在達(dá)成的調(diào)解協(xié)議中，常常是原告放棄利息、違約金、部分損害賠償金、同意被告分期分批履行義務(wù)。考慮到一部分案件即是達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，最終為實現(xiàn)債權(quán)還是需要申請強制執(zhí)行，在執(zhí)行程序中還會遭遇到執(zhí)行法官發(fā)起的“和解”，原告權(quán)利的實現(xiàn)還會再次打折。
第三，過度調(diào)解貶損了法律規(guī)則，不利于法律對社會關(guān)系的調(diào)整。司法是法律實現(xiàn)對社會關(guān)系調(diào)整的至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，法律要想有效地調(diào)整社會關(guān)系，指引或者約束人們的行為，就需要法院在處理民事糾紛時嚴(yán)格地依法裁判。正是通過法院日復(fù)一日地在審判中不斷地解釋和適用法律規(guī)則，書本上的法律才能成為行動中的法律、生活中的法律，民事活動的當(dāng)事人才會尊重法律、遵守法律。相反，如果法院在處理民事糾紛時，不是遵循以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，而是一味地用模糊事實關(guān)系、淡化法律規(guī)則來調(diào)和當(dāng)事人之間的矛盾糾紛，即使就個案而言，糾紛也許得到了妥善解決，但無論是對糾紛當(dāng)事人，還是對整個社會，是非界限越來越模糊，法律規(guī)則越來越朦朧。這種朦朧對社會來說絕不是好事，在文學(xué)中，朦朧是一種美，月朦朧、鳥朦朧可以產(chǎn)生詩情畫意，但在法律中，朦朧卻是一種惡，規(guī)則的朦朧將帶來糾紛的泛濫、社會的失序。
第四，過度調(diào)解降低了人們守法的意愿。調(diào)解對權(quán)利人保護不足的另一面是違法的一方當(dāng)事人常常從調(diào)解中獲利，可以減少承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，或者可以推遲履行法律義務(wù)。當(dāng)大量的民事訴訟案件都以調(diào)解方式解決時，就出現(xiàn)到鼓勵違約、鼓勵侵權(quán)的效應(yīng)。如果違約、侵權(quán)無需付出相應(yīng)的代價，如果違約或侵權(quán)收益高而成本低，經(jīng)濟理性就會驅(qū)使人們選擇違約或侵權(quán)，民事交往中的違反行為就會大面積發(fā)生。這絕不是危言聳聽。
第五，過度調(diào)解不利于確立司法的權(quán)威。確立司法的權(quán)威在對于建設(shè)社會主義法治國家的重要性和必要性已無須再做論證，就確立司法權(quán)威而言，調(diào)解與判決這兩種解決糾紛的方式那一種更為適合、更有利于實現(xiàn)這一目標(biāo)呢?顯然是判決，答案是無庸質(zhì)疑的。正是法院的判決向社會宣告具體案件中的法律規(guī)則，告訴社會公眾法律在社會生活中是如何具體實施的，告訴當(dāng)事人和社會公眾法院是如何通過認(rèn)定事實和適用法律來保護當(dāng)事人的合法民事權(quán)益，制裁民事違法行為。在判決中，法院會旗幟鮮明地站在合法、有理的一方，會堅定地維護法律的尊嚴(yán)。法院在維護法律權(quán)威的同時也建立起司法的權(quán)威。
調(diào)解則不可能產(chǎn)生同樣的效果。在調(diào)解中，為了促使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，法官往往會刻意對事實做模糊處理，不去查明作為案件基礎(chǔ)的已經(jīng)發(fā)生的事實，即使案件的事實是清楚的、確定的，法官也會盡量淡化當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，用一些與本案無關(guān)的因素來軟化當(dāng)事人的權(quán)利主張，促使當(dāng)事人作出讓步。實踐中的調(diào)解常常是背靠背的，作為調(diào)解人的法官為了降低雙方當(dāng)事人勝訴的預(yù)期，會盡量去找出原、被告各自的弱點，無論這些弱點是實際存在的還是出于調(diào)解的需要而設(shè)定的，使每一方當(dāng)事人都產(chǎn)生敗訴的恐懼或憂慮，感到如果自己不同意調(diào)解，法官就會判決自己敗訴。在調(diào)解中，法官更像是一位居間人，往返于雙方當(dāng)事人之間，不斷地與原、被告討價還價，一次次地要求原告降低所提出的給付，一次次地勸說被告提高愿意給付的金額。用這樣的方式處理民事糾紛，又如何彰顯和確立司法權(quán)威?
第六，過度調(diào)解使調(diào)解首先服務(wù)于法院的利益、法官的利益。為了貫徹注重調(diào)解的司法政策，不少地方用調(diào)解結(jié)案率來考核法院、考核法官，調(diào)解率高的法院受到表彰，調(diào)解率高的法官受到獎勵。在這一機制下，法官們在決定是否采用調(diào)解時，不是看案件本身是否適合調(diào)解，不是看當(dāng)事人是否愿意調(diào)解，而是把完成調(diào)解率的考核指標(biāo)，把調(diào)解結(jié)案對自身利益帶來的好處放在優(yōu)先考慮的位置。于是，調(diào)解優(yōu)先的司法政策被扭曲，選擇調(diào)解不再是為了當(dāng)事人的利益。
第七，過度調(diào)解不符合民眾對司法的期待。當(dāng)事人為什么求助于司法?是相信法院能夠依法公正處理他們的糾紛，相信法院能夠保護自己的合法權(quán)益，如果訴諸法院后，法院一味地對糾紛做模糊化處理，一再地要求當(dāng)事人做出讓步，當(dāng)事人就會認(rèn)為法院并不是真心實意地保護自己的合法權(quán)益。對堅信自己行為合法、應(yīng)當(dāng)獲得勝訴的當(dāng)事人來說，一次又一次的調(diào)解會不斷加深他們的失望，也會使他們愈發(fā)不滿意法院的調(diào)解。本次民訴法修訂過程中，立法機關(guān)在調(diào)研中聽到的“調(diào)解煩”的意見，正說明了這一點。
第八，過度調(diào)解不利于建設(shè)法治國家。建設(shè)社會主義法治國家是我國社會建設(shè)的目標(biāo)，已經(jīng)寫入了我國的憲法。建設(shè)法治國家首先要有法可依，經(jīng)過多年的努力，我國已經(jīng)形成了中國特色的社會主義的法律體系，有法可依的問題已基本解決。但有法可依對于實現(xiàn)法治來說還只是第一步，是法治進程中相對容易的一步。法律貴在實施，“法律需借助于法官而降臨塵世”，但假如我們的法官不斷地采用調(diào)解方式處理民事案件，該依法裁判的時候躊躇不前，法治又如何能實現(xiàn)?
我非常擔(dān)心：調(diào)解率越高，人們的規(guī)則意識越模糊;調(diào)解率越高、社會的誠信度越低;調(diào)解率越高，訴訟到法院的案件越多;調(diào)解率越高，民事訴訟法規(guī)定的各項任務(wù)越被束之高閣;調(diào)解率越高，我們離建立公正、高效、權(quán)威的司法制度的目標(biāo)越遠(yuǎn)，法治國家也與我們漸行漸遠(yuǎn)。
最后需要強調(diào)的是，我贊成用調(diào)解方式處理民事糾紛，但反對拔高調(diào)解而矮化判決，反對用調(diào)解結(jié)案率來考核法院和法官。
主 持 人：張新寶(中國法學(xué)期刊研究會會長，《中國法學(xué)》總編輯、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)
兩位教授對調(diào)解的現(xiàn)狀和未來的走向有不同的認(rèn)識，一位憂慮，一位認(rèn)識不必太憂慮。在我看來，在學(xué)習(xí)十八大報告的大背景下，重新審視檢討法律制度包括調(diào)解制度運行中的問題，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，對于推進社會主義法治建設(shè)和社會公平正義的建構(gòu)無疑是十分重要的。本階段的主旨演講到此結(jié)束，我們期待下一階段精彩的報告和評論，謝謝!