主旨發(fā)言主持人、上海市社科聯(lián)書記、上海市法學會副會長沈國明教授
[主旨發(fā)言主持人沈國明]:各位老師，各位同學，我們這個論壇第一階段開始了。第一階段由兩位做主旨報告。 [09:33]
[主旨發(fā)言主持人沈國明]: 第一位是徐顯明教授。徐顯明教授我們經(jīng)常從中央電視臺新聞節(jié)目里見到，全國人大開常委會有鏡頭可以掃到他。他現(xiàn)在最主要的職務是山東大學校長，好難干的活，因為要管好多萬人。不過他學問做的非常好，對中國法制建設有深入的思考。
今天他講的內(nèi)容是風險社會中的法律變遷。我們現(xiàn)在歡迎他做報告。 [09:33]
全國人大常委、山東大學校長徐顯明教授
[徐顯明]:多次來上海交大，但是進凱原法學院還是第一次。 [09:34]
[徐顯明]:我向會議提交了一個稿子，風險社會中的法律變遷。但是我今天想講一點稿子以外的內(nèi)容。
今天的論壇是一個青年論壇，青年論壇上讓我們這些年齡大一點的人來做什么？今天的主角是青年人，我想我們來的唯一的任務是來支持青年人的發(fā)展。關心和支持老同志，在今天就可以獲得一個正確的評價。而關心和支持青年人，你的正確性只有在明天和后天才能得到檢驗。
青年是中國法學階段的希望。我現(xiàn)在借用企業(yè)界一些領袖的說法，就是我來我們上海之前，我接待了山東濰柴動力集團的董事長，他告訴我是怎么樣關心青年人的，四句話。一句話叫做：50后我原則不用。我現(xiàn)在就是用50后的，我在他的企業(yè)里邊，我就是被淘汰的人。然后60后有選擇地使用。70后的要重點使用。而80后要重點培養(yǎng)。所以我說，我們的政治家，我們的大學校長，如果能夠像企業(yè)家那樣對待我們的年輕人，我們中國法學是有希望的。 [09:35]
[徐顯明]:前面是我對今天論壇想說的一些題外話，我們到場是來為了支持青年人。和今天主題有關的是風險社會，風險社會的理論是80年代德國社會學家貝克創(chuàng)立的。現(xiàn)在我想他已經(jīng)被全世界接受，中國也有對他書的翻譯。
現(xiàn)代社會和工業(yè)化初期社會最大的不同，如果找社會本質(zhì)性特征的話，就是貝克的判斷，我們這個社會就叫風險社會�，F(xiàn)代社會和工業(yè)化早期，以及工業(yè)化之前社會根本區(qū)別在哪里？人類從產(chǎn)生以來一直在和風險作斗爭，人類發(fā)展史就是風險史。但是現(xiàn)代和過去的區(qū)別在哪里？工業(yè)化早期之前人類所有的社會，它的風險是來自于自然。而現(xiàn)代社會的風險，不再是或者不僅僅是來自于自然，而是來自于人本身。所以我們現(xiàn)在的風險，是我們自己制造的。
這樣的話，現(xiàn)代風險就呈現(xiàn)出一些獨有的特點�，F(xiàn)代風險它是內(nèi)生的，不是外加的，是人為的，就是我們自己制造的，我們在自己做決策的時候，我們自己做行為選擇的時候，尤其是在我們追求社會發(fā)展和進步的過程當中，我們自己給自己制造了大量的風險。這就是和以前的不同。
差別的第二個方面就是時空完全轉(zhuǎn)換。工業(yè)化早期之前的風險，我們可以講是針對每個人，甚至針對每個具體地域的。而我們現(xiàn)在所面臨的風險，完全是超地域的，完全超時間超越當代的。所以在一個地方發(fā)生的風險，一定會影響到整個世界。在一個時間內(nèi)發(fā)生的風險，一定會禍及到我們的子孫，這就是現(xiàn)代風險。
你像冰島火山爆發(fā)了，我們意想不到的，對我們東方生活影響最大是哪個國家呢？當然不是中國，我們中國旅游的航班全部都停飛了，我們感覺到受到這種風險的影響。而受影響最大的是日本人。因為日本人從4月份以后，再也吃不到三文魚了，這個民族的生活習慣就要改變。它看上去是自然現(xiàn)象，但是這種風險已經(jīng)有了現(xiàn)代因素，開始影響其他人了。 [09:35]
[徐顯明]:這個風險還有一個特點，就是人類在不斷追求自己的進步，進步靠什么，靠科技，尤其是近代工業(yè)以后，特別是化學產(chǎn)生以來。大家知道，今年是洪堡大學200周年，今年九、十月份，我想世界最著名大學的校長都會集中到洪堡大學里。洪堡大學是近代化學發(fā)源地，化學產(chǎn)生了，改變了整個德國在歐洲的格局，德國一下上升為歐洲最強盛的國家。在美國你可以聽到這樣的話，先有哈佛，后有美國。而在德國聽到正好是另外一句，洪堡造就了德國。
上世紀30年代之前，洪堡大學為美國培養(yǎng)了一百多位大學校長，包括哈佛大學校長其中也有洪堡出來的�；瘜W對社會產(chǎn)生影響以后，人類承受的化學之害、化學帶來的風險可能是人類有史以來最危險的事情。這樣的話，現(xiàn)代風險就出現(xiàn)了一個非常有趣的現(xiàn)象，我們是在悖論當中來接受風險的。
一方面我們社會進步，我們征服自然的能力，依靠的是科技。而另一方面我們科技帶來所有的副作用都無可奈何。所以現(xiàn)代風險很重要的一個特征，人類處于一種悖論當中。我們大量依賴科技，而我們又不得不承受科技帶來的巨大問題。所以這個特點就是現(xiàn)代風險的一個最重要的特點。
這就涉及到我們的法律制度了。安全是人從產(chǎn)生那天起就需要的一個基本價值，這個價值到現(xiàn)在沒變。我們法學上有很多應當追求的價值，或者是法律選擇上有很多的價值，我認為安全似乎是人類首選價值。 [09:36]
[徐顯明]:而制度的破壞又給我們帶來另外一個風險。它和法律發(fā)生關系的時候，法律有的時候是不可靠的，因此法律要不斷創(chuàng)新，我們所設定的機制，要不斷被改造。這就是現(xiàn)代風險的特征。
我們中國現(xiàn)在面臨哪些風險？剛才嘉賓致辭也涉及到了。我想中國在改革開放以后所感受到的第一次風險是從97年開始，就是金融風險。而這個風險爆發(fā)于新加坡，然后蔓延到整個亞洲，再后影響到世界。但是我們?nèi)祟惾绻f他聰明的話，他不應該再犯第二次錯誤�，F(xiàn)在犯的第二次錯誤，就是我們再一次經(jīng)受金融危機。
第一次金融危機人類已經(jīng)制造了危機產(chǎn)生的原因，為什么又讓它產(chǎn)生第二次呢？這一次是從華爾街開始的，這就是我剛才講的那個理論，我們對金融要進行控制，尤其是似乎用法律進行控制，但是這個控制是失效的。這個失效就表現(xiàn)在我們現(xiàn)在正在接受它的金融管控。金融危機還沒有結束，歐洲現(xiàn)在出現(xiàn)主權債務危機可能是新一輪危機的開始。我們現(xiàn)有的法律制度，奧巴馬4月7號演講當中很重要的內(nèi)容，就是涉及到對金融的控制。我們現(xiàn)在所設定的對金融控制的理論和制度，實際上是由金融內(nèi)部完成的。從事金融業(yè)務的人，用別人的錢最后自己發(fā)財。你看世界這么大的危機了，華爾街的工資還在上漲。我們法律對金融的控制，幾乎是無能為力的。
97年我們第一次感到了危機，叫做金融危機，或者叫金融帶來的社會風險。第二次感受到是中國加入WTO之后，是糧食危機。我們加入WTO之后，中國人餐桌上所有的東西，我們不再通過中國的市場，而可以通過國際市場上獲得。這個時間有人說不需要中國的農(nóng)民了，計劃經(jīng)濟時代農(nóng)民所有產(chǎn)品國家可以全部把它收走，我們進入到國際市場以后，我們餐桌上所有的產(chǎn)品可以從國際市場上獲得，農(nóng)民對我們來說就是負擔，就是多余的。如果這樣認識的話，那好，中國的農(nóng)民立刻就不會再種糧食，而中國的農(nóng)民一旦不種糧食，大家想，中國的糧食危機立刻就會出現(xiàn)。 [09:47]
[徐顯明]:2008年美國用2千8百萬玉米制造乙醇，世界糧食價格開始上漲。2009年美國為了獲得新的能源糧食價格再次上漲。這樣再繼續(xù)漲上去的話，當我們把全部的依賴于世界市場的時候，我們的危機是不可避免的。這是感受到第二次危機。
第三次危機是能源，中國的能源主要是靠石化，石炭能源。兩大類，一類是煤炭，一類是石油。這兩類能源，2000年的時候，朱镕基做國務院總理，他有一個判斷，中國對煤炭的需求任何時候都不會超過10億噸，這個話不久，2003年我們就達到了20億噸的需求。現(xiàn)在能源專家做的一個測算，按照那個時間開采速度開采下去的話，40年以后中國儲存所有煤炭都被開采完畢。我們再依賴什么發(fā)電？有人說依靠石油。我們現(xiàn)在對石油自產(chǎn)供給能力已經(jīng)滿足不了20%，并且中國石油通道是單一的，只有馬六甲海峽。所以一旦出現(xiàn)石油方面的危機，我們的生活就會處在一片黑暗當中。這是我們感受到第三次危機。 [09:47]
[徐顯明]:第四次危機就是環(huán)境帶來的。我把東南西北各舉一個例子，大家想。東北的黑土地用了一億年的時間形成了厚度，這幾年疲勞使用，再加上農(nóng)藥、化學等等，這些對它的侵害，黑土地證在變成黃土地，土厚已經(jīng)是30幾公分了。如果這樣的速度再發(fā)展下去，黑土地將變成黃土地。土壤學家告訴我，要把黃土地再變成黑土地的話，需要3億年的時間。
西北，西北我們知道最寶貴的資源是青海湖，青海湖是從1964年開始對它水運檢測，當時它的水深是28米，現(xiàn)在青海湖水深已經(jīng)到14米，28米的時候可以進行潛艇的實驗，現(xiàn)在這種能力完全消失。按照現(xiàn)在這個水位降低速度，再過50年之后，青海湖將會變成一片沙漠。
我們再看西南，就是美麗的滇池。宋代記載是500年米，到清末還有180米，現(xiàn)在只有100米，滇池的自凈能力完全消失。
我們再看東南，珠三角這一代，這一代土地上含重金屬的數(shù)量和比例比我們內(nèi)地要高十幾倍。英國的泰晤士河是從1904年開始治理，治理100年之后，2004年他宣布水質(zhì)已經(jīng)像1904年一樣。但是另一份報告出現(xiàn)了，生活在兩岸居民男性生殖能力下降。中國生態(tài)安全已經(jīng)出現(xiàn)了，支持生態(tài)的能源、環(huán)境、要素都出現(xiàn)了危機。 [09:48]
[徐顯明]:我們現(xiàn)在還在感受另外一個危機，大家天天在使用計算機，計算機機芯不是中國人生產(chǎn)的，所以計算機上的信息很可能隨時丟失。有人需要的話，我們可以通過技術完全讓它浮現(xiàn)。這就涉及到整個國家的安全。如果國家指揮系統(tǒng)也是被別人控制在手上的話，我們一旦受到攻擊，我們指揮系統(tǒng)就會癱瘓，這是我們面臨新的一種危機。
除了這些危機之外，這些危機在大的概念上，我們都可以叫做社會風險。其實還有兩類狹義的社會風險。一類是來自于政治。我們的政治是不是安全的。剛才我們的吳書記已經(jīng)跟大家講了，政治安全里邊對我們國家來說有兩個因素在起決定作用。一個是社會腐敗，大家能夠容忍的程度。另一個是社會公認大家能夠容忍的程度。如果這兩個東西大家都不再容忍的話，我們的政治安全、政治風險就會出現(xiàn)。
第二個是狹義的社會風險。社會風險當中，三鹿奶粉不僅僅影響河北，一定是對整個中國人的心里產(chǎn)生影響。這是什么安全？這是食品安全。南平事件又使我們不得不反思人類最古老的需求，就是對生命安全的需求。南平事件就像瘟疫一樣在感染著全國。
再看2003年的SARS，北京出現(xiàn)了SARS，我們上海緊張什么？就是現(xiàn)代風險的一個特點，它不是地域的，它一定是影響全國，甚至影響世界。
所以狹義上社會風險，還包括我們的司法安全。司法如果越來越不被接受，司法的公正性如果越來越低，司法這種權威性越來越不被認可的話，司法安全的問題也會出現(xiàn)。所以我們現(xiàn)在面臨著最大的風險，中國的狀況就是這樣。 [09:48]
[徐顯明]:我舉兩個例子，人類每遇到一次危機總帶來兩大進步，一個是科技上，一個是制度上�，F(xiàn)在制度上對我們提出什么要求，我只舉一個環(huán)境的例子。目前中國環(huán)境監(jiān)管體制是公權力為主。環(huán)境的觀念從上一個世紀開始，東西方都在發(fā)生變化。首先發(fā)生在宗教上。
圣經(jīng)里有一段話，人是萬靈之掌。人和上帝之間，人和上帝統(tǒng)治的萬物之間是什么關系呢？你是受上帝委托來代表上帝統(tǒng)治地球的萬物。同樣是圣經(jīng)的這段話，現(xiàn)在的解讀完全變了。人還是萬靈之掌，但是上帝讓你到人間來，不是統(tǒng)治萬物的，是保護萬物的。主體觀在變化，從人類中心主義轉(zhuǎn)向生態(tài)主義，人類不再是中心，一切生態(tài)都是由生命的。德國最早制訂了動物保護法，英國現(xiàn)在正在起草植物尊嚴法。動物是有權利的，植物也是有權利的，人對待動物和植物，不再像過去那樣，你是唯一的權利人了，就是社會哲學的一個轉(zhuǎn)變。 [09:48]
[徐顯明]: 第二個轉(zhuǎn)變，我們的權利觀恐怕也要發(fā)生變化。我們現(xiàn)在所擁有的一切是來自于哪里呢？過去我們的想法是，我們現(xiàn)在所擁有的一切是從祖先那兒繼承下來的�，F(xiàn)在我們要完成一個轉(zhuǎn)變，我們現(xiàn)在所擁有的一切，不是從祖先那兒繼承下來的，而是從自然界那兒借來的。當你是權利人的時候，你有權利破壞這個生命，現(xiàn)在你是借來的，你是債務人。當你是義務人的時候，你必須保持它的完好。所以當子孫需要的時候，你要完好無損交給子孫。第三個變化涉及到我們的制度，從過去公權力控制為主，轉(zhuǎn)向以私權利保護為主。我們現(xiàn)在公權力保護體制，國家在提高環(huán)保部門權威地位，設立環(huán)保部了，每一個環(huán)保部門都是政府組成部門，但是你看看地方的環(huán)保體制，它實際上是三者利益共同體當中的一環(huán)，企業(yè)需要通過污染來降低成本，政府需要企業(yè)獲得它的稅收，而我們的環(huán)保部門恰恰是希望通過收費來獲得自己的利益。以公權力保護為主的環(huán)境體制下，我們的環(huán)境后果承受者只能是人民大眾。
所以環(huán)境風險如果要消除它的話，我們要進行制度創(chuàng)新，要賦予公民基本的環(huán)境權，用環(huán)境權改變現(xiàn)行以公權力保護為主的制度設計，所以消除風險，我們既希望于法律的變革，但是我們不希望出現(xiàn)有漏洞的法律，謝謝大家。 [09:49]
[主旨發(fā)言主持人沈國明]:謝謝徐顯明教授。我們向他表示感謝。
接下來有請季衛(wèi)東教授做演講。大家歡迎。 [10:01]
東.jpg)
上海交通大學凱原法學院院長季衛(wèi)東教授
[季衛(wèi)東]:尊敬的各位領導，各位嘉賓，老師們、同學們，大家上午好。
今天世界格局發(fā)生了根本性的變化，中國發(fā)展正處在關鍵的階段，因而我們聚集在一起討論社會的風險性和各種法律問題，探討理論創(chuàng)新的途徑，尤其具有重大的現(xiàn)實意義。
事實已經(jīng)證明，這一系列的社會變遷還將不斷增大風險，不斷帶來越來越多的人為風險。徐校長已經(jīng)指出這些風險現(xiàn)象。例如環(huán)境污染、全球氣候異常、糧食基因重組、網(wǎng)絡侵權、金融危機、跨境恐怖行為等等。這一現(xiàn)象隨著國民總生產(chǎn)GDP膨脹而變得越來越顯著，越來越嚴重。正是這類新的人為風險，具有決定者與受決定者相分裂、相對立的特征，對正反兩方面產(chǎn)生了積極深遠的影響，也對法律學形成了強烈的沖擊。無論如何法律是以確定性和可預見性為追求目標的，所以法律與風險之間存在著高度緊張的關系，所以法律不可能對社會風險視而不見，聽之任之。 [10:02]
[季衛(wèi)東]:首先是法學必須面對風險增大的現(xiàn)實，必須探討和提供那些能夠減少，乃至化解風險的方法和途徑。這就決定了研究風險社會中法律問題的學術價值，以及如下三個基本試點。
第一，法學正視風險，就意味著充分肯定產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟輝煌成就的同時，還要留意帶來的負作用，對消極因素進行體系化的分析、考察、評估、應對。也就是風險法制的研究，需要摒棄懈怠觀。為此需要把信息處理以及其他學科的知識和方法導入立法和思維的領域，推動法社會學跨學科，甚至文理交叉的法學研究。在風險社會中，法制發(fā)展不可能走法律教條主義的路線。
第二，法學正視風險就意味著改變GDP決定一切的公立主義的片面主義和社會觀，追求正確的社會方式的正確化，人與環(huán)境的和諧，以及可持續(xù)發(fā)展目標。也就是風險法制的研究，更強調(diào)規(guī)范的預防功能和長期規(guī)劃。強調(diào)不同訴求，不同關系的調(diào)節(jié)，追求個性，而不簡單令行禁止，一刀切。法學研究致力于多樣性、富有彈性的管理技術和工具。
第三法學正視風險意味著把危害發(fā)生的概率作為確定責任和義務的根據(jù)，改變事前審批手法，在流動性里加強對事后結果監(jiān)控和司法行的制約。也就是風險法制的研究，更強調(diào)侵權行為制裁？機制的創(chuàng)新，分別從無過錯原則和保險技術等角度來考慮應對風險的方法，從而把分配公正的討論的重點從資源和財富的分割轉(zhuǎn)移到各種可能出現(xiàn)的危險和禍害，以及決定權適當分散上。通過權利化，以及維護權利互動關系，進一步調(diào)動利害相關者個人在實施法律過程中的積極性。 [10:02]
[季衛(wèi)東]:另一方面，站在制度設計的層面來看，現(xiàn)代法制設想要求國家為社會提供一套切實、完整信用保證，為交易安全建立起信用信賴。但是風險性增大，對過錯責任的追究變得越來越復雜、困難�？梢哉f從系統(tǒng)到實踐，從結構到過程，這就是風險社會的大勢所趨。正是這種趨勢，迫使制度的設計者，以及政府各職能部門，不得不改變高高在上的姿態(tài)，不得不深入現(xiàn)場、深入群眾，隨時掌握千變?nèi)f化的實際情況，做出靈活機動、適當?shù)姆从�，并修正決策和執(zhí)行中的偏差。
與此同時為了防止應變的裁量權被濫用，特別強調(diào)分權制，以及公正合理的權力，事后校正的通道。為防止以偏蓋全的失誤，還要尊重少數(shù)意見和反對意見的表達自由，并使各種替代性方案有機會保留和重新考慮。基于上述認識，為了有效應對社會風險，法律制度設計和運作，至少需要確立兩條程序性標準，兩條實質(zhì)性標準，把程序和實體適當組合起來的兩條評價性標準，以及緊急事態(tài)處理的預防性標準，一共是七個基本尺度。當然還可以進一步追加這些項目。
讓我們先看看程序性標準。出于應付風險的考慮，法制應該在相當程度上注重查明事實、搜集信息、檢驗證據(jù)，以便根據(jù)具體情景和隨時出現(xiàn)的新情況，采取更符合條件的舉措。因此在風險社會學習型組織的作用勢必彰顯。在過程中怎樣把差異和變化充分反映到體系之中的程序，就成為法律維護和實現(xiàn)其作為規(guī)范的本質(zhì)性特征的決定因素。
另外，充分溝通變革議論以及決定，基于共識的條件也在事實規(guī)范之間發(fā)揮著媒介功能。程序性標準包括調(diào)查和審議這兩點，也不妨歸結為決策前后公開聽眾會模式。這個意義上，程序?qū)⒋龠M參與和共同決定。[10:02]
[季衛(wèi)東]:接著再來看實體性標準，主要涉及裁量與制裁。就制裁而言，風險、法制、匯兌、作為與不作為的責任特別敏感。正由于決策風險較大，有關部門傾向于不作為，承包責任制進一步加強逃避制度轉(zhuǎn)嫁責任的動機。這種狀況說得好聽一點是無為而治，說的難聽一點是公權力互相踢皮球，玩世不恭。
因此為了防止制裁機制的失靈，需要對作為與不作為的后果作出明確的細則規(guī)定，把由職權決定的事項，轉(zhuǎn)化為可以由當事人一方直接行使的權力。就裁量而言，是在相對化、動態(tài)化語境里對話的結果？限制，從行為規(guī)范上防止決策和舉措的隨意性。例如量刑指南的決定。最常見的是語法操作、邏輯演繹。兩個方面合起來概括為職業(yè)共同體。實現(xiàn)到什么程度，將取決于法律的精神境界和學識水平。把程序規(guī)范和實體規(guī)范進行適當?shù)慕M合，是法制應對風險的一個重要方式。
但是要防止在多種組合中無所適從的狀態(tài)，要有評價性標準。一條是及時而妥當解決問題的時效機制是否能完成。通過可執(zhí)行方案的比較分析而進行判斷。另一條是兩害相全取其輕，孰輕孰重通過風險比較分析進行判斷。通過組合和比較分析可以看出法律選擇余地，尤其是手段和方式的選擇范圍。 [10:02]
[季衛(wèi)東]:剩下的問題是，對緊急事態(tài)處理的制度設計，應對緊急情況特別需要決斷，往往會在倉促間難以顧忌規(guī)范，但是并不意味著可以留下不法地段。應急案件的基礎是發(fā)展預防法學。
以上就是面對風險社會進行法學研究的三個基本試點和制度設計的七個基本尺度。如果我們不管這三七二十一就照搬現(xiàn)成的法律模式，或者退回到傳統(tǒng)習俗文化里去，中國的法制建設都很有可能脫離現(xiàn)實而功敗垂成。因此本次論壇的主旨，就是要把風險和法制結合起來思考，爭取創(chuàng)立依法風險治理的綜合框架。 [10:03]
[季衛(wèi)東]:實際上關于風險社會法律研究還處在起步階段，甚至可以說還是一片有待開墾的處女地。為期如此，正需要青年法律工作者在這里大顯身手。希望本次論壇成為推動這方面的前沿契機，也期待本次論壇因在座的高論而精彩紛呈。
謝謝大家。[10:03]
[主旨發(fā)言主持人沈國明]:謝謝季衛(wèi)東教授。下面休息。[10:04]