第一單元：調(diào)解的一般理論和大調(diào)解
主持人：孫笑俠(中國法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師)
各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師、各位同學(xué)，上午好!我掌握時(shí)間，任務(wù)非常緊，給我的壓力很大，現(xiàn)在時(shí)間對(duì)每位都要作壓縮，打折扣了，所有的嘉賓發(fā)言時(shí)間，報(bào)告人15分鐘壓縮成10分鐘，評(píng)論人的10分鐘我壓縮成6分鐘，我的時(shí)間原來10分鐘我壓縮成1分鐘。謝謝大家!首先邀請(qǐng)第一位發(fā)言的嘉賓，中國人民大學(xué)法學(xué)院孟濤老師，有請(qǐng)。
1.調(diào)解理論基礎(chǔ)研究：西方模式與中國特色
■報(bào)告人：孟 濤(中國人民大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士、博士后)
尊敬的各位前輩、各位老師、各位同學(xué)，大家上午好!
非常榮幸參加本次論壇，感謝組委會(huì)給了我一個(gè)寶貴的學(xué)習(xí)交流機(jī)會(huì)，一個(gè)回到母校的機(jī)會(huì)!我講的題目，是調(diào)解理論基礎(chǔ)。兩年前，我就想寫這個(gè)題目。當(dāng)時(shí)，我去做博士后，把調(diào)解作為選題。有些老師不贊成，說調(diào)解只是一門技術(shù)，沒什么理論內(nèi)涵。后來，我去地方調(diào)研，法官卻說調(diào)解是一門大學(xué)問。我調(diào)研回來之后，看了國內(nèi)關(guān)于調(diào)解的研究資料，感覺理論基礎(chǔ)這一塊，相對(duì)比較薄弱，所以寫了這篇文章。研究角度包括四個(gè)方面。其中，糾紛的本質(zhì)和調(diào)解的方式，是調(diào)解理論研究的傳統(tǒng)內(nèi)容。對(duì)人和人際關(guān)系的理解和定位，直接決定了糾紛的本質(zhì)和調(diào)解方式。
我的文章有兩個(gè)部分，分別研究西方和中國。首先簡要看一下西方的調(diào)解模式。主要有這幾種：“利益基礎(chǔ)型”、評(píng)估型、轉(zhuǎn)化型、敘事型。這些模式的具體內(nèi)容非常豐富，國內(nèi)已經(jīng)有了初步的介紹，我就不展開了。
在所有模式中，影響最大、歷史最悠久的，是利益基礎(chǔ)型調(diào)解。它是由美國調(diào)解理論泰斗羅杰·費(fèi)舍爾提出的。費(fèi)舍爾同時(shí)也是哈佛談判項(xiàng)目的創(chuàng)始人。這種模式，背后蘊(yùn)藏著個(gè)人主義、實(shí)證主義、科學(xué)理性等等現(xiàn)代性思想，把人看成是獨(dú)立、自主的理性主體，人與人之間相互平等。糾紛的發(fā)生，本質(zhì)上是人的客觀利益需求沒有得到滿足。要解決糾紛，就要采取理性合作的方式。
其他應(yīng)用較多的模式，還有評(píng)估型調(diào)解，主要是模仿法庭審判，是法律形式主義的副產(chǎn)品，有時(shí)候不被認(rèn)為是調(diào)解。這種模式，非常貼近現(xiàn)代性法律思想。
第三種模式，是轉(zhuǎn)化型調(diào)解，這是美國兩位法學(xué)教授在1994年，根據(jù)社群主義、女權(quán)主義、對(duì)話倫理哲學(xué)提出的。這些思想批評(píng)個(gè)人主義，認(rèn)為人具有社會(huì)性本質(zhì)。人際之間的關(guān)系，不是工具性關(guān)系，而是一種道德關(guān)系。糾紛本質(zhì)上是關(guān)系發(fā)生了變化。調(diào)解方式首先是“授權(quán)”當(dāng)事人，喚起當(dāng)事人的主體性;然后是當(dāng)事人相互“承認(rèn)”，也就是激發(fā)當(dāng)事人的社會(huì)性。通過這些方式，不僅可以徹底化解糾紛，而且能夠深化人與人之間的關(guān)系。
第四種模式，也是最新的一種模式，是學(xué)者在2000年提出的“敘事型調(diào)解”。這一模式，完全是理論的產(chǎn)物，而且是社會(huì)建構(gòu)主義這一后現(xiàn)代思想的產(chǎn)物。社會(huì)建構(gòu)主義可以概括為三點(diǎn)，反本質(zhì)主義，反實(shí)在主義，語言決定論。這種模式認(rèn)為，人本質(zhì)上，不是科學(xué)所理解的自然生物，而是社會(huì)文化的產(chǎn)物;人際之間的交往，是各種思想觀念之間的交流。糾紛本質(zhì)上不是利益的沖突，而主要是多元文化的沖突。最有效的調(diào)解方式，是通過語言改變?nèi)说乃枷牒托袨椤＿@一模式，對(duì)調(diào)解者本人要求非常高，必須是專門受過訓(xùn)練的心理治療師，才能勝任。
這些模式，雖然相互之間的差異很大。但是，相對(duì)于法律而言，又有一些共同原則。主要有五個(gè)方面：
1.當(dāng)事人自治。這是所有調(diào)解的核心和靈魂，是針對(duì)法律的強(qiáng)制性而言的。
2.程序中心主義。在調(diào)解中，程序是絕對(duì)的中心。所謂的調(diào)解正義，本質(zhì)上是一種程序正義。調(diào)解理論的誕生，就受到法律程序?qū)W派(The Legal Process School)的影響。當(dāng)然，法律也重視程序，但是現(xiàn)在，更重視實(shí)體。
3.尋求隱藏的潛在共同點(diǎn)。通過挖掘潛在的利益，潛在的感情，或潛在的意識(shí)，來解決糾紛這一表象。相比之下，法律的實(shí)施，是直接適用法律規(guī)則。
4.重視情感因素。而在法律看來，感情是私人、非理性的事物;糾紛的法律解決，依賴的是客觀的證據(jù)和理性的辯論推理。
5.身份對(duì)話。調(diào)解把人當(dāng)成具體的、有著不同“身份”的個(gè)人，然后在此基礎(chǔ)上尋求交流合作。法律所提供的，是一種抽象的權(quán)利話語。
關(guān)于中國調(diào)解的理論基礎(chǔ)。有些西方學(xué)者認(rèn)為，中國的調(diào)解不是西方的mediation。兩者的區(qū)別很大。中國調(diào)解的分類，和西方都不一樣，是根據(jù)機(jī)構(gòu)分類的：人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解。我這里所說的，主要是這些調(diào)解。
中國調(diào)解的客體，也就是調(diào)解的對(duì)象，是“人民”和“群眾”。新中國建立的基礎(chǔ)，是“人民群眾”，不像西方以“公民”為基礎(chǔ)。什么是“人民”?人民是由不同的“階級(jí)、階層和社會(huì)集團(tuán)”組成的，是需要被“團(tuán)結(jié)”的。什么是“群眾”?“群眾”是覺悟較低的、但可以改造的大多數(shù)人，是需要被“教育”的。中國調(diào)解所針對(duì)的當(dāng)事人，就屬于人民、群眾的一員，是需要被團(tuán)結(jié)、被教育的集體一分子。這樣一種界定，影響非常深遠(yuǎn)。
關(guān)于糾紛的本質(zhì)，就是我們所熟知的人民內(nèi)部矛盾。這一理論，直接要求糾紛的解決，要采取民主的方法。并且，由于“人民內(nèi)部矛盾”可以轉(zhuǎn)化為“敵我矛盾”，因此是一種消極的事物，必須要解決。
中國調(diào)解的方式，包括兩種：民主方法和群眾路線�！懊裰鞣椒ā�，根據(jù)毛主席的概括，是討論、批評(píng)、說服教育的方法。群眾路線對(duì)調(diào)解的影響更加深刻，它要求調(diào)解主動(dòng)進(jìn)行，注意調(diào)查研究，注重“說服教育”。其中，說服教育幾乎是中國調(diào)解的核心方法，有一位全國有名的法官，把調(diào)解過程說成是：我們一輩子都在征服當(dāng)事人的思想。
除了以上理論以外，對(duì)中國調(diào)解影響最大的，還有人民民主專政、和諧社會(huì)、社會(huì)管理創(chuàng)新等等理論。這些也直接推動(dòng)了中國調(diào)解的發(fā)展。
總之，中國的調(diào)解理論，有兩個(gè)特征。首先是很宏大，人民內(nèi)部矛盾、群眾路線，不僅能指導(dǎo)調(diào)解，也指導(dǎo)司法。這容易使調(diào)解和其他糾紛解決方式相混淆。
第二，適用范圍還比較有限。美國的調(diào)解理論，不僅在西方國家流行，還影響了中國香港、臺(tái)灣的調(diào)解實(shí)踐;不僅可以處理日常生活，還可以處理國際危機(jī)。費(fèi)舍爾本人就用他的方法，處理伊朗人質(zhì)危機(jī)，發(fā)揮了很大作用。我們中國的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)非常豐富，但僅僅用于維護(hù)國內(nèi)穩(wěn)定，沒有走出國門。我們還有很大的理論創(chuàng)新空間。中國是不是應(yīng)該貢獻(xiàn)出一些調(diào)解經(jīng)驗(yàn)和理論，既能維護(hù)國內(nèi)安寧，也能維護(hù)世界和平?
以上是我的報(bào)告，請(qǐng)各位老師指正，謝謝大家!
■評(píng)論人：強(qiáng)世功(北京大學(xué)教務(wù)部副部長、法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)
謝謝主持人，謝謝孟濤博士。在我們?cè)u(píng)審的論文中，大多數(shù)集中在調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)研究上，很少系統(tǒng)總結(jié)樹立關(guān)于調(diào)解的一般理論。推薦這篇論文，恰恰是為了讓我們認(rèn)識(shí)到，學(xué)術(shù)研究更重要的功能之一就是要從實(shí)踐出發(fā)上升到一般理論來把握。目前，我們做了那么多的經(jīng)驗(yàn)研究，個(gè)案越來越豐富，故事越講越精彩，可我們對(duì)調(diào)解卻越難以從總體上把握。這篇論文的貢獻(xiàn)就在于對(duì)現(xiàn)有的各種調(diào)解理論進(jìn)行梳理。然而，正是從理論的角度，我認(rèn)為這篇文章有許多有待提高的地方。在這里我想繼續(xù)論壇的風(fēng)格：嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)批評(píng)，而不是空洞的贊歌。
第一， 邏輯分類問題。文章第一部分將西方調(diào)解理論分為“現(xiàn)代性思想下的調(diào)解理論”、“多元主義思想下的調(diào)解理論”與“后現(xiàn)代思想下的調(diào)解理論”三部分。那么，“多元主義思潮下的調(diào)解理論”屬于現(xiàn)代的，還是后現(xiàn)代的?怎么可以出現(xiàn)這種并列的分類呢?從文章的論述看，多元主義調(diào)解理論應(yīng)當(dāng)屬于現(xiàn)代性調(diào)解理論。
第二， 如何理解多元主義的調(diào)解理論。孟濤博士主要介紹美國法學(xué)家布什和福爾杰在《調(diào)解的承諾》這本書的思想。但問題在于，他們的思想并不能簡單概括為多元主義，從文章的論述看，他們實(shí)際上是基于某種社群主義的思想。多元主義思想的前提恰恰在于個(gè)體主義，正是基于個(gè)體主義基礎(chǔ)上，我們才能承認(rèn)利益、觀念、思想和文化是多元的。而布什和福爾杰的理論恰恰是對(duì)個(gè)人主義的批判，他們并不是主張或者鼓勵(lì)個(gè)體主義基礎(chǔ)上的多元主義，反而是主張?jiān)趥�(gè)體多元的背后，有一個(gè)共同的倫理乃至于哲學(xué)基礎(chǔ)。布什和福爾杰固然采用多種理論方法，但方法論上的多元主義，不一定是一種多元主義理論。
第三， 對(duì)中國調(diào)解理論的概括需要深化。文章認(rèn)為中國調(diào)解理論的核心在于三方面：調(diào)解客體是“人民”和“群眾”，調(diào)解方法是民主方法和群眾路線，調(diào)解的本質(zhì)是人民內(nèi)部矛盾。其一，這種概括如果用來指1978年之前的調(diào)解或許勉強(qiáng)可以，但根本就不能用來概括1978年之后這三十年多的調(diào)解實(shí)踐和調(diào)解理論，如依法調(diào)解、大調(diào)解和司法能動(dòng)主義等。即使是概括1978年之前的調(diào)解理論，“人民”和“群眾”怎么是調(diào)解的客體呢?“人民調(diào)解”之所以重要，就在于“人民”甚至“群眾”乃是調(diào)解實(shí)踐中的主體，而不是客體。作者提出如此大膽的理論，可只有區(qū)區(qū)幾百字的說明，是不是太草率了?
第四， 孟濤博士專門是研究調(diào)解問題，應(yīng)該熟悉中國的調(diào)解理論，可為什么在調(diào)解理論問題上犯如此常識(shí)性的、甚至致命錯(cuò)誤呢?我仔細(xì)研究作者的論文，我發(fā)現(xiàn)作者沒有進(jìn)行必要的文獻(xiàn)梳理和綜述工作。比如說，文章援引我當(dāng)年研究調(diào)解過程中編輯的一些外國文獻(xiàn)，但并沒有關(guān)注我初步總結(jié)的幾種調(diào)解理論的范式，如功能主義范式、文化解釋范式和國家與社會(huì)范式等。一篇專門研究調(diào)解理論的文章，竟然對(duì)季衛(wèi)東、朱蘇力、朱景文和范瑜等關(guān)于調(diào)解研究的經(jīng)典文獻(xiàn)視而不見。從學(xué)術(shù)研究規(guī)范上看，不能不說是一個(gè)遺憾。
第五， 最后，借此機(jī)會(huì)，我要說一下，為什么我們的學(xué)術(shù)研究必須書里援引別人的研究成果。學(xué)術(shù)研究不同于文學(xué)創(chuàng)作，不是個(gè)人的天才或靈感，而是一項(xiàng)集體的事業(yè)。我們的學(xué)術(shù)研究是建立在別人的基礎(chǔ)上，無論是援引他人的著作、還是挑戰(zhàn)他人的理論，都意味著尊重他人的研究，從而在他人的基礎(chǔ)上發(fā)揚(yáng)光大，由此形成真正的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。在中國的法學(xué)理論中，調(diào)解已經(jīng)構(gòu)成了漫長的學(xué)術(shù)研究傳統(tǒng)，我期望年輕的孟濤博士不是漠視這個(gè)傳統(tǒng)，而是勇于挑戰(zhàn)這個(gè)傳統(tǒng)，將中國調(diào)解研究的傳統(tǒng)推向新的階段。
2.調(diào)解的德國觀念及其啟示
■報(bào)告人：雷 磊(中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士)
各位尊敬的領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，十分感謝組委會(huì)給我這次機(jī)會(huì)，能讓我能就德國法學(xué)說中關(guān)于調(diào)解的基本觀念及其引申出的初步思考，向諸位作一個(gè)報(bào)告與交流。我報(bào)告的題目是《尋求自負(fù)其責(zé)的雙贏正義：“調(diào)解”的德國觀念及其啟示》。
在報(bào)告主要內(nèi)容之前，首先要交代的一個(gè)問題是，為什么我的文章要談“德國觀念”。首先，為什么要談“德國”而不是“英美”?調(diào)解興起于上個(gè)世紀(jì)八十年代的美國，目前國內(nèi)大部分研究成果也是圍繞英美的實(shí)踐展開的。之所以談德國，是因?yàn)樗M管起步較晚，但獨(dú)具特色，一是德國的調(diào)解幾乎窮盡了ADR的內(nèi)涵，二是德國在調(diào)解問題上存在著“額外理論化”的傾向，這使得德國的調(diào)解理論方面十分豐富，足以提供鏡鑒。其次，為什么要談“觀念”而不是“制度”。目前國內(nèi)為數(shù)不多的涉及德國調(diào)解的研究大多集中于對(duì)德國相關(guān)制度的介紹。但我認(rèn)為對(duì)于處于繼受國地位的中國而言理論觀念或許更為有益，因?yàn)樘囟ǖ闹贫葘?shí)踐總是受制于特定國家與地區(qū)的具體條件，而制度背后所蘊(yùn)含的普遍觀念卻往往蘊(yùn)含著一般性的指導(dǎo)意義。
我的報(bào)告分為四個(gè)部分。第一，什么是德國觀念中的“調(diào)解”?在德國學(xué)者眼里，調(diào)解是一種以溝通為基礎(chǔ)的沖突解決方法，在其中爭議雙方借助于一位合乎資質(zhì)的調(diào)解人的幫助，通過公正的程序來自負(fù)其責(zé)地獲得沖突解決方案。調(diào)解由四個(gè)要素構(gòu)成，也就是主體要素、程序要素、行為要素、意向要素。主體要素包括爭議雙方和調(diào)解人，程序要素是調(diào)解所要遵循的步驟、階段和規(guī)則，它們構(gòu)成了基礎(chǔ)性要素。行為要素是主體間的溝通活動(dòng)，意向要素是這種活動(dòng)的目標(biāo)，也就是自負(fù)其責(zé)地解決沖突，它們合起來構(gòu)成了衍生性要素，因?yàn)樗鼈兛偸窃谝欢ㄖ黧w和程序的基礎(chǔ)上展開的。所有這些要素都以一定的價(jià)值基礎(chǔ)為根基。在德國，調(diào)解擁有兩個(gè)價(jià)值基礎(chǔ)，第一個(gè)是德國基本法第1條第1款所說的人的尊嚴(yán)。沒有自由就沒有尊嚴(yán)，人的尊嚴(yán)首先意味著，調(diào)解的啟動(dòng)、進(jìn)行和結(jié)束都以雙方當(dāng)事人的自愿或者說自由處分為原則。自由處分也意味著自負(fù)責(zé)任，當(dāng)事人不僅要對(duì)調(diào)解的進(jìn)行及其達(dá)成的結(jié)果負(fù)責(zé)，也要培養(yǎng)一種建構(gòu)性的能力來積極應(yīng)對(duì)未來沖突的解決。第二個(gè)價(jià)值基礎(chǔ)是程序公正。在調(diào)解中不存在具有權(quán)威性的法律規(guī)則和法官來為問題的解決體提供最終決定，因而程序公正對(duì)于調(diào)解具有特殊意義。一方面，公正的程序能讓爭議雙方更好地澄清事實(shí)、理性面對(duì)爭議，更好地實(shí)現(xiàn)結(jié)果公正;另一方面，公正的程序能更好地吸納不滿，從心理層面上化解糾紛。下面我將圍繞主體要素(調(diào)解人)和程序要素展開論述，它們既構(gòu)成了調(diào)解的基礎(chǔ)，也最好地實(shí)現(xiàn)了這兩個(gè)價(jià)值基礎(chǔ)。
第二，調(diào)解人在調(diào)解中扮演什么樣的角色?在調(diào)解過程中，調(diào)解人并不擁有法官那樣的決定權(quán)，他只能在平等溝通的基礎(chǔ)上向當(dāng)事人提出建議。那么，如何才能成功進(jìn)行調(diào)解?德國學(xué)者認(rèn)為，調(diào)解人至少要具備五種相互聯(lián)系的能力和技巧：首先，保持中立和超派別的姿態(tài)。調(diào)解人保持中立是調(diào)解成功的重要前提。調(diào)解人必須平等對(duì)待雙方當(dāng)事人，保證雙方有平等的發(fā)言機(jī)會(huì)，超越一切派別，讓爭議雙方產(chǎn)生主觀公正感。其次，傾聽和傳達(dá)當(dāng)事人的利益訴求。調(diào)解人要運(yùn)用積極與專注的傾聽這種技巧，讓當(dāng)事人感到自己被尊重、接納和代表，以對(duì)調(diào)解人產(chǎn)生信賴。第三，引導(dǎo)溝通與磋商并確保當(dāng)事人遵守規(guī)則。調(diào)解人要為良好的磋商氛圍創(chuàng)造框架性條件，他要與雙方當(dāng)事人一起建立對(duì)話規(guī)則，并在隨后的過程中通過示范性行為確保規(guī)則被遵守。第四，對(duì)突發(fā)情形能作出專業(yè)迅速的反應(yīng)。調(diào)解中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人不可預(yù)料和非理性的行為，調(diào)解人必須能應(yīng)和情境、迅速果決地采取行動(dòng)化解危機(jī)。最后，提供調(diào)解所需的相關(guān)知識(shí)。調(diào)解人要為問題的解決提供有關(guān)沖突、溝通和磋商方面的廣泛知識(shí)，以及與爭議領(lǐng)域相關(guān)的專業(yè)知識(shí)。
第三，一個(gè)恰當(dāng)?shù)恼{(diào)解要遵循怎樣的程序?按照德國學(xué)者的觀點(diǎn)，一個(gè)完整的調(diào)解程序由五個(gè)主要階段以及開始與結(jié)束階段構(gòu)成。這是所有七個(gè)階段的概覽。(1)起始階段，調(diào)解人要規(guī)劃調(diào)解的過程，并與沖突雙方取得聯(lián)系，弄清楚調(diào)解究竟是否適合來解決沖突。這個(gè)階段的當(dāng)事人往往彼此隔閡而無法進(jìn)行對(duì)話。(2)第一個(gè)階段是引導(dǎo)階段，調(diào)解人在這一階段扮演著主導(dǎo)性角色，他要與當(dāng)事人一起約定對(duì)話的規(guī)則，安排好商談的場景和座位，營造輕松積極的溝通氛圍，弄清楚雙方的期待。(3)第二階段是聽取并反映各當(dāng)事人的看法。調(diào)解人依次積極傾聽雙方的觀點(diǎn)并進(jìn)行歸納和復(fù)述，當(dāng)事人表明各自的觀點(diǎn)、理由，并在他的幫助下慢慢形成直接溝通。(4)第三個(gè)階段是澄清沖突。在調(diào)解人的幫助下，雙方當(dāng)事人找出最大的共同點(diǎn)，將分歧壓縮在最小點(diǎn)上，成功地拉近相互間的距離，形成信任。(5)第四個(gè)階段是解決問題或草擬解決方案的階段。在調(diào)解人的引導(dǎo)下，雙方當(dāng)事人通過充分的討論和權(quán)衡，共同尋得一個(gè)嘗試性的解決辦法。(6)第五個(gè)階段是達(dá)成協(xié)議。雙方當(dāng)事人以書面的形式來表述和確定最好的解決辦法，他們已經(jīng)成為具有建設(shè)性的“對(duì)話伙伴”，為未來打交道奠定了基礎(chǔ)。(7)最后是執(zhí)行階段。在達(dá)成一致之后，雙方當(dāng)事人還要檢驗(yàn)這個(gè)解決辦法在現(xiàn)實(shí)中執(zhí)行得如何，協(xié)議是否合適、從長遠(yuǎn)看爭端是否得到了真正的解決。如有必要?jiǎng)t進(jìn)行進(jìn)一步的磋商。這樣七個(gè)階段只是邏輯上的劃分，但它可以對(duì)現(xiàn)實(shí)中的調(diào)解起到理性反思和檢驗(yàn)的功能。
最后，德國觀念對(duì)于中國的調(diào)解制度有什么啟示?中國調(diào)解制度的設(shè)計(jì)既要追求德國觀念所折射出的一般性價(jià)值，也要考慮中國獨(dú)特的現(xiàn)實(shí)因素。這種啟示包括四個(gè)方面：其一，關(guān)于調(diào)解的任務(wù)。德國對(duì)于調(diào)解任務(wù)的認(rèn)識(shí)比較單一，就是為了節(jié)約司法資源、提高糾紛解決的效率。但在中國，調(diào)解既有微觀層面上替代性糾紛解決機(jī)制的目的，也是“社會(huì)和諧”和“無訟”價(jià)值觀的歷史-文化載體，還是一種國家治理的權(quán)力技術(shù)，含義要豐富得多。但糾紛解決畢竟是調(diào)解最基本的功能，國家治理也需在制度框架內(nèi)進(jìn)行，因而都要符合法治的基本要求。消除訴訟不是調(diào)解的終極追求，因而它要符合現(xiàn)代司法的基本原則。其二，關(guān)于調(diào)解的基本原則。調(diào)解的首要基本原則是自愿，自愿包含著兩個(gè)層面，也就是自由處分與自負(fù)其責(zé)。中國實(shí)踐中很多時(shí)候奉行“運(yùn)動(dòng)司法”，存在著強(qiáng)制調(diào)解的情形;中國社會(huì)長期缺乏“公民”觀念的現(xiàn)實(shí)也使得在調(diào)解中存在“為我做主”的自我客體化情結(jié)，這些都需要為制度設(shè)計(jì)所考慮。另一個(gè)基本原則是公正。在實(shí)體公正方面，調(diào)解不像訴訟那樣嚴(yán)格依法律裁決，德國學(xué)說并沒有對(duì)調(diào)解的實(shí)體依據(jù)作出分析，而中國的“情理”觀念填補(bǔ)了這一空白。但在程序公正方面，中國還需大力推進(jìn)。其三，關(guān)于調(diào)解的程序。盡管我們目前許多的法律和高院的文件已存在有關(guān)調(diào)解程序的規(guī)定，但調(diào)解程序仍需統(tǒng)一規(guī)范，并需要配套的細(xì)化措施，以實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)扭曲正當(dāng)利益為特色的“讓諒性調(diào)解”向現(xiàn)代法治社會(huì)的“公平性調(diào)解”轉(zhuǎn)變。其四，關(guān)于調(diào)解人的素養(yǎng)。我們需要從三個(gè)方面來培育調(diào)解人的素養(yǎng)，也就是職業(yè)道德素養(yǎng)、人際溝通素養(yǎng)和專業(yè)知識(shí)素養(yǎng)，并作出相應(yīng)的制度安排與保障。
一個(gè)成功的制度總是觀念與現(xiàn)實(shí)相協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。制度不能被照搬，因?yàn)樗麌兴麌默F(xiàn)實(shí)，否則就會(huì)“橘生淮北”;但觀念可以借鑒，因?yàn)槠毡樾缘睦碚摬⒉慌懦鈱?duì)特殊現(xiàn)實(shí)的考量。以上就是我的報(bào)告，不當(dāng)之處請(qǐng)批評(píng)指正，謝謝!
■評(píng)論人：劉榮軍(中國民事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)
感謝主持人，也感謝雷磊教授。剛才北京大學(xué)的強(qiáng)世功教授從批評(píng)角度對(duì)孟濤的論文進(jìn)行學(xué)術(shù)上的評(píng)介，但我還是從激勵(lì)這個(gè)角度來進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。我自己本身對(duì)調(diào)解研究是比較少的，但是通過參與論文的評(píng)審，包括后邊的學(xué)習(xí)以及今天在聽了各位領(lǐng)導(dǎo)還有專家學(xué)者的主旨報(bào)告、各位學(xué)者的報(bào)告，正好今天形成了一個(gè)印象，我認(rèn)為雷磊教授的論文有那么幾個(gè)特點(diǎn)：一是對(duì)德國的調(diào)解制度，尤其是2012年6月份德國的民事調(diào)解促進(jìn)法所規(guī)定的制度精神作了演繹性評(píng)價(jià)，就是從里面演繹出了理念這么一個(gè)很重要的特質(zhì)出來。這樣就使我們看到這種研究有別于英美和其他大陸法系國家，更有別于我們國家的調(diào)解理念。這也就是我們?nèi)粘Ｋ斫獾牡聡諣柭褡逅麄兯赜械乃季S精神所產(chǎn)生的調(diào)解理念。這個(gè)調(diào)解理念其實(shí)就是雷磊教授論文里所概括的，對(duì)人尊嚴(yán)的尊重與程序公正。在他的評(píng)價(jià)里，德國調(diào)解制度中的公正程序要求不僅要求各方參與者有獲得在調(diào)解的空間中闡述自己觀點(diǎn)的機(jī)會(huì)，更重要的是調(diào)解人要基于糾紛解決的需求來促進(jìn)雙方當(dāng)事人縮小他們之間矛盾的距離，學(xué)會(huì)寬容對(duì)方，有的時(shí)候能不能夠?qū)捜輰?duì)方，也跟他們的溝通有關(guān)系。所以德國調(diào)解制度里這些特有的制度精神，恰恰是我們的制度里面往往所忽略的。
再就是他的論文里特別強(qiáng)調(diào)了德國的調(diào)解制度正在從一般的傳統(tǒng)調(diào)解里脫身。傳統(tǒng)調(diào)解講究的是禮讓型的調(diào)解，德國新的調(diào)解制度強(qiáng)調(diào)的是一種公平性的調(diào)解，也就是說這里面要特別重視程序的作用。
最后我談自己的幾點(diǎn)感想，也算是對(duì)雷磊教授論文的期待。第一，德國的調(diào)解制度為什么發(fā)展比較晚，或者叫ADR發(fā)展得比較晚，應(yīng)該說跟德國的民事訴訟制度，其實(shí)就是與比較重視理解和溝通的民事訴訟制度的發(fā)展有密切關(guān)系。因此從這個(gè)意義上說，德國現(xiàn)在的調(diào)解制度里所確定的對(duì)人的尊重和程序公正這樣一些價(jià)值的制度理念，恰恰是對(duì)德國原來或者現(xiàn)有的民事訴訟制度里的調(diào)解、溝通型的要素溝通銜接和發(fā)展;第二，對(duì)話與溝通在任何情況下，永遠(yuǎn)都是訴訟制度和調(diào)解制度必須具備的要件，這一點(diǎn)正好跟前面南師大教授李浩所作的評(píng)論不同。我們給了當(dāng)事人一個(gè)訴訟平臺(tái)或者一個(gè)調(diào)解平臺(tái)，如果在平臺(tái)里作為中立的調(diào)解人或者裁判人，你不能讓雙方縮小他們的距離，不能夠化解矛盾，那么這種訴訟和調(diào)解制度的目的只能是以失敗告終;第三，對(duì)調(diào)解人的素質(zhì)要求。這個(gè)人必須要中立，善于理解、善于傾聽。因此作為一個(gè)柔情的調(diào)解人比做一個(gè)講大道理的調(diào)解人作用更大;最后一點(diǎn)，理論先行，學(xué)會(huì)理解和寬容，正是調(diào)解制度的發(fā)展方向，這與我們國家的實(shí)踐也是相吻合的。因此，雷磊教授的所介紹的德國的調(diào)解理論對(duì)今后我國制度的指導(dǎo)也將發(fā)揮重要的作用。謝謝各位!
3.一個(gè)被遺忘的“東方經(jīng)驗(yàn)”——關(guān)于道歉入法的辨析
■報(bào)告人：黃 忠(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授、法學(xué)博士)
各位領(lǐng)導(dǎo)、專家、學(xué)者，上午好。感謝中國法學(xué)會(huì)和我的母校，這是我第二次參加中國法學(xué)青年論壇。
本次論壇的主題是調(diào)解。在討論調(diào)解時(shí)，我們首先需要回答一個(gè)問題，那就是和解究竟是如何達(dá)成的?我們知道，和解協(xié)議之所以能夠達(dá)成，其前提是當(dāng)事人已就矛盾求得了諒解。而諒解的達(dá)成，很多時(shí)候又是以侵權(quán)人的賠禮道歉為前提的。正是在此意義上，所以有論者明確指出：我們一直引以為驕傲的調(diào)解制度也堆積了道歉的有效成績。
為什么道歉之于調(diào)解具有如此功效?在我看來，這實(shí)際上是由糾紛的實(shí)質(zhì)和道歉的特征所決定的。糾紛源于權(quán)利受到了傷害。而由于人天生偏愛自己，因此當(dāng)自己的權(quán)利受到傷害時(shí)，我們就會(huì)感到憤恨。無論是從人的天性，還是從社會(huì)秩序角度來看，這一“憤恨”都不能被一概壓制，應(yīng)予疏解，賠禮道歉則恰好為受害人發(fā)泄“憤恨”提供了途徑。如果說發(fā)泄“憤恨”尚且有些消極，那么撫平創(chuàng)傷、恢復(fù)尊嚴(yán)則是道歉對(duì)于受害人的積極作用。這一點(diǎn)在東方文化中，尤為重要。受“面子文化”的影響，受害人往往會(huì)因?yàn)榍謾?quán)人的不法行為而失去面子，因而亟需借助賠禮道歉等方式挽回其受損的面子，恢復(fù)尊嚴(yán)。
就侵權(quán)人而言，其之所以會(huì)主動(dòng)進(jìn)行道歉，其心理上的出發(fā)點(diǎn)主要是良心。在儒家看來，惻隱、羞惡、辭讓、是非這“四端”乃是人之本性。因而當(dāng)我們做了不法行為時(shí)，就往往會(huì)基于“四端”進(jìn)行反省，從而產(chǎn)生悔恨和負(fù)罪感。這種悔恨與負(fù)罪感若不能通過某種途徑予以疏通，就可能會(huì)給侵權(quán)人的良心造成巨大的折磨。基于這一心里壓力，侵權(quán)人主動(dòng)進(jìn)行道歉就成了其獲得良心救贖的重要途徑。此外，從功利角度來講，侵權(quán)人主動(dòng)道歉也會(huì)給其帶來經(jīng)濟(jì)上的好處。美國和澳大利亞的經(jīng)驗(yàn)表明，醫(yī)院在醫(yī)療事故發(fā)生后主動(dòng)道歉，不但沒有引起更多病人的訴訟，反而減少了醫(yī)療機(jī)構(gòu)損害賠償和訴訟的支出。
由于道歉對(duì)調(diào)解的達(dá)成，乃至秩序的維護(hù)具有重要功效，因此有必要通過立法來鼓勵(lì)侵權(quán)人主動(dòng)道歉，為此我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒普通法上的“安全港”規(guī)則。所謂的“安全港”就是說立法應(yīng)當(dāng)明確在訴訟外和調(diào)解中的道歉并不構(gòu)成道歉人對(duì)其過錯(cuò)或責(zé)任的自認(rèn)，從而為行為人的主動(dòng)道歉卸下包袱。安全港規(guī)則源自美國，現(xiàn)已為普通法國家廣泛采用。比如美國已有36個(gè)州通過了專門的道歉法律;加拿大有4個(gè)省頒布了道歉法律，此外英國、澳大利亞等也都有相應(yīng)的道歉法。
作為調(diào)解“潤滑劑”的道歉是侵權(quán)人的自省行動(dòng)，至多涉及調(diào)解人的引導(dǎo)，而與強(qiáng)制無涉。但當(dāng)?shù)狼副灰肓⒎�，并作為法律�?zé)任的承擔(dān)方式時(shí)，就必然要涉及強(qiáng)制的問題。為什么需要在金錢損害賠償之外，還將賠禮道歉引入法律?強(qiáng)制的賠禮道歉是否構(gòu)成對(duì)侵權(quán)人自由的過度限制?
近代西方的市民法多是將金錢損害賠償作為侵權(quán)行為的惟一責(zé)任形式。然而，金錢損害賠償方式對(duì)于受害人的救濟(jì)是否充分呢?首先要指出的是，并非所有的受害人都單純的追求金錢救濟(jì)�！拔也粸殄X，我只想討個(gè)說法”確實(shí)在我們的日常生活中時(shí)有耳聞。因此對(duì)于此等非金錢的要求，一概拒絕顯然不妥。
其實(shí)，之所以拒絕包括賠禮道歉在內(nèi)的非財(cái)產(chǎn)性的責(zé)任承擔(dān)方式，其背后的價(jià)值取向顯然是市場導(dǎo)向的——試圖用市場的金錢交換規(guī)則來調(diào)整整個(gè)市民社會(huì)的生活。但現(xiàn)實(shí)的矛盾卻在于：市場生活并非市民生活的全部，除了市場活動(dòng)以外，每個(gè)市民都還有種種道德上的需求。因而，單一的等價(jià)金錢交換規(guī)則勢必也就無法支撐起整個(gè)市民社會(huì)的運(yùn)行。試想，如果市民法完全受制于金錢交易規(guī)則，那么是否會(huì)使我們市民法逐漸淪為“市場法”呢?
這里的擔(dān)心并非杞人憂天。早在古羅馬就曾出現(xiàn)過這樣的“荒唐故事”：一個(gè)羅馬人想出一種自娛自樂的方法，他讓一個(gè)奴隸帶著錢跟著自己，他去打一些受尊敬者的臉，并吩咐奴隸向這些人支付法定罰金。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是保險(xiǎn)制度的發(fā)達(dá)，這種荒唐事在當(dāng)下重演的機(jī)率將會(huì)更多。
而且，若要一概采取金錢損害賠償?shù)姆绞綄?duì)受害人進(jìn)行救濟(jì)，則其所隱含的必要前提就是所有的損害本身都必須化約為金錢，并得以計(jì)量。然而，人本身的神圣性，導(dǎo)致人是不可通約的。但金錢最強(qiáng)大的功能之一便是夷平所有事物的差異。所以，對(duì)于人身權(quán)這類具有神圣性的權(quán)利的侵害仍然僅用金錢損害賠償?shù)姆绞接枰跃葷?jì)既不充分，又不道德——它極有可能會(huì)將人的神圣性予以夷平。
另一方面，就金錢損害賠償本身而言，一個(gè)我們至今都尚未能找到一個(gè)“科學(xué)”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，來做到對(duì)損害的完全填補(bǔ)。因而一概采取損害賠償方式來救濟(jì)人身權(quán)，顯然也是不充分的。尤其是考慮到我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的規(guī)定，在人身權(quán)益受到侵害而導(dǎo)致的精神損害并不嚴(yán)重時(shí)，由于我國《侵權(quán)責(zé)任法》是不允許此時(shí)的受害人主張精神損害賠償?shù)模蚨藭r(shí)如何彌補(bǔ)受害人的精神損害，救濟(jì)其人身權(quán)益就需要包括賠禮道歉等損害賠償之外的責(zé)任方式了。其實(shí)，金錢只是通向最終價(jià)值的橋梁, 而人是無法棲居在橋上的。如果通過賠禮道歉能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)好人身權(quán)的保護(hù)，那又何必舍本求末，仍舊偏執(zhí)于金錢損害賠償呢?
雖然作為責(zé)任承擔(dān)方式的賠禮道歉具有克服損害賠償之不足的功效，但在司法上強(qiáng)制侵權(quán)人道歉是否妥當(dāng)，仍需辨析。比較法上，日、韓和我國臺(tái)灣地區(qū)都曾出現(xiàn)了強(qiáng)制道歉是否違憲的爭論。在我國大陸，也有學(xué)者就此提出了質(zhì)疑。
誠然，“良心自由”或“不表意自由”都有維護(hù)的必要。然而，無論是日韓所謂的“良心自由”，抑或是臺(tái)灣學(xué)者所言的“不表意自由”，均非絕對(duì)。
尤其需要注意的是，當(dāng)我們?nèi)ビ懻搹?qiáng)制道歉與侵權(quán)人的良心自由或不表意自由的協(xié)調(diào)時(shí)，務(wù)必不能將強(qiáng)制道歉與強(qiáng)制道歉的原因相隔離。因?yàn)閺?qiáng)制道歉導(dǎo)致對(duì)侵權(quán)人良心自由或不表意自由的“違反”歸根到底還是侵權(quán)人通過自己的意志而導(dǎo)致的不自由，因此，從選擇的意義上講，強(qiáng)制道歉仍然是自由的。反之，如果一律不允許強(qiáng)制道歉，那對(duì)于受害者，尤其是那些不愿意獲得金錢賠償?shù)谋桓�，是否�?huì)出現(xiàn)與其良心自由相悖的問題呢?
其實(shí)，任何形式的法律責(zé)任都不免存在對(duì)被告的強(qiáng)制，金錢損害賠償亦不例外。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)社會(huì)中，金錢在很大程度上是作為個(gè)人自由的一種實(shí)現(xiàn)條件而存在的，所以剝奪某人的財(cái)產(chǎn)實(shí)際上也就意味著限制了他的自由。因此，以是否限制自由來評(píng)價(jià)損害賠償與賠禮道歉何者更為人道似有以五十步笑百步之嫌。
實(shí)際上，在比較法上，也僅有韓國認(rèn)為強(qiáng)制道歉違憲。而在日本和我國臺(tái)灣地區(qū)，最終的司法意見均未一般性地否定強(qiáng)制道歉的正當(dāng)性。而且，即使是在韓國，學(xué)說對(duì)于憲法法院的前述立場也多有批評(píng)。
當(dāng)然，如果一概不做引導(dǎo)，則強(qiáng)制道歉確實(shí)有被濫用的可能。比如，有些受害人可能會(huì)要求侵權(quán)人使用自我污蔑式的用語進(jìn)行道歉，這就難免會(huì)傷及侵權(quán)人的人格尊嚴(yán)。因此，在訴訟中如果原告提出使用有此類用語的道歉稿，則法官自有審查，并予刪除的權(quán)力�？梢姡瑢�(duì)于受害人主張的賠禮道歉，法官不僅要考量是否有必要強(qiáng)制道歉，同時(shí)也要對(duì)原告責(zé)令被告道歉的具體內(nèi)容進(jìn)行審查。
不難發(fā)現(xiàn)，在我國現(xiàn)行法上，道歉入法似有燎原之勢——在民事(如《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《國家賠償法》(第35條)、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(第43條)、《著作權(quán)法》(第47、48條))、行政(《公務(wù)員法》第103條、《治安管理處罰法》第117條、《行政監(jiān)察法》第23條)和刑事法律(《刑法》第37條、《刑事訴訟法》第277條)中均能發(fā)現(xiàn)道歉的影蹤，并且在臺(tái)灣(“民法”第195條第一項(xiàng))、香港(《調(diào)解工作小組報(bào)告》)等地區(qū)都有所體現(xiàn)�？梢�，賠禮道歉是一種在我國公法、私法領(lǐng)域廣泛存在的責(zé)任方式。
然而，遺憾的是，我國學(xué)者在熱議調(diào)解的時(shí)候，卻厚此薄彼，未對(duì)賠禮道歉予以充分關(guān)注，以至于使其有被遺忘了的感覺——一個(gè)典型的例子就是在國外關(guān)于賠禮道歉的海量研究文獻(xiàn)中，幾乎不見中國的身影。在我看來，如果我們要促成和解的達(dá)成，那就必須首先促成當(dāng)事人的道歉;如果說調(diào)解制度具有正當(dāng)性，那么道歉制度也就有其正當(dāng)性;如果說調(diào)解是一項(xiàng)東方經(jīng)驗(yàn)，那么賠禮道歉又何嘗不是一項(xiàng)東方經(jīng)驗(yàn)?zāi)?
回顧歷史，賠禮道歉行諸新中國的司法實(shí)踐已有六十余載的歷史，可謂早就深入到了全體國民的樸素法感情，同時(shí)業(yè)已被深深地嵌入到了中國的司法圖景——她不僅為諸多判例所支持，而且也極大地促成了和解的達(dá)成，已與調(diào)解制度相得益彰、難舍難分啊。所以，少數(shù)學(xué)者試圖一概否定這一傳統(tǒng)司法經(jīng)驗(yàn)，實(shí)在難謂合理。更為嚴(yán)重的是，若是輕率地將這一在我國現(xiàn)行法中難得一見的道德成分從作為市民社會(huì)之基本法的市民法上徹底予以清除，那么是否會(huì)使我們的市民法逐漸淪作了“市場法”呢?須知，我們?yōu)橹筒恍缸非蟮闹皇恰笆忻裆鐣?huì)”，而非“市場社會(huì)”。
作為論壇的參與者和承辦方一員，最后我再次對(duì)各位專家的到來表示感謝，并歡迎你們的批評(píng)與指正。謝謝大家!
■評(píng)論人：張新寶(中國法學(xué)期刊研究會(huì)會(huì)長，《中國法學(xué)》總編輯、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)
感謝會(huì)議的主辦方和有關(guān)安排讓我來做這么一個(gè)評(píng)論。帶著一些職業(yè)方面的毛病來做這樣一個(gè)評(píng)論，首先要向前面的同志學(xué)習(xí)，要先表揚(yáng)一下。批評(píng)多了不免會(huì)打擊年輕人的積極性。我也遵循這樣的評(píng)論方式，即先表揚(yáng)一下。我參加過幾次論文的評(píng)選，感覺到論文質(zhì)量越來越高、越來越好，也比以前寫得長了，特別是來自實(shí)踐部門的同志寫的文章數(shù)據(jù)很充實(shí)，都是有的放矢的討論，盡管有些方面還有待與改進(jìn)。我要評(píng)論黃忠的這篇文章。黃忠是一個(gè)很有名的人，也是需要表揚(yáng)的，他敏銳地捕捉到了人格權(quán)審判中救濟(jì)的難點(diǎn)問題進(jìn)行討論，閱讀了大量中文和相關(guān)比較法的文獻(xiàn)，我想克服了前面?zhèn)�別同志在此不足的地方。這是表揚(yáng)的部分，到此結(jié)束。
提幾點(diǎn)疑問：第一，我不贊成這么個(gè)題目，叫“東方經(jīng)驗(yàn)”。從作者自己的論述來看，似乎不是一個(gè)東方經(jīng)驗(yàn)，他已經(jīng)說到了歐洲在研究這個(gè)問題，在研究這個(gè)問題的時(shí)候我們?cè)捳Z權(quán)比較少，還說到了甚至在羅馬時(shí)就有這樣的話題出現(xiàn)。所以，我不認(rèn)為這是一個(gè)東方經(jīng)驗(yàn)的問題。這是涉及到一個(gè)人的良心自由，甚至要懺悔或者謝罪的話題。這是人的一般思想情感問題。
第二，關(guān)于他說到的是“入法”。如果我們?cè)谧x這篇文章之前，覺得其所論述的可能是一個(gè)很重要的問題，要寫到法律里面去。后來，發(fā)現(xiàn)他說我們的立法已經(jīng)有了“燎原之勢”，所以并不是需要入法的一個(gè)問題，只是怎么適用的問題。同時(shí)，既然我們的法律已經(jīng)寫到“賠禮道歉”，為什么不都用賠禮道歉的表述，而用“道歉”呢? 我這里可能有點(diǎn)吹毛求疵了。
第三，最高法院從1993年以來的一系列司法解釋對(duì)于侵害名譽(yù)權(quán)案件的解釋或解答，都規(guī)定過賠禮道歉的實(shí)施問題。作為一篇文章，是不是應(yīng)當(dāng)關(guān)注一下最高法院對(duì)于這個(gè)問題的司法解釋，它是怎么如何規(guī)定和處理的。你可以不喜歡它，你也可以給它涂脂抹粉，但你不能忽視它。
第四，也是一個(gè)最核心的問題，這篇文章是想論證賠禮道歉這種民事責(zé)任方式是可以強(qiáng)制執(zhí)行的。作者想說的是這樣一個(gè)最基本的觀點(diǎn)，但在里面有一些論證我們覺得還需要進(jìn)一步推敲。比如他有一個(gè)很重要的論證是，任何形式的法律責(zé)任都不可避免地存在為被告所不愿接受的強(qiáng)制性。這一點(diǎn)沒問題。但需要指出的是，“良心自由”或者表達(dá)(不表達(dá))的自由，與金錢的增加或者減少(如判決金錢賠償)，在人的利益位階上是不一樣的。你需要證明一個(gè)受害人尋求賠禮道歉的精神慰藉的利益，高于侵權(quán)人“良心自由”或者表達(dá)(不表達(dá))的自由的利益。這點(diǎn)在文章中似乎沒有得到證明。
以上是我一些不成熟的見解，供參考。謝謝各位!
4.社會(huì)結(jié)構(gòu)緊張背景下“大調(diào)解”對(duì)我國法院司法的影響
■報(bào)告人：劉 澍(淮北師范大學(xué)政法學(xué)院副教授、北京師范大學(xué)法學(xué)院博士生)
尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、老師、朋友，大家上午好!非常感謝論壇組委會(huì)給我這次報(bào)告的機(jī)會(huì)。我能站這里向大家匯報(bào)自己對(duì)于大調(diào)解的一點(diǎn)思考，實(shí)在是十分的榮幸!當(dāng)然，心里更多的是惶恐!我的匯報(bào)題目是《社會(huì)結(jié)構(gòu)緊張背景下“大調(diào)解”對(duì)我國法院司法的影響——以人民調(diào)解、法院調(diào)解、司法裁判相互關(guān)系為實(shí)證分析對(duì)象》。
首先要向大家匯報(bào)的是選題原由。今年暑假我參加了在華東政法大學(xué)舉辦的研究生暑期學(xué)校。這次暑期學(xué)校的議題是“法律文化與社會(huì)變遷”。在去的路上，我特地拜讀了孫立平教授、李漢林教授等發(fā)表在《中國社會(huì)科學(xué)》上的幾篇社會(huì)學(xué)論文。我注意到，在社會(huì)學(xué)界，我國社會(huì)結(jié)構(gòu)緊張已經(jīng)成為一個(gè)具有共識(shí)的觀點(diǎn)。于是我就想，既然社會(huì)結(jié)構(gòu)緊張是一個(gè)全局性的問題，那么這個(gè)問題是否也會(huì)局部地體現(xiàn)在我國的糾紛解決機(jī)制之中呢?加上我本人主持了一個(gè)教育部青年項(xiàng)目《“大調(diào)解”對(duì)中國司法生態(tài)的影響》，于是自然而然地就想在“大調(diào)解”和法院司法領(lǐng)域中套用該理論做一個(gè)實(shí)證分析。這就是選題的來源。
接下來，我來向大家匯報(bào)我論文的主要內(nèi)容。我的論文基本思路是通過實(shí)證分析的方式提出問題，再這個(gè)基礎(chǔ)上分析問題，最后提出解決問題的對(duì)策。
文章的第一部分是：“大調(diào)解”與法院司法的結(jié)構(gòu)性關(guān)系。下面闡述了兩個(gè)問題：第一點(diǎn)是對(duì)“現(xiàn)有學(xué)理研究路徑及評(píng)價(jià)”。我通過閱讀資料，發(fā)現(xiàn)目前國內(nèi)對(duì)于“大調(diào)解”與法院司法關(guān)系問題的學(xué)術(shù)研究主要是四種方式：(1)規(guī)范分析;(2)功能分析;(3)價(jià)值分析;(4)法社會(huì)學(xué)分析。這些分析方法都有其優(yōu)勢，但也有其劣勢。其中的劣勢主要在于它們只能從理論想象層面來推論“大調(diào)解”與法院司法之間的關(guān)系，至于這種關(guān)系具體是什么樣的，則無法予以感性的展示出來。而本文的工作恰恰就在于填補(bǔ)這樣一個(gè)空缺。第二點(diǎn)是多維透視：“大調(diào)解”與法院司法之結(jié)構(gòu)性關(guān)系現(xiàn)狀。由于目前我國的“大調(diào)解”主要通過人民調(diào)解、法院調(diào)解顯示出來的，因此，為了體現(xiàn)主題，文章主要分析了人民調(diào)解的內(nèi)部關(guān)系;法院調(diào)解與法院判決之間的關(guān)系，以及人民調(diào)解與法院司法之間的關(guān)系。
首先我們來看下面這個(gè)圖表：
這個(gè)圖表的數(shù)據(jù)取材于統(tǒng)計(jì)年鑒中的全國人民調(diào)解數(shù)據(jù)。其中，藍(lán)線表示調(diào)解委員會(huì)數(shù)量的變化;黃線代表調(diào)解糾紛總量的變化;紅線代表調(diào)解人員的變化。大家可以看到，在2002年以前，這三條線的走勢基本是一致的，也就是下行趨勢;但是在2002年之后則發(fā)生了矛盾性的變化：人民調(diào)解組織和人民調(diào)解員持續(xù)減少，但是人民調(diào)解所解決的糾紛則從穩(wěn)步上升轉(zhuǎn)變?yōu)榭焖偕仙�。這就說明：人民調(diào)解組織結(jié)構(gòu)與需要調(diào)解的社會(huì)糾紛之間產(chǎn)生了一種背反關(guān)系，人民調(diào)解機(jī)制內(nèi)部出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性的緊張關(guān)系。
接下來，我們?cè)賮砜吹诙䝼�(gè)圖表(法院收案、判決結(jié)案與調(diào)解結(jié)案的關(guān)系)：其中，藍(lán)線代表全國法院民事一審收案總量;紅線代表法院判決結(jié)案總量;黃線代表法院調(diào)解結(jié)案總量。大家可看到，這表中有兩個(gè)節(jié)點(diǎn)：第一個(gè)節(jié)點(diǎn)是2001年，第二個(gè)節(jié)點(diǎn)是2007年。數(shù)據(jù)顯示：(1)在97年到2001年間，調(diào)解萎縮，判決擴(kuò)張，法院民事一審收案總量雖然有所擴(kuò)大，但是走勢平穩(wěn)。(2)從2002年到2008年間，法院判決結(jié)案量從升到下降，法院調(diào)解穩(wěn)步上升，而法院一審收案量也在穩(wěn)步上升。(3)2008年以來，法院調(diào)解快速上升，法院判決開始穩(wěn)定下降，與此同時(shí)，法院一審收案量也快速上揚(yáng)，法院調(diào)解與法院判決之間形成了“剪刀差”。如果我們結(jié)合近年來的司法政策來理解這個(gè)圖表就會(huì)發(fā)現(xiàn)：2002年到2008年法院調(diào)解增加是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ洪_始強(qiáng)調(diào)調(diào)解，2002年強(qiáng)調(diào)與人民調(diào)解接軌，2003年強(qiáng)調(diào)在因虛假陳述引發(fā)的證券民事賠償案件和適用簡易程序處理的案件中以法院調(diào)解方式結(jié)案。而在2009年，法院收案量之所以快速上升，是因?yàn)閮蓚�(gè)原因：一個(gè)是“大調(diào)解”在全國全面鋪開，另一個(gè)是法院自己也搞“調(diào)解優(yōu)先”。因此，從這個(gè)圖表我們不難看出，其實(shí)法院民事一審收案量與判決成反比，與調(diào)解大致成正比，這也說明，法院現(xiàn)行強(qiáng)調(diào)調(diào)解的司法政策恰與司法效果之間存在結(jié)構(gòu)性的緊張關(guān)系。
最后，把全國人民調(diào)解結(jié)案數(shù)、法院判決結(jié)案數(shù)、法院調(diào)解結(jié)案數(shù)放在一張圖表中，“大調(diào)解”對(duì)法院司法的影響就顯得非常清楚。在這個(gè)圖表中，藍(lán)線代表人民調(diào)解結(jié)案數(shù);紅線代表法院調(diào)解結(jié)案數(shù);黃線代表法院判決結(jié)案數(shù)。我們可以看到：(1)1998年到2001年間，法院判決結(jié)案數(shù)量上升的時(shí)候，人民調(diào)解結(jié)案數(shù)是平穩(wěn)的，而法院調(diào)解結(jié)案數(shù)是下降的。(2)2002年到2008年間，當(dāng)人民調(diào)解、法院調(diào)解受到推崇的時(shí)候，社會(huì)糾紛總量就開始增加。(3)從2009年以來，法院判決結(jié)案數(shù)開始萎縮，“大調(diào)解”遍地開花，法院調(diào)解也加大了上升幅度。這就說明：法院判決數(shù)與社會(huì)糾紛總量之間存在一定程度的背反關(guān)系。大凡法院剛性結(jié)案方式運(yùn)用較多的時(shí)期，社會(huì)糾紛總量就開始步入下降通道;但凡鼓勵(lì)或強(qiáng)制以調(diào)解方式解決糾紛的時(shí)期，社會(huì)糾紛總量就不斷擴(kuò)大，而且推行以調(diào)解為代表的柔性糾紛解決方式的力度越大，社會(huì)糾紛總量也就上升得越快。而“大調(diào)解”恰恰是以人民調(diào)解和法院調(diào)解為主要內(nèi)容的，因此，綜合前述幾個(gè)圖表，我們就可以下一個(gè)初步的結(jié)論，“大調(diào)解”對(duì)法院司法是起負(fù)面影響的，“大調(diào)解”在社會(huì)糾紛總量控制方面已經(jīng)失敗!我國社會(huì)不僅在人民調(diào)解內(nèi)部、法院司法內(nèi)部，而且在全社會(huì)的糾紛解決體系內(nèi)部也出現(xiàn)了全面的結(jié)構(gòu)性緊張關(guān)系。
文章的第二部分，是“大調(diào)解”與法院司法結(jié)構(gòu)緊張的原因分析。我個(gè)人認(rèn)為，之所以出現(xiàn)了前述現(xiàn)象，宏觀層面的原因是社會(huì)變遷導(dǎo)致我國現(xiàn)行社會(huì)利益在各個(gè)領(lǐng)域、群體之間的分配失衡。這是宏觀方面的原因。微觀層面的原因主要是三個(gè)方面：(1)制度供給不足：“大調(diào)解”與法院司法結(jié)構(gòu)緊張的立法原因。為什么調(diào)解不利于糾紛解決而我國還要強(qiáng)行推行調(diào)解，甚至是“大調(diào)解”呢?我個(gè)人認(rèn)為，直接的原因是立法供給不足。表面上我國立法文本很多，法律體系也形成了。但是實(shí)質(zhì)上，由于一些重要法律規(guī)范缺失，一些重要的法律存在內(nèi)在缺陷，導(dǎo)致了實(shí)踐中的制度供給不足。這就使得很多社會(huì)問題沒有辦法得到有效處理。這就使得國家(包括法院)借用調(diào)解的靈活性來避開現(xiàn)行法律規(guī)范，在制度之外尋求具體糾紛解決的個(gè)別性方案。(2)第二個(gè)原因是權(quán)力單邊治理：“大調(diào)解”與法院司法結(jié)構(gòu)緊張的政治原因。我國自秦代以來就是一個(gè)中央集權(quán)的國家，國家管理層習(xí)慣于把各種權(quán)力攥在自己手里。由于行政權(quán)力過大，從某種意義上剝奪了法院對(duì)于糾紛的實(shí)質(zhì)治理權(quán)力。這也就能解釋，為什么，法院系統(tǒng)要“棄判迎調(diào)”，也能解釋政法委要極力推動(dòng)“大調(diào)解”。(3)第三個(gè)原因是精英主義思維：“大調(diào)解”與法院司法結(jié)構(gòu)緊張的觀念原因。目前，無論是在法院系統(tǒng)，還是在行政系統(tǒng)，盛行的是一種精英主義思維方式。“為官一任，興業(yè)一方�！鳖I(lǐng)導(dǎo)們一上臺(tái)就喜歡搞自己的一套。這一點(diǎn)在法院系統(tǒng)也很是盛行。有意思的是，個(gè)別高院院長在幾年前喊要“實(shí)現(xiàn)零上訪”，這段時(shí)間，新聞報(bào)道的違法截訪現(xiàn)象比較嚴(yán)重的恰恰就是這個(gè)省份。這就說明，國家的法律精英主義治理模式，短時(shí)間內(nèi)也許能夠在某個(gè)點(diǎn)上取得極大成功，但是從長遠(yuǎn)來看，這種成功往往是以長期的“面”的巨大代價(jià)為成本的。
最后是解決問題。這一部分，由于時(shí)間的問題，我僅簡單的提一下自己的觀點(diǎn)：第一，我國要設(shè)計(jì)社會(huì)糾紛解決機(jī)制的頂層結(jié)構(gòu)。目前，“大調(diào)解”與法院司法之間之所以結(jié)構(gòu)緊張，直接的原因就是社會(huì)糾紛解決機(jī)制在整體上缺乏頂層設(shè)計(jì)。當(dāng)然，這種設(shè)計(jì)要按照糾紛解決自身規(guī)律來設(shè)計(jì)。按照棚瀨孝雄的“糾紛解決過程”理論，社會(huì)糾紛的解決更多地體現(xiàn)為一種動(dòng)態(tài)變量過程。
請(qǐng)大家看上面這個(gè)圖，糾紛解決是一個(gè)從狀況性到規(guī)范性，從合意性到?jīng)Q定性的交錯(cuò)過程。其中，從狀況性到規(guī)范性表明社會(huì)規(guī)范，尤其是法律規(guī)范對(duì)糾紛解決起作用的過程，合意性到?jīng)Q定性，大致講的是糾紛解決從隨意性到有序化的過程。當(dāng)糾紛解決往OD方向運(yùn)動(dòng)的時(shí)候，糾紛解決的決定性不斷增加(線段F2D2比線段F1D1長)，糾紛解決如果解決，后果是什么是越來越明確的，也就是糾紛結(jié)果結(jié)果的可預(yù)期性增長，但這同時(shí)也意味糾紛解決中當(dāng)事人合意度的不斷降低。比較理想的結(jié)果是，糾紛解決實(shí)現(xiàn)一種結(jié)合狀態(tài)，即確保社會(huì)糾紛解決過程在梯形F1D1 D2F2之結(jié)構(gòu)內(nèi)運(yùn)行。顯然，放眼整個(gè)社會(huì)，這個(gè)解決方案只有獨(dú)立于利益關(guān)系之外，且同時(shí)是法律專家的法院才能提供。這也就是我要強(qiáng)調(diào)司法中心主義的理由。當(dāng)然，實(shí)現(xiàn)司法中心主義不是一蹴而就的事情，因此，從(2)近期安排：以能動(dòng)司法配合“大調(diào)解”。理由就在于，法院系統(tǒng)的運(yùn)作離不開黨政機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)與支持，因此片面的主張司法獨(dú)立并不是一件好事，也無法實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，我并不贊同現(xiàn)行學(xué)術(shù)界很多同志關(guān)于積極能動(dòng)司法的觀點(diǎn)，而且贊同保守性的能動(dòng)司法。相反，我們可以認(rèn)真參考美國學(xué)者克里斯托弗·沃爾夫的觀點(diǎn)。他認(rèn)為：“司法能動(dòng)主義的基本宗旨是，法官應(yīng)當(dāng)審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個(gè)人自由的手段去促進(jìn)公平——保護(hù)人的尊嚴(yán)。能動(dòng)主義的法官有義務(wù)為各種社會(huì)不公提供司法救濟(jì)，運(yùn)用手中的權(quán)力，尤其是運(yùn)用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做�！�
我的報(bào)告到此結(jié)束，敬請(qǐng)批評(píng)指教，謝謝!
■評(píng)論人：劉作翔(中國法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師)
各位老師、各位同學(xué)，大家上午好!
感謝會(huì)議的邀請(qǐng)!向各位獲獎(jiǎng)?wù)弑硎咀ＹR!我參加過三次評(píng)審、兩次會(huì)議，每次參加這個(gè)活動(dòng)都收獲很大。下面我想對(duì)劉澍副教授的論文和報(bào)告談一點(diǎn)自己的感想。
第一，對(duì)報(bào)告和論文的感覺。他的這個(gè)報(bào)告剛才大家也都聽了，報(bào)告的全文比較長，大家拿到的是一個(gè)簡縮了的發(fā)言稿。在他的論文中有幾個(gè)大的結(jié)論，最主要的結(jié)論認(rèn)為“大調(diào)解”基本上是失敗的，這里面有很多的分析。這篇論文我們?cè)谠u(píng)審時(shí)覺得它的優(yōu)長之處就是用了很多數(shù)據(jù)、實(shí)證材料作了分析，這是我們目前應(yīng)該大力提倡的一種研究方法。因?yàn)樵谥袊嗄甑姆▽W(xué)研究中，這方面的研究還是很缺乏的，到目前為止我個(gè)人認(rèn)為實(shí)證研究才剛剛起步，所以我們需要大量的實(shí)證研究分析。另外文章里有一些觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)都是一些大的判斷，比如剛才所說的大調(diào)解是失敗的，而作者認(rèn)為導(dǎo)致這一結(jié)果的主要原因在于立法上制度供給不足;政治上過于強(qiáng)調(diào)權(quán)力的單邊治理;觀念上陷入了精英主義的泥潭。最后的觀點(diǎn)是應(yīng)該回歸司法，發(fā)揮司法的核心功能等，這樣一些觀點(diǎn)都是值得我們思考的問題。
在閱讀這篇論文的過程中我有一種強(qiáng)烈的感覺，就是論文的作者對(duì)現(xiàn)在的調(diào)解制度及其現(xiàn)狀有一種非常濃厚的悲觀情緒和焦慮情緒，這種悲觀和焦慮的情緒我覺得來自于他的選題，來自于他所受的影響，包括他剛才講到的受到一些社會(huì)學(xué)者對(duì)中國社會(huì)結(jié)構(gòu)分析的影響。這樣一種把別的學(xué)科例如經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)的分析結(jié)論拿到法學(xué)中來或者調(diào)解的問題分析中來，是不是一種合適的方式，是一個(gè)值得反思的問題。其次就是前面我總結(jié)的論文中的幾個(gè)大的觀點(diǎn)都還需要進(jìn)行進(jìn)一步充分論證的，僅僅靠一些數(shù)據(jù)的分析可能還不足以能夠使這些論證、這些觀點(diǎn)成立。這是我閱讀他的論文的一個(gè)最大感受。
第二，這些年我們對(duì)調(diào)解的歷史性批判和現(xiàn)實(shí)性批判主要是對(duì)調(diào)解“和稀泥”的詬病，而“和稀泥”的結(jié)果就是對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的減損。對(duì)于這樣一種批判我們需要反思。我們還是需要采取一種開放性的思維，用一種寬容的心態(tài)來對(duì)待這樣一些問題。我們?cè)O(shè)置的一些前見是否合理?值得反思。但并不減少我們對(duì)正義的追求。
第三，我們過于重視社會(huì)的組織化程度和制度化程度，而忽略了在民間生活中所蘊(yùn)藏著和蘊(yùn)含著的巨大能量和智慧。最近我看了一篇文章是講梁啟超如何教育子女的，文章中引述了余英時(shí)的一個(gè)觀點(diǎn)，他說中國近現(xiàn)代有一個(gè)非常流行的錯(cuò)誤念，就是把一切希望都寄托于政治變遷上，對(duì)政治寄托了很高的期望，而忽略了在政治之外，還有豐富的對(duì)人生有重要意義的家庭生活領(lǐng)域和個(gè)人生活領(lǐng)域。民智的開發(fā)，個(gè)人人格的完善，這都是在國家政治生活所不能替代的家庭教育的領(lǐng)域中所要完成的。我曾經(jīng)在一次會(huì)議上講過一個(gè)觀點(diǎn)，政治從來就不是最高原則，人民的福祉才是最高的追求。中國社會(huì)高度政治化以及泛政治化的傾向到現(xiàn)在為止仍沒有得到根本性的糾正和改觀。高度的政治化和泛政治化，自然就會(huì)導(dǎo)致高度重視社會(huì)的組織化程度和制度化程度。我需要申明一下：我并不是反對(duì)制度化，相反，中國在現(xiàn)代化過程中還要大力加強(qiáng)制度化建設(shè)，但關(guān)鍵是在什么樣的情況下和什么樣的問題上的制度化。最近有學(xué)者批評(píng)中國現(xiàn)在有“制度依賴癥”，對(duì)這樣一種觀點(diǎn)我們還需要警惕。針對(duì)今天這樣一個(gè)討論主題，不管是調(diào)解也好、判決也好，說到底，不管通過什么方式，就是為了把問題解決，所以實(shí)用主義的思維是值得提倡的，鄧小平的“貓論”也是有用的。
第四，未來的調(diào)解方式還會(huì)越來越多樣化。我們現(xiàn)在所說的“大調(diào)解”，主要是指以人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解這三大調(diào)解機(jī)制為主要的調(diào)解方式。但近些年新發(fā)展起來的調(diào)解方式已不局限于這幾種方式，像醫(yī)患糾紛調(diào)解委員會(huì)、商事調(diào)解等，都是急速發(fā)展起來的新的調(diào)解方式，也是傳統(tǒng)的調(diào)解方式所不好歸類的。今后，可能還會(huì)有更多的新的調(diào)解方式發(fā)展起來，對(duì)于這些新發(fā)展起來的調(diào)解方式和發(fā)展趨勢我們應(yīng)該予以關(guān)注。
第五，對(duì)“調(diào)解優(yōu)先”的制度化構(gòu)造需要反思。過去我們提出的“當(dāng)調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合”應(yīng)該是一個(gè)合理的、合適的制度安排，也是符合事物的規(guī)律。但后來我們又提出了一個(gè)“調(diào)解優(yōu)先”，加入了人為化的痕跡，意志色彩特別濃厚，用一種制度化的方式來施加于糾紛解決過程，忽略了當(dāng)事人對(duì)于糾紛解決方式的選擇權(quán)。實(shí)踐中就出現(xiàn)了“以判壓調(diào)”、追求“撤調(diào)率”等現(xiàn)象。而我認(rèn)為，任何一種人為施加的方式都可能有違事物的本質(zhì)和規(guī)律。所以我們應(yīng)該對(duì)“調(diào)解優(yōu)先”的制度性構(gòu)造進(jìn)行反思。
謝謝大家!
主持人單元小結(jié)
孫笑俠(中國法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師)
謝謝前面四位演講人以及四位評(píng)論人的精彩發(fā)言。這個(gè)單元以調(diào)解的一般理論和大調(diào)解作為主題，四位發(fā)言人在介紹中西調(diào)解制度的同時(shí)，對(duì)調(diào)解理念、程序、主體等等方面作了一些非常有見地的分析，是一種有比較法意義上的研究，同時(shí)也包含了法社會(huì)學(xué)方面，應(yīng)用了田野調(diào)查的方法。四位作了非常細(xì)致的前期研究，所以他們獲得了這樣的一個(gè)非常高的平臺(tái)上的獎(jiǎng)勵(lì)，我們中國法學(xué)會(huì)已經(jīng)決定給他們進(jìn)行頒獎(jiǎng)。同時(shí)，四位評(píng)論人也是非常精到、非常深刻地對(duì)他們的優(yōu)點(diǎn)及存在的問題進(jìn)行了評(píng)論，對(duì)一些問題提出了一定的追問和質(zhì)疑。
我想調(diào)解問題對(duì)于中國司法，對(duì)中國社會(huì)都是一個(gè)非常重大的課題。今天上午開幕式上領(lǐng)導(dǎo)的講話，包括兩位資深教授的主旨報(bào)告，再加上今天上午以及下午所有論壇的報(bào)告和評(píng)論，都是在圍繞著我們的調(diào)解制度如何完善的問題。如果我們能夠在這樣一個(gè)主題論壇上集中大家的智慧，會(huì)是有意義的事。假定說我們做一個(gè)很好的設(shè)想，有沒有可能由中國法學(xué)會(huì)來牽頭，把大家的智慧集中起來，把調(diào)解制度規(guī)程化，約束其弊端，發(fā)揚(yáng)其優(yōu)勢，形成一本《中國調(diào)解操作手冊(cè)》，我覺得這是一個(gè)非常值得期待的工作。
昨天是2012年12月21號(hào)，瑪雅人認(rèn)為這是一個(gè)世界末日，但是昨天晚上瑪雅人部落重新解釋了一下，說這是世界新的起點(diǎn)。今天關(guān)于調(diào)解制度的討論很精彩，我相信也應(yīng)該成為中國調(diào)解制度的新起點(diǎn)和新紀(jì)元，我相信這一天是有意義的，我們今天所做的討論和努力都是有意義的。我不多說了，時(shí)間到了。下面我受組委會(huì)委托，對(duì)四位獲優(yōu)秀獎(jiǎng)的演講人進(jìn)行頒獎(jiǎng)。
