第3單元 公正廉潔執(zhí)法
第3單元主持人 陳金釗 山東大學(xué)威海分校副校長、教授、博士生導(dǎo)師
【陳金釗】我們現(xiàn)在進(jìn)入第三單元，本單元的主題是——“公正廉潔執(zhí)法”。本次會議圍繞三個重點，這三個問題越來越接近法律，從結(jié)構(gòu)上對社會矛盾進(jìn)行調(diào)整，這種觀點是有，那是政治學(xué)家，社會管理上也是政治管理學(xué)比較感興趣。真正的涉及到的法律就是公正廉潔執(zhí)法的問題，下面有請最高人民檢察院法律政策研究室副主任、法學(xué)博士王守安發(fā)言。
第2單元主旨發(fā)言人 王守安 最高人民檢察院法律政策研究室副主任、法學(xué)博士
【王守安】謝謝主持人。從個人來說把我略過去，我心里還是感到有一點慶幸。言歸正傳，尊敬的各位老師、各位專家學(xué)者、各位同仁、各位同學(xué)，大家下午好。我很高興有這樣一個學(xué)習(xí)交流的機會，非常感謝會議的主辦方邀請我參加這個論壇，并且給我一個發(fā)言的機會。我們這個單元的主題是“公正廉潔執(zhí)法”，中央提出政法機關(guān)三項重點工作里，這一項和前兩項確實是不一樣的，前兩項主要是從政法工作的功能價值的角度，公正廉潔執(zhí)法是對政法工作自身的價值追求和內(nèi)在要求這樣一個角度提出來的。因此，在視角和定位上是不一樣的。我們研究公正廉潔執(zhí)法，就必須將目光聚焦在司法機關(guān)、司法人員和司法行為這個本身上。中央將促進(jìn)公正廉潔執(zhí)法作為當(dāng)前工作的重點之一，其針對性、現(xiàn)實必要性和它的價值意義，正如今天上午張軍院長所說的是不言自明的，單就針對性而言，就是為了解決當(dāng)前社會大家普遍認(rèn)為的存在司法不公和司法不廉的問題。不公和不廉實際上是兩個問題，但是不廉只有可能導(dǎo)致不公，不公在很大程度上是由不廉引起的，因此中央把這兩項合在一起作為一項也是很有道理的。由于司法不公違背了司法最基本的價值追求，不廉違背對國家公職人員，尤其是對司法人員的最基本的職業(yè)道德操守。因此，司法不公、不廉成為社會各界關(guān)注的問題，成為一個社會問題，這也是不言自明的。
限于時間的關(guān)系，我僅就如何促進(jìn)公正廉潔執(zhí)法談一點看法。我主要從四個大的方面談一點個人的認(rèn)識。
要促進(jìn)公正廉潔執(zhí)法，首先是要制度規(guī)范，用制度來規(guī)范司法人員的司法行為，這個制度包括訴訟制度和相關(guān)的配套制度，從訴訟制度來說，現(xiàn)在大家都知道我們搞法律的都知道，程序上有一些不健全，規(guī)則不完善，從相關(guān)制度上來講，包括司法責(zé)任制度，這個司法責(zé)任制度并不是說非得追究責(zé)任，而是一個案件在辦理過程中很難體現(xiàn)個人到底承擔(dān)什么樣的責(zé)任，不一定非得追究，但是個人的責(zé)任體現(xiàn)不明確。二是比較明顯的相關(guān)制度就是廉潔的保障制度，包括申報等等方方面面的制度都有缺位。因此，促進(jìn)公正廉潔執(zhí)法第一點就是要從制度規(guī)范上著手。
第二，監(jiān)督制約，必須對司法人員的司法行為進(jìn)行監(jiān)督制約，既可以有效的預(yù)防，因為想到有監(jiān)督的時候?qū)ψ约鹤陨碛幸环N威懾和警戒，又可以在出現(xiàn)問題的時候有一種比較有效的救急的機制。現(xiàn)在來說，我個人感覺在這個方面不管是從制度層面還是法律層面都有很多問題，需要我們在這些方面努力。
第三，促進(jìn)公正廉潔執(zhí)法必須主體要自覺，這個主體就是我們司法人員本身要自覺。再好的規(guī)則、再好的制度如果不執(zhí)行也是沒有用的。外部監(jiān)督再努力，它的作用也是有限的，要真正的實現(xiàn)司法的公正廉潔需要司法人員自覺的遵守法律。
怎么樣做到這一點？我個人有一點體會，如果想讓司法人員自覺的遵守程序和法律，追求公正，行為廉潔，可以從三個方面來著手：
一是要提高法律素養(yǎng)，現(xiàn)在我們可以通過法學(xué)的教育和方方面面包括在職的教育，通過這方面可以解決一些問題，但是最關(guān)鍵的是提高素養(yǎng)是對觀念的轉(zhuǎn)變，對規(guī)則尊重的觀念，對人權(quán)的尊重，尤其是對人的尊重。我們很多問題是出在我們自己不尊重別人，尤其我們司法工作的對象是人，如果我們真正做到對人的尊重，很多問題都可以避免。別的地方我可以不說，但是我想強調(diào)一個觀點，特別是我們司法人員、司法機關(guān)要樹立崇尚公正、慎用權(quán)力的觀念，我強調(diào)這一點的時候，在我們解決問題的時候權(quán)力主體考慮的是公正優(yōu)先還是權(quán)力優(yōu)先，如果是公正優(yōu)先的話，即使我有權(quán)力，我有能力、有條件，用簡單粗暴的方式來解決問題，但是我也不這樣選擇。如果我是追求權(quán)力有限的話，因為我有權(quán)力、我有條件，我為了達(dá)到目的可以不擇手段。這個問題的提出是古羅馬的一個哲學(xué)家奧古斯丁在研究基督教的時候提出一個觀點，我不知道大家對這方面了解不了解，基督教有一個什么觀點？耶穌降世為人是為了解決人的罪責(zé)問題，是為了解決魔鬼的問題，人犯罪是因為魔鬼引誘的，上帝是宇宙的主宰，因為魔鬼是它給創(chuàng)造出來的，它完全可以簡單把魔鬼直接打入地獄就可以，然而它沒有這樣做，它選擇了我要救人，人犯了罪盡管是魔鬼引誘的，我死我來替你擔(dān)罪，這樣來實現(xiàn)它所要追求的公立。這種理念對西方的法治影響非常大，即使我有權(quán)力用其他方面來解決，但是我還要用非常公正的方式讓魔鬼都能接受的方式，這種觀念對我們當(dāng)前搞司法工作，我感覺應(yīng)該有所啟發(fā)。特別是我們在司法工作中怎么樣通過案件的處理，慎用權(quán)力來追求最大限度的實現(xiàn)公正。
今天上午說上訪的主體都是說學(xué)歷比較低的、沒有工作的老太太，你仔細(xì)想一想我們可不能把責(zé)任推到他們身上，這些人為什么會成為上訪的對象，因為他們本身就是是弱勢的，他們是最容易被權(quán)力所藐視的，這些人是最容易受傷害的�，F(xiàn)在有人把中國社會分成各個層級，實際上就是稍微上一級的層級根本就瞧不起下一層的人，我們執(zhí)法辦案的時候不能這么做，現(xiàn)在很多老百姓網(wǎng)上流傳一句話，他們本來就是弱勢群體，通過正常途徑反映問題的時候解決不了問題，稍微有一點點出格就被追究責(zé)任，所以就總結(jié)一句話“你跟政府講法律，政府跟你耍流氓，你跟政府耍流氓，政府跟你講法律”。如果我們在執(zhí)法辦案當(dāng)中不追求公立的話，造成的結(jié)果是對權(quán)利的不信任，對司法人員的不信任，即使這個結(jié)果是正確的，他也不信任你。這是第一條，我們要讓司法人員自覺的遵守法律的話，觀念上要創(chuàng)新。
二是培養(yǎng)職業(yè)的榮譽感。包括我們司法人員和社會發(fā)展的各個不同的群體，享受的社會資源差別很大，盡管現(xiàn)在公務(wù)員吸引力很大，往檢察院、法院考也很難，如果單純從收入上來說，司法人員收入很低，還有方方面面負(fù)面的評價，搞得司法人員沒有榮譽感，當(dāng)他沒有榮譽感的時候，他做事是什么樣的心態(tài)。現(xiàn)在包括高檢、高法采取一些措施，宣誓制度和各種道德教育采取這種措施培養(yǎng)職業(yè)榮譽感。
三是提升職業(yè)道德。提升職業(yè)道德，這個靠法律教育是解決不了的，我大致了解一下，了解得不全面，西方法治比較發(fā)達(dá)的國家，它的司法人員如果跟他談中國的司法人員存在的問題，他們都感覺很奇怪，檢察官要受賄怎么辦，法院不公正執(zhí)法怎么辦，法官怎么會不公正執(zhí)法呢？我們提出的問題他們都感到很奇怪，我們了解一下，他們都有非常深厚的宗教背景，很多優(yōu)秀的法官都是虔誠的基督徒，后面還有人專門會談司法良知，我這里就不展開了。在我們這樣的國家要想培養(yǎng)道德的操守是非常難的，現(xiàn)在包括中央政法委、高檢高法、公安部都在講我們要培養(yǎng)司法人員的職業(yè)道德操守和職業(yè)道德修養(yǎng)，我們要遵守。我們必須要想方設(shè)法讓司法人員自覺的追求公正。
四是促進(jìn)司法公正離不開環(huán)境方面的積極影響。環(huán)境影響有很多因素，我提三個方面：一是隔斷不良的誘惑和腐蝕，現(xiàn)在說司法不廉潔，肯定不是他自己的問題，我受賄了，肯定有人給我行賄，我案子辦得不公，肯定有人跟我打招呼，也可能自己跟案件有牽扯的話就會回避了，有這樣的制度。我們還要研究如何讓司法人員和這些不良的誘惑和腐蝕隔離開來，在這方面西方有很多比較成功的經(jīng)驗，我就不展開說了。
二是要客觀理性的評價司法人員的行為。現(xiàn)在司法不公、司法不廉確實存在，但是存在的范圍不能太絕對化，就像說一個法官一年辦了1000多個案件，如果一般的人會說法院和檢察院每個案件都是這樣，實際上不是這樣，肯定不是這樣。有人還專門分析過，通過二審和再審，一算一下大部分案件是服判的。社會對司法人員的評價是非常關(guān)鍵的，尤其是來自專業(yè)方面的評價，我跟一些老師也建議，尤其是專業(yè)人士評論司法的時候一定要理性一些，不能說得非常的黑暗，非常的不公，如果不當(dāng)?shù)脑u價可能會讓司法人員放松對自己的要求，你都這樣評價我了，我還再怎么樣�，F(xiàn)在小孩和老師交流的時候，老師跟我們這樣說，你跟孩子要正面鼓勵為主，好孩子是夸出來的，你要說我們這個孩子不愛寫作業(yè)，只要讓他聽到一次，他今后就不好好寫作業(yè)了。我們可以從中受到啟發(fā)，對司法人員對我們也是這樣，如果你們把我們說得一無是處的話，很可能造成一些人放松對自己的要求，有時候會起到暗示的作用。這是環(huán)境的影響，我建議要客觀理性的評價當(dāng)前的司法狀況。
三是尊重依法作出的裁判結(jié)果。對于司法機關(guān)按照法定程序做出來的結(jié)果，我們在評價時候即使是錯了，我們也要客觀理性的來評價，在一定程度上勢必要接受它。像美國的辛普森案，大家可能認(rèn)為刑事案件的判決是錯誤的，但是大家都接受了，只有這樣才能慢慢樹立法律的權(quán)威和司法的權(quán)威。限于時間的關(guān)系，我就說這么多，謝謝大家。
報告人 桑本謙 山東大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士
【桑本謙】“釣魚執(zhí)法”無疑是2009年最為引人注目的法治事件之一。對這起事件，學(xué)界、官方和媒體已有定論：“釣魚執(zhí)法”不僅于法無據(jù)，而且違背法理；既傷害了政府的執(zhí)法形象，又減損了社會信任度。然而，“釣魚執(zhí)法”被叫停之后，上海交通行政執(zhí)法機關(guān)卻迅速陷入了“后釣魚時代”更為嚴(yán)峻的執(zhí)法困境：面對日益泛濫的黑車，執(zhí)法機關(guān)束手無策。本文試圖對“釣魚執(zhí)法”事件做一個全面細(xì)致的考察和分析，試圖解釋的問題包括：這起糟糕的事件是怎樣發(fā)生的？發(fā)生了又為何變得更糟糕？如何擺脫目前這個糟糕的局面？這起事件留給我們的教訓(xùn)是什么？思考這些問題需要細(xì)究整個事件的其來龍去脈，這會讓人想起古人的詩句——“屋漏偏逢連夜雨，船遲又遇打頭風(fēng)”。
盡管事后看問題是學(xué)術(shù)分析的優(yōu)勢（事件后果待塵埃落盡才會原形畢露；后果是理性馴服激情的鞭子，它可以矯正先前的判斷，并迫使人們將注意力從抽象的教條轉(zhuǎn)移到嚴(yán)峻的現(xiàn)實），但也難免“事后諸葛亮”式的偏見。由于后果對解釋的壓力難以抗拒，所以，“瞎貓抓住死老鼠”式的好運氣可能會被描述為先知先覺的決策，而受當(dāng)時各種條件約束下的最佳選擇卻可能被視為應(yīng)當(dāng)避免的失誤。當(dāng)然，我會努力使這種偏見中立化。我的文章很長，時間短暫，所以我只選擇其中幾個問題著重講述：
一、 關(guān)于事件的背景和根源
“釣魚執(zhí)法”事件發(fā)生在上海的主要背景因素有三：
1、黑車泛濫
上海市黑車數(shù)量驚人，據(jù)估計大約有10萬輛，相當(dāng)于合法出租車的兩倍還多。為什么有這么黑車？這與上海市的道路交通狀況、出租車管制措施、黑車市場需求、“打黑”的迫切性和嚴(yán)峻性等多方面因素密切相關(guān)。嚴(yán)格的準(zhǔn)入限制和不斷上調(diào)的出租車運價為黑車運營積累了充足的利潤空間，而上海市對出租車的總量控制更讓黑車運營如魚得水。目前全市出租車總量僅為4.8萬輛，對于一個常駐人口接近2000萬、流動人口超過600萬的巨型城市而言，運力明顯不足。需求和供給之間的巨差是上海黑車泛濫的主要因素。
2、執(zhí)法取證難
黑車與私家車在外觀上沒什么兩樣，唯一的區(qū)別是黑車運營中會出現(xiàn)交易行為（包括議價和付款）。受阻于交易的隱蔽性和瞬時性，要證明黑車運營中的交易行為，非“釣魚執(zhí)法”不可。除此之外沒有成本合理的替代性取證方式。
3、“非法客運”界定難
如何界定“擅自從事出租汽車經(jīng)營”，是出租車管理中的一大難題。即使采取“釣魚”的方式，執(zhí)法機關(guān)也至多能夠證明車主與乘客之間發(fā)生了一次交易行為，倘若據(jù)此認(rèn)定車主“擅自從事出租車經(jīng)營”，必招非議。有法學(xué)專家指出，“偶發(fā)性”的民事交易并非“經(jīng)營”行為，依法不得處罰。比如公民偶爾到車站退票，就不能視為倒票行為，更不能以“票販子”論處。誠然，多次交易才構(gòu)成“經(jīng)營”行為，但要讓執(zhí)法人員去跟蹤黑車車主的每一次交易，顯然行不通。通過大量收集外圍證據(jù)也固然可以完成證明，但行政執(zhí)法的成本就接近于刑事偵查了，總不能為查處一輛黑車成立一個專案組吧。2006年上海市政府第60號令就是在這個背景下出臺的�！�60號令”含蓄地降低了認(rèn)定黑車的證明標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)該《規(guī)定》，現(xiàn)場筆錄、現(xiàn)場錄音和錄像可以作為證明“非法客運”的證據(jù)，這也意味著，執(zhí)法機關(guān)只須證明車主（即使是私家車主）和乘客之間發(fā)生過一次交易行為，就可認(rèn)定其從事“非法客運”。
二、 關(guān)于專家意見
法學(xué)專家就“釣魚執(zhí)法”發(fā)表的見解過于草率。許多專家對“釣魚執(zhí)法”一概而論，而沒有對“釣魚執(zhí)法”做類型區(qū)分（“機會提供型”和“犯意誘惑型”）。僅僅影響違法時間選擇而不影響違法活動水平的“釣魚執(zhí)法”是完全合法的；只有在車主缺乏違法運營事先安排的情況下去誘惑車主發(fā)生交易才可被視為非法取證。盡管有些學(xué)者區(qū)分了“釣魚執(zhí)法”的兩種類型，但卻誤以為實踐中的“釣魚執(zhí)法”大多是“犯意誘惑型”的（這大概與心理學(xué)上的有效啟發(fā)相關(guān)）。還有許多學(xué)者認(rèn)為陷阱取證只能適用于涉毒、涉黑這樣的嚴(yán)重犯罪，這種觀點的錯誤在于沒有把單個違法行為的平均社會損失和違法行為的數(shù)量綜合考慮。即使在西方司法制度中，陷阱取證也只是一個抗辯理由，舉證責(zé)任由被告方承擔(dān)，只有在辯方能夠證明陷阱取證確實存在，且被告缺乏違法行為事先安排的情況下，抗辯才能成立。
三、關(guān)于媒體輿論
事發(fā)之后，媒體輿論的“一邊倒”的現(xiàn)象十分耐人尋味。輿論制造者的知識欠缺和不求甚解無疑是許多原因之一。無論是媒體記者、評論人還是網(wǎng)民，都把“釣魚執(zhí)法”看得太簡單了；不負(fù)責(zé)任的專家意見不僅沒有提供正確的專業(yè)指導(dǎo)，反而強化了輿論制造者的智識自信——在后者看來，專家意見與其直覺判斷基本吻合；這種“英雄之所見略同”的滿足感很容易引發(fā)一種群體性錯覺，似乎每個人都有資格作為專家發(fā)言。盡管媒體記者和評論人并未忽略挖掘“釣魚執(zhí)法”的背景因素，但其注意力卻幾乎全部集中在“罰款經(jīng)濟鏈”——不僅很少顧及執(zhí)法機關(guān)所面臨的嚴(yán)峻處境，更從未慎重考慮“釣魚執(zhí)法”一旦遭禁將會導(dǎo)致什么后果。媒體報道的深度自然要受能力和預(yù)算的約束，但朝哪個地方去挖掘素材就是可選擇的了。
在這個網(wǎng)絡(luò)時代，任何思考和言論都可以迅捷方便地轉(zhuǎn)化為文字形式，并以前所未有的速度在不同個體和不同群體之間相互傳遞。傳統(tǒng)媒體的全部文字、聲音和影像可在瞬間轉(zhuǎn)載到網(wǎng)絡(luò)上，網(wǎng)絡(luò)成為真正的“多媒體”，集人際傳播、組織傳播及大眾傳播之特點于一身。在虛虛實實的網(wǎng)絡(luò)空間里，每個人的思想都更容易影響他人，也更容易被他人影響，思想自由與精神控制之間的界限因此變得模糊不清。當(dāng)所有言論一邊倒的時候，冷靜思考就變得多余，言論競賽的標(biāo)準(zhǔn)不再是論證性的，而成為修辭性的了。
四、關(guān)于政府反應(yīng)
事發(fā)之初，上海有關(guān)方面雖已感受到媒體輿論的壓力，卻依然宣稱其執(zhí)法方式有理有據(jù)并否認(rèn)執(zhí)法失誤。盡管事后被證明是一個嚴(yán)重的失誤，但考慮到當(dāng)時的處境，有關(guān)方面采取這種強硬姿態(tài)并不令人費解。媒體對“釣魚執(zhí)法”的抨擊越是上綱上線，承認(rèn)“釣魚執(zhí)法”的壓力和責(zé)任也就越大。一旦將“釣魚執(zhí)法”與政府公信力和社會和諧聯(lián)系起來，那么承認(rèn)“釣魚執(zhí)法”就無異于政治自殺。避免引火燒身的最佳策略就是矢口否認(rèn)，否則，后退一步可能全線崩盤。更讓政府決策者憂心的難題是：一旦“釣魚執(zhí)法”遭禁，黑車市場可能完全失控的局面該如何應(yīng)對？過去幾年那接近8萬次的行政處罰又當(dāng)怎樣處理？面對巨大的政治壓力和嚴(yán)峻的社會現(xiàn)實，上海有關(guān)方面堅持強硬路線其實只是“按理出牌”。
上海有關(guān)方面之所以在“釣魚執(zhí)法”事件中一直處于被動局面，是因為自始至終沒有掌握話語權(quán)。有關(guān)部門負(fù)責(zé)人幾次面對媒體記者的發(fā)言都相當(dāng)失敗，他們利用上海市地方政府規(guī)章（第60號令）來為“錯釣案”打掩護， 卻輕率地放棄了爭奪法律依據(jù)和法理至高點這兩塊重要陣地，結(jié)果不僅沒有筑起“釣魚執(zhí)法”的防御工事，反而擴大了媒體輿論的打擊范圍，致使“釣魚執(zhí)法”連同政府規(guī)章一并暴露在媒體火力之下。當(dāng)然，必須看到，在執(zhí)法機關(guān)的公信力已經(jīng)遭到嚴(yán)重侵蝕的情況下，為“釣魚執(zhí)法”做辯解的任何宣傳策略都會承擔(dān)巨大的風(fēng)險。執(zhí)法機關(guān)的話語權(quán)與其公信力密切關(guān)聯(lián)。
五、關(guān)于“后釣魚時代”的執(zhí)法困境與法律對策
叫�！搬烎~執(zhí)法”的直接后果是迫使執(zhí)法機關(guān)陷入“后釣魚時代”的執(zhí)法困境，黑車泛濫還會引發(fā)三大社會風(fēng)險：黑車市場失控、出租車司機罷工以及滋生暴力和“黑幫”。突破困境的法律對策是：1、復(fù)活“機會提供型”的“釣魚執(zhí)法”。 2、重新界定“非法運營”。3、規(guī)范“私人執(zhí)法”。
最后，我要特別強調(diào)這起事件留給我們兩個重要的警示：
1、對于某些社會麻煩和社會風(fēng)險而言，再完善的制度建設(shè)也無法構(gòu)建起絕對安全的防火墻，執(zhí)法公信力是政府應(yīng)對麻煩和防范風(fēng)險不可或缺的無形資產(chǎn)。當(dāng)其積累雄厚的時候，不僅可以通過掌握話語權(quán)來實現(xiàn)輿論防御，還能增進(jìn)執(zhí)法手段的靈活性，并讓執(zhí)法機關(guān)在應(yīng)對意外事件時能夠從容不迫。
2、當(dāng)代中國的職業(yè)精英在應(yīng)對突發(fā)性事件的時候，無論在知識上，還是心理上，都沒有做好充分的準(zhǔn)備。幾乎所有在這一事件中扮演角色的職業(yè)群體（尤其是法學(xué)專家、政府官員、法官以及媒體記者和評論人）在事后看來都犯有技術(shù)性的錯誤。
【游偉】我想讓我來進(jìn)行評論，第一個原因是不是事件發(fā)生在上海。第二是作者和我有過交往，曾經(jīng)在山大有過一些交往，是不是也有這個原因，我后來想想中國法學(xué)會不應(yīng)該對會員了解得這么清楚（笑聲）。想想還是第一個原因，最近上海不斷有大事出現(xiàn)，要么不出事，要么出大事，辦事也是集中精力辦大事。在上海發(fā)生的問題都是比較大的，哪怕是剛才桑教授講的一個并不算大的事會被放大。同樣一個事件在不同的地區(qū)引起的關(guān)注度是有所不同的，從研究的角度上來看，桑教授研究的方式非常值得我們法學(xué)理論界加以借鑒或者是值得我們學(xué)習(xí)。他是從一個個案進(jìn)行實證研究出發(fā)的，梳理出與這樣的案件相關(guān)的一些社會問題、法律問題，值得思考的一些問題。應(yīng)該說用這樣的篇幅，以上海的“釣魚執(zhí)法”案件為藍(lán)本進(jìn)行研究，寫出這么長的文章，并且對新聞事件的由來進(jìn)行非常好的梳理，對社會關(guān)系進(jìn)行一些探討，這是非常值得加以研究的。文章我看了一下非常富有激情，往往和學(xué)者的性格是非常有關(guān)系的，一般沒有激情寫不好文章，或者說寫出來的文章沒有人看，這篇文章的作者肯定寫不好，而是要意識到人人都在看，各個方面的人都在看，你肯定會把這篇文章寫得非常好，包括文字也會非常優(yōu)美，因為文學(xué)家在看，語言學(xué)家也在看，會挑你的毛病，這樣研究的方式非常值得我們加以學(xué)習(xí)。
其中的一些觀點包括對于事件的評價，也不無可以商榷的地方。比如關(guān)于現(xiàn)在“后釣魚執(zhí)法”時代上海的黑車狀態(tài)的評價，可能并不一定能夠獲得更多的包括我們身處上海工作或者生活的同志的認(rèn)可，說現(xiàn)在已經(jīng)泛濫成災(zāi)了，可能也沒到這個程度。在一段時間當(dāng)中對黑車的整治有所放松，是因為這個事件所引起的后果，恐怕這個評價是不是很合適，也值得進(jìn)一步商榷。另外，有一些執(zhí)法管控比較嚴(yán)格或者一些比較寬松的，和一些大的背景有一些關(guān)系，法院也會遇到這樣的問題，世博期間有一些可以暫時不執(zhí)行的案件，當(dāng)然執(zhí)行也可以，可能考慮到引發(fā)的社會的紛爭，我們就暫不執(zhí)行，這個情況也是有的，有時候是一些綜合性的原因造成的。
我想談三個問題對桑教授的這篇文章進(jìn)行闡發(fā)。
第一，個案事件發(fā)生以后與輿論的反應(yīng)，因為在論文當(dāng)中桑教授提到輿論反應(yīng)中的某些不足和起訴當(dāng)中專家的評價，對這個事件的評價。這個事件我覺得“釣魚執(zhí)法”事件在各個領(lǐng)域當(dāng)中，可能在執(zhí)法過程中具有一定的普遍性，但是上海它的由頭或者起因是由于兩起執(zhí)法錯誤的事件。因此，評論家、輿論報道的這些事件在某些細(xì)節(jié)上略有一些出入，但是總體上來看是針對這兩個案件所進(jìn)行的評價。因此，它就不可能像事后法理學(xué)研究一樣研究機會提供型的誘惑偵查，還是犯意引誘，因為是針對這兩個案件，這兩個案件顯然不是一般意義上的機會提供型。另外，輿論的反應(yīng)往往是比較及時，用事后的循理型的研究方式如果來探討事件發(fā)生及其輿論及時反應(yīng)的狀態(tài)的話，方法論上還可以進(jìn)一步的加以探討，值得加以研究。關(guān)于政府的反應(yīng)，我想政府的反應(yīng)在最早的時候就意識到這兩個案件是錯的，不希望成為全國關(guān)注的熱點，因為不好的事情，所有的主體都不希望成為輿論的焦點。大家可以發(fā)現(xiàn)，雖然事件的報道本身是由上海的報紙報道的，但是后來形成眾多的輿論狀況以后，可以發(fā)現(xiàn)查遍上海所有的報刊沒有對于上�！搬烎~執(zhí)法”的正面和負(fù)面的評價，所有的評論都沒有，這個我也有體會，因為我那一段時間也在做時評，文章在上海所有的報紙上都發(fā)表出來，這是政府有意進(jìn)行調(diào)控的，不希望哪怕是正面的評價在這一事件上會引來更多的關(guān)注，不希望成為輿論的焦點。但是它不明白可能這是一個失誤，始終沒有認(rèn)識到紙是包不住火的道理，結(jié)果引起更多的社會媒體，特別是中央媒體的反應(yīng)，不得不比較被動的事后進(jìn)行應(yīng)對。這個反應(yīng)并不是說政府不想出來反應(yīng)，有些時候還是有諸多方面的考慮，這是我想講的一個方面的問題，輿論反應(yīng)可能有綜合方面因素的考慮。
第二，行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法規(guī)則方面的關(guān)系問題。桑教授研究關(guān)于“釣魚執(zhí)法”的問題當(dāng)中做了一些比較關(guān)鍵性的研究，比如說“釣魚執(zhí)法”在法律意義上，尤其在刑事法律的意義上可以稱作誘惑偵查，這個偵查當(dāng)中確實有犯意引誘和機會提供的誘惑的兩種方式。在一般的司法實踐當(dāng)中，提供機會型的誘惑偵查可能在一定的范圍內(nèi)在刑事訴訟的過程當(dāng)中作為取證的方式之一被有幸的進(jìn)行允許，但是從我所了解的情況來看，恐怕它的許可范圍也是比較有限的，并不是適合于任何范圍很廣的案件。可能主要是涉及到從司法實踐當(dāng)中遇到的個案情況來看，比較能夠達(dá)成共識或者認(rèn)同的主要是黑社會性質(zhì)組織的犯罪，涉毒犯罪，比如假幣犯罪，總體上可以被認(rèn)為在刑事犯罪過程當(dāng)中也是在維護社會重大利益的這樣的案件當(dāng)中可能被有限的加以使用，或者得到司法解釋某種程度的認(rèn)可。但是在具體的案件處理過程當(dāng)中，到底是犯意引誘還是提供機會型的誘惑偵查，往往這個界限是不太容易劃分的。如果不做嚴(yán)格的限制的話，往往會陷入另外一個侵犯公民利益的困境。因此，如果把這樣一種刑事訴訟當(dāng)中可能被實踐當(dāng)中認(rèn)可的范圍比較小的誘惑偵查行為，廣泛的運用到類似于查處黑車的這樣一些行政違法事件當(dāng)中，是不是能夠被認(rèn)可，當(dāng)然我想桑教授在論文中已經(jīng)研究到這個問題。但是從我的角度上來看，我認(rèn)為還是值得加以研究，因為行政執(zhí)法終究是針對比較輕微的違法行為，是不是可以像刑事訴訟當(dāng)中那樣針對重大的犯罪行為過程當(dāng)中采用這種所謂的誘惑偵查，就是“釣魚執(zhí)法”，確實值得很好的加以思考，至少在目前的情況上來看，包括我們法院對于行政訴訟案件類似于涉及到這樣問題的時候，理論上來講把握得還是比較嚴(yán)格。總體上恐怕不是適用于在很廣的范圍內(nèi)加以使用。
第三，涉及到行政權(quán)擴張和對行政權(quán)的限制問題。我們國家的行政權(quán)，尤其是行政處罰權(quán)非常有特點，它和犯罪之間有一個量的界限，在很多國家當(dāng)中違法就是犯罪，我們也接觸過一些外國的學(xué)者，他們對我們國家目前特別是像行政處罰可以拘人、關(guān)人、限制人身自由的行政權(quán)也提出過不少的異議，覺得行政權(quán)怎么可能有這樣的權(quán)力，沒有第三方進(jìn)行審查，都是在行政系統(tǒng)當(dāng)中，哪怕是博弈等等，到最后如果是可以進(jìn)行行政訴訟的話，它的量非常有限。而且行政的特點和司法有一些差別，從總的方面來看，行政是以效率為優(yōu)先的，而司法主要是以公正為優(yōu)先，以效率為優(yōu)先的行政處罰行為是在行政系統(tǒng)當(dāng)中進(jìn)行審查的，這種審查難免會攬上自己制定規(guī)則，自己來運用，同時自己進(jìn)行裁判的情況。西方國家為什么要把以后違法行為都納入到犯罪的范圍，除了和它的犯罪的傳統(tǒng)有關(guān)以外，非常重要的一點是體現(xiàn)在程序上的人權(quán)保障。因為凡是納入到犯罪范圍的，都是要進(jìn)入刑事訴訟，而刑事訴訟就必須要有第三方介入，也就是有中立的法官來裁判，哪怕是簡易程序當(dāng)中的辯護制度都可以加以介入，并不僅僅是罪和違法行為、行政權(quán)的劃分問題，更主要的立足點是把這個行為納入到怎么樣的程序，在人權(quán)的保障方面會出現(xiàn)很大的一種差別。這樣一起事件將從新聞的熱點上來看已經(jīng)屬于過去時，從個案的角度，從新聞熱點的角度，我稱之為是“往事”，但是往事并不如煙，我們學(xué)理的研究就不是不能說熱愛是一種方式，更主要是熱愛和比較冷靜的事后的冷處理或者冷研究，從而為制度的構(gòu)建創(chuàng)造條件。
我的評議就到這里。謝謝。
其實，思考這個問題已經(jīng)有很長的時間了。特別是近年來，對于司法良知的問題談?wù)擃H多，但真正意義上能夠落實到實踐中可以說少之又少。我們更多在進(jìn)行著道德層面的倡導(dǎo)，從應(yīng)然角度上去要求法官怎樣做。一方面是狠抓法官的思想政治、作風(fēng)、廉政等一系列建設(shè)，另一方面則是有關(guān)法官違法犯罪的案例仍不時見諸于報端，而且一些新聞媒體對于法官行為的津津樂道更甚于行政官員。這是否意味著一些地方法院針對法官行為所采取的一些措施和制度值得深入思考和探討？司法良知是否真的可遇而不可求？論文主要涉及三方面內(nèi)容：
第一部分 司法良知及相關(guān)問題
到底什么是良知，也許可以通過籠統(tǒng)的概念加以解釋，但是對“良知”的評價卻非常困難，“這種欲望本性原則上隱含在每一個個體之中，但它并不會等量地顯現(xiàn)在每一個個體之中�！保�倪梁康：《良知：在“自知”與“共知”之間——歐洲哲學(xué)中“良知”概念的結(jié)構(gòu)內(nèi)涵與歷史發(fā)展》。）所謂“你不說，我知道；你一說，我什么也不知道”，司法良知亦如此。如何評價一個法官具有司法良知，沒有什么人能夠讀懂、洞悉其內(nèi)心，只有通過其外在的表現(xiàn)——司法行為來觀察。就一名合格的法官而言，首先應(yīng)當(dāng)具有一個理性公民的標(biāo)準(zhǔn)，如遵守社會行為規(guī)范，盡一般公民的社會責(zé)任，舉止文雅，形象文明，要誠實善良、尊老愛幼、助人為樂等。同時，法官作為司法者，受法院性質(zhì)和法官職業(yè)特點的限定，其司法良知還要有以下體現(xiàn)：寬容善良、正直獨立、謹(jǐn)言慎行、超脫淡然。這大致屬于“自知”的范疇（自知更多體現(xiàn)為“不是社會對個體的道德要求，自發(fā)地出自個體自身的要求欲望”），從“共知”（共知則是“對人格統(tǒng)一性或道德統(tǒng)一性的共同知曉”）方面講則包含了以下內(nèi)容：如忠實于國家、民族和人民的根本利益；忠實于法律和事實；忠實于職守等。
第二部分 對司法良知的判斷不可避免存在空白
雖說可以通過司法行為來判斷司法良知，這當(dāng)中依然存在著若干“盲點”。為論述方面，個人將司法行為分為兩類，一是裁判行為或者說是與裁判相關(guān)聯(lián)的行為，二是裁判以外的行為，即非裁判行為。
裁判行為是與司法權(quán)的適用緊密聯(lián)系的行為，當(dāng)中又涉及到實體性問題的裁判與程序性問題的裁判。對于實體性裁判，有明確的監(jiān)督程序，一審、二審、再審程序。法官的表現(xiàn)，一目了然。我們可以斷定某某法官有主觀違法違紀(jì)行為，但是單純憑借一個個案或幾個個案很難確定某法官的司法良知如何。因為法官可以“認(rèn)識不同”、“當(dāng)事人提供新證據(jù)”等一推了之。程序性問題的裁判則界限分明，要么一目了然，要么朦朦朧朧。一些程序性問題，比如，案件超審限、庭審過程不合法，很容易判定，若要斷然下結(jié)論說沒有司法良知依然為時尚早；而對于其他一些問題，如判決速度過快或過慢、對案件的過度釋明，到底是法官行為不妥還是職業(yè)習(xí)慣抑或其他無從考究；另外，與程序相關(guān)的，法官在裁判過程中的一些技巧和方法，如調(diào)解的“火候”把握程度、在審理中如何駕馭庭審，怎樣主持、引導(dǎo)與溝通，等等，此時此地，或許真的是一個眼神就能暗示什么。諸如此類的問題，很難用司法良知來比對什么。
法官的非裁判行為則是基于法官身份關(guān)系產(chǎn)生的一些行為，主要包括：一是履行職責(zé)方面，如因法官不當(dāng)言行導(dǎo)致公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑、受到法外因素的干擾、私自與當(dāng)事人單方接觸、濫用職權(quán)、泄露審判機密等；二是司法廉潔方面，如利用職權(quán)直接或間接謀取不當(dāng)利益、接受不當(dāng)財物及其他利益、參與導(dǎo)致公眾對其廉潔形象產(chǎn)生不信任的商業(yè)活動等；三是業(yè)外活動方面。有影響形象和公正履行職責(zé)的不良嗜好和行為、出入不當(dāng)?shù)纳缃粓龊�、參加帶有邪教性質(zhì)的組織、參加營利性社團組織或可能借法官影響力營利的社團組織、因言語不當(dāng)使公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑等。可以說，這三個方面才是檢驗一個法官能否堅守職業(yè)底線、維護司法形象，是否真正擁有司法良知的標(biāo)準(zhǔn)，但這也是當(dāng)前我們監(jiān)督工作的著力點，也屬于薄弱點。著力點在于，如果查找近年來一些法官違法違紀(jì)的案例，我們?nèi)菀装l(fā)現(xiàn)，出問題的法官很少因案件本身而“翻船”，大多都是因為非裁判行為露出端倪，繼而相關(guān)部門順藤摸瓜查明問題所在。薄弱點在于，上述大多數(shù)行為，都帶有個人隱私性質(zhì)，如果不是“有心人”檢舉、揭發(fā)，東窗也許事不發(fā)，除非對每一名法官的活動進(jìn)行GPS定位。即使這樣，法官也并非生活在“真空”中，總不能成為法官就必須在家中蝸居，因此，對于有的法官在一些特定的場合“被接觸”當(dāng)事人的行為也不好斷然下結(jié)論，對于一些雙方當(dāng)事人都進(jìn)京到省上訪致使法官不斷拖延審判的行為，也很難確定就是缺乏司法良知。
總之，規(guī)范司法行為更多屬于治表工作，確實能夠解決和糾正審判實踐中存在的一些錯誤做法和欠妥當(dāng)?shù)膯栴}，但也可能是“好了傷疤忘了痛”，重蹈覆轍并不遙遠(yuǎn)；而法官擁有司法良知卻是最根本的，它能夠使法官時時刻刻保持理性，而不會因為外界環(huán)境的變化而喪失自我。
第三部分 司法良知的培養(yǎng)是一個漫長的過程
如果承認(rèn)司法良知是一個人內(nèi)心的道德準(zhǔn)則，那就要考慮司法良知的培養(yǎng)并非一蹴而就的，而是逐漸的、長期的積累的結(jié)果。在當(dāng)前法官隊伍整體并不如人意的情況下，規(guī)范司法行為是必要的，但是長久之策還需要回歸到法官的遴選、培養(yǎng)上�，F(xiàn)實中，有以下方面值得考慮：
增加任前倫理道德指標(biāo)考核，選拔品行良好法官。作為一項具有高度專業(yè)技能的職業(yè)，具備法學(xué)專業(yè)知識是擬任人員進(jìn)入法官行業(yè)的前提，但在條件上僅僅是必要而非充分。一個人的世界觀、人生觀、道德觀的養(yǎng)成是循序漸進(jìn)的，非一朝一夕可以形成的。短短的幾年，僅僅憑借著思想教育就能培養(yǎng)出道德高尚的法官，值得深思。倘若當(dāng)中的思想教育功能又不能充分、恰當(dāng)?shù)匕l(fā)揮作用，那對于法官職業(yè)而言猶如雪上加霜。問題的一個關(guān)鍵在于打開法官“進(jìn)口”時，很少考慮被選拔人從小學(xué)到中學(xué)至大學(xué)的表現(xiàn)，也基本不考慮其在所在社區(qū)、家庭中的表現(xiàn)，甚至認(rèn)為那是他人的隱私應(yīng)盡量少地探知，但不可思議的卻是：在被選拔人成為法官后又不顧所謂隱私而深入干涉其“八小時”之外，“廉內(nèi)助”、“枕邊風(fēng)”，全面監(jiān)控所謂法官的“社交圈”、“生活圈、”“娛樂圈”，成本幾何？成效如何？雖然我們已經(jīng)實行了從下級法院遴選法官的制度，也有一定的成效，但是用人上的“德才兼?zhèn)洹痹瓌t更多集中“才”上，體現(xiàn)在考試中，“一考定終身”，有關(guān)道德品行方面的考察不過是落實到一張紙上而已。其實，一個人的品德可以通過語言、行為等諸多方面得以表現(xiàn)，如在泰國，考核法官的一項關(guān)鍵指標(biāo)則是道德考核，當(dāng)中詳細(xì)列舉了幾十條，連是否孝敬父母也包括在內(nèi)。
考慮法官的成熟期，任用適合職業(yè)要求的法官。當(dāng)前法官遴選方式總體而言屬于“速成”型的，通過統(tǒng)一司法考試，進(jìn)入法院，再經(jīng)歷一定的年限，即可通過任命擔(dān)任法官，乃至省高院、最高院的法官。忽略了法官的“成熟期”，就意味著有的法官可能出現(xiàn)“營養(yǎng)不良”的現(xiàn)象。一般說，生長期越短的植物，光照越缺乏的植物，營養(yǎng)成分越差，對于初任法官來說，倉促上陣則意味著某種知識結(jié)構(gòu)和職業(yè)素養(yǎng)的缺失。根本原因在于，審判不僅僅需要法學(xué)專業(yè)知識支撐，還需要法官良好的品性作為支撐。具體而言，在法學(xué)領(lǐng)域中非常優(yōu)秀的法律人不一定都能夠適合法官職業(yè)的要求，即使成為法官也無法成為合格的法官。現(xiàn)實中，我們卻很少考慮被選拔人的思維方式，也基本上不對法官進(jìn)行相關(guān)心理承受能力的考核，而這些恰恰又是擔(dān)任法官所必備的條件。而法院“進(jìn)口”很緊的同時“出口”也很緊，一旦某人被任命法官后，發(fā)現(xiàn)不合適從事該項職業(yè)也很難出去，法院自己說了又不算，可以說進(jìn)也難，退也難。
重視法官的個性培養(yǎng)，提升法官的人格魅力。由于東西方不同的傳統(tǒng)文化、歷史背景等因素的影響，二者在對司法良知的理解上并不相同。似乎可以這樣理解，西方對法官品性的要求更多傾向于“自知”方面，而我們當(dāng)前更加關(guān)注“共知”方面的建設(shè)，反映到現(xiàn)實中則是，西方法官尤其是英美法官更加注重個性張揚與人格魅力，而我們對于法官的要求更多是風(fēng)格統(tǒng)一，外在一致，甚至于“千人一面”，審判實踐中有關(guān)職業(yè)道德的規(guī)定林林總總?cè)舾蓷l，可以說，只要按照法官職業(yè)道德的要求去做就離一名優(yōu)秀的法官不多遠(yuǎn)了。當(dāng)然，講求法官的個性并不意味著法官的標(biāo)新立異，桀驁不遜，其目的在于通過法官個性培養(yǎng)籍以形成法官的個人威信與人格魅力�？梢韵胂�，為什么有的當(dāng)事人到法院“點名”要求某一位法官來審理自己的案件，其實大多數(shù)案件，由宋魚水、金桂蘭、陳燕萍和其他法官來審理，最終的裁判結(jié)果也許沒有什么差異，但當(dāng)事人感受的公正程度可能差別很大，當(dāng)中則是前者的威望與個人魅力在發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。我們應(yīng)當(dāng)肯定法官的個性，倘若全國法院出現(xiàn)一百、一千、一萬乃至更多的“宋魚水”、“金桂蘭”、“陳燕萍”，何愁司法的權(quán)威問題呢？
法官在更多方面屬于一種依靠良知、人格、品行來支撐的職業(yè)。一名優(yōu)秀的法官應(yīng)該把自己的思想植根于對法律的充分信仰的基礎(chǔ)上，一旦選擇了法官，就意味著無條件地遵守法官職業(yè)道德的基本要求，就如同軍人把服從作為天職一樣，一名法官從正式成為法官那一天起就應(yīng)當(dāng)公正司法，就應(yīng)當(dāng)有司法良知。正如有的學(xué)者所講“除了法官的人格外，沒有其他東西可以保證實現(xiàn)正義”。
我的發(fā)言結(jié)束，不對之處，敬請批評指正。謝謝！
評論人 陳忠林 重慶大學(xué)法學(xué)院校長、博士生導(dǎo)師
【陳忠林】剛才聽了王洪堅法官的發(fā)言很受感動，因為從某種意義上講，在實踐當(dāng)中呼應(yīng)了這個問題。這個論文總的來講是呼應(yīng)了我們所呼吁的問題。從整個法治的進(jìn)程來講是提出了很好的問題，這個問題很好，是因為它極其重要。為什么極其重要？我后面會講，這涉及到我們法治建設(shè)的根本，是法治建設(shè)最最基本、最最核心的問題。這個問題很好，還因為它極具現(xiàn)實性，但是長期以來卻是被我國的法學(xué)理論界和司法實務(wù)界所忽視的一個問題。
我在這兒舉一個例子，2003年最高人民法院在全國人民代表大會的工作報告當(dāng)中總結(jié)前五年工作的時候提到了加強法官的能力職業(yè)道德教育，但是在布置2004年任務(wù)的時候卻沒有提。我當(dāng)時發(fā)現(xiàn)這個問題，我說這個恐怕還得繼續(xù)做吧。而且后來由于我們小組提議，后來寫進(jìn)了全國人大常委會關(guān)于通過最高人民法院工作報告決議里，繼續(xù)加強職業(yè)道德教育和職業(yè)能力教育。但是在2004年最高人民法院工作報告里面加強法官的職業(yè)道德教育這個詞不但沒有，而后也沒有，就消失掉了。它的后果和影響我不講，只講一個例子。今年三個無辜的法官被打死、兩個被打傷，網(wǎng)民的反應(yīng)卻是一片叫好之聲。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到這個問題的嚴(yán)重性，深刻認(rèn)識到這個問題的現(xiàn)實性。
這一篇論文很好，因為它有一些很好的觀點，比如僅僅靠司法教育、思想教育是不能夠增強我們司法人員的良知。又比如說提出是不是可以考慮把司法人員的道德要求作為法官考核的要求，我認(rèn)為都是非常好的建議。如果說我有不同的看法，其實某種意義上講我的看法并不相反，只是我不認(rèn)同文章中提出一個觀點，就是他認(rèn)為司法良知僅僅是司法人員內(nèi)心道德的問題。我剛才講了它極其重要，因為它是現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)核心，離開了這個，現(xiàn)代法治是不可能的。為什么這么講？因為現(xiàn)代法治的實現(xiàn)主要是通過我們司法人員對法律的使用理解的實現(xiàn)，而對任何的法律的理解都可能出現(xiàn)無限多的解釋。舉一個非常實際的例子，許霆的案件，大家統(tǒng)計一下從無罪到贊成維持無期徒刑的，甚至如果說判了死刑估計也沒有人會反對，因為根據(jù)刑法250條盜竊金融機構(gòu)數(shù)額巨大的就是無期徒刑，從無罪，多少法學(xué)家發(fā)表了意見，多少法律界的人士發(fā)表了意見。我們可以設(shè)想如果這個法律規(guī)定是在一個沒有良知的人手里，他可以選擇對他個人有利的選擇，我們的法治會是什么樣？再反過來說明，不僅是法治的根本要求，同時也是法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的極其重要或者說是核心的主要部分。因為你沒有正確的良知就不可能正確的理解法律。良知究竟是什么？恐怕這個問題和我們對良知是什么沒有正確的理解有非常重要的關(guān)系，其實良知，剛才王法官講是像正義一樣，我覺得良知也是可以派發(fā)出一些最基本的特征。
良知首先是一種共識，正如王法官在論文里講的外國把良心叫做“conscience”，這個是表示互動的，我們漢語里面講良知是什么，良知是不學(xué)而知的叫做良知，生來就具有的，只要是人，生來就具有，每個人都有的一定是共識的。我經(jīng)常講不存在一個人有沒有良心的問題，在于他是不是沒有良心的問題。沒有哪一個人不知道什么是良知。良心首先是共識，是不是所有的共識都是良心呢？不是。一個非常簡單的事實，我們現(xiàn)在流行潛規(guī)則，有一些事在行業(yè)里只能按潛規(guī)則辦，搞不成再次共識，老百姓也知道，我們這個行業(yè)里的人也知道，這些潛規(guī)則是不是良知呢？當(dāng)然不是。西方有所謂的“好良知”和“壞良知”，但是在中國良知是良的知，是好的知，這個好的標(biāo)準(zhǔn)是什么？它不是一個人內(nèi)心的評價。正如談到這個人沒有道德、沒有良心，不是他自己的評價，一個人怎么會評價自己沒有道德和沒有良心呢？一定是整個社會的評價。是社會評價的結(jié)果，這個共識有沒有共識？要接受社會評價的對象。它的核心內(nèi)容是什么？良知有很多內(nèi)容，包括一般處事的道理，包括做人怎么做事，它的核心內(nèi)容是關(guān)于社會觀、生活觀、價值觀，什么事對的，什么事是錯的，這是基本的判斷，這個基本的判斷從哪兒去找，就你來講，按照中國人的說法，不學(xué)而知的是良知，就是你只要長在這個社會當(dāng)中，在這個社會當(dāng)中成長就了解這個東西叫良知。良知的表現(xiàn)形式就是為一個社會長期所普遍認(rèn)同并至今沒有被證明是錯誤的基本經(jīng)驗、基本道德、基本感情。良心就是常知、常理、常情，是內(nèi)心的反映。良心是業(yè)務(wù)素質(zhì)的必要的部分，良心當(dāng)然不能僅僅靠思想教育來改造，但是必須通過業(yè)務(wù)教育來獲得。
我們在判斷是非上必須以常知、常理、常情為基礎(chǔ)，來理解具體的法律規(guī)定，我們絕不允許我們得出明顯違情背理的結(jié)論，這樣就違背了良心。在技術(shù)上，我們必須與法律規(guī)定的系統(tǒng)性、體系性來理解法律，必須以憲法來限制我們部門法的理解，以部門法的原則限制總則的理解，以總則來限制分則的理解，只要這樣來理解的，它一定是合情合理合法的結(jié)論。我基本的觀點是在價值上只有不講理的人，沒有不講理的法。在技術(shù)上只有不懂法的人，沒有不講理的法。不信會后各位法官、各位專家，來自實踐的可以用具體的例子來反駁我這個論點。謝謝大家。
【胡昌明】各位領(lǐng)導(dǎo)、老師，下午好！很榮幸今天有機會與各位學(xué)界、實務(wù)屆的前輩匯報自己的論文，其中不免有許多粗淺的甚至不正確的觀點，希望能夠求教于方家。
今天匯報的這篇文章的題目是《追尋認(rèn)真對待民意的司法——以法院裁判文書滿意度為例的實證分析》。之所以選取這一題目，一方面，源于本人在司法實踐中的一個深切感受：我周圍的很多法官都勤勤懇懇、兢兢業(yè)業(yè)地工作，甚至為了及時完成不斷增長的案件壓力而5+2，白加黑的工作，（朝陽法院的情況）。但是，這些并沒有被當(dāng)事人所接受和認(rèn)可，改革開放后當(dāng)事人對法官的評價不斷降低，這從很多順口溜中可見一斑，其中最著名的一個可能就是“大檐帽兩頭翹，吃了原告吃被告”雖然現(xiàn)在大檐帽已經(jīng)改成了“大法袍”。另一方面，近年來，最高法院不斷強調(diào)司法要關(guān)注民意，要“為大局服務(wù)，為人民司法”，那我們總該知道人民在怎么想的吧。
接下來介紹文章的主要內(nèi)容，第一部分對民意進(jìn)行了概念上的解讀和理解。我首先闡述了自己對民意的理解，第一，民意不等同于案件當(dāng)事人的意見。第二，民意也不等于輿論的意見。第三，民意不等同于人大代表的意見。
那么是什么是民意呢，盧梭給我們提供了他的理解，他把“民眾的意愿”區(qū)分為“眾意”（the will of all）和“公意”（the general will）兩種，而 “眾意是私益之和，公意是私益之差，公意是所有私益中共同的、重疊的或交叉的那部分。”
要想獲知人民私益中“共同的、重疊的或交叉的那部分”，調(diào)查問卷方式可能是最客觀和可行的方法，同時，裁判文書又是司法審判結(jié)果的主要體現(xiàn)。所以，我們設(shè)計了《朝陽區(qū)法院裁判文書信服度的調(diào)查問卷》，在向訴訟參與人調(diào)查的26個問題中，除了了解本調(diào)查者的基本情況外，對裁判文書的當(dāng)事人意見歸納、事實認(rèn)定、文書說理、格式、通俗性等各方面進(jìn)行調(diào)查，并設(shè)置了很滿意、滿意、一般、不滿意、很不滿意五個選項。
為了調(diào)研，一共發(fā)放了380份調(diào)查問卷，其中回收有效問卷320份。對這些回收的問卷進(jìn)行了詳盡的數(shù)據(jù)整理和分析。
首先，得出第一層級初步的結(jié)論：
1、裁判文書的整體評價
訴訟參與人對于法院裁判文書質(zhì)量的整體評價中，回答很好的119人，回答好的148人，合計占83.5%，總體上滿意度較高。
2、不同內(nèi)容的滿意度差異
為了全面了解公眾對裁判文書各個方面的意見，我們?yōu)椴门形臅鴿M意度設(shè)置了裁判文書通俗性、裁判文書對當(dāng)事人意見歸納、證據(jù)認(rèn)定、文書查明事實部分、文書說理部分、法律的適用、訴訟費用、文書格式、錯別字現(xiàn)象等九個方面的問題。滿意度最高的是裁判文書的通俗性，滿意度高達(dá)98.5%，而對裁判文書的說理公眾的滿意度最低，僅為69.7%。
為了得到更深入的結(jié)論，我進(jìn)行了更加深入的分析。
（一）身份對滿意度高低的影響
調(diào)查表明，當(dāng)事人基本情況中對裁判文書滿意度影響較大的因素有年齡、學(xué)歷、收入和職業(yè)差別，并呈現(xiàn)一定的規(guī)律性，而調(diào)查對象的性別和籍貫因素對裁判文書滿意度的影響較小。
第一，年齡因素。調(diào)查對象對裁判文書的滿意度，基本上隨著年齡的增長而下降。
第二，學(xué)歷因素。調(diào)查對象對裁判文書的滿意度，大體上也是隨著學(xué)歷的提升而上升。
第三，收入因素。調(diào)查對象對裁判文書的滿意度，與收入的高低呈正相關(guān)關(guān)系。收入高的調(diào)查對象滿意度較高，特別是月收入在2000元以下的低收入者與其他收入階層相比，滿意度差距較大。
第四，職業(yè)因素。不同職業(yè)對裁判文書的滿意度差異非常明顯，一般而言，政府機關(guān)、社會團體等公職人員對裁判文書的滿意度較高，而個體工商戶、待業(yè)人員、農(nóng)民等對裁判文書的滿意度則排在倒數(shù)幾位。
結(jié)論一：從上述分析中，可以看出不同身份群體對裁判文書的滿意度差異大這一特征。同時這一特征還鮮明地反映出年長者、低學(xué)歷者、低收入者和農(nóng)民等相對弱勢的群體對于裁判文書不滿意的程度較高。我國的民事訴訟程序已經(jīng)比較理性化、專業(yè)化和程序化，這與年長者、低學(xué)歷者、低收入者或者社會地位較低的職業(yè)者所理解和認(rèn)同的情理差距較大，難以獲得這些弱勢群體的認(rèn)可。
（二）法律知識背景對滿意度高低的影響
調(diào)查發(fā)現(xiàn)，調(diào)查對象的法律知識背景與其滿意度關(guān)系密切。第一，訴訟中身份的影響。調(diào)查對象為普通當(dāng)事人的對裁判文書的總體滿意度為79.5%，代理人的滿意度為89.9%，其中專業(yè)律師的滿意度為91.1%。
第二，打官司次數(shù)與滿意程度密切相關(guān)。滿意度與當(dāng)事人打官司的頻次整體上呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系。
第三，對法律的熟識程度與裁判文書滿意度也有著緊密的關(guān)系。隨著人們對法律了解程度的提高，對判決的滿意度也在提高。
結(jié)論二：訴訟參與人的法律知識、水平，乃至其對于法律的熟悉程度都對裁判文書滿意度產(chǎn)生較大影響，可見，法律的熟悉程度越高的當(dāng)事人往往越能夠理解訴訟程序和裁判過程，認(rèn)可裁判結(jié)果，因此對于裁判文書的滿意度也較高，而對法律越不了解、對訴訟程序越不熟悉的訴訟參與人，對裁判文書的評價也越低。
（三）裁判結(jié)果對滿意度高低的影響
調(diào)查結(jié)果表明，一是勝敗訴對調(diào)查對象整體滿意度也有著極為重要的影響：勝訴方中92.3%的調(diào)查對象對裁判文書表示滿意，部分勝訴的調(diào)查對象中81.6%對裁判文書滿意，而敗訴方的對文書的滿意率僅有57.1%。甚至訴訟費的分配也會對裁判文書產(chǎn)生重要影響。
結(jié)論三：裁判文書滿意度在很大程度上受到裁判結(jié)果，也就是當(dāng)事人本身利益的影響。由于司法程序面對的是雙方當(dāng)事人，一個判決往往在厘清事實之后，將會對當(dāng)事人的利益格局進(jìn)行分配和確定，利益受損一方，也就是敗訴方，出于其利己的本性，必然會對審判和訴訟產(chǎn)生一定程度的不滿意，而當(dāng)前司法公信力不高，普通民眾對法律缺乏信仰的情境下，這種不滿在一定程度上會持續(xù)放大。
（四）裁判文書撰寫對滿意度的影響
結(jié)論四：裁判文書撰寫中的內(nèi)容、格式、乃至文字都會對裁判文書滿意度產(chǎn)生不小的影響。但是，調(diào)查顯示訴訟參與人更加關(guān)注的則是當(dāng)事人的意見有沒有在裁判文書中正確而完整地加以歸納，案件的事實是否查實清楚（可能也意味著是否與自己認(rèn)識的事實相符），以及法官對自己提出的證據(jù)是否采信等與事實問題相關(guān)的內(nèi)容。
最后，文章是從上面的分析出發(fā)，提出提高公眾對裁判文書滿意度的幾個建議。（簡單說）
第一，要在立法中更多體現(xiàn)民意，包括發(fā)揚立法的民主性、建立弱勢群體的法律援助機制等。具體包括一是通過民間組織、社會團體、行業(yè)協(xié)會等各種公共集團，吸收民意，了解公眾存在哪些立法的需求和建議；二是使公眾的意見在立法階段程序化地表達(dá)出來，再經(jīng)過理性的辯論、審議，或通過立法聽證會或者網(wǎng)絡(luò)等手段接受民意等等；三是放寬我國《法律援助條例》中公民申請法律援助的條件。
第二，使司法更加貼近現(xiàn)實。包括加強審判中的釋法明理，；加強調(diào)解力度，大力推廣非訴訟糾紛解決機制；增強訴訟活動親民性，體現(xiàn)司法為民理念，并適當(dāng)進(jìn)行裁判文書改革。
最后，加強整個社會融合性。包括加強社會的同質(zhì)化、加強法律和訴訟程序的宣傳力度等。由于時間關(guān)系，我的發(fā)言就到此結(jié)束，謝謝大家，不足之處請點評人批評指正。
評論人 劉作翔 中國社會科學(xué)院法學(xué)所教授、博士生導(dǎo)師
【劉作翔】首先感謝會議組織者對我的邀請來參加這個有意義的活動，本人也學(xué)到不少的東西。
第二，向這次獲獎的所有作者和單位表示祝賀！
第三，發(fā)表一下我的評論。來之前我也做了一些功課，認(rèn)真閱讀了胡昌明法官的研究報告。這篇報告被評為一等獎，我沒有參加這個評選。我在想為什么會被評為一等獎，可能主要是由于這篇報告的研究視角和研究方法受到了評委們的高度認(rèn)同。因為“司法與民意的關(guān)系“是近年來的老話題。為什么說是老話題呢？因為這些年來一些影響性較大的案件在全國性的討論以及通過媒體和網(wǎng)絡(luò)的報道和推動，加劇了司法與民意問題的社會關(guān)注度和影響力。清華大學(xué)法學(xué)院幾年前曾組織過一個”司法與輿論的關(guān)系“的專題討論會；最高法院這幾年在全國性學(xué)術(shù)討論會的征文過程中，司法與民意的關(guān)系問題也是幾年來征文的主題之一。我這幾年一直參與論文的評選，看到不少這方面的論文。而且公開發(fā)表的文章也不少。所以司法與民意這個問題要寫出一點新意來不太容易。胡昌明法官所在的朝陽區(qū)法院在我國是一個具有代表性的基層法院，有幾年收案量躍居全國最高，在2005、2006年前后收案量居全國最高，每年案件達(dá)到5、6萬件，我曾經(jīng)看過北京二中院的一份研究報告，講到朝陽區(qū)法院平均每個法官的辦案量也在全國是最高的。胡昌明法官的報告通過對380名訴訟參與人的問卷調(diào)查，從一個獨特的角度，也就是從訴訟參與人對裁判文書的滿意度的角度來分析司法與民意的問題。這樣就有了新意，這比我們過去研究司法與民意這個問題就有了自己的特點，就是用數(shù)據(jù)說話。雖然我們現(xiàn)在是做理論研究，但是我們越來越注意用事實來說話，這是我們非常關(guān)注的問題。這樣一個新的視角和新的研究方法是有創(chuàng)意的，而且從調(diào)研的數(shù)據(jù)的角度可以印證我們過去一些不太確切、比較模糊的印象。我們過去可能也大致有一些感覺，但是對這個感覺沒有數(shù)據(jù)支撐。胡昌明法官通過他的研究，有數(shù)據(jù)的支撐來印證我們過去的一些印象或者感覺。同時，可能還會糾正我們過去有些不太確切的印象或者錯誤的感覺。所以這樣一個研究很有意義、很有價值。
比如，剛才胡昌明法官介紹到通過對不同年齡、不同身份、不同收入人群、不同學(xué)歷、不同職業(yè)、不同法律知識背景等等，通過這樣一系列的區(qū)分來看一看這380位訴訟參與人對裁判文書的滿意程度。有一些數(shù)據(jù)我感覺到非常有意思，比如打官司的次數(shù)可以影響到訴訟參與人對裁判文書的滿意度程度，剛才也介紹到打了四次官司的人對裁判文書滿意度最高，達(dá)到89%點幾，打了一次官司的就只有60%點幾，這個數(shù)據(jù)非常有意思，可能打的官司越多，這個人對法律的認(rèn)知程度越高，對裁判文書的滿意度和判決的滿意度就越高。還有一個數(shù)據(jù)就是對裁判文書滿意度最低的是關(guān)于說理部分，只有60%點幾，這和我們過去的判斷是相吻合的。這樣一些數(shù)據(jù)使我們有了比較客觀的根據(jù)。當(dāng)然在所有的數(shù)據(jù)里面， 對裁判結(jié)果的滿意度調(diào)查，也就是勝訴方和敗訴方對裁判文書的滿意度，是所有調(diào)研中最有意義的測度。
但是我看完這篇報告后有一個疑惑，這個疑惑是什么呢？就是作者文章的立意、調(diào)研報告的立意和他所調(diào)查得出的結(jié)論是相悖的。為什么這樣說呢？他原本是想通過這樣一個調(diào)查來達(dá)到一個什么目的呢？是想通過訴訟參與人對裁判文書的滿意度來判斷對司法的民意，就是司法在多大程度上體現(xiàn)了民意。作者文章的題目是“追尋認(rèn)真對待民意的司法“，這是他的主標(biāo)題。但是調(diào)研的結(jié)論是以上這些因素影響著民意對司法的滿意度，是這樣一個結(jié)果。而這些因素，我們仔細(xì)分析一下，有許多因素或者說大多數(shù)因素是人為不可以改變的。比如說年齡、身份，包括知識結(jié)構(gòu)，這些問題是不可以輕易改變的；但是有一些東西是可以改變的，比如對法律的知識掌握的程度，我們通過教育可以改變這些因素。我想提出的是什么問題呢？就是”司法與民意“到底是一個真命題，還是一個需要質(zhì)疑的命題。胡昌明法官的主標(biāo)題和副標(biāo)題，是為了通過副標(biāo)題的方式達(dá)到主標(biāo)題，但是這兩個問題之間的跨度非常大。
下面我想談幾個觀點：
第一，報告對民意的一些觀點和一些引述、引證和論述，有一些觀點我是贊成的，有一些觀點是需要考慮的。剛才他講到兩個觀點：一是民意不等于案件當(dāng)事人的意見，二是民意不等于輿論的意見。這兩點我是完全贊同的，這兩點講得非常對。但如果用他的第一個觀點，即“民意不等于案件當(dāng)事人的意見“，那”訴訟參與人“和”案件當(dāng)事人“其實沒有實質(zhì)性的區(qū)別，這等于有點自我否定；第三個觀點他剛才做了一點小小的篡改，在文章里他講的是“民意不等于人民代表的意見“，他剛才發(fā)言時講的是“民意不等于個別人民代表的意見”，這兩者差別是很大的，后面我會專門講這個問題，這是關(guān)鍵的問題，涉及到到底什么是民意。最后他講了盧梭的名言，盧梭的“公意說”和“眾意說”，托克威爾的“民情說”等等，最后他認(rèn)同盧梭的“公意說”是民意，這個理解和我們現(xiàn)在司法中所說的民意是不一樣的。
第二，我認(rèn)為民意具有不可測度性，這是我們密切注意到的問題。在現(xiàn)代中國，民意是存在的，尤其是當(dāng)一些影響力很大的案件經(jīng)媒體熱炒之后會形成一種所謂的民意。但這種民意很難去測度，在司法中誰代表民意？關(guān)于“民意”的概念，我想強調(diào)的是“民意”是和民主制度和民主理論相關(guān)聯(lián)的概念。離開這個去理解民意就理解差了。在直接民主制的情況下，通過全民公決、通過公投的方式所表達(dá)的意見，最后可以把它認(rèn)為是民意。在間接民主制的條件下，通過代議制的方式，通過人民代表或者民意代表的方式去達(dá)成的意見，表達(dá)出來的意見，是可以代表民意。剛才他說“個別人民代表的意見”不是民意，這可能是對的，但他的文章中講到的是“民意不等于人民代表的意見“，這可能是和民主理論不太一致的�，F(xiàn)在我們討論的問題是在司法中誰代表民意，這個問題是比較有挑戰(zhàn)性的。我們在司法過程中總不能通過搞一個民意測驗說什么代表民意。
第三，民意也是在不斷變化的。成都的“孫偉銘醉酒駕車案“，在一審和二審的過程中我注意觀察到，在一審中所有的輿論都是譴責(zé)他的。但是當(dāng)一審判決死刑之后，全部的輿論又一邊倒，又倒向同情他。二審改判無期還是死緩，這個判決是不是受民意影響，我不好下結(jié)論，但至少民意是處在一種變化當(dāng)中，我們司法如何應(yīng)對這種不斷變化的民意。
第四，民意也是可以被操縱的。現(xiàn)在有所謂“五毛黨“，”網(wǎng)絡(luò)推手“和”網(wǎng)絡(luò)打手“的存在，這樣一種現(xiàn)象完全可以操縱民意。所以，民意有一點像我們過去說的“群眾運動”，只要有發(fā)動者就會形成一種難以抵抗的潮流，將一切都裹挾和淹沒進(jìn)去。中央電視臺在采訪一個網(wǎng)絡(luò)公司的推手時，他說他在一夜之間可以組織起10萬人來，搞垮競爭對手。
第五，盡管有以上這些因素，民意確實是存在的。但是在司法中如何尋找和測度民意是一個有難度的課題。通過裁判文書來尋求民意，能不能找到真正的民意，我對它持懷疑態(tài)度。胡昌明法官的報告完成了一項任務(wù)，就是通過對訴訟參與人的調(diào)查，來看一看他們對裁判文書的滿意度，我們只能完成這樣一項任務(wù)，而不可以成為一個測度司法是否符合民意的數(shù)據(jù)�？赡芩堰@個話題放大了。
第六，我們需要非常謹(jǐn)慎和非常認(rèn)真嚴(yán)肅地注意到民意和民粹主義潮流之間的關(guān)聯(lián)。最近我看到人民大學(xué)有一位教授寫了一篇文章，說敢于批評人民的人才是真正有膽識的學(xué)者。因為從來沒有人敢說人民是錯誤的，人民永遠(yuǎn)是正確的。中國的民本主義是有著悠久的歷史傳統(tǒng)的，民為邦本，君為輕，社稷次之。尤其到了毛澤東時代，民本主義發(fā)展到了極致：“人民是真正的英雄“，人民永遠(yuǎn)是正確的。但是我們要看到在我們歷史過程中，人民也是會犯錯誤的，尤其是在錯誤的領(lǐng)導(dǎo)下和發(fā)動下。孟德斯鳩在《論法的精神》里面也曾精辟的論述過這樣的問題：人民也可以產(chǎn)生集體性的腐敗，集體性的腐化行為�；氐轿覀兊闹黝}來講，在司法中如何來尋找真正的民意是非常艱難的課題。
謝謝大家！
【林占發(fā)】尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓、各位同仁：大家下午好，本文《檢察機關(guān)量刑規(guī)范化建議的實證研究》是關(guān)于檢察機關(guān)量刑規(guī)范化建議研究的論文，由于作者能力有限，文中不可避免存在商榷之處，請給位專家、學(xué)者多多指正。
本文第一部分是關(guān)于量刑規(guī)范化工作概覽。從2009年6月1日起，《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見(試行)》在全國法院進(jìn)行試點。目前，檢察機關(guān)的量刑建議大體分三類（如圖一）：一是“概括性量刑建議”，即建議法院在法定刑幅度內(nèi)量刑；二是“相對性量刑建議”，即在法定刑幅度內(nèi)，提出相對具體的量刑建議幅度；三是“絕對性量刑建議”，即建議某一特定的刑種和特定的刑期。對于可適用的刑罰種類較為單一或者符合免予刑事處罰、緩刑、死緩條件的情況下，也可以作出絕對確定的量刑建議。
據(jù)統(tǒng)計，近6年來，主要采用第三種方式的浙江省寧波市北侖區(qū)檢察院提出的量刑建議，基本準(zhǔn)確率超過九成（如圖二）。該院從2003年開始開展量刑建議工作以來，截至2009年3月底，共審查起訴各類刑事案件3280件4945人，對其中的3167件4637人提出了量刑建議，提出量刑建議的案件數(shù)超過刑事案件總數(shù)的九成。更值得一提的是，實施量刑建議之后，北侖區(qū)法院審理的刑事案件的上訴率從實施前的16.4%下降到5.3%，翻供率從實施前的21.1%下降到7.4%（如圖三），司法成本的降低和司法效率的提高可見一斑。
本文第二部分是關(guān)于數(shù)據(jù)視野下量刑建議的量化。讓我們將北侖區(qū)檢察院的量刑建議準(zhǔn)確率統(tǒng)計圖（如圖四）進(jìn)行細(xì)化，在提出量刑建議總?cè)藬?shù)的4637人中：效果相同
從圖四中，我們發(fā)現(xiàn)，效果差異在6個月之內(nèi)的人數(shù)和效果相同的人數(shù)占提出量刑建議總?cè)藬?shù)的78.6%，應(yīng)當(dāng)說這樣的高準(zhǔn)確率在得到肯定的同時還需要我們進(jìn)一步反思，即量刑建議的準(zhǔn)確性并非遙不可及。這樣的高準(zhǔn)確率實際上從一個側(cè)面論證了量刑建議的必要性，需要檢察機關(guān)從量刑建議的角度進(jìn)行司法監(jiān)督，這樣的量刑建議實際上也為今后的抗訴工作提供了一個很好的事前監(jiān)督，因為量刑建議是以詳細(xì)的說理和論證為依據(jù)的。
案例1的3個從輕情節(jié)、3個從重情節(jié)、從輕與減輕的認(rèn)定和案例2的說服教育、走訪工作等量刑準(zhǔn)備工作無疑都是量刑建議工作有效性的真實藍(lán)本，值得我們進(jìn)一步學(xué)習(xí)和借鑒。在看到成績的同時，我們也應(yīng)當(dāng)正視量刑建議改革由于適用時間短暫所存在的瑕疵——各地檢察院大多各自試點，沒有形成統(tǒng)一的運行模式，在適用條件、運行程序等方面需要進(jìn)一步統(tǒng)一和規(guī)范。
首先量刑建議的適用條件不統(tǒng)一。有的檢察院“重點對以下案件實行量刑建議：一是未成年人犯罪案件，二是職務(wù)犯罪和經(jīng)濟犯罪案件，三是‘三類’重點犯罪案件，特別是嚴(yán)重暴力犯罪案件和黑惡勢力案件�！庇械臋z察院將量刑建議的適用條件規(guī)定為四類：“簡易程序案件，普通程序簡化審案件，未成年人案件，其他事實、定性無爭議的案件。”……關(guān)于量刑建議適用條件的種類還存在很多種類，但從以上幾個檢察院對于量刑建議適用條件的規(guī)定來看，大部分的檢察院都將簡單的、無爭議的案件作為量刑建議適用條件，這樣的規(guī)定是否合理還需要進(jìn)一步商榷。
其次，提出量刑建議的運行程序不統(tǒng)一。有的檢察院“提出量刑建議的方式要求為書面方式，量刑建議書列為起訴書的附注事項，做為起訴書的附件一并發(fā)送法院，目的在于滿足被告人方在開庭前對檢察院量刑建議的知情權(quán)，以保障庭審時，控辯雙方對量刑問題的充分論辯�！庇械臋z察院要求出庭檢察官“在公訴意見書上向合議庭提出具體的量刑建議，并由公訴人根據(jù)庭審情況適當(dāng)調(diào)整量刑建議。對適用簡易程序案件，量刑建議通過書面形式提出，案件起訴時一同移交法院�！睆囊陨蠋讉�檢察院量刑建議的運行程序來看，分歧的爭點主要集中在量刑建議提出的時間、法律文書、論辯權(quán)行使等幾個方面，筆者將在下文一一論述。
本文第三部分是關(guān)于具體數(shù)據(jù)和案例的推演。
1、量刑建議步履蹣跚，質(zhì)疑聲音綿綿不斷。刑事審判司法獨立的懷疑源源不斷�！傲啃探ㄗh”的“建議”屬性，也決定了它不可能侵犯審判權(quán)。正如檢方控告被告人觸犯了某項罪名，并不侵犯法院的裁判權(quán)一樣；檢方建議法院判處被告人某種刑罰，也并不侵犯法院的審判權(quán)�？馗娌皇亲罱K宣告，建議也不是最后決議。
另一個側(cè)面，我們也可以從公訴權(quán)的本身進(jìn)行一個剖析。量刑請求權(quán)又可以細(xì)化為公訴案件審查意見書、公訴意見書、量刑意見書、起訴書四個載體（如圖五）。這里需要注意的是，公訴案件審查意見書和公訴意見書一般是沒有提交給法院的，但是公訴意見書和量刑意見書又是作為最后的陳述意見文書，因此這里就涉及到用哪個文書來提出量刑建議。筆者以為從規(guī)范性的角度應(yīng)當(dāng)是量刑意見書和公訴意見書兩者取其一，因為這兩份文書為最終的法律問題，起訴書等法律文書可能經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論存在庭審變化，不適合作為量刑建議的文書。然而，由于量刑意見書的送達(dá)必須要經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論之后才能作出，這樣可能導(dǎo)致文書的滯后性，造成法院判決效率延遲的后果，因此筆者建議較為穩(wěn)妥的做法是以公訴意見書作為量刑建議的法律文書適用，并經(jīng)過庭審記錄在案。
2、量刑建議大刀闊斧，量刑監(jiān)督效果顯現(xiàn)。在最高人民法院和最高人民檢察院著意將量刑納入法庭審理程序的當(dāng)下，量刑建議與其說是一把屠龍刀，不如說是一把倚天劍，因為刀只有單刃，而劍兼具雙刃。倚天劍，劍指量刑，雙刃監(jiān)督：一方面監(jiān)督法官認(rèn)真定罪量刑，充分說理，正確把關(guān)；另一方面監(jiān)督檢察官認(rèn)真提起公訴，在起訴意見書等法律文書方面仔細(xì)推敲，將犯罪情節(jié)與量刑情節(jié)進(jìn)行對比，實現(xiàn)具體化的司法正義。
正如圖六所示，法院和檢察院對于量刑的提出還存在45%的認(rèn)識差異，這樣高比率的差異需要法院和檢察院進(jìn)一步溝通和協(xié)作：檢察院方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析案件的從輕情節(jié)、從重情節(jié)，分項提取量刑情節(jié)，善于利用量刑證據(jù)的輕重逆向沖突，將從重和從輕量刑證據(jù)分組出示，定量分析每一量刑情節(jié)所影響的刑罰量。發(fā)現(xiàn)法院判決與檢察機關(guān)的量刑建議出現(xiàn)明顯偏差時，首先認(rèn)真審查判決的量刑說理是否正確，量刑建議是否適當(dāng)。對裁判錯誤和量刑明顯不當(dāng)?shù)�，運用檢察建議或抗訴進(jìn)行司法監(jiān)督；法院方面應(yīng)當(dāng)積極協(xié)作檢察院將量刑建議納入庭審和刑罰適用公開答辯，將量刑建議寫入法院判決書，建議是否被采納，需要進(jìn)行詳細(xì)的說理和論證，并在判決書中予以體現(xiàn)。
謝謝，請各位指正！
評論人 湯維建 最高人民檢察院民行檢察廳副廳長、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
【湯維建】林占發(fā)同志的文章是一個新的課題，量刑規(guī)范化的建議。量刑規(guī)范化在過去基本上沒提到過，反映我們刑事司法當(dāng)中一個新的現(xiàn)象，也標(biāo)志著我國刑事司法的進(jìn)度。這個文章非常大的特點就是用數(shù)據(jù)說話，可以說是以數(shù)據(jù)來表達(dá)他的思想，并且也提出對量刑規(guī)范化在試點過程當(dāng)中存在著一些問題，建議將來怎么進(jìn)行完善、怎么進(jìn)行進(jìn)一步的推動工作。
由于這個的問題和我的專業(yè)比較遠(yuǎn)，因為我是學(xué)的民事訴訟法，我想把這個話題稍微抽象一點來說。我想談?wù)勔韵逻@幾點問題，從量刑規(guī)范化我們看出一些什么樣的司法的動向，對我們的司法理論提出了什么樣的挑戰(zhàn)，對我們的立法模式提出什么樣的挑戰(zhàn)，對我們的監(jiān)督模式提出什么樣的挑戰(zhàn)。現(xiàn)在量刑規(guī)范化建議的話題標(biāo)志著我們傳統(tǒng)的司法向現(xiàn)代司法的轉(zhuǎn)向。這個轉(zhuǎn)向具體的可以從這幾個方面來看。
第一，從主觀性的司法向客觀性的司法轉(zhuǎn)變。也就是強化了司法客觀性，從而也為司法的公信力奠定了一個客觀性的基礎(chǔ)。而不是把司法的公信力單純的建立在人的良知等等這些不確定的和難以捉摸的概念上，但是希望把公信力指標(biāo)化、數(shù)字化。這也反映我們的司法由粗放型的司法向精密化的司法轉(zhuǎn)變。我們從法院的裁判理由當(dāng)中可以看出，過去裁判理由都是非常簡單，事實認(rèn)證，雙方爭議什么事實，公訴人提出什么事實，辯護人提出了什么事實，然后以上的事實法院得出什么樣的結(jié)論，法院查明什么，這些事實都有證據(jù)來加以佐證，最后根據(jù)法律的規(guī)定作出什么裁判。這可以說是司法的說理性比較弱，因此它的說服力也是不強的。
剛才一位同志講到對裁判文書滿意度的問題，為什么學(xué)歷高的、懂法的、專業(yè)性的人士對裁判文書的滿意度相對比較高，為什么法律的陌生人或者說學(xué)歷比較低的，他們對裁判文書的滿意度就要低一點。最根本的原因就是從裁判文書它的說服力作用的對象是不同的，簡約型的裁判文書可能會使專業(yè)性的人士獲得足夠的信心，認(rèn)同你的裁判文書。但是這樣一種簡約型的、粗放型的裁判文書對于對法律并不精通的一些人士不會獲得足夠的信心，因此他認(rèn)為你這個司法是主觀性的司法、粗放型的司法、武斷的司法，因此得出的結(jié)論可能就有我們法理學(xué)中所說的客觀性的正義，還沒有實現(xiàn)主觀性的正義。這種客觀的正義還沒有被當(dāng)事人所感知，還沒有被社會的公眾所認(rèn)同，甚至于還沒有被法律人的共同體所接受。所以它的裁判文書的美譽度肯定不會太高。量刑規(guī)范化這樣一種量刑建議的制度化，就可以把我們的主觀性的判斷客觀化，把我們粗放型的認(rèn)識精密化，把我們硬的法條變得活生生，這是一個很大的變化。從這個意義上來講，量刑規(guī)范化建議這樣一個制度是我剛才講的，是代表刑事司法的進(jìn)度。
第二，從獨白式的司法到對話式的司法的轉(zhuǎn)變。我們過去的司法都是像吃胡蘿卜一樣各吃一段，車間流水線作戰(zhàn)，沒有對話，都是獨白，都是陳述，公訴人怎么說的，辯護人怎么說的，到最后法官怎么認(rèn)定的，這期間缺乏了一個對話，缺乏了溝通，缺乏了交流，這就導(dǎo)致了在司法當(dāng)中難以避免給人一種武斷的色彩，也難以避免司法中的共識就往往達(dá)不成，所以就造成當(dāng)事人上訴、檢察院的抗訴等案件增多。這使得我們的司法資源沒有得到集約化的使用，造成了很多司法資源的浪費，反復(fù)訴訟、反復(fù)司法的浪費。量刑規(guī)范化的建議就可以把公訴人關(guān)于量刑方面的觀點發(fā)表在法院裁判以前，從而使得關(guān)于量刑方面的問題可以提前在檢察院、檢察機關(guān)、公訴人、辯護人和法官之間達(dá)成共識，從而增加了司法的共識度，從而也可以由此提升司法的公信力。
這樣一種司法模式，司法領(lǐng)域中出現(xiàn)的動向?qū)τ诹⒎ㄒ矔霈F(xiàn)影響，也會產(chǎn)生影響，也應(yīng)該產(chǎn)生影響，我們的立法要關(guān)注到司法的模式的轉(zhuǎn)變，原則性和規(guī)則性要高度融合，既不能恪守規(guī)則主義，也不能停留于原則主義。另外，對于監(jiān)督模式也產(chǎn)生了很大的影響，監(jiān)督主要是從事后的監(jiān)督向事前的監(jiān)督轉(zhuǎn)變，從實體性的監(jiān)督向程序性的監(jiān)督轉(zhuǎn)變，從對撞性的監(jiān)督向協(xié)同性的監(jiān)督轉(zhuǎn)變。這樣的話可以構(gòu)建一個和諧司法的局面，形成和諧司法的文化。
我的點評完了，謝謝。
【陳金釗】感謝以上幾位的發(fā)言。今天收獲很大，從中我明白了為什么最高人民法院提出能動司法的概念。法治從最根本的意義上上說，是用法律約束政治。我覺得我們應(yīng)當(dāng)深入貫徹依法治國的基本方略，只有這樣，才有可能常態(tài)性地解決社會沖突。法治是政治家提出的，社會管理的創(chuàng)新真正的創(chuàng)新也是圍繞著法治而展開，我們應(yīng)當(dāng)堅持這條路走下去。
認(rèn)真看了這幾篇論文，發(fā)現(xiàn)有一個共同點，中國文化里可能缺少法治的基因，這個基因就是邏輯，我們沒有認(rèn)真對待邏輯，法治是強調(diào)形式主義，非常強調(diào)邏輯，我們在講話、寫論文的時候都不太注意邏輯，這可能是比較麻煩的事情。這個現(xiàn)象很普遍，今天有好幾篇論文可能也存在這方面的問題。當(dāng)然，我說的可能有點嚴(yán)重。例如，就司法與民意的關(guān)系而言，我認(rèn)為，當(dāng)前最大的政治是法治，立法是講民意的，法律是人民意志的體現(xiàn)，司法的時候把黨的意志和人民的意志改變了，要遵循其他意志，最大的政治是講法治，大局意識就是把法治搞好才能維護我們社會的長期穩(wěn)定和我們黨組織的長治久安。我們在思考很多問題的時候往往直接受迷惑，看到小問題后一下轉(zhuǎn)彎，法治不一定都是目的，反對法治的沒有了，但是削減法法治還是有的，我的觀點是個人觀點，說得不一定對，謝謝各位。
