第三單元
主持人：游勸榮（福建省人大常委會委員、法制工作委員會主任）
我是福建省人大常委會法制工作委員會的游勸榮，很榮幸擔(dān)任第三單元的主持人�，F(xiàn)在進入第三單元報告，由
報告人：張 紅（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
各位來賓大家下午好！我演講的題目是《農(nóng)地糾紛、村民自治與涉農(nóng)信訪問題之解決》的主題報告。
一、之所以選擇這個問題是因為農(nóng)地是三農(nóng)問題的核心，三農(nóng)牽扯的人數(shù)眾多、地域廣泛，三農(nóng)問題如果解決得不好，或者說如果農(nóng)地糾紛解決得不好將會導(dǎo)致巨大的社會矛盾，要研究和化解社會矛盾 必須要從三農(nóng)問題入手，必須去研究因為土地而引發(fā)的社會矛盾。只有這樣才能夠抓住目前化解社會矛盾最關(guān)鍵的部分，從而解決信訪問題，促進社會的和諧穩(wěn)定。
二、我將從兩個案例來入手提出我的問題。第一個案例是在北京市懷柔區(qū)發(fā)生的41戶村民的集體訴訟事件，這個訴訟事件是因為在懷柔區(qū)的一個村里有41戶村民在98年之前從山上搬到平原村落戶以后， 取得集體經(jīng)濟組織成員資格，繳納了分子錢以后，后來這部分人叫做新戶，這一部分人的權(quán)益受到了侵害，因為村里的土地被征收以后產(chǎn)生了補償款，村民會議通過決議給老戶分八萬、新戶分兩萬，由 此產(chǎn)生了新戶與老戶的矛盾。這個案件在昌平區(qū)法院判決作出了41份判決書，法院的判決認為村民大會的決議侵害了新戶的土地承包經(jīng)營權(quán)，要求給予同等分配。
第二個案例。北京市昌平區(qū)發(fā)生了一個20幾戶村民牽涉其中的案件，關(guān)于新出生的人口和新入贅的姑爺、新嫁進來媳婦土地擁有的問題。對新增人口不予分配土地，導(dǎo)致了這一部分的新增人口到法院起訴。法院的判決結(jié)果是這樣表述的？因為此類爭議屬于村民自治范疇，法院不能直接作出裁判，應(yīng)當(dāng)責(zé)令重新進入民主程序。這兩個案件類型相同，都是涉及到新增人口的土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)益問題 ，但是法院的判決結(jié)果不一樣。第一個案件是直接改判糾正村民大會的決議，第二個法院認為只屬于村民自治的范圍，法院不能直接改判，而是要責(zé)令重新經(jīng)過決議。為什么對于同樣的案件會出現(xiàn)不同 的判法？
在實踐中大量的農(nóng)地糾紛、大量的因村民代表大會決議而產(chǎn)生的農(nóng)地糾紛，法院是不受理的。使得這樣一類巨大的社會矛盾被排除在法院之外，從而釀成了大規(guī)模的群體上訪。對這樣一個問題我們應(yīng)該從現(xiàn)行法的規(guī)范去看待，村民委員會組織法的解讀我從三個方面：
第一，村民地區(qū)大會和村委會的關(guān)系。村委會是村民大會或村民代表大會決議的執(zhí)行者，村民大會類似于股東大會，村民代表大會類似于股東代表大會，村委會類似于董事會。
第二，村民會議的職權(quán)。根據(jù)本法第24條規(guī)定，村民會議有如下等等權(quán)利，其中包括征地補償費的使用分配方案等等。
關(guān)于《村民委員會組織法》的解讀要看政府與村民會議的關(guān)系。村民委員會組織法第5條規(guī)定，在政府與村民自治的關(guān)系上，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級人民政府無法解決“衍生人口”和“新老戶”合法權(quán)益被侵害這 一問題，因為這一政府對于村民自治范圍內(nèi)的事項只能“指導(dǎo)、支持和幫助”，而不能撤銷。因為村一級不是行政機關(guān)，其決議不適用行政復(fù)議，上級政府對其決議無可奈何。鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府主要是為村 民自治服務(wù)的，村民決議只需報鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府備案；即使村民自治過程中違反了憲法、法律，侵害了他人合法權(quán)益，該級政府職能責(zé)令改正，而絲毫沒有更強制的措施。相反的是，如果鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府干 預(yù)依法進行的村民自治，上級政府可以責(zé)令改正其干預(yù)行為。這說明政府對于村民自治一籌莫展。
村民自治與法院的關(guān)系，《村民委員會組織法》第36條第一款規(guī)定，村民委員會或者村民委員會成員作出的決定侵害村民合法權(quán)益的，受侵害的村民可以申請人民法院予以撤銷，責(zé)任人依法承 擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)這一款，村委會決定或村委會成員的決定，法院享有撤銷權(quán)。這與該法未授予法院干預(yù)村民會議決議的規(guī)定不同。
在村內(nèi)部，村委會是村民大會或村民代表大會決議的執(zhí)行者，村民大會類似于股東大會，村民代表大會類似于股東代表大會，村委會類似于董事會。凡涉及到農(nóng)地收益、農(nóng)地承包、土地征收等 土地問題，都必須有村民會議方能決定，村委會不能決定農(nóng)地問題。因此，村民會議才是一切農(nóng)地糾紛引發(fā)的始作俑者。
三、政策分析
2004年北京市《關(guān)于積極推進農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)和流轉(zhuǎn)的意見》是“新戶”與“衍生人口”享有土地承包經(jīng)營權(quán)及其孳息的政策依據(jù)。之所以要強調(diào)“新戶”與“衍生人口”利益保護的 政策依據(jù)，是因為對于農(nóng)地糾紛的處理，在實踐調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)，村民、村干部和鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部首先想到的是政策依據(jù)問題，而不是法律。這是由農(nóng)地糾紛的特殊性所決定的。我國法律也對政策的作用給予 足夠的重視。
四、現(xiàn)行信訪體制無法解決涉農(nóng)信訪問題
在當(dāng)前的信訪體制下，區(qū)縣級以下的信訪部門，對很多信訪問題無能為力，而當(dāng)前農(nóng)民卻基于各種原因?qū)π旁L卻是存在過高期望，這就形成了一種緊張關(guān)系。這是當(dāng)前基層信訪工作陷入困境的 重要原因。在實踐中也可以看到，基層信訪更多的是在通過做思想工作、安撫上訪人等軟性方式來緩解問題。很多人不負責(zé)任地認為基層信訪隊伍素質(zhì)不高，態(tài)度不好導(dǎo)致了基層信訪的無力，這是一種 誤解和無理詰難�；鶎有旁L面臨很大無奈：一方面，民眾對于信訪的期望是如此之高；另一方面，基層信訪對于很多信訪問題的解決往往是有心無力。不僅如此，基層信訪工作者的工作狀況也是十分艱 辛，其工作量及工作難度之大，在各個行政部門中都是罕見的。
在維護社會穩(wěn)定的大環(huán)境下，黨和政府往往因維護社會穩(wěn)定的需要，給個別信訪群眾在法律規(guī)定以外給予特殊幫助，甚至為了安撫個別信訪群眾的不斷上訪信行為，“花錢買平安”、“人民內(nèi) 部矛盾用人民幣解決”。而這些信訪人在得到實惠后，并不安分守己，息事罷訪，相反，他們不僅借此向其他信訪群眾進行“經(jīng)驗交流”，而且變本加厲地索要更多利益。調(diào)研組發(fā)現(xiàn)這類相關(guān)案例非�！≈�，例如在海淀區(qū)四季青鄉(xiāng)，個別拆遷戶在已得到了非常優(yōu)惠的補償之后，仍不滿足，通過纏訪、鬧訪等手段迫使基層鄉(xiāng)政府再給予其一定補償，這直接引發(fā)了其他訪民的利益最大化的欲望，同時還 激發(fā)了潛在訪民上訪的可能性；在海淀區(qū)，個別訪民選擇奧運會、兩會期間等重大政治事件發(fā)生的時候上訪，政府為了維護穩(wěn)定的需要，對其進行特殊幫助，這直接給其他訪民做出了錯誤的價值導(dǎo)向。
信訪條例第6條第2款的規(guī)定來看，信訪工作機構(gòu)被定位于一級人民政府的事務(wù)性機構(gòu)，而非擁有行政管理權(quán)能，且具有獨立行政主體資格的行政機關(guān)。它代表著人民政府受理人民的來信、來 訪，是“窗口”部門；而在行政組織架構(gòu)中，它則是人民政府與各職能部門的連接點，負責(zé)將人民的來信、來訪交辦、轉(zhuǎn)送給各職能部門，實行信訪實行的“歸口管理”，并督促檢查其辦理。很顯然， 信訪部門并不直接處理信訪事項。在特殊情況下，信訪機構(gòu)雖以承辦“上級和本級人民政府交由處理的信訪事項”，但其前提是獲得了各級政府的授權(quán)。綜上，就規(guī)范層面上而言，信訪機構(gòu)的職責(zé)僅限 于受理、中轉(zhuǎn)、督辦、提供決策建議等，本身不具備獨立辦理信訪事項的資格，相應(yīng)地也無法擁有獨立辦理信訪事項的各種資源支撐；落實到實踐中，要求信訪機構(gòu)妥善處理信訪事項，是對它的苛求， 信訪機構(gòu)當(dāng)然無法承受其重。
五、涉農(nóng)信訪問題最終要依靠法律手段解決
在上述的兩則案件中，當(dāng)事人都是先信訪再起訴。比如在昌平區(qū)的“衍生人口”案中，原告等人先向昌平區(qū)小湯山鎮(zhèn)政府及昌平區(qū)政府信訪部門提出信訪意見。上述信訪部門答復(fù)認為，講禮村委會 雖經(jīng)細致的民主程序決定分配方式，但其結(jié)果明顯有悖于市委、市政府《關(guān)于積極推進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)和流轉(zhuǎn)的意見》，區(qū)政府《關(guān)于印發(fā)昌平區(qū)農(nóng)村集體土地征用占用收入管理使用暫行辦法 的通知》及《小湯山鎮(zhèn)講禮村土地確權(quán)方案》之規(guī)定，將2007年土地出租補償款按
中國自清末變法百年來，一改兩千年以來傳統(tǒng)禮、刑并行的社會治理模式，轉(zhuǎn)而求諸法律，可謂國之大幸。嗣后，雖歷經(jīng)滄桑，但依法治國已經(jīng)寫進《中華人民共和國憲法》，法治已經(jīng)成為共 識，成為常識。但是，在我們深入農(nóng)村調(diào)研的時候，我們所見所聞告訴我們，常識仍然需要言說。因為，法治在基層并未成為人們的行為方式。“有事找政府”、“信訪不信法”的思維方式是如此的根 深蒂固，以至于釀成了一撥又一撥的信訪潮。誠如本文所分析的，像農(nóng)地糾紛這樣的當(dāng)前農(nóng)村社會主要矛盾，信訪不是最終解決問題的終局之策，因為社會矛盾的糾紛必須訴諸具有中立性和終局性司法 裁判，法院才是社會沖突解決的主戰(zhàn)場。信訪只能是司法的補充，在當(dāng)前中國國情之下，信訪作為司法補充的多元糾紛解決方式之一，是有著現(xiàn)實必要性的。但是，我們?nèi)匀恍枰八头ㄏ锣l(xiāng)”，需要對 農(nóng)地法律進行深入的法解釋學(xué)研究，分析問題的解決出路，找出法律混亂和漏洞所在，使其不斷完善，成為群眾解紛的可靠依據(jù)。我們的法院更應(yīng)該吃透法律，依法積極作為，而不應(yīng)推諉了事。如此， 才能使得“法院的歸法院，信訪的歸信訪”。農(nóng)村社會和諧了，中國也就和諧了。解決中國的這些問題，作為法律人首先要關(guān)注的是法律是否是善法、是否是良法，是否能夠解釋得通及謝謝大家！
評論人：賀雪峰（華中科技大學(xué)中國鄉(xiāng)村治理研究中心教授、博士生導(dǎo)師）
一、
張紅論文所討論的涉農(nóng)上訪問題，是十分重大的問題，論文調(diào)查深入，對相關(guān)問題的分析透徹，有一定深度，所提出對策建議具有一定合理性。
張紅主要討論了兩類農(nóng)民群體因為村莊內(nèi)部利益分配的不均，而上訪上訴。這兩類上訪上訴都與土地利益有關(guān)。正是土地利益如何分配，成為目前全國人民關(guān)注的熱點問題。這也的確應(yīng)該成為全社會關(guān)注的熱點問題。
二，
具體來說，當(dāng)前北京市涉農(nóng)上訪中，最要害之處在于因為土地征收和房屋拆遷所可能獲得巨大利益補償，及由此引發(fā)的上訪。這種上訪主要是針對地方政府的，或者說，主要是針對由于工商業(yè)發(fā)展尤其是城市化建設(shè)所帶來土地增值收益的分配。上訪戶是要分享現(xiàn)代化所帶來的土地增值收益，是向全社會全民要求分享，是土地利益群體與全民利益關(guān)系的調(diào)整，這是一個關(guān)鍵點。
是站在土地利益群體立場還是站在全民的立場看問題，結(jié)論完全不一樣；是讓中國有限的公共資源用于加速發(fā)展，還是用來形成一個土地食利集團，這是一個極其嚴(yán)肅的現(xiàn)實問題。
三、
土地利益群體從城市化中分享到了巨額的土地利益，但土地利益群體內(nèi)部又存在如何分享土地利益的不平衡，典型如外嫁女問題，新老戶問題，衍生人口問題，村干部與村民關(guān)系問題。
張紅關(guān)于村莊糾紛解決方面的研究頗有啟發(fā)，關(guān)于村民自治的法律問題的研究頗有深度。從張紅論文重點討論的新老戶問題和衍生人口問題來看，這些問題是土地利益群體從城市化分享土地增值收益這個根本問題上衍生出來的問題，是次要矛盾和次要問題。總體來講，這樣的問題還是好解決的，是枝節(jié)性的和技術(shù)性的。我們不能從次生的、枝節(jié)性的問題來推論出關(guān)于涉農(nóng)上訪的一般性矛盾及其解決方案。
四、
張紅在他的論文中提出的若干雖未深入闡述但極為重要的問題，值得進一步討論。我試討論如下：
1、
正是北京這樣的高速城市化地區(qū)（而非農(nóng)業(yè)型地區(qū)），因為城市化帶來巨額土地增值收益，農(nóng)民希望更多分享土地增值收益，而使征地拆遷中出現(xiàn)沖突及上訪。
2、
恰這些地區(qū)的農(nóng)民，今天已經(jīng)獲得巨大利益。即使在我們所看到的北京郊區(qū)農(nóng)村的視野范圍，我們亦可發(fā)現(xiàn)，這些郊區(qū)農(nóng)民的經(jīng)濟收入已很巨大，京郊農(nóng)民已是這個社會中的既得利益者。
3、
但在利益更大化上，每個人都不可能滿足，因此，農(nóng)民必然通過各種形式來最大化自己的利益，他們也善于利用各種手段來最大化自己的利益訴求，比如各種灰色、踩線行為，甚至越線行為，頻頻發(fā)生。這本身無可厚非，并非農(nóng)民，而是任何人在面對如此巨大利益時都會如此行為。張紅說：一些農(nóng)民為達到自身利益最大化，通過拖延時間、不配合拆遷甚至爬高樓、爬電線桿、自焚、裝瘋等行為，而得到了遠超過被拆遷人得到的補償，這使得政府公信力下降，拆遷工作與維穩(wěn)工作陷于極大的被動之中。。。。。從而引發(fā)了群體效應(yīng)。
4、
當(dāng)前對農(nóng)民討價還價行為，甚至越線行為，本來是利益博弈，學(xué)者尤其是媒體，往往解釋為農(nóng)民被迫無奈，政府無法無天。政府對農(nóng)民在利益博弈中出現(xiàn)的過激行為，對無理要求，大都愿意“花錢買平安”，犧牲原則去解決問題，“人民內(nèi)部矛盾用人民幣解決”，這樣問題就越解決越多。
而媒體額某些學(xué)者也存在問題。一些明顯具有反社會傾向的媒體學(xué)者、意見領(lǐng)袖，意見十分片面偏頗，缺少建設(shè)性，甚至是唯恐天下不亂。部分媒體習(xí)慣站在無政府主義立場，喜歡以社會良心自居，不對事情本身進行深入調(diào)查，片面進行報道。網(wǎng)絡(luò)媒體進一步放大了這種片面性。
正如張紅所講“很多人不負責(zé)任地認為基層信訪隊伍素質(zhì)不高，態(tài)度不好導(dǎo)致了基層上訪的無力，這是一種誤解和無理詰難”，這種誤解或無理詰難，表現(xiàn)在對任何官民關(guān)系中，不是客觀報道，而是有意妖魔化地方政府與干部，實際上是鼓勵刁民，喪失了客觀公正性。
5,、
唯如此，我們才能解決當(dāng)前中國農(nóng)村出現(xiàn)的一個奇怪現(xiàn)象，即，農(nóng)民都成了刁民，或刁民代表了農(nóng)民。正常社會中，刁民只是農(nóng)村社會中的邊緣人群，社會一定有治理刁民的辦法，現(xiàn)在則是刁民變成主流人群，并使整個社會刁民化。這是很危險和很可怕的。
7，
也就是說，雖然總體來講，北京城郊的土地利益群體得到了其他地區(qū)農(nóng)民乃至北京市民夢寐以求的巨額土地利益，但是，沒有人會覺得自己獲得的利益已經(jīng)足夠。一旦有個別極端的農(nóng)民個體通過極端方式成功獲取土地利益，這些農(nóng)民的行為就具有示范效應(yīng)。北京郊區(qū)農(nóng)民希望獲得更多、更大土地利益，是可以理解的。
而媒體和學(xué)者站在抽象的“農(nóng)民是弱勢群體”的道德立場的報道與評價，進一步使得少數(shù)農(nóng)民的極端行為合理化、合法化、普遍化，或者會進一步鼓勵了其實已經(jīng)大獲好處的北京城郊農(nóng)民的極端獲利行為（所謂維權(quán)），從而使得地方政府不得不妥協(xié)，這種妥協(xié)就進一步增加了土地利益群體的土地收益，這個群體就越來越成為了一個土地食利階層。
張紅舉例說北京市委書記親自督辦的“唐家?guī)X拆遷安置工程”，“政策上給予拆遷群眾很多優(yōu)惠”，由此導(dǎo)致“因與唐家?guī)X攀比而在北京市其他地方引發(fā)了一浪又一浪的上訪潮”，即是一個值得我們警惕的情況。
在中國目前發(fā)展階段，發(fā)展壯大這樣一個土地食利階層，實在是相當(dāng)糟糕的事情。
五、
上訪是農(nóng)民的一種救濟，可以通過信訪部門調(diào)解解決矛盾，但不能無原則，也不應(yīng)以上訪數(shù)量來考核下級政府工作。要敢于堅持原則，要防止農(nóng)民的刁民化。在中國高速發(fā)展背景下，作為學(xué)者，我們尤其應(yīng)該珍惜目前來自不易的安定團結(jié)的局面，以建設(shè)性的態(tài)度來研究中國問題。
感謝張紅的研究為我提供這樣一個評論機會。
報告人：孟 強（廣州市海珠區(qū)人民檢察院助理檢察員）
尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師！今天很高興能站在這兒匯報我自己工作中一點粗淺的思考以及廣州市海珠區(qū)檢察院的工作實踐，今天上午我就換成了一身嶄新的檢察制服，我是檢察機關(guān)的唯一 代表，希望能夠代表全體戰(zhàn)斗在檢察工作一線檢察官的形象。
我的匯報主要分為三部分的內(nèi)容：
一、論題的緣起和案例的選取。拿去年來說，我和同事們總共辦理了1800個刑事案件，在這些案例中我們直接的感覺到外來人員犯罪的情況比較嚴(yán)重，外來人員犯罪的案件數(shù)和人數(shù)分別占到同其的 54.4%和56.9%，這些犯罪人形形色色，但是其中總是有這樣的一部分人，你問他他認罪，認罪的態(tài)度也很好，但是始終會向司法人員進行一個發(fā)問：為什么法律光是管我而不管被害人呢?我只是想討口飯 吃，為什么最后討到大牢里呢等等問題，我稱之為“祥林嫂般的絮叨”。我感覺到，這些犯罪人和已經(jīng)被“臉譜化”的犯罪人是有所不同的。我想，如果把其所犯案件作為一個社會矛盾，那么他們的發(fā) 問背后可能是一個更深層、不易察覺的社會矛盾。我就覺得可以對其研究一下，也有利于三個效果的統(tǒng)一和更好地辦理案件。在他們的絮叨背后同樣也是一個社會矛盾，這些社會矛盾相比案件來說更加 的深層、更加的不易被察覺。
我親歷的這樣的犯罪人并不少，我選取了其中四個作為分析素材，選擇時盡管可能會受到“前見”的影響，但還是努力做到客觀。就選擇的案例來說，至少滿足四個條件：第一是典型性，即犯 罪人是外來人員，有過“祥林嫂般的絮叨”；第二是代表性，即和我的溝通比較充分，愿意講出更多的前因后果以及他們的生活狀態(tài)；第三是可靠性，我對他們所說的內(nèi)容做過一些調(diào)查取證工作；第四 是充足性，即這個案例需要具備一定的可供分析的深度。
第二方面是對案例中犯罪人的絮叨或抱怨進行分析，主要分為三步。第一步是先暫時隱去他們的“犯罪”標(biāo)簽，將其還原到他們的真實生活中，通過分析他們的社會經(jīng)濟地位，展示這個群體的 總體生存狀態(tài)。廣州這座城市有500多萬的外來人口，這些外來人口在廣州生活得怎么樣。案例中的犯罪人具有若干共性，諸如均來自經(jīng)濟相對欠發(fā)達地區(qū)和農(nóng)村，來廣州的目的是為了謀生，學(xué)歷層次低 ，缺乏特別的謀生技能等等。歸納起來有三點，即經(jīng)濟上貧困、權(quán)利上弱勢和能力上困頓，這三點也是很直觀的。第二步是通過對他們實際經(jīng)歷的描述，說明他們在案發(fā)前尋求解決矛盾的努力是徒勞的 ，難以擺脫失敗的結(jié)局。例如謝某某故意傷害案和唐某某盜竊案，兩人在矛盾發(fā)生后，均訴諸“糾紛解決金字塔模型”中的“自行協(xié)商”層次，但在高傲而又固執(zhí)的對手拒不讓步時，卻沒有采取“找干 部調(diào)解”等更高的解決層次，而是就低“忍耐”；肖某某盜竊案中，在面對原案被害人蔣某某明目張膽的敲詐勒索時，他也沒有敢想起、甚至沒有想起采用法律解決途徑，寧愿“賠上”幾倍的金錢，可 最后還是案發(fā)；或許雷某販毒案更具有代表意義，因為他幾乎無法訴諸任何解決層次，“生存還是販毒”的問題恐怕今后還會拷問更多的雷某。因此，他們在歸案后都會“絮叨”：為什么我遇到的問題 和困境之前得不到解決，為什么最后是用解決我的方式把問題給解決了？第三步則試圖將其社會經(jīng)濟地位作為阻礙矛盾解決的原因。因為經(jīng)濟上貧困，他們自感于人微言輕，面對稍為強勢的對手往往不 知所措；因為權(quán)利上弱勢，認為自己總是被排斥的人，認為有很多的潛規(guī)則，而他們從來沒有站在有利的一方，我近期辦理的一個34人的黑社會性質(zhì)組織案是一個旁證，其中不少被告人用了類似“團結(jié) 就是力量”的話來說明其行為的合理性；因為能力上困頓，只是找途徑發(fā)泄，而不知該如何解決問題和改變處境。綜合這三步，我想表達的是因為他們?nèi)鮿萑后w的地位，使他們陷入種種矛盾和紛擾之中 ，而恰恰是他們的社會弱勢群體的地位，又阻礙了他們對矛盾和紛擾的合法解決，反而使他們越陷越深，事情越來越糟糕。
第三方面是關(guān)于公訴化解之道的一些思考。案例中的犯罪人，在案發(fā)前都不同程度地進行著毫無希望的“自行協(xié)商”，承受著忍耐中的憤恨和看似無盡的無奈，對此如果沒有社會渠道和國家層面的及時疏導(dǎo)，說不好在哪個時點就會爆發(fā)。這所揭示的社會矛盾，單靠公訴機關(guān)和公訴人恐怕也無法解決，我們互換社會的合力解決，而是需要形成社會合力。我在文章中則主要從與公訴相關(guān)方面提 出三點想法。第一點是所謂法律思維和日常思維的結(jié)合。公訴人思維直接體現(xiàn)在起訴書上，它強調(diào)用最簡練、最準(zhǔn)確的文字圍繞犯罪構(gòu)成進行描述。從厚厚的訴訟卷宗到起訴書中寥寥的幾行，經(jīng)歷了公 訴人從生活事實到案件事實的提煉和剪裁。但正是這種剪裁，往往不得不把案件的前因后果、背景和環(huán)境剪裁掉，剩下的只是犯罪構(gòu)成。因此，需要在法律思維和日常思維之間尋找一個平衡點。在我們 公訴人的實踐中，已經(jīng)開始嘗試在量刑建議書較為詳細的描述案件的前因后果，相信這對于案件的全面考慮和恰當(dāng)?shù)牧啃探ㄗh是非常有益的。第二點是對于相關(guān)刑事政策和機制的思考。主要討論了兩個 熱點話題：就刑事和解機制來講，主張在現(xiàn)有刑事和解案件范圍的基礎(chǔ)上，更應(yīng)考慮犯罪人的現(xiàn)實生活處境、與被害人之前的矛盾、被害人過錯等因素，從而擴大適用范圍，并在具體處理時采用個案化 思維；就量刑建議來說，現(xiàn)有量刑因素主要考慮人身危險性和社會危害性，兩者都各有五個子因素，但均對案件背后的矛盾關(guān)注較少，應(yīng)當(dāng)對此盡量予以細化，否則在司法實踐中缺乏從輕處罰依據(jù)。第 三點是公訴機關(guān)拓展職能，積極參與社會矛盾化解。有兩個基本的方向，第一個方向是案件發(fā)生后矛盾的化解，主要是若干辦案機制，這里注重的是案件矛盾和案前矛盾的同步化解，某種意義上可比之 于特殊預(yù)防和一般預(yù)防并重；另一個方向則比之于一般預(yù)防，主要針對一般社會矛盾的化解。以我們海珠檢察院的實踐為例，主動走出去，深入民間社區(qū)，協(xié)同各個部門，積極開展社會矛盾的化解。本 來區(qū)一級檢察院已經(jīng)是最基層了，但海檢在轄區(qū)內(nèi)十八條街道設(shè)立了駐街檢察室，派出駐街檢察官，將職能觸角延伸至最基層，取得了比較不錯的效果。
以上是我的匯報，不當(dāng)之處，請批評指正，謝謝！
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評論人：姚 莉（中南財經(jīng)政法大學(xué)科研部部長、教授、博士生導(dǎo)師）
謝謝大會給我一個機會和檢察官做一對一的交流，我認為組委會非常認真負責(zé)，在幾天前已經(jīng)把文本稿以電郵的方式發(fā)給了我。發(fā)給我以后，我認真地看了幾遍，不管是做點評還是談讀后感，總想力求評價得更加準(zhǔn)確一些。
作者以一個年輕檢察官的身份在糾紛的多元化解決這個專題討論中，就公訴機關(guān)如何針對社會現(xiàn)實問題，拓展職能化解社會矛盾發(fā)表了自己獨特的見解。正如作者所言，自2010年2月高檢院印發(fā)關(guān)于深入推進三項重點工作（社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法）的實施意見以后，檢察機關(guān)在觀念轉(zhuǎn)變、隊伍能力建設(shè)、快速辦理輕微刑事案件工作機制和依法從寬處理機制等方面取得了豐碩的成果，包括理論和實踐的。但我也注意到作者的演講與已有的有些成果不同，注重以問題為導(dǎo)向，關(guān)注問題的成因，也就是需要化解的矛盾形成的原因，而且以親歷的多個案件為切入點，以“經(jīng)濟上的貧困、權(quán)利上的弱勢和能力上的困頓”這一弱勢群體為重點研究對象，以法社會學(xué)為研究方法，對現(xiàn)行公訴機關(guān)在實踐中所探索的也已引起法學(xué)界興趣和討論熱情的刑事和解、量刑建議等化解矛盾的糾紛解決機制進行了剖析，指出了制度的缺陷�，F(xiàn)實狀況下，以農(nóng)民工為例，因利益剝奪走向行為越軌；因遭拖欠報酬、工傷損害賠償?shù)葐栴}的維權(quán)成本過高，在私力救濟的心理下走向犯罪；因我們?nèi)狈χ贫然谋磉_渠道或機制，而尋找一種非制度化甚至非法的渠道回應(yīng)社會的案件逐漸增多。在處理這些案件時，我們的檢察官、還有法官的立場、情感、態(tài)度等必然會影響案件的結(jié)果，對這些問題給予必要的關(guān)注和深入的研究是十分必要的。
作為一個來自基層檢察機關(guān)的檢察官，能夠通過辦案而運用多學(xué)科的研究方法和思維模式深入思考社會現(xiàn)象，探求案件發(fā)生的背景、尋找矛盾產(chǎn)生的根本原因、透析“金字塔模型”糾紛解決路徑的堵缺所蘊含的社會風(fēng)險和關(guān)注結(jié)案后當(dāng)事人的心態(tài)、情緒（這也可以說關(guān)系到刑罰教育改造目標(biāo)的實現(xiàn)），拓展公訴在化解糾紛中的職能延伸，這是難能可貴的，更何況我們的檢察官同情、關(guān)心和要幫助的對象是公訴職能行使的對象，或者說是控方的對手——刑事被追訴人，這從一個特殊的方面契合了檢察官所應(yīng)恪守的“客觀”義務(wù)，符合了國家憲法和法律賦予的檢察機關(guān)的法律監(jiān)督性質(zhì)（并非國外的公訴機關(guān)性質(zhì)）。
作者在文章的開篇強調(diào)了所進行的研究應(yīng)當(dāng)以“找出真正的問題為研究的基礎(chǔ)“，這給了我們一個很好的啟示，但與此同時作者又強調(diào)自己這篇文章的研究是“非對策性的研究”！（題名“化解之道”本身就是對策研究）那么我認為這里首先有一個問題是可以引起我們思考的：即包括法學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)的研究，應(yīng)當(dāng)以社會重大現(xiàn)實問題和需求為導(dǎo)向，從而彰顯社會科學(xué)的價值。但我們是不是為發(fā)現(xiàn)問題而發(fā)現(xiàn)問題呢？換句話說我們是不是應(yīng)當(dāng)是在以社會重大現(xiàn)實問題和需求為導(dǎo)向的前提下，積極探求具有可操作性的解決問題的對策，從而更好地完成我們的社會責(zé)任呢？我想答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。簡言之，我們發(fā)現(xiàn)問題是為了解決問題。因而作者在司法機關(guān)構(gòu)建和諧社會、貫徹寬嚴(yán)相濟的和解制度、量刑建議制度的運行中，提出了關(guān)注犯罪人社會經(jīng)濟地位、關(guān)注案件發(fā)生的社會深層原因等觀點，但還需要對如何在立法上體現(xiàn)和制度上設(shè)計作出進一步的探討。
第二個問題應(yīng)當(dāng)引起我們思考的是：處于糾紛解決金字塔頂端的公訴權(quán)，是解決糾紛的最嚴(yán)厲的一種方法，那么綜合全案情況包括犯罪原因等，根據(jù)事實、證據(jù)和法律準(zhǔn)確起訴或不起訴，是國家法律賦予公訴權(quán)的重要職責(zé)。為了更好地化解糾紛，作者提出公訴權(quán)要向金字塔低層延伸，要主動承擔(dān)未上升為刑事案件的民間糾紛化解職能而不是等案上門，要關(guān)注矛盾之前的矛盾，矛盾之后的背景，到基層到社區(qū)到廠礦。這個想法的主觀愿望和動機是良好的。但我在想，中國的檢察官本來已經(jīng)承載了比國外檢察官多得多的社會責(zé)任（他們只管公訴是否成功），再無限擴展權(quán)限、延伸職能，暫且不探討其權(quán)力配置的科學(xué)性，僅從我們的人員配置、精力來看，公訴權(quán)能管得了這些嗎？所以為更好地在和諧社會構(gòu)建中發(fā)揮化解糾紛的作用，公訴權(quán)的延伸，其實準(zhǔn)確講這個作用的發(fā)揮更多地是法律監(jiān)督權(quán)的延伸（檢察建議）是必要的，但同時應(yīng)當(dāng)是有限的。我們不可能寄希望于所有的社會矛盾都由檢察機關(guān)化解。公訴職能在社會的分工中畢竟有著自己重要的責(zé)任。
最后，我還要指出一點，作者在文中將檢察機關(guān)界定為公訴機關(guān)（標(biāo)題），我的理解他主要指公訴職能或公訴權(quán)，否則將引起我們另外一場理論探討，即檢察機關(guān)的性質(zhì)究竟是什么？換言之，用“公訴機關(guān)”這一稱謂是肯定不能囊括我國檢察機關(guān)所有職能的，何況，無論是從立法規(guī)定、理論研究還是實踐習(xí)俗，我們都不將檢察機關(guān)稱之為“公訴機關(guān)”！
報告人：易江波（湖北警官學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
各位老師、各位領(lǐng)導(dǎo)！感謝論壇組委會，提供給我這個機會，把近期關(guān)于底層、基層糾紛解決問題的思考，拿來向先進求教，和同道交流。
前一段時間，我在一個基層派出所鍛煉，時間是一年。在那些難忘的日子里，我和身邊的人一樣講著鄉(xiāng)音土話，行走在村落中，小巷里，田埂上，能夠真切體會，面前就是我們的研究對象，就是宏大、抽象的現(xiàn)代法治話語下的日常生活、底層秩序。思考論文的基礎(chǔ)是什么呢？我作為一名最普通、最基層的派出所警察。我研究的理論是以中國派出所普通民警的感受為基礎(chǔ)。在派出所鍛煉的期間最強烈的印象是什么呢？最強烈的印象就是感受到底層的暴力，這也是我論文試圖提出這樣一個概念的原因。今天大家打開網(wǎng)絡(luò)去看看有多少暴力的因素，去看看有多少來自于底層的，這是我們時代的一個主題。
對以上問題，我的嘗試，是從最常見的現(xiàn)象或者說重復(fù)性現(xiàn)象出發(fā)，提煉概念，展開分析。我提交論文的寫作思路，可以簡化為，提煉一個新概念，抓住一個老概念，得出一個結(jié)論。就像從現(xiàn)代社會中抽出一個概念叫貨幣，從真是的現(xiàn)象出發(fā)，然后提煉分析，展開分析。我這篇文章也是做這樣的嘗試。
一個新概念是“底層暴力”——如果說它可以稱為一個具有新的解釋能力的概念。我在這個城市里感覺到自己的普通話越來越差了，我們的方言里有很多是一句話就可以表示出很多意思的，如果用普通話表達不出來。在基層工作的時候，用土話和方言比普通話的效果好得多�；鶎涌赡苄枰硗獾囊环N知識體系。我回到大城市過一段時間，再回到城鄉(xiāng)結(jié)合部的派出所的時候有一種感覺，在車上透過汽車玻璃可以看到正在發(fā)展的新城區(qū)，最深刻的變化就是小城市在物質(zhì)層面一天一天向大城市靠攏。天天跟小混混打交道以后我在思考對法學(xué)研究有什么結(jié)果，就是要重視底層的日常秩序和基層的生活。
暴力，是中西傳統(tǒng)法政理論的經(jīng)典論題。暴力自身是反理性的，盡管現(xiàn)代性的工具理性聲稱能精確控制暴力及其損害后果。與那些帶著神話意象、史詩色彩的政治暴力相比，派出所調(diào)解的糾紛中的底層暴力，似乎太過于雞毛蒜皮、下里巴人了，不過是微不足道的小人物們的無聊鬧劇，它與政治暴力的差距，如同“以頭搶地”的“布衣之怒”與“流血千里”的“天子之怒”的差距。這些 “低級形態(tài)的”暴力據(jù)說不可能推動或改變歷史進程，因而不具有“歷史意義”和“研究價值”。我有一個很有趣的調(diào)研經(jīng)歷，十堰說我們派出所的玻璃每年要換12次，一個月就要破一次，我說當(dāng)事人在我們的派出所里還敢大打出手，我們要一拳打回去，嚴(yán)厲處置，后來我轉(zhuǎn)變這種觀念了，我認為這只是老百姓在那種場景之下的一種表演式的手段，只是他通過打破玻璃的方式體現(xiàn)出來的，好象造成了一種損失。但是，有時候有些暴力的破壞作為一種方式好像很極端，但是只要有利于人民群眾利益的實現(xiàn)，破一點玻璃怕什么呢？只要解決了問題。
本文嘗試對當(dāng)下中國的底層暴力做了一項專門分析。分析一個重要的實踐基礎(chǔ)是，在社會急劇變遷之際，基層與底層社會空間的糾紛常常是不正規(guī)的，難以在現(xiàn)代法律體系中被清晰地歸類。一些糾紛因為“當(dāng)事人不適格”或者“客體不構(gòu)成法律保護的法益”而被排斥在正式的公力救濟系統(tǒng)之外，不得不成為法外糾紛、非法糾紛。當(dāng)非法、法外的糾紛解決方式成為發(fā)生在不同時間、地點的“重復(fù)性實踐”時，底層暴力即衍變?yōu)榻饧娛侄蔚摹俺B(tài)”元素。
一個老概念是“公共領(lǐng)域”。
“公共領(lǐng)域”這個概念是中國改革開放以來現(xiàn)代史學(xué)界、漢學(xué)界長期以來的熱點。在中國社會科學(xué)語境中，中國本土是否存在“公共領(lǐng)域”，這個論題引起了激烈爭論。在總結(jié)前人研究的基礎(chǔ)上，我嘗試舍棄“公共領(lǐng)域”與“市民社會”并提、將“公共領(lǐng)域”作為“市民社會”的從屬物的思維模式，借鑒阿倫特界定“公共領(lǐng)域”時注重“行動”層面的運思風(fēng)格，采納以“公共能量場”界定“公共領(lǐng)域”的方案，試圖將這個從史學(xué)領(lǐng)域興起的老概念運用到對當(dāng)代中國法律現(xiàn)象的跨學(xué)科研究、經(jīng)驗研究中。哈貝馬斯講的是資產(chǎn)階級的公共領(lǐng)域。阿倫特對公共領(lǐng)域做了界定，公共領(lǐng)域就是指個體具有一種自由的來發(fā)揮自己的意志力進行行動和表現(xiàn)的空間。管理學(xué)界也提出了類似的觀點。底層的暴力出現(xiàn)時，如果我們國家的公共力量對它進行控制和回應(yīng)的時候不是很積極、很妥當(dāng)，那么就會變成大事件，所以很多群體性事件就是“等、拖”造成的。
本文認為，那些具有研究價值的“重復(fù)性實踐”現(xiàn)象，至少包括以下：一是糾紛中的當(dāng)事人、案外人以及調(diào)解糾紛的民警甚至旁觀者對事件鄭重投入的態(tài)度、情緒；二是在公共性的地點、場所，不同角色的參與者充分表達意愿，展現(xiàn)他們的意志力、決斷力、行動力的話語、行動；三是包括受案民警在內(nèi)的不同角色的參與者，親眼看到自己的努力獲得積極的效果之后，溢于言表的喜悅與暢快。在這些不同力量的交織作用下，派出所調(diào)解過程常常呈現(xiàn)出一種“亂象中有秩序”的格局。在以多元力量多維互動為特征的中國現(xiàn)代法制生態(tài)中，底層暴力具有激發(fā)、開啟公共領(lǐng)域的潛在功能。通過類似分析，本文強調(diào)了微觀、具體的“底層暴力”與宏大、抽象的“公共領(lǐng)域”這兩個概念之間的關(guān)聯(lián)，由此探討了底層日常生活、基層法制秩序與中國現(xiàn)代法治進程的關(guān)聯(lián)。
本文得出的一個結(jié)論是：底層暴力的常態(tài)化、模式化是當(dāng)代中國糾紛解決領(lǐng)域的一個值得重視的法律現(xiàn)象，作為國家力量的基層代表的派出所民警的調(diào)解過程，也是治理當(dāng)代中國底層暴力的過程，這個過程的有效運作，使國家力量與社會力量良性互動的“公共領(lǐng)域”呈現(xiàn)在城鄉(xiāng)基層的各種地點與場域中，這個過程在城鄉(xiāng)基層的普遍存在，賦予了當(dāng)代中國公共領(lǐng)域生長的底層與基層色彩。我們講社會管理創(chuàng)新其實還要包括一項重要的內(nèi)容，國家機關(guān)內(nèi)部運作管理的創(chuàng)新。
以上是我的這篇論文的主要寫作思路和論說框架，感謝大家付出寶貴的時間和精力，歡迎大家批評指正，謝謝大家！
評論人：張遠煌（北京師范大學(xué)法學(xué)院與刑事法律科學(xué)研究院黨委書記、教授、博士生導(dǎo)師）
借助于參與觀察法，作者貼近派出所民警處理各類糾紛和沖突的現(xiàn)實情境，講述了基層民警調(diào)解和協(xié)助處理問題的實際過程，為其發(fā)現(xiàn)問題和分析問題探提供了最直接的素材。由于故事講得精彩，研究主題又切合“社會糾紛與矛盾調(diào)解的多元性”這一重大現(xiàn)實，文章獲本次學(xué)術(shù)論壇二等獎理所當(dāng)然。
事實上，社會糾紛的民間調(diào)解與非正式解決機制相對于制度化的標(biāo)準(zhǔn)處理模式，在化解社會矛盾、調(diào)停民間沖突和維持公共秩序方面有著自己的獨特價值和功能。由此也標(biāo)示出民間力量以及民間糾紛非正式解決方式的合理性與必然性。然而，在強力推進法治的進程中，我們本土性的民間整合功能與調(diào)節(jié)能力卻在不斷下降。我們現(xiàn)處于社會矛盾凸顯的時期，社會的穩(wěn)定與和諧呼吁要以開放的視野構(gòu)建多元的矛盾糾紛解決機制。
面對社會的快速發(fā)展和社會矛盾誘發(fā)因素的多元化，現(xiàn)行的矛盾糾紛的化解機制與治安的單一國家力量維持模式面正臨著重大的挑戰(zhàn)。現(xiàn)在，通過新聞媒體報道也都可以感到到“維穩(wěn)”的任務(wù)相當(dāng)艱巨，各種群體性事件和惡性案件往往都是起因于民間矛盾的激化與擴大。當(dāng)下如何構(gòu)建多元化的矛盾調(diào)解機制，已成為我們必須認真考慮的與社會穩(wěn)定直接關(guān)聯(lián)的重大主題。
在當(dāng)代，矛盾化解機制和社會治安維持機制的確面臨著諸多挑戰(zhàn)，其中最明顯的就是：一方面是現(xiàn)代法治的大旗在高高飄搖，另一方面是非正式的民間整合力量和調(diào)解能力在明顯的下降，二者形成了一種強烈的反差。
國家的長治久安離不開法治，但法治正功能的發(fā)揮必須與本國的文化土壤和客觀現(xiàn)實相結(jié)合，并且作為正式社會治理力量的法治與非正式的民間糾紛調(diào)節(jié)力量之間并不是排斥的，而是在秩序的保持與建設(shè)方面相得益彰。我們的現(xiàn)實是法治進程的一邊倒，隨著制度化的糾紛處理模式不斷擴張，各種社會調(diào)節(jié)力量與非正式的處理方式日益衰退。如何克服糾紛和沖突解決的單一司法途徑、重新評價和正確對待民間調(diào)整力量和各種糾紛的非正式處理方式，的確值得我們認真反思。
法治是必須的，但抽象的法治口號和僵化的制度建設(shè)只能誤入歧途。我們講與世界接軌，實際上就是在講與美國和西歐接軌，因為它們在發(fā)展程度和法治水平上是相對最高的。但美國有美國的法治模式，西歐有西歐的法治模式，什么才是符合中國文化土壤和客觀現(xiàn)實需要的法治？如何正確界定法治在社會公共生活中作用的范圍與作用的力度？是否有了法治就可以在社會治理上包打天下，就可以排斥民間調(diào)處和各種糾紛的正式處理方式？
中國法治發(fā)展的節(jié)奏問題，類似于經(jīng)濟的發(fā)展。發(fā)展慢了有問題，發(fā)展快了則顯示出的矛盾更加尖銳，問題也更為深層。現(xiàn)在到了稍微停頓一下回頭看看發(fā)展軌跡的時候了，以便于總結(jié)一下經(jīng)驗、分析一下得失，這樣才利于持續(xù)和協(xié)調(diào)發(fā)展�？陀^分析一下我們的法治建設(shè)，在很短時間內(nèi)就完成了法治系統(tǒng)中的制度構(gòu)建，但一些制度的設(shè)立是比較缺乏事實基礎(chǔ)的，有的甚至是在外來壓力很大的情況建立起來的，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護、環(huán)境保護以及反洗錢制度等方面尤其如此；再加之法律制度實施的現(xiàn)實環(huán)境在較長時期內(nèi)還有待改進，這決定了我們的法律制度中所蘊含的公平正義價值取向，不少還只能停留在制度建構(gòu)層面與法律文本之中。在這種情況下，如何輔之以民間健康力量的培育與推動民間糾紛非正式處理機制的建立，對于實現(xiàn)社會生活中日常性的而不是抽象的公平正義，是何等的重要？！
在法治的制度建設(shè)基本完成之后，今后的法治道路如何走，以及國家正式力量與社會力量在及時有效處理社會糾紛和矛盾方面如何相互促進和補充，進而在促進社會和諧發(fā)展方面形成合力，是我們必須要理性思考并正確作出回答的問題。
最后，我想對文章提一點參考意見作為作者繼續(xù)努力的方向。參與觀察研究方法有它自身的程序性要求和適用范圍。本文在基本概念設(shè)定的精確性上以及在對基層民警調(diào)處糾紛過程的描述和提煉方面，可進一步的推敲和考究。如“底層暴力”概念的運用有較明顯的主觀色彩；描述“底層暴力”表現(xiàn)形式的用語“匹夫之怒”、“情緒激動”、“鬧”等，在保持中立立場方面顯得不夠。
謝 謝！
報告人：何 挺（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院講師、法學(xué)博士）
各位來賓大家下午好！本次論壇的主題是關(guān)于社會矛盾的化解，這個主題本身就是一個內(nèi)容非常寬泛，而且適合于多學(xué)科開展共同研究的題目。在此之前的報告和點評都是從很多學(xué)科作為出 發(fā)點，讓我有很多的啟發(fā)。受到刑事法律特殊屬性的影響，我個人覺得刑事法領(lǐng)域?qū)τ诿芑夂图m紛的解決相對來說是起步較晚的。我發(fā)現(xiàn)之前大部分的主題報告都是采用一個大視角，或者是對糾紛 采用一個寬泛的界定方法而展開的，我個人的研究領(lǐng)域是刑事訴訟法，所以我的報告里是限于刑事領(lǐng)域和刑事糾紛司法領(lǐng)域。
前提一：應(yīng)當(dāng)主要在國家刑事司法制度的框架內(nèi)探討刑事糾紛解決途徑
由于犯罪涉及到國家和社會的利益，理論上來說，與民事糾紛積極倡導(dǎo)訴訟外的解決不同，國家不允許加害人和被害人在國家刑事司法制度之外自行解決刑事糾紛，刑事糾紛解決途徑主要限于 國家刑事司法制度內(nèi)。
前提二：刑事糾紛不同于刑事案件，刑事訴訟程序應(yīng)實現(xiàn)同時處理刑事案件和解決刑事糾紛的效果
刑事糾紛關(guān)注的是加害人與被害人之間的關(guān)系，刑事案件關(guān)注的則是國家與犯罪嫌疑人、被告人之間的關(guān)系�，F(xiàn)代刑事司法制度通常以國家與被追訴者的對抗為主線，以處理刑事案件為中心， 而解決刑事糾紛并非國家刑事司法制度處理刑事案件的必然產(chǎn)物，相反很多情況下案件處理完后糾紛沒有解決，因此，刑事糾紛解決途徑應(yīng)當(dāng)與國家刑事司法制度處理刑事案件的程序相協(xié)調(diào)、銜接，將 刑事糾紛解決途徑“嵌入”刑事訴訟程序中。
二、刑事糾紛解決的理論模型
（一）理論模型建構(gòu)的要素
理論模型建構(gòu)的關(guān)鍵在于從現(xiàn)實事物中抽象出最核心的要素。
首先是主體要素。加害人與被害人是刑事糾紛解決無可爭議的兩大主體。這里要討論的是作為刑事糾紛解決主體的國家。刑事糾紛與犯罪的密切關(guān)系決定了解決刑事糾紛不能完全脫離國家的視 野，國家也是刑事糾紛解決不可省略的主體。但國家在刑事糾紛解決中的地位與作用不同于國家在處理刑事案件中的地位。
一方面，國家在刑事糾紛解決過程中并沒有直接的自身利益，不是刑事糾紛主體，因而處于一種超然于加害人與被害人的地位
二、刑事糾紛解決的理論模型
（一）理論模型建構(gòu)的要素
理論模型建構(gòu)的關(guān)鍵在于從現(xiàn)實事物中抽象出最核心的要素。
首先是主體要素。加害人與被害人是刑事糾紛解決無可爭議的兩大主體。這里要討論的是作為刑事糾紛解決主體的國家。刑事糾紛與犯罪的密切關(guān)系決定了解決刑事糾紛不能完全脫離國家的視 野，國家也是刑事糾紛解決不可省略的主體。但國家在刑事糾紛解決中的地位與作用不同于國家在處理刑事案件中的地位。
一方面，國家在刑事糾紛解決過程中并沒有直接的自身利益，不是刑事糾紛主體，因而處于一種超然于加害人與被害人的地位。
另一方面，國家應(yīng)采取一些積極措施在加害人與被害人之間維持一種動態(tài)的平衡，不是一種純粹“不作為”式的超然。因此，除了消極中立的審判機關(guān)可以代表國家參與刑事糾紛解決，非中立 的偵查機關(guān)、檢察機關(guān)甚至執(zhí)行機關(guān)等都可以代表國家參與。
其他參與刑事糾紛解決的人員或者不是必然出現(xiàn)，或者可以依附于加害人或被害人，因此不再模型歸納中出現(xiàn)。
其次是關(guān)系要素。在刑事糾紛解決中，必然存在加害人與被害人的關(guān)系、國家與加害人的關(guān)系、國家與被害人的關(guān)系這三組關(guān)系。除此之外，還應(yīng)該存在國家與加害人——被害人之間關(guān)系的關(guān) 系。這種關(guān)系是指國家對于加害人與被害人之間為解決刑事糾紛所進行的各項活動與結(jié)果的一種態(tài)度及其具體表現(xiàn)。
（二）我國處理刑事糾紛現(xiàn)狀的模型歸納
運用上面談到的刑事糾紛解決的主體要素和關(guān)系要素，可以用模型和圖示的方法歸納目前我國處理刑事糾紛的各種方式，并直觀展現(xiàn)各種方式存在的問題。
1、公訴案件訴訟程序處理刑事糾紛的模型。（PPT圖表對照講解）這一模型未在加害人與被害人之間維持一個均衡的態(tài)勢，這一點在圖示中就可以直接觀察到：模型的重心明顯在左側(cè)，即加害人一側(cè)。
2、自訴案件訴訟程序處理刑事糾紛的模型。（PPT圖表對照講解）這一模型從圖示上看較為適宜刑事糾紛解決。
3、“私了”處理刑事糾紛的模型。（PPT圖表對照講解）這一模型將國家這一主體撇除出刑事糾紛解決的過程之中。國家無法采取積極的措施維持動態(tài)的平衡，加害人與被害人之間完全可能因 為自身實力上的差距或其他一些客觀因素而在實際上改變均衡態(tài)勢，使刑事糾紛的解決并不建立在公平對等的基礎(chǔ)之上。】
（三）刑事糾紛解決的理想模型的建構(gòu)
通過對三種現(xiàn)存的處理刑事糾紛的途徑的分析，可以總結(jié)出刑事糾紛得到妥善解決所需要的兩方面基本條件：
第一，加害人與被害人之間應(yīng)保持一種動態(tài)平衡，這在模型的圖示中應(yīng)體現(xiàn)為左右的大致對稱。
第二，國家的參與不可缺少。這在模型的圖示中應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為以國家為其中一個出發(fā)點的關(guān)系至少有一條是實線，而不能全是虛線。
基于以上，借鑒日本學(xué)者棚瀨孝雄教授在研究民事糾紛解決時提出的從“合意”到“決定”的理論，我構(gòu)想了刑事糾紛解決的兩種理想模型：當(dāng)事人合意主導(dǎo)型和國家決定主導(dǎo)型。
三、當(dāng)事人合意主導(dǎo)型刑事糾紛解決
合意可能是解決糾紛最為理想的方式。當(dāng)事人合意主導(dǎo)型包含兩個方面的關(guān)系：
一方面，居于基礎(chǔ)性和主導(dǎo)地位的是加害人與被害人之間的合意關(guān)系，可以具體分解為幾個方面：
一是加害人與被害人的溝通與協(xié)商。溝通和協(xié)商可以在刑事程序的各個階段進行。
二是加害人對犯罪的補救。補救的具體制度可能超越了刑事程序本身，但應(yīng)當(dāng)設(shè)計相關(guān)的連接程序，使之與刑事訴訟程序相銜接。例如，在一定條件下增加刑事訴訟程序期限的彈性，為加害人 的補救提供時間上的可能性。
三是被害人對加害人的寬恕。寬恕可能只是一種簡單的口頭表達，但必要時也可以將其隆而重之地設(shè)計為一種規(guī)范的儀式。
另一方面，不可缺少的是國家對當(dāng)事人合意的參與和控制，也可以分解為幾個方面：
一是篩選適合當(dāng)事人合意的案件。國家可以通過立法明確當(dāng)事人合意主導(dǎo)解決刑事糾紛的合法性，篩選若干種類的案件并確立相應(yīng)的條件。
二是促成當(dāng)事人的溝通與協(xié)商。國家在刑事程序中創(chuàng)造各種條件促成加害人與被害人之間的溝通與協(xié)商，例如對符合條件的加害人不羈押，以方便溝通和協(xié)商。
三是溝通和協(xié)商過程中的協(xié)調(diào)與監(jiān)督。協(xié)調(diào)為促使合意達成進行的各種調(diào)和活動，而監(jiān)督則是國家對溝通與協(xié)商的過程進行管控以免發(fā)生有違公平正義或者侵害社會、他人利益等情況。
四是達成合意后的審查與認可。國家需要對合意的內(nèi)容進行實質(zhì)性的審查，通過審查后還要以一定的方式予以認可，這種認可應(yīng)當(dāng)與對刑事案件的最終處理是合二為一的。
四、國家決定主導(dǎo)型刑事糾紛解決
當(dāng)加害人與被害人之間直接的溝通、協(xié)商和合意不可能、不適宜或者無效時，就需要國家作為一個中介體，以一種積極的姿態(tài)介入加害人與被害人之間的刑事糾紛并采取各種措施致力于解決�！∮捎趪业姆e極介入，原本加害人——被害人之間的緊張關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閲摇雍θ撕蛧摇缓θ藘蓚�緊張關(guān)系：
一方面是國家與加害人的關(guān)系。國家需要對加害人的行為準(zhǔn)確定罪、合理量刑，并在刑事訴訟程序體現(xiàn)程序正義。從解決刑事糾紛的立場出發(fā)，國家對加害人定罪量刑不能僅從如何最有效地實 現(xiàn)國家刑罰權(quán)的角度出發(fā)，也需要從恢復(fù)社會關(guān)系、減少犯罪及其處理對社會的震蕩和有助于加害人回歸社會的角度出發(fā)。
另一方面是國家與被害人的關(guān)系。國家需要代替加害人承擔(dān)起補救被害人的責(zé)任，對被害人施以物質(zhì)和精神兩方面的保護和救助。這種保護和救助既可以體現(xiàn)為刑事訴訟程序內(nèi)對被害人參與權(quán) 的充分保障，也可以體現(xiàn)為刑事訴訟程序外多樣化的幫助。、
當(dāng)事人合意主導(dǎo)型和國家決定主導(dǎo)型有其各自的適用范圍，總體來說，當(dāng)事人合意主導(dǎo)型適用于那些對于與國家追訴懲罰犯罪利益影響不大但卻與當(dāng)事人利益密切相關(guān)的刑事糾紛，而國家決定主導(dǎo)、型作為一種“兜底式”的途徑，既適用于無法通過當(dāng)事人合意解決的刑事糾紛，也適用于不宜通過當(dāng)事人合意解決的刑事糾紛。
與其他各種糾紛一樣，刑事糾紛在社會轉(zhuǎn)型期的中國也集中爆發(fā)。同時，國家刑事司法制度卻以西方國家為參照物，重在強化國家和被追訴者在刑事程序中對抗的實質(zhì)合理性和形式合理性。這些現(xiàn) 實要求我們必須重視刑事糾紛的解決，用一種更加務(wù)實的眼光來看待犯罪所帶來的影響，用一種更加溫暖的方式來處理犯罪。
以上是我對刑事法領(lǐng)域糾紛解決的一些不成熟的想法，懇請各位專家學(xué)者批評指正！謝謝！
評論人：王敏遠（中國社會科學(xué)院法學(xué)所教授、博士生導(dǎo)師）（
今天外面是雷雨不斷，我們教室里面經(jīng)歷了知識風(fēng)暴，直接后果是
第一，作者用模型這種新穎的法學(xué)研究方法來研究我國刑事訴訟法學(xué)問題，對刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展很有意義。
第二、中國法學(xué)青年論壇遴選采用嶄新研究方法的論文為報告論文，鼓勵年輕人用新的方法、新的觀點、新的知識來研究實踐問題，這也是值得充分肯定的。
首先，應(yīng)確定價值目標(biāo)。建構(gòu)模型一般而言都是指向理想模型，而理想總是與價值目標(biāo)緊密聯(lián)系的。從某種意義上可以說，價值目標(biāo)的選擇決定了模型的確定。因此，價值目標(biāo)的確定對于模型建構(gòu)具有決定性的意義，非常關(guān)鍵。
就刑事訴訟的價值目標(biāo)而言，可能是多元的，也可能是一元的。比如現(xiàn)在通行的刑事訴訟的價值目標(biāo)為二元價值，即犯罪控制和人權(quán)保障。但是，價值目標(biāo)不應(yīng)是僵化的。在不同的歷史條件、不同的環(huán)境之下，可以出現(xiàn)新的價值目標(biāo)。在刑事和解的模式中，就有新的價值目標(biāo)，如社會和諧，也可以被稱為恢復(fù)性司法的價值目標(biāo)。這種新出現(xiàn)的價值目標(biāo)可以是原有的價值目標(biāo)的補充，也可能是其更新。這需要研究
其次，應(yīng)設(shè)定模型的要素。相關(guān)要素是模型構(gòu)建的基石。經(jīng)濟學(xué)上把人假設(shè)為理性人，并以理性人為要素來建構(gòu)理論模型。
再次，需要描述模型的結(jié)構(gòu)。模型的結(jié)構(gòu)是指模型中相關(guān)要素處于怎樣的關(guān)系狀態(tài)，是模型研究的關(guān)鍵問題。模型的結(jié)構(gòu)不是一成不變的，而是處于發(fā)展變化中的。對這個問題的研究既要揭示現(xiàn)有的結(jié)構(gòu)及其成因，也要研究模型結(jié)構(gòu)的未來發(fā)展趨勢。
最后，但并不是最不重要的，是應(yīng)確定構(gòu)建模型所應(yīng)遵循的原理和原則。模型的設(shè)計和運行不能離開刑事法治的基本原理和原則，比如無罪推定的原則，就應(yīng)是關(guān)于刑事和解模型研究中應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。
這些基本原則在刑事和解模型研究中始終成為不可動搖的基礎(chǔ)。例如，如果和解不成的話，不能因為犯罪嫌疑人曾經(jīng)有和解的愿望就認定其曾經(jīng)認罪，從而免除或減輕控方的舉證責(zé)任。至于基本原理還應(yīng)包括哪些？他認為可以繼續(xù)研究。
以上是
主持人總評論：
關(guān)于四個青年學(xué)者的論文，四位老師都已作了精辟的點評，我就不再多說了。借這個機會，就多元化處理矛盾糾紛問題，談三點學(xué)習(xí)體會，作為我的總評議意見，供大家參考。
第一，現(xiàn)階段社會矛盾的爆發(fā)式增長有其歷史必然性。我們討論矛盾糾紛及其多元化解決問題時一定要思考到這個層次。任何一個矛盾糾紛的存在都有合理的因素，某種意義上講存在的就是合理的。每一個矛盾糾紛背后有兩個因素是很關(guān)鍵的：一是經(jīng)濟因素；二是制度因素。比如說藥家鑫案件有人說該殺有人說不該殺，如果我們的醫(yī)療費沒這么貴，如果我們的醫(yī)療保障制度不是這樣來處理交通事故可能就沒有那幾刀了。實際情況往往是經(jīng)濟問題短時間沒有辦法解決，而制度問題的完善也需要有相當(dāng)?shù)摹r間積累。所以，一段時間甚至相當(dāng)長的一段時間里，社會矛盾多發(fā)有必然性，法學(xué)家們應(yīng)該有更多的理性認識到這種客觀和歷史必然性，因而可以并且應(yīng)當(dāng)更淡定的來思考這個問題。
第二，不管怎么多元化來處理矛盾糾紛，法律永遠應(yīng)該是最主流的、最終的方法。三十年改革開放我們拋棄了文化大革命那套做法，找到的是法律的方法。今天，我們發(fā)展中碰到了問題，發(fā)現(xiàn)目前的法治不能解決所有的問題，于是丟掉法治尋求別的方式來解決，這種選擇是極端危險和錯誤的。就像改革當(dāng)中的問題只能通過進一步深化改革來解決，而不能走不改革的回頭路一樣，法治發(fā)展當(dāng)中面臨的問題不能通過拋棄法治用別的方式來解決問題，相反，只能通過不斷完善法治來解決問題。當(dāng)所有的手段和途徑無法解決矛盾糾紛時應(yīng)該有一個制度化的渠道，讓矛盾糾紛的處理進入法律的渠道，而法律的處理是最終的處理，它的權(quán)威應(yīng)該受到尊重。任何創(chuàng)新社會管理，任何的多元化解決矛盾糾紛的方法都不應(yīng)當(dāng)沖破法治的底線，不應(yīng)當(dāng)以犧牲法治為代價。
第三、創(chuàng)新社會管理、多元化解決矛盾糾紛的途徑、方法的選擇應(yīng)該從經(jīng)濟學(xué)的角度來研究，進行經(jīng)濟學(xué)分析，應(yīng)該講成本。人類文明的歷史一再證明解決矛盾糾紛最經(jīng)濟的方法就是法治的方法。法治的方法是一種相對低成本的方法。與此同時在用法治的方法來解決矛盾和糾紛時，一定要考究法治資源的配置。把最有效的法治資源配置在哪一個環(huán)節(jié)上，這個問題是非常重要的。我覺得應(yīng)該把最優(yōu)質(zhì)的法治資源配置在能夠激活現(xiàn)行體制的功能和作用的環(huán)節(jié)上，首先讓現(xiàn)有的法律和制度從“沉睡中醒來”，發(fā)揮其應(yīng)有的功效，這比匆匆忙忙去嘗試一個新制度和方法來得安全、穩(wěn)妥，也經(jīng)濟得多。只有當(dāng)現(xiàn)有法律和制度的功能無法解決新問題時，才有創(chuàng)新的必要。就一個制度而言，即使創(chuàng)新，也要有充分的論證和比較，包括經(jīng)濟學(xué)意義上的成本核算。只有這樣，我們才能以最小的社會投入，獲取最大的法治效益。