第三單元：刑事和解、行政訴訟和解及勞動爭議調解
主持人：張世誠(全國人大法工委行政法室巡視員)
我們這是第三單元，題目叫做“刑事和解，行政訴訟和解及勞動爭議調解”。第一個報告人是關振海，是北京市石景山區(qū)人民檢察院法律政策研究室副主任、法學博士，題目叫做“刑事和解法律文本中民間糾紛的規(guī)范分析”。大家歡迎。
1.刑事和解法律文本中“民間糾紛”的規(guī)范分析
■報告人：關振海(北京市石景山區(qū)人民檢察院法律政策研究室副主任、法學博士)
尊敬的各位領導、各位老師，十分感謝組委會給我這次機會，跟大家一起分享關于刑事和解的一些粗淺思考，我匯報的題目《刑事和解法律文本中“民間糾紛”的規(guī)范分析》，匯報分四個方面。
第一方面是選題的背景和原因。因為在檢察院研究室工作，在列席檢委會討論案件時，有2次聽到檢委會委員對“民間糾紛”這個概念感到困惑(當時民間糾紛是司法解釋中的用語)。疑問提出后，大家基本是一片沉默，沒有人對這個看似非常簡單的問題給予正面回答。當時朦朧的感覺就是“民間糾紛”就是由很普通的小事引起的糾紛，其間產生的矛盾比較容易化解。后來在學習《刑事訴訟法》新增加“當事人和解的公訴案件訴訟程序”這部分內容時，忽然發(fā)現 “民間糾紛”被寫進了刑事訴訟法當中，而且作為刑事和解的一類案件規(guī)定下來。當時就有了進一步思考“民間糾紛”究竟具有什么含義的想法。在學習新刑事訴訟法的語境下，如果能給“民間糾紛”做一個相對準確的界定，至少能夠明晰刑事和解的案件范圍，對司法實踐也會具有一定的指導意義。
第二個方面是實定法規(guī)范中的“民間糾紛”分布的特點。我通過中國知網系統對“民間糾紛”進行搜索，結果發(fā)現直接使用“民間糾紛”字眼的規(guī)范性文件多達833個(現行有效的667個，已被修訂的2個，已被修正的35個，已失效的125個，部分失效的3個，尚未生效的1個)。其中就有憲法和7部法律(包括修改后的《刑事訴訟法》)。經歸納，發(fā)現有以下特點：一是民間糾紛概念在我國現行法律中并不罕見。最早使用這一概念的《城市居民委員會組織法》于1989年12月26日便已向社會發(fā)布。二是法律中民間糾紛概念使用的類型卻非常單一，相關法條均與調解(和解)制度直接相關，反映出民間糾紛概念在我國憲法乃至所有法律中使用的語境、類型具有同一性。三是民間糾紛在刑事規(guī)范文件中的位置存在差異，有的規(guī)定在刑事和解的司法解釋中，有的作為制發(fā)檢察建議的對象，還有的作為從寬處理的量刑情節(jié)。但從實質內容來看，都涉及到化解社會矛盾的價值取向和從寬處理的政策選擇。四是除了直接使用民間糾紛概念的顯性規(guī)范外，我國還存在一些隱性的規(guī)范表述(親友、鄰里、同學同事等糾紛)。這種表述的發(fā)布主體均是檢察機關。在某種程度上反映出“民間糾紛”概念在發(fā)規(guī)范文件中還未實現統一。
三是實定法規(guī)范中民間糾紛概念的界定�，F行的實定法規(guī)范中，只有司法部頒布的《民間糾紛處理辦法》(1990年4月19日)直接明確了民間糾紛的含義。為確定該含義在實定法規(guī)范及理論用語中是否一致，進一步明確該概念的內涵和外延，有必要從歷史發(fā)展和語詞分析兩個層面對這一概念進行考察。結果發(fā)現：實定法規(guī)范及權威詞典中“民間糾紛”有三個共同點：一是都與調解制度相關聯。反映出民間糾紛與調解制度相伴而生，是調解的對象，也是社會矛盾化解的重點。二是權威詞典對“民間糾紛”的類型劃分(一般民事糾紛和輕微刑事糾紛)與實定法規(guī)范相一致。三是將“民間糾紛”的類型劃分為一般民事糾紛和輕微刑事糾紛，突出了民間糾紛的部門法屬性�；诖�，我給民間糾紛做了一個大致的界定：就是公民之間有關人身、財產權益和其他日常生活、工作中發(fā)生的糾紛。具體是指親友、鄰里、同事、同學之間，因人身、財產、名譽等權益產生的糾紛。根據事態(tài)的發(fā)展，有的民間糾紛可能屬于民事案件，有的糾紛則可能發(fā)展成為輕微刑事案件。
四是刑事和解法律文本中民間糾紛的規(guī)范分析。著重談了兩個問題：
一是刑事和解的范圍為何限定為“民間糾紛”?我認為主要有以下三點因素：第一，歷史傳統的影響。《民間糾紛處理辦法》(1990年4月19日)對民間糾紛的界定，與《刑事訴訟法》關于刑事和解第一種類型界表述基本一致，充分說明了歷史傳統對現行立法的重大影響。第二，熟人關系的修復。熟人之間關系的修復有其必要性、可行性，因不涉及一般預防，對其懲罰的必要性和程度也將隨之降低。第三，司法實踐的探索。實務部門關于刑事和解案件的探索卻基本都集中在侵犯公民人身權利、財產權利等輕微刑事案件范圍之內。
二是刑事和解中民間糾紛的司法適用。就功能而言，民間糾紛限定了刑事和解案件的適用范圍，即排除了非民間糾紛引起的侵犯公民人身權利、民主權利、財產權利犯罪當事人刑事和解的可能性。例如，行為人甲為外來務工人員，一個月內在其打工的城市實施了3次盜竊行為，犯罪數額為1000元人民幣，涉嫌盜竊罪，可能判處三年以下有期徒刑。由于甲與被害人之間并既非親友、同事，也非鄰里關系，因而也就不屬于民間糾紛引起的盜竊案件，因而不能適用刑事和解。從法理上分析，非民間糾紛引起案件的當事人之間并非熟人關系，不具有社會矛盾化解與關系修復的必要性與可能性，其行為也因嚴重威脅或損害社會治安與穩(wěn)定而必須發(fā)揮刑罰的一般預防功能，無法對其適用從寬處罰的優(yōu)惠政策。需要說明的是，《刑事訴訟法》對刑事和解范圍做了限縮界定，并不意味著刑法分則其他章節(jié)犯罪跟民間糾紛毫無瓜葛，例如，尋釁滋事罪同樣可能因民間糾紛引起，雖然依照刑事訴訟法規(guī)定不能適用“刑事和解”的相關規(guī)定，但可以適用量刑階段的司法規(guī)定，從而在審判階段享受從寬處理的優(yōu)惠政策。
以上是我的匯報，不當之處，請批評指正，謝謝!
■評論人：王守安(最高人民檢察院法律政策研究室副主任、檢察理論研究所所長)
謝謝主持人。感謝論壇主辦方邀請我來參加高規(guī)格的論壇，對我是一個很好的學習機會，并且還給了我這樣一個點評的機會。我認真研讀了關博士的這篇文章，我感覺關博士這篇文章實際上是從民間糾紛的規(guī)范理解的角度探討關于刑事和解適用范圍怎么把握的問題。大家都知道這一次刑事和解制度寫入刑事訴訟法，是我們這一次刑事訴訟法修改最引人注目的內容之一。而且這次刑事和解制度入法也是實踐探索和實踐經驗升華為立法的一個典范。在刑事司法領域探索和解辦法機制，我們掌握的資料開始于2000年前后，而且在司法實踐中是檢察機關首開先河，在后來的實踐運用過程中檢察機關也是最為積極，適用的案件也最多。所以很巧合剛才發(fā)言的也正好是檢察機關的一位青年才俊。
早在2006年的時候，刑事和解在實踐中探索三四年之后引起了中央上層的關注。在2006年，最高人民檢察院開始著手研究起草相關的規(guī)范性文件，通過起草規(guī)范性文件來引導和規(guī)范檢察機關在適用刑事和解辦案機制。我們在文件的起草過程中碰到一個最大的困難就是刑事和解辦案機制的適用范圍，到底什么樣的案件才能運用這種機制。當時司法實踐中關于刑事和解主要是兩類案件，實務部門的同志可能比較了解。一個是輕傷害案件用得比較多，根據法律規(guī)定是處刑三年以下。還有一部分是交通肇事案件。但是怎么在規(guī)范性文件中界定范圍當時困擾著我們。界定這種范圍一般從兩個方面，一個是從案情的輕重角度，這個角度比較好把握。另外一個就是根據案件的性質來界定，從刑事和解的價值、功能這個角度，到底哪些類型的案件才能適用刑事和解這種辦案機制，這個問題我們在研究過程中一直很難理清，這個問題也一直困擾著司法實踐的探索，并且在改革任務的落實中也是一個很大的問題。
第二輪司法改革中探索刑事和解是一項重要的改革內容，我們的文件主要還是圍繞范圍上意見不一致，所以起草了五年。一直到2010年的時候才出臺。包括這次刑事訴訟法在引入這種制度的時候，關于范圍怎么表述也是經過反復的研究，一直到現在表述里邊仍然不清楚。關振海博士這篇文章通過對民間糾紛的規(guī)范分析，對我們正確理解和把握刑事訴訟法規(guī)定的刑事和解的適用范圍非常有價值。所以在評審的時候，評審組的幾位都認為盡管感到他的入題稍顯狹窄，但是文章的展開和論述非常有理性，而且還有一定的深度。
下面我再說一下我們現在對這個問題的理解，大家可以看看2010年最高人民檢察院關于達成和解刑事案件的規(guī)定。當時我們對這個范圍也是很難把握，過失犯罪和故意犯罪當時是分開的，我們做了兩方面的規(guī)定。對于故意犯罪，文件的表述是有特定犯罪對象的故意犯罪，什么意思呢?那就是說原來雙方肯定有一定關系基礎的。比如盜竊，你在公共汽車上扒竊的，我們感覺從刑事和解的制度價值上來說就沒法和解，因為他原來沒有任何關系。如果是同宿舍之間的同學盜竊，這種有特定對象，我就要偷他的錢，我不是在公共汽車上隨便找一個人偷錢，所以是有特定對象的故意犯罪。過失犯罪就是有直接被害人的，像交通肇事引起傷亡，如果像一般的環(huán)境污染，一般的污染不會造成損害，還要過一段時間，還要通過其他形式。所以當時我們就從這兩方面進行界定，這種界定一直到現在，大家如果注意的話，看看最高人民檢察院剛剛修訂的人民檢察院刑事訴訟規(guī)則，我們還基本上沿用了這種思路。我們的概況在探討的過程中大家也有不同的意見，什么叫有直接被害人的過失犯罪，什么叫有特定對象的故意犯罪，大家還是有不同的理解。盡管現在有立法規(guī)定了，在實踐中還是比較困惑的一個問題，但是我們感覺關博士這篇文章對實踐有指導意義，對下一步完善刑事訴訟的相關規(guī)定也有借鑒意義。
最后我感到還有一個問題提醒關博士和大家共同研究，因為民間糾紛引起的犯罪案件并不都是輕微案件，有好多民間糾紛甚至會引起命案。對這類案件怎么處理，理論界有爭論。還有就是公眾有誤解，認為和解就是不追訴，認為和解就是處理案件唯一的依據。方方面面的原因使這次司法改革和立法對它的限制比較嚴。但是作為一個問題我們從理論上可以探討，所以我感覺到今后在理論上進行探討對今后立法的發(fā)展會有影響。我就說這么多，謝謝大家!
2.論賠償協議在刑事附帶民事訴訟中的運用
■報告人：劉玉青(重慶市黔江區(qū)人民法院刑事審判庭書記員)
尊敬的各位領導、各位老師!非常榮幸得到組委會的邀請參加本次論壇!非常感謝我曾學習七年的母校西南政法大學，母校厚德重法的法學教育讓我增長知識并學會思考;非常感謝我剛參加工作的單位重慶市黔江區(qū)人民法院，單位務實創(chuàng)新的司法工作讓我接觸實踐并不斷前行。正是對法學理論與司法實踐的思考，我撰寫了論文《論賠償協議在刑事附帶民事訴訟中的運用》。作為各位領導、各位老師永遠的學生，我現在便圍繞論文，以《刑事附帶民事訴訟中的賠償協議與沖突后的平衡》為題目，從三個層面匯報自己的一些不成熟的看法。
第一個層面——刑事附帶民事訴訟中的賠償協議。在刑事附帶民事訴訟中，刑事被告人賠償已經成為辦理案件的重要環(huán)節(jié)。法官們在審理刑事附帶民事訴訟案件后就賠償問題主持雙方進行協商，雙方就賠償問題協商成功的由原告撤回刑事附帶民事訴訟，協商不成功的則可由法官主持調解，再根據調解結果制作調解書或刑事附帶民事訴訟判決書。在我工作的基層法院，根據本年度1-10月份的統計，90%以上的刑事附帶民事訴訟案件都以撤訴或調解方式結案。因此在刑事附帶民事訴訟中，賠償協議的運用與法官調解制度并行不悖，作為兩種糾紛解決的方式，都起著化解矛盾糾紛、促進案結事了的功能。
因此，賠償協議作為雙方協商的真實反映記錄材料，是和解履行的效力依據，也是重要的司法案卷文書和量刑信息載體。其在刑事附帶民事訴訟中的運用，有助于加強被害人權利保護、加強犯罪預防、優(yōu)化司法資源配置和恢復受損的社會關系。
第二個層面——賠償協議在刑事附帶民事訴訟中的運用現狀。通過對三個基層人民法院刑事附帶民事訴訟案件的實證調研，我發(fā)現刑事附帶民事訴訟中的賠償協議，集中運用于兩類刑事案件，即故意傷害與交通肇事案件，大約占刑事附帶民事訴訟案件總數的87.9%;并且主要以“法官主導”模式為主，即雙方自行協商后由法官主持制作賠償協議和在法官直接主持協商后達成賠償協議。
通過綜合分析，我發(fā)現賠償協議的運用主要存在如下問題：第一，賠償協議的達成并不規(guī)范，存在過度請求、過度賠償的現象。一個基層法院一年內刑事附帶民事訴訟起訴標的額甚至會高于結案標的額數十萬元。第二，賠償協議以被告人經濟賠償為主，雙方協商的關鍵問題是經濟賠償數額的多少，并且賠償協議的約束力較弱。第三，法官主持協商時容易產生角色沖突，出現過度介入情形。第四，法官側重于表面化審查賠償協議，賠償協議的采納率較高。一個基層法院三年來在達成賠償協議的案件中，法院對被告人的刑事處罰呈輕刑化趨勢，三年以下的輕刑率便占到了82.8%。
因此，應當規(guī)范賠償協議在刑事附帶民事訴訟中的運用。首先，明確運用前提，即賠償協議必須真實合法有效;其次，對協議主體的限定，是同一、特定案件中的被告人與被害人，可以擴大到多元化主體，比如雙方近親屬、辯護人及代理人等，同時參與方可以擴展為社區(qū)、居委、村委組織以及科教文衛(wèi)等部門的相關人員;再次，對協議內容的規(guī)范，協議內容必須體現雙方合意自由，賠償方式可以多樣化，同時賠償協議也應受到一定限制，比如被害人不得從中獲利等。最后，法官對賠償協議的審查不能表面化或者虛化，對被告人是否認罪、賠償協議是否合法真實以及賠償內容是否恰當等都應當全面審查;法官在參與賠償協商過程時法官應當堅持中立角色，適度介入、中立主持;法官對審查符合法律規(guī)定的賠償協議，在量刑時應當作為被告人的一個量刑情節(jié)予以充分考慮，對賠償協議予以采納，進一步規(guī)范量刑。
第三個層面——刑事附帶民事訴訟中沖突后的平衡。本杰明·卡多佐說過：“正義適用于被告，同樣也適用于原告。公平的概念不能被曲解，我們的目的是維持原告與被告之間真正的平衡�！蔽覐男淌略V訟的角度去理解這句話，即刑事司法在重視保護被告人正當權利的同時，不能偏廢被害人權利保護，刑事司法的目的是在懲罰犯罪的同時保障人權，并通過訴訟程序修復因犯罪受損的社會關系，從而維護公正、實現正義。介于被害人權利保護嚴重不足的現狀，刑事司法應該不斷加強被害人權利保護，以求得因犯罪發(fā)生沖突之后的平衡。
賠償協議在刑事附帶民事訴訟中的運用正是謀求“沖突后的平衡”。這種“沖突后的平衡”是刑事和解與法官調解共同運用的目標和結果。即通過賠償協議的運用和刑事附帶民事訴訟調解，因犯罪形成的沖突在刑事附帶民事訴訟中成功化解，并得到平衡。
隨著司法改革的不斷推進，賠償協議在刑事附帶民事訴訟中的運用必將更加廣泛。因此還需要建立和完善相關配套機制，例如建立悔過考評機制、構建對話平臺等，更需要出臺相關法律法規(guī)、司法解釋及司法文件，對其做出更加詳細的規(guī)范，例如出臺被害人國家救助法律、將賠償協議酌定情節(jié)法定化等。我相信，在新刑事訴訟法施行后，刑事和解作為特別程序正式適用，將在刑事附帶民事訴訟及整個刑事訴訟中，發(fā)揮更重要的制度功能和價值。
最后，我想說，無論是在理論知識還是實踐經驗上，我都是真正的晚輩，剛步出學校的校門、進入工作單位的院門，我將一如既往地加強學習、用心思考和勤奮工作，在這里謹向各位前輩請教和學習。以上是我的匯報，不當之處，懇請批評和指正。謝謝!
■評論人：孫長永(中國刑事訴訟法學研究會副會長，西南政法大學副校長、教授、博士生導師)
謝謝主持人。很高興來參加中國法學青年論壇的評論。剛才劉玉青同志結合他的論文談了他的基本觀點，文章的標題叫“賠償協議在附帶民事中的運用”，但內容實際上不限于運用問題，包括賠償協議的價值、賠償協議的依據、賠償協議產生法律約束力的前提等，他還對賠償協議的達成、審查和落實過程當中發(fā)現的有關問題進行了全面的分析，對進一步完善附帶民事訴訟案件的處理機制提出了一些建議。我覺得這個選題是非常有現實意義的，作者對于附帶民事訴訟在司法實踐中的適用情況做了認真的調研，揭示的問題是真實存在的，提出的很多建議也有針對性。雖然我國法律把刑事被害人的權利規(guī)定了很多，但在刑事訴訟中，唯一能夠讓被害人得到實惠的就是民事賠償。
幾年前我們曾經承擔一次最高法院的課題，就是《刑事被害人司法救助機制研究》，做過一些實證研究，劉玉青同志也借鑒了這篇文章中的一些研究成果。根據我們的研究，在刑事案件中附帶民事訴訟的賠償請求能夠得到滿足的很少，哪怕是已經達成賠償協議，最后能夠兌現的也很少。這給我們的法官貫徹落實當前司法改革的精神，做到“案結事了”提出了艱巨的任務。我們的合議庭既要把刑事案件判下去，又要讓當事人滿意不再上訴、不再申訴，但是如果被害人得不到賠償，這就很難。這對我們的法官來說是一個嚴峻的挑戰(zhàn)。我覺得劉玉青剛剛參加工作就能抓住這樣重要的選題很不容易。因此，這篇文章在選題和內容上都是值得肯定的。
當然如果要從公開發(fā)表的角度看，這篇文章無論在內容上還是在形式上，都還有一些需要進一步修改的地方。從形式上來說，文章在思路上還需要進一步理清：你究竟要寫幾個問題?是寫刑事案件附帶民事訴訟的處理原則問題?還只是寫賠償協議的運用問題?我覺得這個問題在作者的頭腦里還不是很清楚。文章先寫什么、后寫什么?最后落實在什么地方?這是從形式上來說需要進一步考慮的。從內容上來說,我提三點建議供你思考，也請在座的各位專家、各位法官、各位老師、各位同學對這個問題作進一步思考。
從我了解的情況來看，我們的刑事訴訟法把附帶民事訴訟作為一項很重要的制度來對待，但是在新刑事訴訟法修改后，里邊有一些問題是不太明確的。比如：
第一個問題，附帶民事訴訟的賠償協議可不可以涉及到精神損害賠償的內容?刑訴法明確規(guī)定，附帶民事訴訟的求償范圍是“因犯罪行為而遭受的物質損失”。最高法院的司法解釋明確了兩類案件：一個是人身傷害造成的物質損失，二個是財產被犯罪分子毀壞造成的損失，只有這兩類案件可以提請附帶民事訴訟。但是我也注意到，最高法院在新刑事訴訟法司法解釋的征求意見稿里，有一條作了這樣的規(guī)定：
“對附帶民事訴訟作出判決，應當根據犯罪行為造成的物質損失，結合案件具體情況，確定被告人應當賠償的數額。
犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用;造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。
駕駛機動車致人傷亡或者造成公私財產重大損失，構成犯罪的，依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定確定賠償責任。
附帶民事訴訟當事人就民事賠償問題達成調解、和解協議的，賠償范圍、數額不受第二款、第三款規(guī)定的限制�！�
根據這一規(guī)定，對附帶民事訴訟案件作出判決應當根據犯罪行為造成的不同物質損失，結合案件具體情況確定被告人應當賠償的數額，但如果要達成和解或者是調解達成協議的，不受這個限制。這是不是意味著精神損害賠償問題可以和解?這篇文章中對于這個問題在完全沒有涉及，我覺得這是一種缺憾。因為據我了解，至少刑事訴訟法學界，一般認為附帶民事訴訟賠償和刑事和解是完全不一樣的，但大家對于精神損害不允許作為附帶民事訴訟的賠償請示范圍，普遍持有異議。一個致人死亡的犯罪案件按照附帶民事訴訟處理只能賠償物質損失，而一個輕傷害案件如果到法院民庭去起訴，卻可以請求物質損害和精神損害雙重賠償，這在法理上能不能說得過去?我個人對此持疑問態(tài)度。有的人可能說，犯罪分子已經受到刑罰懲罰了，如果還要他給予被害人精神損害賠償，是不是對同一行為進行了重復評價?我個人不這么看。
第二個問題，談到民事賠償協議在附帶民事訴訟中的運用，最關鍵的問題是賠償協議對法官判刑的影響究竟有多大?賠償的多少在在多大程度上影響到法官的量刑?小劉在文章里提到，應當把賠償協議的履行、賠償的情況不僅僅作為一個酌定情節(jié)，而應當作為一個法定情節(jié)，能不能這樣規(guī)定?允不允許由于賠償的不同導致犯罪輕重類似的案件在量刑上有所差異?我覺得這是賠償協議在附帶民事案件中運用的關鍵問題。這個問題在這篇文章當中提出來了，作者認為現在司法實踐有過度求償、過度賠償的問題，主張不能讓被害人獲利。既然是和解，賠償的協議是不是只要是傷害案件，賠償在3萬塊錢以下的量刑只能從輕一點，那么賠償了10萬呢?能不能影響幅度多一點呢?如果賠償得多了，導致量刑減輕了，是不是“拿錢買刑”了呢?我覺得這個問題還需要進一步研究。我不認為由于賠償的差異導致量刑上的區(qū)別就是“拿錢買刑”，因為在國家不能充分保護刑事被害人權利的情況下，刑事法官有義務從社會公平的一般原則出發(fā)，在量刑上給予在賠償方面有積極表現的被告人以適當的鼓勵，否則不符合社會公平的一般原則。我覺得這個問題在文章里還可以深入研究一下。
第三個問題，附帶民事賠償協議跟刑事和解協議是什么關系?大家都知道，新刑訴法規(guī)定，因民間糾紛引發(fā)的涉嫌刑法第四章、第五章，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪，被告人真誠悔罪，獲得被害人諒解，雙方自愿和解的，可以達成和解協議;凡是和解的案件，公安、司法機關都要從寬處理，檢察院甚至可以作不起訴處理，法院可以作免刑處理。換句話說，“和解從寬”現在已經不再是一個酌定情節(jié)，而是一個法定情節(jié)。但是大家都了解，新刑訴法通過之前司法實踐中操作的和解案件遠遠不止有期徒刑三年以下的范圍。如果是法律允許達成和解的案件，一旦當事人雙方達成附帶民事訴訟賠償協議了，被害人對被告人諒解了，是不是這個就是和解協議?這是一個需要進一步研究的問題。
與此相關的一個問題是：假如案件的性質不屬于刑法第四章、第五章規(guī)定的范圍，或者量刑的幅度已經超過了有期徒刑三年，但是在附帶民事訴訟賠償問題上雙方達成了協議，被告人要求被害人諒解，被害人及其家屬也表示諒解了，實際上相當于在刑事方面上雙方也“和解”了，那么，法院、檢察院在處理這類案件的時候要不要考慮這種協議?我覺得在新刑訴法已經確認和解制度的情況下，附帶民事訴訟賠償和刑事和解之間究竟是一個什么關系，這是必須研究清楚的一個問題。因為法律沒有授權公安、司法機關“主持和解”，但是可以“主持制作和解協議”，但如果超出法律規(guī)定的刑事和解案件范圍呢?我覺得這也是一個需要進一步研究的問題。 我就提這三個問題，我個人并沒有時間展開進行闡述。謝謝大家，請大家批評指正。
3.揭開“行政訴訟和解熱”的面紗 ——以中部某省法院和解實踐為考察對象
■報告人：蔣 濤(湖南省高級人民法院審判管理辦公室法官)
尊敬的各位領導、各位老師，大家上午好，非常感謝組委會給我這次機會來跟大家匯報我的一點粗淺思考和我們湖南省高級人民法院的工作實踐，我匯報的題目是《揭開“行政訴訟和解熱”的面紗》，匯報有三方面的內容。
第一方面是關于為什么會選這個論題。
因為我是湖南省高級人民法審判管理辦公室的一名法官，在平時進行司法數據統計的過程中，始終感覺行政訴訟案件的撤訴率非常高，反映的情況也比較突出，例如我省全省法院的統計數字顯示，2007年至2011年一審行政案件的撤訴率一直維持在40%以上，在2011年更是高達69.13%。長期以來，“人民法院審理行政案件不適用調解”的規(guī)定在理論界和司法實務中都受到質疑和挑戰(zhàn)，當前無論是學術界還是司法實務界都趨于認同：應當在行政訴訟中以引入和解制度為先導，為進一步在行政訴訟中引入調解奠定法治運行基礎，并認為這是協調“官民關系，緩和“官民”沖突，擺脫法院行政審判困境的靈丹妙藥。不少學者和法官對其贊譽有加，仿佛找到了一部實現和諧的司法“真經”。
在能動司法理念與和諧社會誠信體制建設的背景下，行政訴訟和解作為行政訴訟不適用調解的一種變通方式，因其似乎可以醫(yī)治行政訴訟制度之頑疾，成為司法實務者爭相服用的一副靈丹妙藥，踏上了行政法治歷史舞臺。然而，在行政訴訟和解運用現實中，存在種種不和諧音符，缺乏操作層面的精細規(guī)制，理論上也缺少深入研究存在諸多誤區(qū)。我就覺得可以結合審判實踐對其研究一下，季衛(wèi)東有一句話講得非常好，他說：“歷史經驗已經反復證明，行之有效的制度未必都是事先設計好的。” 我相信通過對當前行政訴訟和解熱的現象進行理性剖析，必能對行政訴訟和解制度運行的理性規(guī)制有所助益。
第二方面是關于在行政和解“熱”的現象下，冷靜深入剖析其中隱憂。
我感覺到，現實中的“行政訴訟和解熱”確實使不少行政糾紛“被”化解了，但遠未能帶來想象中的欣欣向榮的行政訴訟法治之景。相反，在行政訴訟和解熱的背后，更多的隱憂不時展現在我們面前：主要從三個角度進行分析，首先從法官審判的角度，在法院內部的審判管理工作中，對法官的業(yè)績考核中有審理期限、上訴率、發(fā)回改判率等各種指標，與法官審判職務的晉升和各種物質利益直接掛鉤，判決結案的風險遠遠高于撤訴結案。在行政審判中追求高撤訴率、高和解率，可以有效規(guī)避裁判帶來的風險。法官也具有自身的利益目標，和解并不一定只是當事人雙方的利益選擇，實則摻雜著法官的理性選擇行為。其次，從行政相對人的權益保護角度，普通民眾對民告官的行政訴訟敬而遠之，傳統文化對“官官相護”的認識，司法權威難以深入人心。一場訴訟經歷幾個審級，普通的個人根本沒有時間、精力和經驗去進行這樣的馬拉松長跑似的考驗。在訴訟活動中原告要承擔訴訟費用以及代理費、交通費、通訊費等較高的訴訟成本，且由于行政案件一般是由被告所在地的人民法院進行審理，許多原告及其代理人還需異地出庭，訴訟成本高昂。從司法實踐來看，作為原告的某些行政相對人在訴訟中并沒有和解的自愿，其受到被告的施壓威脅，導致強制合意的達成。面對高昂的訴訟成本，原告可能贏了官司卻輸了錢，與其一味追求司法的判決來謀求正義，不如放棄訴訟轉而謀求相對成本較低的方式來解決糾紛。因此，這幾乎使得對行政相對人權益的有效保護初衷已落空。再次，從法司法機關與行政機關的權力制衡角度，協調撤訴不會得罪握有“生殺大權”的行政機關，由于行政主體屬于天然的強勢一方，在原告撤訴之后，行政機關有可能反悔或者拒不履行和解協議，對于讓步做出的承諾拖延甚至敷衍塞責。在與行政主體的博弈過程中，法院基于各方面受制于行政機關的司法體制，只能以一些“非強制”的手段督促行政機關履行，其強制履行力也必定受到影響。
第三方面是關于行政和解制度的理性規(guī)制的一些思考。
在司法實踐中，和解的行政案件往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程，法院對撤訴申請幾乎一律“綠燈放行”，幾乎沒有一個法院在審查撤訴申請后做出過不準許撤訴的裁定。法院的撤訴審查蛻變?yōu)橐晃兜匦姓V訟協調，而忽視雙方在達成和解協議撤訴后是否誠信履行的真實情況，導致法官糾察違法行為、維護行政法律秩序的職能虛化，法院的撤訴審查權形同虛設，撤訴變成原告、被告和法院三者“合謀”中止訴訟的結果，而該結果可能帶來的副作用則被忽視，往往起不到相對人撤訴后“定紛止爭”的本質效果。那么，應該怎么做呢?
首先，應該完整保障行政相對人是否選擇和解程序的自由選擇權。對于行政相對人而言，維護自己切身利益才是訴訟的首要目的。雖然從理論上說，法官在訴訟和解中，既要通過合意解決糾紛，又要將司法權威介入糾紛，以保證和解的合法性，但是裁判者的身份使法官具有潛在的強制力，當法官主動促和解時，或明或暗的強制就會在和解中占主導地位，使得自愿原則不得不變形、虛化。其次，明確規(guī)定行政和解制度可適用的案件范圍。如果不對行政訴訟和解的范圍做出限制，有可能導致訴訟和解的濫用。1.因行政主體的非強制性行政行為引起的行政爭議進入訴訟的行政案件。2.因行政主體行使自由裁量權做出的行政行為而引起的行政爭議進入行政訴訟的行政案件。3在行政賠償訴訟和行政補償引起的爭議導致的訴訟案件可以引入行政訴訟和解程序。再次，和解協議效力的完善�，F實的潛規(guī)則是，礙于現行行政訴訟法的“束縛”，絕大多數法院組織行政案件的和解都是在不公開的情形下進行的，而對于協調和解的過程這部分重頭戲，很多法院并未詳加記載，僅少數法院記入筆錄。和解在表現形式上沒有一份正式、公開的法律文書作為載體，如缺乏行政案件協調書等來記載雙方當事人爭議內容、爭議焦點、和解內容、和解方式及期限等。因此，表現形式的欠缺和非正規(guī)化或多或少地影響了和解協議的效力。將和解協議賦予相應的法律效力將是行政訴訟法治發(fā)展的不可回避的一個問題，和解協議法律效力可通過直接或間接兩個方式獲得。最后，和解瑕疵救濟程序的完善。一方面，法院充分發(fā)揮撤訴審查權這一行政審判的重要職能，應以保護原告利益為重點，對原告與行政機關之間的和解進行必要的引導和適度地干預。法院應站在保護原告合法權益的位置上，闡明案件的事實和法律適用，正確、公正地開始預測判決的有關信息，為雙方提供平等協商對話的機會和平臺，提出供當事人參考的和解方案。在征求當事人意見的基礎上，以自愿原則進行協調。另一方面，訴訟和解應存在無效或可撤銷的情形。法官在行政相對人提出實體或程序的事由申請時，應嚴格進行審理，當然也可以賦予行政相對人一定的和解協議反悔權。
行政訴訟和解制度并非是包治百病的靈丹妙藥，他需要完善的行政訴訟實體法與程序法的支撐，盡可能通過制度保障當事人合意的達成，避免和解的異化。這既依托于現實行政審判環(huán)境的整體轉變，也有賴于行政訴訟和解制度的科學設計。唯有如此，行政訴訟和解制度方能彰顯出其有效解決糾紛，化解官民矛盾，實現司法的公平正義，促進社會和諧發(fā)展的良好功效。
以上是我就文章的主要內容與核心思想進行的簡要匯報，不當之處也還是非常多的，請大家多多批評指正，最后，衷心的祝福各位來賓一切順心如意，祝本次大會取得圓滿成功!謝謝!
■評論人：譚宗澤(西南政法大學校長辦公室主任、教授、博士生導師)
謝謝大家!張世誠主任一直是我們國家行政法、行政訴訟法立法及研究方面的領導機關的負責人，也是我們中國行政法學會的領導，我們長期以來都是在她領導下做這個(行政法治)工作，感謝大會和主持人給我這個榮譽，作為評議人參加盛會。蔣濤法官的這篇論文我仔細看過，他剛剛用了10分鐘的時間，對行政訴訟和解作了非常冷靜的分析，他的文章有一萬多字，是近年來對行政訴訟和解進行比較冷靜、客觀分析，并且明確指出其中的不足和法官一些負面心理的為數不多的文章，寫得非常好。蔣濤法官從各方面對行政訴訟和解本身的問題進行了論證，并且說它不是一個完全能解決問題的靈丹妙藥，也有其不足的地方，對這個觀點我是贊同的。
借他的話題我也想展開說一下，第一，前面張主任也說了，大家也都很清楚，行政訴訟法是明確說不得調解的。但是法官在訴訟過程中發(fā)現，如果不調解就不利于官民矛盾的化解。為解決這個問題，不管上位法有沒有規(guī)定，我們先做了再說。在某些時候我們的司法、法院是非常膽小的，但在這些明目張膽突破法律的活動中(指法院在行政訴訟和解上的努力)倒是挺大膽的。似乎法院只需要說我為了什么、化解什么，起到了維穩(wěn)的作用，就可以了。30年來我們都在搞行政法方面的東西，我個人感覺在行政訴訟方面，這些做法也確實大膽了。蔣濤法官在文章中也提到了一些問題，歸結起來有三點：我們國家的行政訴訟制度就是為了保障公民的權利，應該反省一下現在這樣熱的“和解”達到這個目的了嗎?和解與行政訴訟的目的是不是背馳的?文章當中提到的一些事例和數據提醒我們應當對和解制度進行一定的反思，我們做對了嗎?。這三點的確是我們面臨的問題。
第二，法院應該有裁判功能，在法院有自己標準的情況下，引導當事人各方以和解的方式終結案件，這才是和解的本意。所以蔣濤法官在文章中也指出了很多現象，有的時候就“被和解”了，如果大家注意到他文章當中的一個經常出現的“被”字，一定會對這個“被和解”、“被調解”的現象很關注。和解、調解的基礎首先要查明事實，在依據明確的情況下，法官們給雙方當事人講明法理、講明規(guī)則、講明利益，促成和解。這種情況下的調解才是真正意義上的法律調解。蔣濤的篇文章就這個問題還是看得比較清楚的，只不過可能限于在法院工作的原因不太好說得太直白，所以，論文在這個部分表達的觀點不是太明確。部分法官基于自己職業(yè)生涯的需要，基于某一些不合理的考評程序的壓力，在一定程度上利用了我們的和解制度，沒有完全按照和解的本質要求忠實于和解這種制度，所以有“被和解”的情況。我想這也是可以理解的。
第三，文章中還需要有一個信念上的東西，蔣濤也講到了。我們應當尊重當事人的訴訟意愿。在現代生活中，大家都知道打官司很多的原告希望得到一張判決書，得到一個說法，就像秋菊打官司一樣。前兩天我們在北京大學開了一個會，見到了一幅宣傳畫，叫做“再見秋菊”，我理解這個設問很有價值，這是說再重新看到了討說法的秋菊回來了，還是秋菊因為討不到說法從此不來了?這有我們行政訴訟制度發(fā)展需要注意到的問題，行政訴訟是對具體行為的合法性進行審查，就這個問題上來講合法性是最終需要有一個結論的——合法或者不合法。很多時候老百姓就想要這個說法，就像當年鞏俐演的那個角色一樣，她要一個說法。而現在我們的和解制度和辦案法官有意無意的不愿意出這樣一個結論，不愿意給出這個說法，導致了整個法律制度呈現出一種渾沌狀態(tài)。蔣濤的文章中雖然涉及到了這個問題，但如果再進一步的深入一下，怎么理解和解制度和依法行政的關系?怎么理解和解制度和職權法定的關系?怎么理解和解制度和當事人的訴訟自決的關系?怎么理解對規(guī)則的尊重及規(guī)則意識的培育?如果沒有這些東西，即使以法官的立場來看待和解，現實中的和解制度如果偏離法官職業(yè)生涯的需求和當事人正當訴求的保護，推行和解的尺度不管是寬或是嚴皆是有誤的，以后可以就這部分進一步深入。
最后一點，我們還需要考慮行政訴訟和解制度的正當性問題，一定需要明確做一下。在依法行政、職權法定的前提下，和解制度還沒有在哪一部法律中被構建起來，目前難言正當性。再一個就是和解制度的可行性，和解制度對行政訴訟功能實現、目的達成等仍然有待觀察。在行政訴訟法沒有修訂之前行政和解的可行性和合法性都受質疑。三是依據性問題。行政訴訟法22年來終于開始要修訂了，2005年大家都努力說要修訂，并為此積極研討準備，但一下又耽誤了7年，這次說了要修訂，看能不能在3年之內展開，我們很期待。但無論如何，行政訴訟法的修訂不能淡化了行政訴訟通過審判使法院用法律的標準來衡量和監(jiān)督行政機關的行為，進一步引導行政機關和社會主體樹立規(guī)則意識，尊重規(guī)則。正如法國行政法院的法官表達的一種理念一樣，他們說我們并不是為誰的利益而來，我們只希望通過我們的判決為行政機關找到一個更好的行為模式。如果我們的行政訴訟也是以這樣的方式來做，不僅僅是針對事，而同時是針對行政運行模式的改進展開行政訴訟活動的話，那么我們就會跳出維穩(wěn)的誤區(qū)。只有人民法院依法裁定行政訴訟的糾紛，那么法院才對維穩(wěn)做出了自己最大的貢獻，只有我們這個社會學會了尊重規(guī)則，官民關系才會進一步和諧。所以行政訴訟應該是我們非常關注，具有現實意義的制度，不能輕言善變，要堅持它的基本價值。謝謝。
4.我國勞動爭議調解制度的理性檢討與改革前瞻
■報告人：李 雄(西南政法大學經濟法學院副教授、法學博士)
尊敬的各位領導、學界前輩以及親愛的朋友們!
大家好!
感謝組委會!感謝評審專家!借此機會，我以一個“西政人”的身份歡迎你們來到美麗的西南政法大學做客!
作為最后發(fā)言人，我倍感激動。能站在這樣一個大舞臺上與各位領導與學界前輩面對面地溝通，就像站在巨人的肩膀上一樣，是多少青年后輩的夢想。我也倍感壓力，首先要保持大家的持續(xù)激情，實在不容易啊!應當說，我國社會法雖然近年來發(fā)展不斷提速，但整體上還不像民法等傳統學科那樣歷史悠久而成熟健美，而社會法領域中的勞動爭議無論是數量與難度、無論是關注度與影響力，都不甘落后。在這種背景下，我們今天歡聚在美麗的西南政法大學共享這場主題為“中國調解：理論與實踐”的學術盛宴，勞動爭議調解制度自然不想錯過。當然，我應再次感謝評審專家與組委會給我們年輕的社會法學難得的機會!謝謝你們!
我報告的題目為：《我國勞動爭議調解制度的理性檢討與改革前瞻》。為節(jié)省時間，我主要匯報兩項內容：
一、選題說明
首先，勞動爭議調解制度是研究中國調解問題的一個最具代表性的“樣本”。大家都知道，在社會轉型的關鍵時期，創(chuàng)新社會管理是深入推進各種社會關系和諧化的重要保障。而在所有的社會關系中，勞動關系被視為敏感性最高、復雜性最強和操作性最難的一類社會關系。如此，研究中國調解問題，勞動爭議調解制度就成為一個最具有代表性的“樣本”。
其次，勞動爭議調解制度是深入推進改革的一個“紐帶”。改革開放30多年來，我國經濟社會發(fā)生了翻天覆地的變化。十八大之后，站在歷史的新起點上，大家再次掀起改革大討論，其中，如何協調好城市化、農業(yè)現代化與市場化之間的關系，關乎改革全局，意義重大。出路在哪里呢?我們始終認為，無論誰“帶動”誰，也無論誰“反哺”誰，在以促進社會公平正義為改革主導價值的指引下，在深入推進城鄉(xiāng)一體化科學發(fā)展的主流語境下，“三化”協調發(fā)展的一個關鍵是要處理好以人力資源為核心的各種資源要素的和諧流動問題。而要實現這種和諧流動，沒有足夠的激勵是不行的�？赡艿囊粋�出路是：加強勞資協商調解等建設，就可能通過勞動者權利公平來維護并縮小工資差距，逐步實現統一人力資源市場應有的趨同工資，以趨同工資拉動人力資源和諧流動，進而拉動相關資源要素和諧流動，就可以為改革建立一種帶有基礎性、導向性和全局性的“紐帶”，并打通當前制約以人力資源為核心的各種資源要素和諧流動的關鍵性障礙。
二、文章簡介
(一)文章架構
文章分為引言、我國勞動爭議調解制度的正當性、理性檢討我國勞動爭議調解制度、我國勞動爭議調解制度改革前瞻以及結語(代結論)等五個部分。
(二)基本內容
關于“引言”部分。一是從國際視角對當前全球調解尤其是勞動爭議調解的最新發(fā)展予以介紹。伴隨著現代勞動力市場越來越注重勞資合作而非斗爭，各國都特別強調改善勞動關系治理，積極構建勞資政三方共同治理機制。勞動爭議ADR(Alternative Dispute Resolution, 簡稱為各種非訟解紛機制的總稱。)盛行便是一個典型例子。同時，在勞動爭議ADR的所有方案中，勞動爭議調解制度被視為最經濟、最實用、最有效的爭議解決方式。值得一提的是，勞動爭議調解制度必須置身于其賴以生存的勞動力市場，方能對其獲得最全面的解讀。同時，現代國際勞動力市場越來越注重勞資合作而非斗爭，不僅為勞動爭議調解制度提供了最好的生長土壤，也為全面觀察中國勞動爭議調解的理論、制度與實踐提供了視野最廣闊、發(fā)展最前沿的“制高點”。二是對我國當前勞動爭議調解制度建設與研究等問題予以概括。三是提出文章力圖轉變研究范式，在理性檢討的基礎上，以期獲得對我國勞動爭議調解制度科學發(fā)展的某些啟示。
關于“我國勞動爭議調解制度的正當性”部分。任何制度的存在都應有其正當性，也就是其內含的價值功能。作為探討我國勞動爭議調解制度改革的邏輯起點，厘定我國勞動爭議調解制度的正當性，回歸其應有的價值功能，目的在于統領改革方向與思路。本部分指出，我國勞動爭議調解制度不僅根植于我國“以和為貴”的傳統文化，也順應了現代人力資源市場中勞動關系管理的整體趨向，主要有：順應了勞動爭議ADR國際趨勢，滿足了勞動爭議敏感問題非訟解決的客觀需要，遵循了勞動關系合作的發(fā)展趨勢，契合了破解我國勞動爭議訴訟困局的現實需要，引領了群體性勞動糾紛解決的主導模式。
關于“理性檢討我國勞動爭議調解制度”部分。本部分旨在通過理性檢討我國勞動爭議調解制度的若干深層次問題，把握制度投入的針對性與著力點。本部分指出，我國勞動爭議調解制度面臨的主要問題有：發(fā)展理念滯后，主要體現為偏重政治色彩而忽略其應有的制度功能;設計非普適性，集中體現為制度適用的非強制性與組織建設的選擇性;設計非專業(yè)性，集中體現為該制度的非三方性與非職業(yè)性;公信力不強，集中體現為政府主導模式尚未形成與調解協議效力問題尚未真正解決;實用性不足，集中體現為調解與裁訴對接機制尚不健全與勞動爭議調解制度對破解群體性勞動爭議的優(yōu)勢顯示度不足。
關于“我國勞動爭議調解制度改革前瞻”部分。本部分在解析我國勞動爭議調解制度正當性與面臨的問題后，最終提出我國勞動爭議調解制度改革的整體設想與前瞻。主要有：改革目標是建立健全勞動爭議“大調解”格局;根本保障是建立政府主導的勞動爭議調解模式;改革關鍵是完善勞動爭議調解與仲裁、訴訟的對接機制;當務之急是構建群體性勞動爭議調解協調機制。
關于“結語”(代結論)部分。本部分為全文總結，對我國勞動爭議調解制度改革前瞻的美好圖景做了勾畫。本部分首先指出，從世界范圍來看，勞動爭議調解制度正經歷著從被質疑到普遍認同的復興，甚至被推崇為非訟解紛機制的一個核心，主要得益于勞動爭議調解制度在解決勞動爭議方面得天獨厚的優(yōu)勢。對年輕的社會法學而言，相關研究、制度建設與實踐等應當高度重視勞動爭議調解實務經驗對法學原理的發(fā)展、反思、創(chuàng)新所做出的巨大貢獻。本部分進一步指出，當前，勞動爭議案件已成為民事案件中增長速度最快、涉及范圍最廣、影響程度最深、社會關注最多的一類案件。妥善處理勞動爭議，建立健全勞動爭議調解制度，是構建中國特色調解制度體系不可或缺的重要組成部分，是推動中國特色調解制度科學發(fā)展的優(yōu)先戰(zhàn)略突破口。本部分還指出，科學發(fā)展我國勞動爭議調解制度，走多元化“大調解”道路，既要尊重現代法治的統一性，又要關切地方探索和經驗;既要強調政府主導，又要大力發(fā)展各種民間調解;既要適時推進強制調解制度，又要避免強制調解中意思自治“陷阱”;既要貫徹落實“調解優(yōu)先、調判結合”的司法政策，又要高度警惕勞動爭議調解中的各種政治化、運動化、指標化和絕對化傾向;既要堅持“案結事了”的調解目標，又要防止勞動者權利不合理地虧損(應當對勞動者所處的相對弱勢地位予以充分而清醒的認識;應當統籌兼顧并實現案結事了人和，而不是相反，即表面上把問題解決了，實際上勞動者吃了很大的虧，心里也不服氣，甚至以犧牲勞動者繼續(xù)工作為代價來簡單結案了事);既要積極借鑒國外先進經驗，又要立足本土化，逐步實現勞動爭議調解制度科學化與現代化轉型(譬如，國外勞動爭議調解制度盛行，有一個重要前提很值得我們思考，那就是勞資雙方的權利義務已有法律明確規(guī)定。這既是國家有效管理并預防勞資爭議的基本前提，也是事后開展勞資協商調解的法制保障。反觀我國，目前存在的一個最大問題是，近年來勞動立法雖逐漸增多，但勞動者基本權利與用人單位主要義務的規(guī)定整體上還比較粗糙，進而為改革提出的新的課題是，構建中國特色的勞動爭議調解制度，除了要緊跟世界趨勢外，更要立足國情，目前尤其要加快勞資權利義務制度體系建設，加快勞資誠信制度化建設，既逐步扭轉當下日益突出的勞動者動輒以極端行為、示威、信訪等方式解決勞動爭議不利局面，也為我國勞動爭議調解制度的科學發(fā)展與現代化轉型提供必要的制度準備)。本部分最后指出，我國勞動爭議調解制度既是對世界趨勢的積極回應，也符合中國當下及未來一個時期勞動爭議解決的發(fā)展要求，已成為中國特色糾紛解決文化的重要組成部分。我們認為，在社會轉型關鍵時期，社會關系日益多元而復雜，社會糾紛的公共性與專業(yè)性越高，越需要規(guī)范的糾紛解決機制。在這種背景下，我們在加快發(fā)展勞動爭議調解制度的同時，也要正確處理勞動爭議調解制度與勞動爭議仲裁、訴訟等糾紛解決機制的關系，科學布局，統籌發(fā)展，形成合力，逐步建立健全具有中國特色的勞動爭議解決的綜合機制。同時我們認為，我國所構建的勞動爭議調解制度，不僅不會沖擊現代法治，反而能夠促進扭轉當前各種“司法失靈”，提升勞動爭議案件解決質量，促進勞動關系和諧長久，最終促進社會和諧穩(wěn)定。而這正是世界各國勞動爭議調解制度改革發(fā)展的一個共同目標。
需要特別指出的是，我國勞動爭議調解制度就像年輕的社會法學一樣，雖然年輕美麗但尚顯稚嫩，問題多而復雜，改革難度可見一斑。試圖通過一篇文章對所有問題予以關注，顯然是難以企及的。如此，才疏學淺的我只能對我國勞動爭議調解制度改革發(fā)展粗淺探索。借此機會，我也呼吁各位領導、前輩、專家以及社會各界一如既往地關注并支持社會法學與勞動爭議調解制度的建設發(fā)展，為促進中國調解的理論研究與實踐、促進相關改革等發(fā)揮其應有的積極作用。作為最后一位發(fā)言人，我也把十二位發(fā)言人的共同心聲與美好愿望表達出來：雖然學科不同，但提出問題與解決問題是我們青年學者的共同使命。為對有關問題展開持續(xù)深入研究，特懇請并建議組委會對獲獎論文及作者設立專項研究課題并展開后續(xù)研究，最大限度實現“中國調解：理論與實踐”的目的。
以上是我的匯報。不當之處，還請各位前輩與專家學者批評指正。謝謝大家!
■評論人：李友根(南京大學法學院院長、教授、博士生導師)
謝謝張老師。李雄教授的文章我認真拜讀了好幾遍，我覺得他這個文章有三個特點值得充分肯定：
第一，選題精細。專門針對勞動爭議調解制度進行了深入研究。研究中國調解問題，我們固然需要從歷史、理論、宏觀的層面進行研究、梳理考察，但是更為重要的是針對各種具體的類型化調解形態(tài)、調解類型進行深入的研究，進而揭示各種調解的特殊制度、問題、規(guī)律和理論，從而為中國整體的調解研究提供實實在在的基礎，為我們的調解理論創(chuàng)新提供很好的準備。我覺得在中國法律體系基本形成以后，我國法學界應當更多的從立法論的研究轉向解釋論的研究，應該從宏大的研究轉向精細化的研究。所以李雄教授的這篇論文我覺得在調解類型的特殊性研究上是做得很好的。
第二，方法得當。他這篇論文運用社會法學或者說精細法學的理論和方法來研究勞動爭議的調解問題。李雄教授在文章里提到，勞動爭議區(qū)別于一般的民事爭議糾紛。當然他認為勞動爭議是最復雜、最具有敏感性，這可能有點過了，每一位學者都把自己研究的這個領域夸為世界上最難的、最重要的，都有“王婆賣瓜”的心態(tài)，但至少勞動爭議確實具有區(qū)別于一般民事爭議的特點。比如說它的政治敏感性、比方說爭議主體地位的懸殊，因為勞動爭議是勞動者和用人單位之間發(fā)生的，他們兩者跟一般普通民事訴訟主體之間的差異是比較大的。比方說勞動者具有明顯的弱勢地位，他依賴于企業(yè)，訴訟能力上與企業(yè)具有不對稱性。因此，依靠完全的主體自治或者社會自治不一定能夠完全解決勞動爭議，所以他文章里提出來，建立以政府為主導的調解制度，這跟一般的民事調解制度研究結論可能會有所區(qū)別，這就是用社會法學、經濟法學的思想來研究市場失靈以后的政府干預必要性。
第三，視野開闊，把中國的國情與國際的趨勢有機結合，把西方各國勞動爭議普適性的制度設計和理念作為一個參照，結合中國的國情提出對勞動爭議的建議。我們在中國問題的研究上，有的時候容易走向以西方為完全的借鑒或者移植，有的時候則完全自說自畫地構建所謂的制度。必須要把兩者結合起來，因為人類的制度都既具有普適性，又具有地方性，我們必須要把兩者很好的結合起來。李雄的文章應該來說把這兩者結合得比較好。
當然一般來說，特別是經濟法學界的經濟法青年博士論壇，長期以來有一個傳統，點評就是點名的批評。所以點評人主要的任務實際上是批評，也可以說是建議。因為這樣才能更好地推動學術的發(fā)展和繁榮，盡管我們的意見和建議不一定正確，但是提出來供李雄博士參考。
第一，文章中對西方各國普適性的理念和制度的介紹與研究實際上是不夠的，因此我們還并不完全能夠了解究竟什么是普適性的東西。比方說他在談到英國的勞動爭議案件都是敏感而復雜的問題，因此往往強調調解，但為什么勞動爭議案件就是敏感性案件?其他民事案件為什么就不是呢?他文章里沒有論證。事實上在勞動法學界的研究中有很多文獻都談到，特別是在英國，雇主解雇工人是否正當、工會要求提高工資是否合理、雇主的工資制度是否合理、女性雇員的工資低于男性雇員是否正當等等，這些問題有的不可能是法律明文規(guī)定的，這種案件的處理會涉及整個社會群體的對立與分裂，所以具有政治敏感性。在我國勞動爭議案件為什么具有政治敏感性呢?我國的政治敏感性可能跟外國不完全一致，在李雄教授的文章里也沒有特別指出。比如下崗工人問題、政策性破產職工的安置問題，很顯然是政策問題，涉及政策，涉及大量群體性的工人的待遇問題、福利問題，涉及社會穩(wěn)定，往往是一個法院在處理這個案件時無法嚴格依法辦事的原因。甚至我國的司法解釋中本身就有對法律的明確規(guī)定進行扭曲性的解釋，進而緩解這種政治壓力、社會穩(wěn)定壓力。這樣內容在文章里面還沒有很好的體現，會使人們認為研究勞動法的學者武斷地認為勞動爭議具有政治敏感性，排除了其他案件，例如土地征收案件就沒有敏感性嗎?這方面論證不夠。另外，作者提出我國的勞動爭議調解制度表現出鮮明的政治烙印，因此不符合西方的普適性的先進理念。但西方的先進理念是什么呢?文章提出功能上追求復合型，強調城市主導地位，以開放的姿態(tài)向社會各個領域積極進取等。第一，這些都是民事糾紛的ADR理念，不完全是勞動爭議的調解理念。那么勞動爭議調解的理念究竟是什么?不清楚。我國除了政治烙印外，難道就沒有其他的理念跟這些先進理念相吻合嗎?這樣一來他的論證實際上就不是非常充分了。
第二，對中國特殊性重視還不夠充分。雖然李雄教授的文章已經強調了中國國情，但實際上重視還是不夠的。比方說李雄教授的論文對我國勞動爭議調解制度進行了全面深刻的批判，包括理念落后、設置非普適性、非專業(yè)性、公信力不強、實用性不強，簡直是一個沒有什么意義的制度。雖然理論研究必然要保持與實際的距離，只有距離產生美，距離產生超越，這就是理論的使命。但我的看法是這種研究、批判必須要了解實踐背后的原因，也就是我們的立法實踐為什么是這樣規(guī)定的。如果你根本不去了解，那么這樣的批判是武斷的，甚至是文不對題的。比如李雄博士批判道，我們的法律沒有對小型、微型企業(yè)強制性地要求設置企業(yè)勞動爭議委員會，他認為這個規(guī)定既不符合國際，也不符合中國國情。你要去了解我們的立法為什么不強制要求小微企業(yè)設置委員會呢?對于立法解釋、有關立法者的說明，應該去了解以后才能知道這里的考慮是什么，然后再來分析這個考慮是對還是不對。如果我們根本不了解它就去批判，有可能是批不到點子上去。當然，我覺得這里張老師是立法界的，我國的立法界也存在一些問題，最典型的就是沒有立法理由書，因此學界搞不清楚這個條文為什么這樣立，它的背景是什么，具體的考慮是什么，由于我們找不到這樣的資料，我們只能進行所謂武斷的批判。因此，我覺得我們立法界、理論界、實務界需要共同努力。勞動法的國情，比如企業(yè)的國情，小微企業(yè)數量眾多，而且極不規(guī)范，普遍違反勞動法。我們勞動者的國情，比方說農民工整體素質不高，我們工會的國情具有強大的依附性，我們法治的國情等等。還有文化的國情，李博士提到“和為貴”是勞動爭議調解的正當性之一，但另一方面喜歡打官司的國情同樣并存。還有調解人員的國情，我們既要求他具有法律知識、勞動專業(yè)知識，又要求具有社會閱歷，而且是業(yè)余的，工資很低，等等。對這些國情進行多方面的考慮后再加以分析論證，那么文章可能更有說服力。
第三，論文還有待完善的地方。文章的主題是研究中國的勞動爭議調解制度，特別是如何予以完善。但是他的引言部分里，問題的引出沒有合適的交代，也就是說我們看了他的文章引言部分搞不清楚中國勞動爭議調解制度在實踐中究竟有什么問題，而且這些問題必須要有實證的基礎和數據支撐。如果說我們的制度運行不好，那么把有關的數據、證據拿出來。而且我覺得很關鍵的一點，可以跟李雄提出商榷的，文章引言部分直接認定這個制度在價值理念與制度設計上都存在嚴重的錯位與偏差，不能滿足客觀需要。這是結論先行的。你憑什么就得出這個結論?如果按照你這個觀點的話，有這個結論就直接搞對策了，中間一部分就不需要去論證。事實上它是否存在錯位和偏差是需要論證的，但文章在問題提出部分就得出了這樣的結論。我以為我們在學術研究中切忌結論先行，否則就成了自我循環(huán)論證。
又比方說，論文對于勞動爭議調解制度正當性的研究，我覺得存在一個問題，混淆了制度的正當性與必要性的區(qū)別。制度的正當性是解決：我們?yōu)槭裁纯梢詫趧訝幾h進行調解，以及我們?yōu)槭裁纯梢赃@樣調解，這是正當性問題。而必要是指我們?yōu)槭裁葱枰@個制度，必要性往往是外在的，而正當性往往是制度內在的。李雄教授提到的五點正當性，事實上有一些我覺得就不是正當性，比方說為了破解訴訟困局的現實需要而建立這個制度，這是必要性。又比方說文章的第三部分，對改革前瞻所提出的各種對策，對策有很多，這些對策里面有個什么問題呢?第一個問題就是很多對策建議在前文是沒有論證過的，前面沒有研究過，你憑什么提出這樣一個對策呢?很顯然這樣的對策建議是沒有經過論證的。我覺得理論研究的價值與使命在于論證，而不在于建議和具體運用，這就是理論界和實務界的區(qū)別所在，如果沒有論證就直接得出結論，那么我想是缺乏理論性的。還有比如他文章里建議借鑒英國的ACAS制度，設立全國和省級兩個層面的勞動法律評估機制，有這個必要嗎?中國本身就是行政機構過于強大。日本有一個勞動委員會，我們是不是也要設?德國還有一個勞動法院呢。每個國家基于自己的歷史傳統、法律、民情等設立自己的制度，我們看到各國有很多不同的制度，如果都拿過來，那么中國就成了一個博覽會了。很顯然這不是解決問題的角度，像這些我覺得都是缺乏足夠論證的。
調解的功能除了案結事了還能有什么功能?我以為可以從醫(yī)院的設置里進行借鑒。我們的三級甲等醫(yī)院跟我們的法院一樣，面臨案多人少的困境。我們醫(yī)療體制改革重要的思路就是大量設立社區(qū)醫(yī)院，把普通的頭疼腦熱、感冒、輕微外傷等都放在社區(qū)醫(yī)院解決，疑難雜癥才到三甲醫(yī)院解決。我們的調解可以解決普通的案件，法院的司法審判則用于法律解釋和法律漏洞的補充與法律的發(fā)展�；蛟S這樣的機制與安排更有助于法治的發(fā)展。以上各種建議提出來供李雄參考。今天論壇中真正的最后發(fā)言人是我了，所以我想代表所有評論人，特別是代表從外地來西南政法大學參加法學論壇的所有嘉賓，衷心感謝西南政法大學，衷心感謝中國法學會，感謝籌備這個會議的各位老師、各位同學，衷心感謝!
主持人單元小結
張世誠(全國人大法工委行政法室巡視員)
謝謝李院長的點評，這個點評我聽了很中肯。
按照會議要求，我簡單作一個小結。
第一層意思，說點客氣話。我這人不會說客氣話，但是禮多人不怪。謝謝主辦方請我們來，給我們安排得這么好，尤其是會務的同志，他們考慮得非常周到，每一個小環(huán)結都考慮到了，所以表示感謝。
第二層意思，說得稍微多一點，結合自己的工作經歷，談談對調解的認識。1994年制定勞動法時，其中有一章是勞動爭議處理。這一章在規(guī)定處理勞動爭議時就規(guī)定了調解制度。草案曾經有一個條文，規(guī)定解決勞動爭議應“著重調解”。法律委員會討論時有些同志不贊成。說不要“著重調解”了，一個離婚案件都幾年了還不沒給人家判，一直在調解。后來草案就將“著重”刪了。應當說這一修改，反映了當時法學界對調解的認識。到了制定勞動爭議仲裁法時，最初我領的任務是搞勞動爭議仲裁法，到后來法的名稱變成“勞動爭議調解仲裁法”，這也體現了我們對調解的認識。當時社會對勞動爭議仲裁垢病很多，比如勞動者維權成本大，周期過長等。當時思想也很解放，甚至提出不要仲裁這一環(huán)節(jié)，經過調解后，可直接到法院提起訴訟。大家可以看到，對調解這一程序還是要保留下來。我甚至提出來調解程序是必經程序。
有一次跟外國學者交流，他們問我中國的勞動爭議處理制度怎么改革。我說我個人認為，調解是必經程序，然后直接上法院，減少環(huán)節(jié)，以降低勞動者維權的難度。應當說，也反映了社會對調解重要性的認識。后來有人批評我，說和解、調解、仲裁、訴訟各自制度有各自的特點，有其規(guī)律和魅力，說調解制度的魅力就在于自愿，所以你不能搞強制。包括調解的效力如何，我們也都試圖解決，比如規(guī)定具有法律效力或具有合同效力，但都沒有達成共識。這里我要替周琰回答一個問題，為什么說人民調解法解決了調解書的效力問題?我覺得經過長期的研究，解決這一問題的時機成熟了。關于對人民調解書的效力，以前有司法解釋，對那個司法解釋，坦率的說，是有一些不同的認識。調解書是否具有合同效力，實踐中會產生一些問題。比如調解的依據本身的規(guī)定就不合法，依據這個違法的規(guī)定作出的調解決定要說有合同效力是會有問題的。到了制定人民調解法時，這個問題是必須要解決的，這是這部法的一個重要的內容。在我們搞勞動爭議調解時人家就問我，調解書到底什么效力，我們說調解后是允許反悔的。
第三層意思，這是青年論壇，我現在是退休了，但我也曾經年輕過�，F在我們人口老齡化，但人的思想不能老化。我們的青年要多用耳去聽、多用眼去觀察、多用腦去思考分析，要敢于直面社會的現實。我喜歡聽批評的聲音，雖然李雄批評勞動爭議仲裁制度批評得很尖銳，但我覺得作為青年學者要有這種敢于直言、敢于面對社會現實的勇氣。應當用一種獨立的知識分子，敢于擔當社會責任的心態(tài)來做學問，我覺得這才是我們民族的希望。李雄批評我們規(guī)定調解有點政治化，我不大贊成。主要是確實感覺勞動爭議處理還是得用這種柔性的方式可能更好一些。因為什么都告狀，也許官司是贏了，但從法院回來后，把勞動者的飯碗給砸了。經過調解，雙方都妥協一下，但勞動者基本的勞動權利可以維護。之所以規(guī)定了調解，至少在工作中，我的體會是出于一個很實際的考慮。
就說這么多，謝謝大家!下面按照會議的要求，給演講人頒發(fā)紀念牌。
