第一單元 法律移植與文明的自主性
主持人張中秋（中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長(zhǎng)、教授）:
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報(bào)告人馬劍銀（清華大學(xué)公共管理學(xué)院博士后）:
尊敬的主持人張老師，尊敬的各位老師、前輩，各位同仁：大家上午好！非常高興，也非常榮幸有這個(gè)機(jī)會(huì)能參加這次論壇；更加誠(chéng)惶誠(chéng)恐的是，我被安排在第一個(gè)發(fā)言。我提交給論壇的論文是我關(guān)于法律移植研究的一個(gè)節(jié)選，為了更好地展示論文的立論基礎(chǔ)、論證結(jié)構(gòu)和邏輯框架，我在短短的十分鐘里并不是完全針對(duì)這篇論文，而是將我的這個(gè)研究計(jì)劃在總體上向大家做一個(gè)簡(jiǎn)單匯報(bào)，這也是我將近十年來對(duì)法律移植命題的一些體會(huì)。
我的發(fā)言在邏輯上會(huì)涉及以下八點(diǎn)，其中我提交論文的重點(diǎn)是第五點(diǎn)：第一，法律移植命題研究的邏輯起點(diǎn)；第二，研究法律移植的立場(chǎng)選擇；第三，近代中國(guó)法律移植的目標(biāo)價(jià)值；第四，法律移植的困境（一）：五種困境；第五，法律移植的困境（二）：從中-西、古-今兩對(duì)范疇出發(fā)；第六，法律認(rèn)同與通過法律的認(rèn)同；第七，法律移植（立法）中規(guī)則的道德、倫理與實(shí)用三個(gè)面向；第八，當(dāng)代中國(guó)的法律輸出：準(zhǔn)備好了嗎？
眾所周知，法律移植是一種隱喻型表述，是借用醫(yī)學(xué)或植物學(xué)的術(shù)語對(duì)社會(huì)制度領(lǐng)域的現(xiàn)象作一種隱喻型表述，用以描述法律的空間位移。描述法律空間位移的概念非常之多，由于中國(guó)古代有南橘北枳的寓言，所以Legal Transplant一詞在中國(guó)法學(xué)界流傳甚廣。法律移植命題所要處理的實(shí)際上是一種法律的特殊主義與普適主義之間的關(guān)系，也就是說產(chǎn)生于特定地域的法律是否具有普適性，是否能夠在其他地域產(chǎn)生同樣的有效性。這樣一個(gè)問題貫穿著法律移植研究的所有領(lǐng)域，是法律移植研究的邏輯起點(diǎn)。法律的形態(tài)分為有形的規(guī)則（文字表述）和無形的文化（意義承載），法律規(guī)則具有內(nèi)在的趨同性，如無特別限制，一條法律規(guī)則具有適用的無限擴(kuò)張性，但是法律文化卻與特定的社會(huì)情境密切相關(guān)，具有多元性。于是就產(chǎn)生法律移植命題研究的一個(gè)核心爭(zhēng)論，法律到底是自治的還是社會(huì)的鏡像。而我所采取的立場(chǎng)是，法治是在道德普適性與倫理樣態(tài)的多元性之間尋找一個(gè)均衡點(diǎn)，使之并行不悖，這也是我對(duì)法律移植研究的邏輯起點(diǎn)�！ �
法學(xué)界對(duì)法律移植命題的研究，立場(chǎng)與方法論選擇非常雜亂，在借鑒西方理論與關(guān)注中國(guó)實(shí)踐的時(shí)候往往顧此失彼。法理學(xué)、法律史與部門法研究法律移植往往很難對(duì)話，甚至有雞同鴨講的感覺，是因?yàn)檠芯空邔?duì)研究的立場(chǎng)選擇不甚明了。就已有的法律移植研究而言，主要是三組六種立場(chǎng)的切換與組合，是在站在法律輸出者的視角還是站在法律輸入者的視角；核心關(guān)注點(diǎn)是法律規(guī)則位移之后規(guī)則有效性的變化還是特定社會(huì)情境接受新規(guī)則之后社會(huì)情境的變化，以及與之相關(guān)的在法律與社會(huì)的關(guān)系上是持法律自治論還是社會(huì)鏡像論，在法律移植的可能性問題上是采取精英主義還是大眾主義；在方法論選擇上，是采用法律社會(huì)學(xué)的方法還是常規(guī)的法律史或規(guī)范法學(xué)的方法？只有對(duì)自己的研究立場(chǎng)有一個(gè)比較明晰的了解，才有可能在法律移植命題的研究中不至于產(chǎn)生雜亂無章的感覺。而我的研究立足于近代以降的中國(guó)，這一時(shí)段的中國(guó)，可以說是法律移植的時(shí)代，這個(gè)時(shí)代到現(xiàn)在仍然沒有結(jié)束，而法律移植的價(jià)值目標(biāo)，近代人多以獨(dú)立、富強(qiáng)、民主、科學(xué)與文明等術(shù)語進(jìn)行指稱，而我將之歸納為“現(xiàn)代化”、“法治”與“民族復(fù)興”三點(diǎn)，也就是：
第一，尋求中國(guó)社會(huì)發(fā)展變遷便捷、有效的路徑，達(dá)致從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)政治、經(jīng)濟(jì)、法律的現(xiàn)代化。
第二，以西方為代表的以解決糾紛為核心的外求式秩序取代傳統(tǒng)中國(guó)以消除糾紛為核心的內(nèi)求式秩序，即實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的法治化。
第三，尋求國(guó)族的獨(dú)立，謀求與西方國(guó)家平等對(duì)話的地位，從而實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。
這種目標(biāo)價(jià)值主要是精英群體在進(jìn)行，所以中國(guó)的法律移植一直是自上而下的建構(gòu)型，其最終的目的是政治精英要求重建統(tǒng)治的正當(dāng)性基礎(chǔ)。
這種自上而下進(jìn)行建構(gòu)的法律移植違反了法律生長(zhǎng)的自然模式，于是出現(xiàn)了我在一篇論文中所指出的五大困境，也就是（1）本土社會(huì)事實(shí)與外來法律文本的抵牾；（2）自生秩序與構(gòu)建（變法）秩序的悖論；（3）正當(dāng)性追求（主觀）與移植實(shí)效（客觀）的沖突；（4）法律規(guī)則的地方性與秩序追求普適性的兩難；（5）單項(xiàng)制度（規(guī)則）與制度環(huán)（境）的矛盾。而我今天交的論文是從另一個(gè)視角，也就是從“中-西”、“古-今”這兩對(duì)范疇出發(fā)，重新審視中國(guó)語境法律移植的諸多困境。
法律移植的困境，實(shí)際上是一個(gè)現(xiàn)代性問題，“中-西”問題就是不同文明形態(tài)之間的關(guān)系問題；“古-今”問題就是傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的關(guān)系問題。有了傳統(tǒng)與現(xiàn)代之分，才有了“昨日之我”與“今日之我”之分；因?yàn)楝F(xiàn)代性的不同步，在不同文明互相碰撞的時(shí)候，才出現(xiàn)了“自我”與“他者”的比較，在中國(guó)語境下，就是“中-西”問題。
近代以降，我們常常會(huì)捫心自問“為何近代中國(guó)落后了”，“是因?yàn)槲覀兊膫鹘y(tǒng)中出現(xiàn)了問題了嗎”，“出現(xiàn)了哪些問題”，“我們?nèi)绾螐倪@種落后的傳統(tǒng)時(shí)代走出來，邁向現(xiàn)代”。這些問題，應(yīng)該屬于“古-今”問題，但是在現(xiàn)實(shí)而具體的討論中，卻被置換為另外一些問題，那就是“為什么我們落后了，而西方人卻強(qiáng)大起來”、“是因?yàn)槲覀兊膫鹘y(tǒng)比不上西方的傳統(tǒng)，我們的文化原生態(tài)就比不上西方文化的原生態(tài)”，“我們能不能推倒重來，走像他們一樣的路”，這實(shí)際上是“中-西”問題，是“自我”與“他者”的比較問題。于是中與西成了詞典上的反義詞，它們的差異被無限放大，甚至抹煞了“時(shí)間”這個(gè)因素，抹煞了歷史與現(xiàn)實(shí)的連續(xù)性與差異性，“不知不覺地用抽象的中國(guó)文化（實(shí)際上是中國(guó)傳統(tǒng)文化，說穿了多半是儒家文化）與抽象的西方文化（實(shí)際上是經(jīng)過了知識(shí)論轉(zhuǎn)向以后的近代西方文化）之間的泛泛比較與籠統(tǒng)區(qū)別，來回避、模糊、轉(zhuǎn)移甚至取消中國(guó)傳統(tǒng)文化形態(tài)與中國(guó)現(xiàn)代文化形態(tài)的區(qū)別這個(gè)更為實(shí)質(zhì)的問題（同時(shí)也就忽視了西方文化本身也有一個(gè)其傳統(tǒng)形態(tài)與現(xiàn)代形態(tài)的區(qū)別）”。所以，出現(xiàn)了前文所述的以中西問題來掩蓋古今問題，或者以古今問題抹煞中西問題的現(xiàn)象。因此，在一百多年的近現(xiàn)代中國(guó)歷史中，為了尋求“他者”之強(qiáng)與“自我”之弱的終極原因，“貶古”成了解決“自我”與“他者”張力的手段。從而，“昨日之我”變成了“今日之我”的一種“虛構(gòu)的自我”，傳統(tǒng)禮制、傳統(tǒng)法、傳統(tǒng)文化全部妖魔化，似乎幾千年的社會(huì)歷史可以抽象出毫無細(xì)節(jié)差別的一個(gè)東西，這個(gè)東西導(dǎo)致了近現(xiàn)代中國(guó)落后的罪魁禍?zhǔn)�，甚至可以找出一個(gè)具體的人來作為這個(gè)東西的代言人，做為替罪羊。于是，“蝴蝶效應(yīng)”出現(xiàn)了，因?yàn)榭鬃釉谀硞�(gè)遙遠(yuǎn)的年代，創(chuàng)立了一種學(xué)說，然后這種學(xué)說導(dǎo)致的近代中國(guó)的落后；同時(shí)，“自我”與“他者”的張力也因?yàn)檫@種語境被充分放大，成為了一種“想像的他者”。就如18世紀(jì)以前的西方把中國(guó)想象成“東方伊甸園”、“孔教烏托邦”、“道德理想國(guó)”一樣，“他者”也成了一個(gè)沒有“時(shí)間”流變的靜止可見物，“他”比“我”要先進(jìn)，而且“他”似乎一直先進(jìn)，因?yàn)椤八钡奈幕蛩鼐蛶в邢冗M(jìn)的因素，你看，亞里士多德就論述過“法治”，古希臘的雅典就有“民主”，于是西方的歷史一開始就注定了在現(xiàn)代社會(huì)中會(huì)比“我”領(lǐng)先；并且還經(jīng)常將西方人的文本，對(duì)“法治”、“自由”、“平等”的理想追求誤讀為現(xiàn)實(shí)存在。近代以降的中國(guó)，所有的現(xiàn)代性問題，包括對(duì)現(xiàn)代性問題的反思，都在“虛構(gòu)的自我”與“想像的他者”之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，法律移植也不例外。法律移植之所以成為近代中國(guó)的一個(gè)重要命題，是因?yàn)樵凇白晕摇迸c“他者”的張力中，“他者”成為了拯救“自我”的具有天然正當(dāng)性的“良藥”，而“自我”與“他者”的差異，被直接轉(zhuǎn)述為“昨日之我”與即將成為“今日之我”的“理想狀態(tài)”的差異。所以，當(dāng)政者都希望通過法律移植這一自上而下的手段來重構(gòu)政治統(tǒng)治的正當(dāng)性基礎(chǔ)，同時(shí)，借這一似乎帶有“天然正當(dāng)性”的“法治”話語來重新達(dá)致共同體之認(rèn)同、國(guó)家之富強(qiáng)與民族之復(fù)興。
但是，伴隨著法律移植的進(jìn)行而持續(xù)出現(xiàn)了諸多困境，于是，以下兩點(diǎn)就成了我們不得不面對(duì)的重要問題。
第一，我們所追求的“今日之我”是否就是“他者”在本地的鏡像？“他者”到底有沒有，以及在何種程度上可普適化？也就是開始我所說的法律的普適主義與特殊主義關(guān)系問題，在全球化的背景下，直接可以表述為“何種法律在何種程度和情態(tài)下可以全球化”？
第二，“今日之我”是否可能，以及在何種程度上拋棄“昨日之我”？中國(guó)未來的法律在何種領(lǐng)域何種程度上能與傳統(tǒng)中國(guó)的治世之道、行為模式、生活方式或組織形式相溝通？中國(guó)作為“后發(fā)國(guó)家”，并不純粹以拋棄“昨日之我”作為進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)的“投名狀”，因此，“昨日之我”仍然是“今日之我”之所以存在的生命之源，中國(guó)之所以仍然還是中國(guó)，而不是西方社會(huì)在這片土地上的翻版，就是因?yàn)檫@種社會(huì)情境性的差異，作為一個(gè)持續(xù)幾千年的文明區(qū)的核心大國(guó)，具有強(qiáng)大的文化容納力與再生性，現(xiàn)代性問題中的“他者”與“自我”之間的張力，也會(huì)逐漸被“昨日之我”與“今日之我”之間的張力所包容。在全球化的語境下，各大文明區(qū)之間的互相碰撞與交融，互相輸出價(jià)值觀和話語權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)，成為未來“自我”與“他者”之間張力的主要表現(xiàn)形式。
總之，“古-今”、“中-西”這對(duì)范疇的混淆是近代以來的政治精英想以快捷的手段重建政治統(tǒng)治正當(dāng)性而出現(xiàn)的后果，要減弱甚至消除這種后果，走出法律移植的困境，也要從這兩對(duì)范疇所體現(xiàn)的內(nèi)容入手。
最后我提出的法律移植困境的出路在于法律認(rèn)同與通過法律的共同體認(rèn)同。所謂法律認(rèn)同指的是在作為他者的規(guī)則與作為自我的社會(huì)主體之間的一種肯定性關(guān)系，也就是說共同體成員對(duì)該共同體中運(yùn)作和即將運(yùn)作的規(guī)則與制度是否符合當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)生活事實(shí)所持的一種肯定性評(píng)價(jià)。這種評(píng)價(jià)借用馬克斯·韋伯的行動(dòng)理論，產(chǎn)生行動(dòng)的四種動(dòng)機(jī)是信仰、情感、習(xí)慣與理性，于是產(chǎn)生基于這四種動(dòng)機(jī)之上的法律認(rèn)同，我分別稱之為“堅(jiān)信不疑”、“深信不疑”、“無信不疑”與“擬信不疑”。所謂通過法律的共同體認(rèn)同實(shí)際上是結(jié)合剛開始的法律移植的目標(biāo)價(jià)值，精英主義的法律移植目標(biāo)價(jià)值在于通過實(shí)現(xiàn)“現(xiàn)代化”、“法治”與“民族復(fù)興”，達(dá)致“重建政治統(tǒng)治正當(dāng)性”的最終目的，但是，這種自上而下的精英主義在中國(guó)并不算太成功，雖然，沒有出現(xiàn)類似于南美的“雙重代理”問題，也就是出現(xiàn)一些法律權(quán)貴，他們通過法律移植成為國(guó)家的當(dāng)政者，也就是法律精英與政治精英的混同，但是仍然出現(xiàn)了“法治”的表面化與口號(hào)化等弊端，而問題在于仍然沒有很好的解決法律的特殊主義與普適主義之間的問題，沒有很好的處理“中-西”、“古-今”這兩對(duì)范疇之間的微妙關(guān)系，于是我在研究中提出了三點(diǎn)，第一，借鑒哈貝馬斯的商談理論，將法律規(guī)則分為道德/權(quán)利性、倫理/政治性與實(shí)用/技術(shù)性三類，分別進(jìn)行移植可能性分析；第二，在法律規(guī)則的普適性問題上，采取基于基本權(quán)利體系重構(gòu)的憲政框架，采取憲法愛國(guó)主義的原則；在法律規(guī)則的特殊性問題上，采取全國(guó)/民族意義上的“通過公共領(lǐng)域的立法民主”，達(dá)致共同體立法意志與立法意見的協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)共同體認(rèn)同，這也是我博士論文的題目。
最后一點(diǎn)就是談?wù)撘幌路奢敵龅膯栴}，我的研究仍然是以法律輸入為立場(chǎng)選擇，對(duì)于中國(guó)意義上的法律輸出持謹(jǐn)慎態(tài)度，對(duì)于后者，我只想問一句：就當(dāng)下的中國(guó)及其法治狀態(tài)而言，我們對(duì)于法律的輸出，準(zhǔn)備好了嗎？
我的發(fā)言結(jié)束了，謝謝大家！
主持人張中秋（中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長(zhǎng)、教授）:
下面請(qǐng)中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院馬小紅教授點(diǎn)評(píng)。
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評(píng)論人馬小紅（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授）:
看到這篇論文以后，我是一字一句讀下來的，四五月份是博士論文評(píng)閱時(shí)間，也是各位博士生導(dǎo)師最頭疼的時(shí)候，因?yàn)樾枰u(píng)閱的博士論文很多，每本都那么厚，評(píng)閱完之后腦子里面一片空白，就是集中式的思維變成散發(fā)式的了，原有的語言邏輯都被打散了，有很多博士論文要造很多生僻字，要說一些看不懂的話，我每次看完博士論文都要有一兩個(gè)月的調(diào)整，才能夠再繼續(xù)自己的研究。但是，這個(gè)文章不是這樣。這篇論文我讀了以后我腦海里面清晰地留下了兩個(gè)關(guān)健詞，第一個(gè)關(guān)健詞是正當(dāng)性，第二個(gè)關(guān)健詞是認(rèn)同或者說法律認(rèn)同，作者用正當(dāng)性的問題解釋了中國(guó)近代法律的困境，由自我認(rèn)同變成了他人的認(rèn)同，由古變成今，由中變成西，這種認(rèn)同的變化，這種獲取正當(dāng)性的變化，造成了一種困境。
作者又用認(rèn)同來闡述中國(guó)走出法律路徑的困境，作者提出了很多方法。這些問題是熱點(diǎn)問題，是見仁見智的問題，是今后不斷討論的問題，讀完作者論文以后，我自己又想起了兩個(gè)關(guān)健詞，一個(gè)詞是社會(huì)各階層，我認(rèn)為這篇論文他對(duì)社會(huì)各階層的認(rèn)同可能缺乏一定的分析，現(xiàn)代化、法制、民族復(fù)興在中國(guó)果然就是社會(huì)主流意識(shí)或者是共同的價(jià)值觀了嗎？對(duì)于法制的認(rèn)識(shí)，我們的學(xué)者和社會(huì)上的一些民眾和觀點(diǎn)有什么不同的解釋，如果深入分析下去的話，我認(rèn)為這篇文章會(huì)更有力度，更具深度。另外一個(gè)關(guān)健詞是真實(shí)，我認(rèn)為分析問題一定要走向細(xì)化，我們講創(chuàng)新的時(shí)候不要忘記真實(shí)，我們要在真實(shí)基礎(chǔ)上創(chuàng)新。說到法學(xué)幼稚問題，目前估計(jì)有所樂觀，我們真的走出幼稚了嗎？在舉行國(guó)際論壇的時(shí)候錯(cuò)別字連篇，我們對(duì)自己的傳統(tǒng)都如此的膚淺，原諒我用了這樣一個(gè)詞。我們?cè)趺茨軌蜃叱隼Ь�，我們�(cè)趺茨軌驍[脫幼稚。這個(gè)是我閱讀了這篇文章以后的一些想法，說出來以求教于各位。我是學(xué)習(xí)法律史的，對(duì)于法律的普適化一直很猶豫，在個(gè)人行為舉止上嚴(yán)格遵守制度，發(fā)言結(jié)束，謝謝大家。
主持人張中秋（中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長(zhǎng)、教授）]:
下面有請(qǐng)澳門科技大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士謝耿亮。
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報(bào)告人謝耿亮（澳門科技大學(xué)法學(xué)院助理教授、法學(xué)博士）:
謝謝主持人張中秋教授。感謝中國(guó)法學(xué)青年論壇組委會(huì)給我這個(gè)寶貴的機(jī)會(huì)來報(bào)告自己關(guān)于法律移植、法律文化與法律發(fā)展的研究心得，這項(xiàng)研究實(shí)際上也是對(duì)澳門法發(fā)展現(xiàn)狀的一種反思。
以下我將從四個(gè)方面簡(jiǎn)要報(bào)告我的研究?jī)?nèi)容：第一，我將簡(jiǎn)要描述一下澳門法目前所面臨的困局；第二，我將使用圖奧里的法律三層次構(gòu)成理論解釋為什么會(huì)形成澳門法的當(dāng)前困局；第三，我將使用利益相關(guān)者分析框架，解釋澳門法的發(fā)展為什么放棄葡萄牙化；第四，提出澳門法的發(fā)展之路，應(yīng)該是在面向區(qū)域化和國(guó)際化中切實(shí)推進(jìn)法律本地化。
一、澳門法困局
去年我們剛剛隆重慶祝了澳門回歸祖國(guó)十周年，不可否認(rèn)的是，十年來，澳門的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化取得了很大成就，但與此同時(shí)，當(dāng)今葡萄牙化的澳門法卻無法滿足這種發(fā)展的需要。最明顯表現(xiàn)在兩個(gè)地方：
第一，司法效率低下�；貧w以來，澳門本地經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，人口尤其是華人移民迅速增加，在澳門本地發(fā)生的利益糾紛必然增加，訴諸法院的案件也必然增加，但是澳門法院至今堅(jiān)守以葡萄牙語為主的司法運(yùn)作模式，尤其是終審法院和中級(jí)法院的法官，完全無法或者無法熟練使用中文裁判案件，因此造成司法人員不足的假象，而且由于案件裁判都必須翻譯，為此多花費(fèi)了大量不必要的人力、時(shí)間和其它管理成本。
第二，絕大多數(shù)澳門居民無法知道澳門法�，F(xiàn)時(shí)澳門95%左右的居民為華人，96.6%的居民（包括華人以外其它族裔的人）對(duì)于葡文是陌生的，他們讀不懂澳門法葡文本，也讀不懂法院給的葡文裁判文書，他們所能讀懂的澳門法中文本基本上不為法院所用，他們獲得的中文本裁判文書僅是翻譯件，不具有法律效力。
面對(duì)澳門法當(dāng)前困局尤其是司法效率地下的困局，既得利益者主張“補(bǔ)強(qiáng)葡萄牙化”，及主張維持葡語在法律中的主體地位、培訓(xùn)更多掌握葡語的法律人才（包括選派更多學(xué)生到葡萄牙學(xué)習(xí)法律）、聘請(qǐng)更多葡籍法官。與此相反的是主張“強(qiáng)化本地化”，即強(qiáng)調(diào)改以適用中文法律文本和創(chuàng)制中文裁判文書為主、培訓(xùn)更多掌握中文的法律人才、建構(gòu)本地專業(yè)法律文化。
到底是應(yīng)該“補(bǔ)強(qiáng)葡萄牙化”，還是應(yīng)當(dāng)“強(qiáng)化本地化”，這也是當(dāng)今澳門的一個(gè)熱點(diǎn)公共政策問題，也是本報(bào)告關(guān)注的焦點(diǎn)。
二、澳門法構(gòu)成殘缺
芬蘭法學(xué)家圖奧里主張法律的語義規(guī)范結(jié)構(gòu)包括表層結(jié)構(gòu)、中層結(jié)構(gòu)以及深層結(jié)構(gòu)這三個(gè)層面，法律的表層結(jié)構(gòu)主要指用語言型構(gòu)的法律規(guī)定，包括法律法規(guī)文本、法院裁判文書，還包括法律教義學(xué)論述。中層結(jié)構(gòu)指法律文化。法律的深層結(jié)構(gòu)是比法律文化更深層次的東西，其是跨越不同法律條文和不同法律文化、而為所有法律所共通的因素，既有法律權(quán)利、法律義務(wù)、法律制裁等共同的法律概念，又有某一時(shí)期內(nèi)為不同國(guó)家和地區(qū)人民都共同承認(rèn)的法律原則和其它共通的法律觀念。
這一理論可以用來分析葡萄牙法和澳門法以及二者之間的關(guān)系。
我們可以看到：葡萄牙法本身具有完整的構(gòu)成：除了所有法律都具有的深層結(jié)構(gòu)外，其表層結(jié)構(gòu)有葡文法律文本、葡文裁判文本和葡文教義學(xué)，中層結(jié)構(gòu)有葡萄牙法律文化。
但現(xiàn)今澳門法的構(gòu)成不像葡萄牙法，其構(gòu)成是殘缺的、不完整的。
這首先需要說明一個(gè)問題：從什么時(shí)候開始，才有澳門法？我個(gè)人認(rèn)為，只是在澳門回歸中國(guó)、澳門特別行政區(qū)成立之后才有澳門法，在此之前是沒有澳門法存在的。在澳門被葡萄牙占領(lǐng)之前，澳門只是廣東省香山縣管轄的一個(gè)小地方，實(shí)行中國(guó)法。在1849年到1999年，葡萄牙對(duì)澳門事實(shí)上實(shí)行“殖民統(tǒng)治”期間，被強(qiáng)制直接實(shí)施葡萄牙法。葡萄牙人不僅在澳門直接適用葡萄牙中央法律法規(guī)，而且向澳門指派葡萄牙法官和檢察官、以葡語為唯一官方語言，根本沒有考慮因澳門本地的政治經(jīng)濟(jì)文化社會(huì)條件而做出調(diào)整，沒有經(jīng)過任何的轉(zhuǎn)化。
在澳門回歸之時(shí)，澳門原有的葡萄牙法律又大部分被保存下來，即被“準(zhǔn)強(qiáng)制直接移植”入現(xiàn)今澳門法當(dāng)中。由此決定了當(dāng)今澳門法的表層結(jié)構(gòu)和中層結(jié)構(gòu)基本是不完整的、殘缺的：
�。�1）在表層結(jié)構(gòu)方面：雖然有葡文法律文本和中文法律文本，但中文法律文本只是存而不用；雖然法律規(guī)定中文是官方語言，但是終審法院和中級(jí)法院只創(chuàng)制葡文裁判文書，中文文書只是翻譯葡文裁判文書而來，沒有法律效力。法律教義學(xué)方面則幾乎是完全依賴葡萄牙法律教義學(xué)。
（2）在中層結(jié)構(gòu)方面：澳門本地法律文化基本缺失，基本依附葡萄牙的專業(yè)法律文化。
總之，由于澳門法院尤其是終審法院和中級(jí)法院基本上不適用中文法律文本、不創(chuàng)制中文裁判文書、缺少本地法律教義學(xué)和本地專業(yè)法律文化，現(xiàn)今澳門法沒有獨(dú)立發(fā)展，仍然依附于葡萄牙法律文化。
三、為什么要放棄澳門法的葡萄牙化
這主要可以從三個(gè)方面說明：
第一，葡萄牙化與澳門本地絕對(duì)多數(shù)利益相關(guān)者矛盾。澳門都是一個(gè)以華人占絕對(duì)主導(dǎo)地位的社會(huì)（占95%左右），而出生于葡萄牙、具有葡萄牙人國(guó)籍、具有葡萄牙裔血統(tǒng)的人只有1-2%左右，3歲及3歲以上居住人口中懂得葡語的僅占全部人口的2.7%。
第二，葡萄牙化與澳門境外絕對(duì)多數(shù)利益相關(guān)者矛盾。與澳門利益相關(guān)最密切的并非是葡萄牙、巴西、安哥拉、莫桑比克、幾內(nèi)亞比紹、佛得角、圣多美和普林西比、東蒂汶和赤道幾內(nèi)亞這些葡語國(guó)家聯(lián)盟的居民，而是大中華區(qū)即大陸、香港和臺(tái)灣居民：來自大中華區(qū)的旅客占澳門旅客總數(shù)的86.96%、來自大中華區(qū)的外地雇員約占70%左右、來自大中華區(qū)的進(jìn)口占全部進(jìn)口的50%以上、來自大中華區(qū)的投資占澳門吸收境外投資的70%以上。
第三，葡萄牙非原創(chuàng)性的法律國(guó)家，而且葡萄牙法律并非給葡萄牙帶來高的發(fā)展績(jī)效，至今葡萄牙仍然是歐盟中的一個(gè)窮國(guó)，不值得澳門效仿。
四、澳門法發(fā)展之道：面向區(qū)域化和國(guó)際化的本地化
無論是葡萄牙法還是葡萄牙化澳門法，都可以透過法律深層結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析和理解。透過法律深層結(jié)構(gòu)，可以獲知現(xiàn)行澳門法與其它法律都要解決的社會(huì)問題是什么、具有何種功能，并可以用共同的法律概念體系將澳門法律規(guī)范體系描述出來，破除葡萄牙化澳門法的“神秘性”。
澳門法的獨(dú)立發(fā)展，尤其要放棄從“法律翻譯”角度看待澳門法的觀點(diǎn)。由于法律文化的差異，使用一種語言翻譯另外用另外一種語言創(chuàng)制的法律文本，總會(huì)出現(xiàn)無法完全表達(dá)的情形。如果將葡語法律條文或葡語裁判文書翻譯成中文，總是不可能完全表達(dá)出葡語法律文本或葡語裁判文書的意義，而必須以“葡語”葡萄牙法律文化作為斷定中文法律文本或裁判文書意義的標(biāo)準(zhǔn)，因此如果從法律翻譯觀點(diǎn)看澳門法中文本和中文裁判文書，中文法律文本便是不可靠的法律條文、中文裁判文書便是不可靠文書。但這與《基本法》的規(guī)定是完全相悖的。由此可見，法律翻譯看似一種促進(jìn)澳門地區(qū)法律發(fā)展的行為，但實(shí)質(zhì)上卻固守和強(qiáng)化了葡文以及葡萄牙法律文化的優(yōu)先地位，從而決定了澳門本地專業(yè)法律文化建立的不可能。
因此，澳門法的未來發(fā)展，最重要是要改變澳門法中文本存而不用的狀態(tài)，必須培訓(xùn)和提高澳門法官的中文寫作能力，以使其聽懂中文表達(dá)并制作中文本裁判文書，并且建構(gòu)澳門本地的法律教義學(xué)和法律文化。
為了因應(yīng)澳門本身的區(qū)域化和全球化的發(fā)展需要，澳門法也應(yīng)該在本地化的過程中堅(jiān)持區(qū)域化和國(guó)際化取向的發(fā)展，在本地化中特別注意協(xié)調(diào)與同屬大中華區(qū)的內(nèi)地法、香港法和臺(tái)灣法的關(guān)系，廣泛借鑒在全球范圍內(nèi)已經(jīng)取得國(guó)際統(tǒng)一法和區(qū)域性統(tǒng)一法的成就。
我簡(jiǎn)要報(bào)告到此，謝謝！
主持人張中秋（中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長(zhǎng)、教授）:
謝謝耿亮。有請(qǐng)北京大學(xué)社會(huì)科學(xué)部副部長(zhǎng)、法學(xué)院教授強(qiáng)世功點(diǎn)評(píng)。
世功點(diǎn)評(píng).JPG)
評(píng)論人強(qiáng)世功（北京大學(xué)社會(huì)科學(xué)部副部長(zhǎng)、法學(xué)院教授）:
非常高興有機(jī)會(huì)到這個(gè)場(chǎng)合和老師、學(xué)生們一塊交流。法律移植是法學(xué)理論中一個(gè)非常重要的概念。這個(gè)概念目前主要依賴兩個(gè)歷史現(xiàn)象：一是伴隨著12世紀(jì)開始的“羅馬法復(fù)興”，整個(gè)歐洲出現(xiàn)了“羅馬法繼受運(yùn)動(dòng)”，由此引發(fā)法律移植中的經(jīng)典問題：為什么英國(guó)人沒有移植羅馬法，而保持自己的普通法傳統(tǒng)呢？我的老師、著名法學(xué)家梁治平先生的碩士論文就討論這個(gè)問題。二是19世紀(jì)以來歐洲列強(qiáng)入侵東方之后，引發(fā)日本和中國(guó)這樣擁有發(fā)達(dá)文明的東方國(guó)家全面移植歐洲法，由此引發(fā)西方現(xiàn)代法與東方古典傳統(tǒng)之間的持久地張力。我的老師、著名法學(xué)家季衛(wèi)東教授持續(xù)關(guān)注這個(gè)問題，他剛才的精彩演講也以這個(gè)問題為軸心。但在對(duì)這些問題的關(guān)注中，我們普遍忽略了我們中國(guó)內(nèi)部三個(gè)法系之間的互動(dòng)。如果說臺(tái)灣和香港地區(qū)保留的清代習(xí)慣法曾引發(fā)比較法學(xué)者的關(guān)注，那澳門法律移植問題卻幾乎沒有人關(guān)注。謝耿亮的這篇文章研究澳門的法律移植問題，填補(bǔ)了空白，具有重要的意義。
當(dāng)然，這篇論文的重要性不僅僅在于填補(bǔ)空白，而在于他潛在地提出一個(gè)問題：究竟什么是“法律文化”？或者說我們究竟應(yīng)當(dāng)如何研究“法律文化”？事實(shí)上，上個(gè)世紀(jì)80年代和90年代，法學(xué)界的主流思想意識(shí)主要圍繞“法律文化”和“法律移植”這個(gè)概念展開。“法律文化”概念的提出本身意味著對(duì)法條主義的反叛，即法律不是簡(jiǎn)單的法律條文，更不是法典本身，而是一種文化觀念。但是，這種文化觀念往往附著法律文本或者其他的思想文本中，以至于法律文化和法律條文一樣，依然是存在于“那兒”的有待于我們?nèi)グl(fā)掘的一套固定不變的東西。這種客觀主義的思路始終左右著法律文化的討論，以至于梁治平先生后來不再使用“法律文化”概念，而代之以“法律的文化解釋”。在這篇論文中，作者借鑒了一位芬蘭學(xué)者的法律概念，把法律的語義規(guī)范結(jié)構(gòu)分為表層結(jié)構(gòu)、中層解構(gòu)和深層結(jié)構(gòu)，其中中層結(jié)構(gòu)就是法律文化，就是圍繞法律規(guī)范所形成的一套文化思想觀念。這樣一種理解無疑是一種客觀主義的思路。
盡管如此，作者在研究中實(shí)際上背叛了他所借鑒的法律文化概念。說到底澳門法律移植面臨的問題既不是法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的問題，也不是法律文化的問題。而是澳門95%左右的人口是華人，而96.6%的人口（包括華人和其他族裔人口）不懂葡文。這才是問題的關(guān)鍵。換句話說，如果說存在什么“法律文化”概念，那么這些概念不過是問題的表象，真正的問題是居民、人口流動(dòng)以及其背后所代表的政治經(jīng)濟(jì)力量和文化思想觀念。而這篇論文真正有貢獻(xiàn)的地方就在于討論澳門居民和澳門流動(dòng)人口的族裔結(jié)構(gòu)。由于這些不同族裔及其所代表的政治經(jīng)濟(jì)力量，使得澳門成為這種力量之間角力的場(chǎng)所。因此，澳門法律移植的難題與其說是“法律本地化”的語言翻譯問題，不如說是華人已經(jīng)在澳門政治經(jīng)濟(jì)中占據(jù)了主導(dǎo)力量，可是澳門司法活動(dòng)依然掌握在少數(shù)懂葡文的法律階層手中。這樣一種問題意識(shí)的轉(zhuǎn)換就意味著“法律文化”和法律條文一樣，都屬于法律的表象，法律的實(shí)質(zhì)是人與人之間的較量，是人所代表的政治經(jīng)濟(jì)力量之間的較量。法律移植不過是以法律條文的方式記載了這場(chǎng)較量的結(jié)果而已。而“法律文化”概念的提出恰恰遮蔽了這種生死搏斗的較量，仿佛是一種文化觀念傳播的結(jié)果。
如果我們比較一下澳門與香港，就會(huì)看出從法律文化角度比較香港普通法與澳門葡萄牙法之間的優(yōu)劣沒有實(shí)質(zhì)意義。如果我們看一看內(nèi)地居民向香港和澳門流動(dòng)，就可以明白內(nèi)地流入香港的大多屬于雄心勃勃準(zhǔn)備創(chuàng)造世界的商業(yè)精英、政治精英和文化精英，而內(nèi)地流入澳門的人口中，大多數(shù)屬于準(zhǔn)備享受生活的休閑者，無論少數(shù)的文化人士還是大規(guī)模的賭客。我想在座的青年法律學(xué)子畢業(yè)之后想去的是香港，而不是澳門。如果再比較英國(guó)人的帝國(guó)雄心及其在香港的作為和葡萄牙帝國(guó)的衰落及其在澳門的腐敗，就能夠明白香港的普通法與澳門的葡萄牙法之間的區(qū)別根本不是所謂“法律文化”的問題。由此，我們需要對(duì)論文中提出的“葡萄牙法律文化是歐洲后進(jìn)的法律文化”進(jìn)行重新理解。法律文化的“先進(jìn)”與“后進(jìn)”的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？葡萄牙法律文化的“后進(jìn)”不在于法律概念本身，無非意味著與英國(guó)人、法國(guó)人和德國(guó)人相比較，葡萄牙人在近代興起過程中屬于后來被戰(zhàn)敗的民族�？晌覀儾灰�，在地理大發(fā)現(xiàn)的最初歲月中，是西班牙和葡萄牙及其背后的羅馬天主教會(huì)的法學(xué)家最先奠定了地理大發(fā)現(xiàn)的法律規(guī)則，這些法律是當(dāng)時(shí)歐洲“最先進(jìn)的法律”。
如果我們帶著這樣的問題意識(shí)再回到中國(guó)，那么對(duì)“法律移植”問題的研究必須要避開“法律文化”的概念陷阱，關(guān)注于“人的具體活動(dòng)”，而不是“抽象的文化”。就中國(guó)的法律發(fā)展而言，也許我們不應(yīng)象以前那樣關(guān)注如何移植“先進(jìn)的法律”，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注我們中國(guó)人的所思、所想、所恨和所愛。如何把我們中國(guó)人的希望、理想和追求轉(zhuǎn)化成法律，無疑應(yīng)成為我們法律人當(dāng)下的任務(wù)，謝謝。
主持人張中秋（中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長(zhǎng)、教授）:
謝謝強(qiáng)世功特別抓住了法律文化核心進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，下面有請(qǐng)宜賓學(xué)院法學(xué)系講師，中國(guó)政法大學(xué)2007級(jí)法律史博士生雷安軍發(fā)言。
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報(bào)告人雷安軍（宜賓學(xué)院法學(xué)系講師，中國(guó)政法大學(xué)2007級(jí)法律史博士生）:
各位老師，很榮幸我能在這里和大家分享我的一些心得。這篇文章最重要的出發(fā)點(diǎn)就是其問題意識(shí)。本文的問題意識(shí)源于我在閱讀比較法、法律文化和法律移植的論著時(shí)所產(chǎn)生的。由茨威格特所確立的功能主義原則是比較法研究中最重要的方法。但這一方法存在兩方面的問題。對(duì)哪些領(lǐng)域不適用功能主義原則和運(yùn)用功能主義原則對(duì)功能等值物進(jìn)行評(píng)價(jià)的問題沒有做出令人滿意的回答。發(fā)現(xiàn)問題后，順理成章地就要問應(yīng)當(dāng)如何解決這些問題？如何提出一種更具有解釋力的框架作為功能主義原則的理論基礎(chǔ)？由于功能主義原則被廣泛地應(yīng)用于比較法的研究中，用來評(píng)價(jià)不同的法律文化。于是我們自然而然就要問是否可以據(jù)此從整體上判定某一法律文化的先進(jìn)或者落后的問題？法律文化的先進(jìn)與落后又牽扯到另外的重要問題：法律文化是否可以移植？法律文化中的哪些部分可以移植或不能移植？解決這些問題不僅在理論上有助于澄清若干認(rèn)識(shí)，而且在實(shí)踐上還有助于反思當(dāng)前中國(guó)法治建設(shè)中借鑒乃至移植西方法律文化的若干問題。
首先，我揭示了茨威格特所確立的功能主義原則存在兩方面的問題：對(duì)哪些領(lǐng)域不適用功能主義原則和運(yùn)用功能主義原則對(duì)功能等值物進(jìn)行評(píng)價(jià)的問題沒有做出令人滿意的回答。第一，關(guān)于哪些領(lǐng)域不適用功能主義原則的問題，一方面，他認(rèn)為人類共同生活中有許多領(lǐng)域，受到特別強(qiáng)烈的道德和倫理評(píng)價(jià)的影響，而這種評(píng)價(jià)則來源于宗教觀點(diǎn)、歷史傳統(tǒng)、文化發(fā)展或者民族性等方面的各自特征。在這些方面，各民族之間可能存在很大的差異，以至人們不能確認(rèn)那些調(diào)整這種領(lǐng)域的法律規(guī)范的一致性。進(jìn)而，茨威格特對(duì)不能評(píng)價(jià)的領(lǐng)域做了具體說明，那些充滿著強(qiáng)烈的價(jià)值觀點(diǎn)和道德命令的問題——主要是在家庭法和繼承法方面的問題，對(duì)這些領(lǐng)域比較法學(xué)者不能運(yùn)用功能主義原則說哪一個(gè)解決辦法好或者壞。而如果撇開上述問題，而探討在其他方面比較非政治的私法，我們?cè)谶@里就會(huì)常�？吹�，在世界上所有發(fā)達(dá)的法律秩序中，在法律往來上同樣的需要總是以同樣的或者十分類似的方法予以解決，因此可以運(yùn)用功能主義原則進(jìn)行評(píng)價(jià)。另一方面，在談到社會(huì)主義法律秩序與資本主義法律秩序的比較時(shí)，他又區(qū)分了與體系相關(guān)聯(lián)的法律制度和與體系保持中立的法律制度這兩個(gè)領(lǐng)域。而全部家庭法就屬于后者，因此，可以運(yùn)用功能主義原則進(jìn)行比較。這兩個(gè)方面的回答反映了茨威格特對(duì)于哪些領(lǐng)域不能運(yùn)用功能主義原則存在自相矛盾的認(rèn)識(shí)，即家庭法屬于充滿著強(qiáng)烈的價(jià)值觀點(diǎn)和道德命令的領(lǐng)域，因此不能運(yùn)用功能主義原則進(jìn)行比較；但家庭法又屬于與體系保持中立的領(lǐng)域，因此完全可以運(yùn)用功能主義原則進(jìn)行比較。茨威格特的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不僅是矛盾的，而且也是含糊的、不明確的。他們沒有提出深入的理由來分析為什么充滿著強(qiáng)烈的價(jià)值觀點(diǎn)和道德命令的領(lǐng)域不能比較；同樣，他們也沒有提出深入的理由來分析為什么與體系相關(guān)聯(lián)的法律制度不能比較。此外，對(duì)于不能應(yīng)用功能主義原則來進(jìn)行比較的領(lǐng)域，茨威格特認(rèn)為比較法學(xué)者無所作為，但正如我后面的分析所揭示的，這些領(lǐng)域也是可以有所作為的。第二，關(guān)于運(yùn)用功能主義原則對(duì)功能等值物進(jìn)行評(píng)價(jià)的問題，茨威格特勉強(qiáng)提出了一個(gè)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：法律科學(xué)的日常適用的標(biāo)準(zhǔn)，即考慮若干解決辦法何者最符合目的和正當(dāng)并且附以理由說明性的標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)這些標(biāo)準(zhǔn)屬性的意義何在作進(jìn)一步的尋根問底，茨威格特認(rèn)為比較法學(xué)家應(yīng)當(dāng)把這件事讓給法哲學(xué)家去做。由此，我們可以看到，茨威格特沒有詳細(xì)闡述其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，該評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是模糊的。什么是最符合目的？最正當(dāng)?shù)模窟@些詞語本身就具有高度的模糊性。事實(shí)上，功能主義和判斷不可分割，判斷應(yīng)當(dāng)依據(jù)明確的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。茨威格特模糊的標(biāo)準(zhǔn)不利于發(fā)揮功能主義在比較法研究中的作用。
接著，我反思了茨威格特的功能主義原則為什么不能回答這兩方面的問題。之所以如此，是因?yàn)槠湮幕母拍钣袉栴}。運(yùn)用還原法，我追溯了文化概念的核心內(nèi)涵，并認(rèn)為如果我們要堅(jiān)持功能主義原則，就應(yīng)當(dāng)采用整體的文化觀。于是，我將文化定義為生活方式，并從外在角度和內(nèi)在角度去審視文化。從外在角度來看，文化表現(xiàn)為一種生活方式。文化不僅有外在方面（表現(xiàn)為生活方式），還有內(nèi)在方面即人們的內(nèi)心世界。文化從形式上看是一種生活方式，從本質(zhì)上看則是一種內(nèi)心世界。由此筆者簡(jiǎn)單歸納為內(nèi)心世界（理智、本能和精神）→文化→生活方式。
根據(jù)其目的是否導(dǎo)向功利，可以將人的內(nèi)心世界分為功利方面與非功利方面。功利方面體現(xiàn)為理智，這是一種主要考慮利害關(guān)系的心理；非功利方面體現(xiàn)為本能和精神。本能有自然本能和社會(huì)本能，食、色乃是自然本能的例子，而社會(huì)本能則是社會(huì)在人身上培養(yǎng)起來的本能。而精神則體現(xiàn)為對(duì)現(xiàn)實(shí)和人自身的超越，如對(duì)真善美的追求、對(duì)正義的追求、對(duì)人權(quán)的追求等心理。作為文化的外在方面的生活方式就是這三部分的投影，換句話說，人們的生活方式體現(xiàn)了理智、本能（天然本能和社會(huì)本能）和精神。而這三部分可以分為功利性和非功利性兩大方面，因此對(duì)生活方式（文化）的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是功利和道義兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。就法律領(lǐng)域內(nèi)的社會(huì)生活（法律文化）而言，有一些社會(huì)生活體現(xiàn)了人們內(nèi)心的理智，如法律制度中不動(dòng)產(chǎn)的登記制度能起到避免糾紛促進(jìn)交易的效益、信用卡法律制度能促進(jìn)資源的流通等。對(duì)這些社會(huì)生活方式，我們可以依據(jù)功利的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)。但就法律領(lǐng)域內(nèi)的社會(huì)生活（法律文化）而言，另一些生活則體現(xiàn)了人們內(nèi)心的本能和精神，如我國(guó)憲法中規(guī)定了共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、規(guī)定了公有制、提倡熱愛祖國(guó)等。對(duì)這些社會(huì)生活方式，我們不能根據(jù)功利的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，只能從道義的標(biāo)準(zhǔn)去理解。
再次，由于比較法的研究實(shí)際上是在研究不同的法律文化，并進(jìn)而比較不同的文化。所以上述對(duì)文化的外在方面與內(nèi)在方面、功利標(biāo)準(zhǔn)與道義標(biāo)準(zhǔn)的研究就被進(jìn)一步用于回答是否可以從整體上評(píng)價(jià)法律文化的先進(jìn)與落后、法律移植是否可能以及如何可能等問題。由于文化包括反映功利的部分（理智），也包括非功利的部分（本能和精神），而功能主義原則所采用的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是功利的標(biāo)準(zhǔn)，所以功能主義方法不適用評(píng)價(jià)文化的全部?jī)?nèi)容，而僅僅適用于可以用效益等功利指標(biāo)來衡量的部分。
具體說來，比較法學(xué)者在研究不同的法律文化時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)所研究的法律文化進(jìn)行區(qū)分：1、一部分法律文化體現(xiàn)了人們的理智，對(duì)這部分文化可以從功利的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，而功能等值物的方法就是尋找不同法律文化中起到同類功能的法律制度，進(jìn)而對(duì)這些法律制度的功能進(jìn)行比較；2、另一部分法律文化則體現(xiàn)了人們的本能和精神，對(duì)這部分文化不能從功利的角度進(jìn)行評(píng)價(jià)，而只能從道義的角度去理解。也就是說，我們只能關(guān)注這些文化在其語境下自身是否具有正當(dāng)性，而不是從這種文化是否產(chǎn)生出好的結(jié)果（或具有高效的功能）來評(píng)價(jià)這種文化。這也就是茨威格特所說的人類共同生活中有許多領(lǐng)域，受到特別強(qiáng)烈的道德和倫理評(píng)價(jià)的影響，而這種評(píng)價(jià)則來源于宗教觀點(diǎn)、歷史傳統(tǒng)、文化發(fā)展或民族性等方面的各自特征。但對(duì)反映本能和精神的法律文化，我認(rèn)為還是可以進(jìn)行進(jìn)一步的區(qū)分。（1）本能體現(xiàn)了一種法律文化的傳統(tǒng)、習(xí)慣、意識(shí)形態(tài)等因素，這些因素在不同的國(guó)家不具有可通約性，如美國(guó)憲法表達(dá)的對(duì)政府極不信任的自由主義意識(shí)形態(tài)和中國(guó)憲法表達(dá)的對(duì)全權(quán)政府的信任的社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)之間是無法溝通、無法評(píng)價(jià)的。對(duì)法律文化的這個(gè)方面，比較法學(xué)者難以進(jìn)行有效的比較研究。（2）而精神體現(xiàn)了人類社會(huì)的追求。地理大發(fā)現(xiàn)以來，全球已經(jīng)成為地球村，不同國(guó)家和民族人民的相似性增加。從人性的角度看，人們?cè)诰褡非蠓矫骐m有差異，但也有許多共同之處，如對(duì)人權(quán)的尊重、對(duì)正義的追求是所有社會(huì)的精神追求，因此精神方面是具有部分可通約性的。
最后，我得出了一些觀點(diǎn)：法律文化可以分為反映人們理智的部分、反映精神的部分和反映本能的部分。對(duì)反映理智的法律文化，比較法研究者可以運(yùn)用功能主義原則尋找不同法律體系中的功能等值物，并運(yùn)用功利的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行有效的評(píng)價(jià)。對(duì)反映精神的法律文化，比較法研究者應(yīng)結(jié)合道義的標(biāo)準(zhǔn)在有限的程度上運(yùn)用功能主義原則進(jìn)行評(píng)價(jià)。對(duì)于反映本能的法律文化，比較法研究者不能運(yùn)用功能主義原則對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)。法律文化中只有反映理智內(nèi)容的部分可以得出先進(jìn)與落后的結(jié)論，而對(duì)于反映精神和本能的部分不能得出先進(jìn)與落后的結(jié)論。由于法律文化是一個(gè)整體，包括理智、精神和本能三個(gè)部分，因此，我們不能說一種法律文化在整體上是先進(jìn)的還是落后的，更不能籠統(tǒng)地判定一種法律文化的先進(jìn)與落后，而應(yīng)當(dāng)通過對(duì)其分類并根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)。由此，我們不能從整體上判定一種法律文化先進(jìn)或者落后。我們也不能從整體上斷定是否可以移植外國(guó)的法律文化。
我區(qū)分了法律移植和法律借鑒。借鑒中“鑒”原意是指鏡子，借鑒指的是把別的人或事當(dāng)鏡子，對(duì)照自己，以便吸取經(jīng)驗(yàn)或教訓(xùn)。用在法律領(lǐng)域中，借鑒是指將本國(guó)法與外來法對(duì)照，并從中吸收有益的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。因此，借鑒大致相當(dāng)于參考的意思。移植的傾向并不限于借鑒的程度，而是全盤地接受域外法律的某項(xiàng)具體制度。移植則有拿來主義的意蘊(yùn)。就法律移植而言，對(duì)于法律文化中反映理智的部分，我們完全可以移植；對(duì)于法律文化中反映精神的部分，我們可以借鑒，但不能移植；而對(duì)于法律文化中反映本能的部分，我們不能借鑒也不能移植。
通過對(duì)文化概念的追本溯源，本文解決了比較法研究中功能主義原則存在的問題，并在一定程度上解決了評(píng)價(jià)法律文化先進(jìn)與落后的問題、法律移植是否可行的問題以及如何移植的問題。在我國(guó)當(dāng)前的法治建設(shè)中，處理好我國(guó)固有法律文化與外來法律文化的關(guān)系尤為重要。本文的觀點(diǎn)對(duì)此應(yīng)有裨益。
謝謝！
主持人張中秋（中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長(zhǎng)、教授）:
謝謝雷安軍博士生，對(duì)比較法基本的原則提出了置疑，非常有啟發(fā)性，下面有請(qǐng)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員、法學(xué)博士胡水君做點(diǎn)評(píng)。
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評(píng)論人胡水君（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員、法學(xué)博士）:
大家上午好。雷安軍剛才論文涉及的主題，對(duì)該主題的討論二十年前就已經(jīng)出現(xiàn)，但是我覺得雷安軍的論文到現(xiàn)在仍然具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，他從一個(gè)側(cè)面顯示出我們這個(gè)時(shí)代仍然延續(xù)著二十年前乃至160多年前當(dāng)時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)的一些時(shí)代的主題和歷史任務(wù)。在過去的一個(gè)半世紀(jì)中我們可以看到中西之間文化比較，從中西體用之變到新文化運(yùn)動(dòng)，到70年代的文化大革命，再到80年代的文化熱，也可以說文化運(yùn)動(dòng)，我們可以明顯看到文化問題始終是一個(gè)基本的時(shí)代問題，應(yīng)該說近二十年來中國(guó)的傳統(tǒng)文化、社會(huì)主義文化以及西方文化在我國(guó)都得到了比較平穩(wěn)的發(fā)展，沒有再出現(xiàn)以前的那種大的文化運(yùn)動(dòng)，我覺得在這種現(xiàn)實(shí)條件下這樣一種發(fā)展對(duì)我們解決歷史上那些持續(xù)至今的文化問題提供了更好的條件，所以我說雷安軍的論文，特別是他關(guān)注的問題與我們這個(gè)時(shí)代是很適合的。
長(zhǎng)期以來中國(guó)文化被放之在古今中外，以及海洋文明，陸地文明，藍(lán)色文明，黃色文明這樣簡(jiǎn)單對(duì)比結(jié)構(gòu)中，我覺得在我們這個(gè)時(shí)代這種文化觀需要扭轉(zhuǎn)，我們不應(yīng)該只從古今中文去判斷，而是從道理上判斷。我覺得這在文化比較中是非常重要的，不管是安軍提到的還是今天主題我覺得我們都應(yīng)該回歸到根本問題上去，這些方面功能比較可以起到很好的作用，因?yàn)樗|及到文化共同的問題。
另外我談的一點(diǎn)，總體上來說我覺得中國(guó)文化是一種德性文化，西方文化主要是權(quán)利文化，自然權(quán)利是他的出發(fā)點(diǎn)，雷安軍論文里面也涉及到人權(quán)和權(quán)利的判斷，當(dāng)權(quán)利文化來到中國(guó)的時(shí)候，我們不應(yīng)該因此把這個(gè)權(quán)利文化和德性文化對(duì)立起來，把傳統(tǒng)文化舍棄，也不應(yīng)該用德性進(jìn)行批判，實(shí)際上德性文化和權(quán)利文化都蘊(yùn)含著一定的道理，兩者對(duì)應(yīng)的都是基本的，我覺得對(duì)中國(guó)的文化和西方文化比較應(yīng)該堅(jiān)持普適的歷程，也就是說兼顧這種中西文化根本和普適的道理。我覺得現(xiàn)代中國(guó)需要立足于中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，自己的文化領(lǐng)域以及古今中外的普適根本之道開拓中國(guó)的法律，謝謝。
主持人張中秋（中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長(zhǎng)、教授）:
謝謝胡水君博士的精彩點(diǎn)評(píng)。下面有請(qǐng)中國(guó)青年政治學(xué)院副教授法學(xué)博士王莉君發(fā)言。
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報(bào)告人王莉君（中國(guó)青年政治學(xué)院副教授、法學(xué)博士）:
非常感謝中國(guó)法學(xué)青年論壇所給予我的發(fā)言機(jī)會(huì)。我的論文題目是《全球化趨勢(shì)下我國(guó)法律發(fā)展的自主性》。選擇這一論題的原因在于，當(dāng)下，由于“普適性”與“全球性”話語的沖擊，發(fā)展中國(guó)家的法制建設(shè)往往面臨一種相當(dāng)困難的處境：一方面需要反對(duì)不公正的域外秩序?qū)Ρ緡?guó)制度演進(jìn)產(chǎn)生的干擾，另一方面又要對(duì)各種法制文明資源保持開放，而不能以純粹“自己的文化同一性”作為制度建設(shè)的唯一根據(jù)。在這兩難之中保持平衡是非常不容易的。發(fā)展中國(guó)家需要審慎對(duì)待、認(rèn)真分析本國(guó)制度傳統(tǒng)以及域外規(guī)范制度（包括外國(guó)法律制度、國(guó)際法律制度以及非國(guó)家國(guó)際組織的規(guī)則等）對(duì)解決自身問題所具有的意義。由此，我的論文所試圖論證的要點(diǎn)是：法律發(fā)展的基本推動(dòng)力來自于其創(chuàng)制者面臨的現(xiàn)實(shí)的問題。本國(guó)法律傳統(tǒng)、域外法制經(jīng)驗(yàn)，都可以為解決問題、推動(dòng)法律生成變化而提供重要的信息，但它們并非一國(guó)法律發(fā)展的決定性因素。在傳統(tǒng)與當(dāng)下、本土與域外法律制度的復(fù)雜互動(dòng)之中，法律的發(fā)展往往會(huì)通過具體的歷史實(shí)踐表現(xiàn)出不同于以往、不同于他人的自主性特征。即使在全球化時(shí)代下，我國(guó)仍然可以并且需要堅(jiān)持法律發(fā)展的自主性。下面，我將簡(jiǎn)要介紹論文的基本內(nèi)容。
首先，在何謂全球化的認(rèn)識(shí)中，一種簡(jiǎn)單而有力的界定是，全球化是資本在全球范圍追求利益的動(dòng)機(jī)驅(qū)動(dòng)下而展開的。在資本主義時(shí)代，生產(chǎn)的繁榮和社會(huì)化以及需求的擴(kuò)大，驅(qū)使資產(chǎn)階級(jí)奔走于全球各地，力圖建立世界市場(chǎng)。在19世紀(jì)末至20世紀(jì)初，隨著資本主義的發(fā)展，不同國(guó)家和地區(qū)自給自足、閉關(guān)自守的局面被打破，全球整合的趨勢(shì)由此而始。至上世紀(jì)70年代，為了減少大資本、大勞工與大政府所帶來的資本積累障礙，資本主義開始進(jìn)入彈性積累體制：資本開始重新結(jié)構(gòu)、提高其理性化程度、強(qiáng)化對(duì)勞工的控制、加速空間游走開辟新市場(chǎng)、試圖借由新一波的時(shí)空壓縮來創(chuàng)造剩余價(jià)值。四處流竄的資本市場(chǎng)超出了國(guó)家機(jī)器控制的范圍，經(jīng)濟(jì)的全球化規(guī)模大大增強(qiáng)了。同時(shí)，面對(duì)著強(qiáng)大的市場(chǎng)邏輯和時(shí)空壓縮的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式，主權(quán)國(guó)家的職能極易出現(xiàn)失衡，特有的文化傳統(tǒng)與社會(huì)遺產(chǎn)也極易受到侵害。
就我國(guó)的法律實(shí)踐而言，無論是清末開始的法律現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，還是上世紀(jì)80年代以來的法律改革，外來的壓力都是一個(gè)無法忽視的推動(dòng)力量。為了盡快地實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、社會(huì)轉(zhuǎn)型以適應(yīng)新時(shí)期民族國(guó)家的生存環(huán)境，我國(guó)的立法一度呈現(xiàn)工具建構(gòu)主義、經(jīng)濟(jì)中心主義模式。然而，過于劇烈的、試圖通過“壓縮時(shí)間”而快速建立制度的做法可能僅僅是對(duì)迅速變化的社會(huì)生活的一種刺激性反應(yīng)而非慎思明辨的方案選擇。它又往往會(huì)導(dǎo)致一些嚴(yán)重的問題：如立法的失衡、法律規(guī)則與生活事實(shí)的脫節(jié)等等。為了克服上述問題，有學(xué)者基于一種“歷史主義”和一種“地方性”的立場(chǎng)而提出了以下觀點(diǎn)：在當(dāng)下的法治建設(shè)中，我們必須充分考慮時(shí)間的維度，尊重基于歷史積淀而形成的自身法律文化傳統(tǒng)。法律傳統(tǒng)是民眾建立法律認(rèn)同所不可缺少的資源，也是本國(guó)法律發(fā)展的基本立足點(diǎn)。
然而，上述觀點(diǎn)似乎忽略了，文化傳統(tǒng)——包括法律文化傳統(tǒng)——本身往往具有相當(dāng)程度的可塑性。首先，由于社會(huì)生活的復(fù)雜，文化傳統(tǒng)經(jīng)常表現(xiàn)為多元性存在。國(guó)家、地域、階級(jí)、族群、性別、世代、語言、宗教，都可能成為文化多樣性的不同單元，而同時(shí)存在于一個(gè)“時(shí)間－地理空間”之中。某一特定國(guó)家所形成的“法律文化傳統(tǒng)”，也往往是一個(gè)綜合運(yùn)作體，把其描述為任何一個(gè)單一層面都是不正確的。文化傳統(tǒng)內(nèi)在的矛盾對(duì)立、拉鋸、相互滲透，為其持續(xù)的生成變化提供了可能。另外，隨著人類社會(huì)交往和合作的發(fā)展，幾乎任何一個(gè)小地區(qū)的“生活－文化空間”都會(huì)逐漸不再自足，而變成更大地區(qū)一個(gè)部分；人們也因之而不得不重新調(diào)整自己的位置，從而形成新的行為習(xí)慣與價(jià)值觀念，并使其文化傳統(tǒng)發(fā)生進(jìn)一步的改變。因此，某一特定“文化共同體”往往不會(huì)表現(xiàn)為“從來都是、將來也是”的一個(gè)高度同質(zhì)性的、獨(dú)立的文化單元。其次，作為歷史主體，人并非僅僅是某一文化傳統(tǒng)被動(dòng)的確證者與接受者；在描述和把握某種文化傳統(tǒng)的特征時(shí)，研究者由于受制于其各種價(jià)值前見與社會(huì)環(huán)境的制約，而不可能成為純粹的文化觀察者、客觀的分析者和中立的評(píng)判者。從這一角度看，文化傳統(tǒng)也不是已定的，而且是被后人不斷塑造的。
文化傳統(tǒng)的可塑性，引發(fā)了“現(xiàn)代中隱含有傳統(tǒng)，而傳統(tǒng)中又往往存在著現(xiàn)代”這一復(fù)雜圖景。在這種圖景中，來自“過去”的特定法律文化傳統(tǒng)與面向“未來”的法律發(fā)展之間具有一種雙向的影響關(guān)系。而且，這種相互影響可能是消極的，也可能是積極的。即使我們要尊重歷史傳統(tǒng)并“順勢(shì)而為”，也不能籠統(tǒng)地“順勢(shì)”，而需要對(duì)傳統(tǒng)與當(dāng)下的相互影響進(jìn)行仔細(xì)的分析，并立足于當(dāng)下明了應(yīng)何所棄、何所取。在反對(duì)一國(guó)法律發(fā)展因“全球化”壓力而可能出現(xiàn)的“法律殖民”以及激烈“變法”傾向時(shí)，強(qiáng)調(diào)法律本土性以及法律發(fā)展時(shí)間維度的觀點(diǎn)也應(yīng)避免固執(zhí)于某一特定時(shí)段的片面性，從而出現(xiàn)過猶不及的問題。因?yàn)�，在具體的歷史實(shí)踐過程中，一國(guó)法律發(fā)展的方向和面貌往往不會(huì)被既有的事物所固定，相反，它將不斷表現(xiàn)出“不同以往”的自主性特征。
在法律發(fā)展中不因自身傳統(tǒng)而畫地為牢，并不意味著一國(guó)的立法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)對(duì)外全面開放。原因在于，盡管全球化在某些領(lǐng)域造成了人的生活方式的同質(zhì)化，但是，現(xiàn)代社會(huì)的結(jié)構(gòu)秩序和意義秩序仍比傳統(tǒng)社會(huì)繁復(fù)得多。而且，隨著“全球化”趨勢(shì)的增強(qiáng)，發(fā)展中國(guó)家往往又面對(duì)著傳統(tǒng)與現(xiàn)代的“時(shí)空疊合”問題，各種社會(huì)關(guān)系與利益交疊沖突的局面可能比發(fā)達(dá)國(guó)家所面臨的局面更為復(fù)雜。因此，他國(guó)的法制經(jīng)驗(yàn)并不一定會(huì)符合本國(guó)的社會(huì)條件。就我國(guó)的法律實(shí)踐而言，不僅“整體復(fù)制”的法律移植思路完全不可行，甚至在局部、具體的法律問題上，我國(guó)也可能存在著與其他國(guó)家或地區(qū)非常不同的社會(huì)條件，以至于簡(jiǎn)單的制度模仿秀也是不可行的。法律移植是否可行，其關(guān)鍵在于人們對(duì)于本國(guó)現(xiàn)實(shí)需求以及域外制度的特性是否具備一些足夠有道理和有證據(jù)的認(rèn)知與判斷。
為了形成這種認(rèn)知，我們應(yīng)當(dāng)以一種“立法”的思路來探尋法律移植的方案。該思路應(yīng)圍繞著引入新規(guī)則所意欲解決的社會(huì)問題、相關(guān)行為模式形成的原因、引入新規(guī)則是否能夠改變或者消除相關(guān)有害行為、新規(guī)則可能產(chǎn)生的社會(huì)效果與社會(huì)影響等問題展開。由于上述問題并沒有簡(jiǎn)單而自明的答案，加之可資借鑒的法律資料浩如煙海，公共領(lǐng)域中的不同觀點(diǎn)之相互交涉、溝通論辯是非常必要的。不經(jīng)過特定國(guó)家社會(huì)主體之間的政治性對(duì)話，域外的法治經(jīng)驗(yàn)并不具有在本國(guó)推行的正當(dāng)性。畢竟，學(xué)習(xí)他人并不意味著喪失自己，無論他人給我們提供了多少經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，都不可能取代我們自身的行動(dòng)與實(shí)踐。一國(guó)法律發(fā)展的自主性正是在該國(guó)社會(huì)主體自身的行動(dòng)與實(shí)踐中凸顯出來的。
另外，當(dāng)下世界范圍的法律制度的趨同化、協(xié)調(diào)化，都尚沒有在人類社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域都形成“全球性法律體系”，更沒有在全球范圍內(nèi)形成“法的治理”�！叭蚧壁厔�(shì)盡管在許多方面都對(duì)主權(quán)國(guó)家形成了挑戰(zhàn)，卻也并不意味著已經(jīng)存在了一個(gè)可以取代主權(quán)國(guó)家而立法的“全球性”主體。原因在于，當(dāng)下的全球化進(jìn)程中存在著明顯的歐美資本霸權(quán)主導(dǎo)，全球化趨勢(shì)所帶來的社會(huì)整合還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到“真正一體的世界社會(huì)”的程度。在參與“全球性規(guī)則”形成的各種主體中，國(guó)際組織往往只是不同政治權(quán)力和法律理想妥協(xié)的產(chǎn)物，具有官僚主義、效率低下和易受操縱的缺陷；而在“全球性秩序”中扮演重要角色的跨國(guó)公司所關(guān)心的中心問題仍是如何擴(kuò)張資本的問題。無論是從規(guī)范的意義還是從現(xiàn)實(shí)的角度看，主權(quán)國(guó)家仍是本國(guó)法律秩序乃至世界法律秩序的重要塑造者。
還應(yīng)注意到的是，“全球化”是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程。在此過程中，對(duì)應(yīng)全球化的地方重構(gòu)策略可以在新的情形下尋找地方發(fā)展的機(jī)會(huì)條件，重建地方的主體性與生存發(fā)展策略，從而爭(zhēng)取以一種“普遍性特殊化”的方式獲得發(fā)展的時(shí)機(jī)。不僅如此，一些來自“地方”的資源還可能通過“特殊性普遍化”而被接納為全球共享資源，從而塑造并改變“全球規(guī)則”的面貌。當(dāng)下，盡管強(qiáng)勢(shì)主體在全球互動(dòng)過程中更容易推行自己的主張，但是，它卻無法完全操控人類社會(huì)發(fā)展變化的全部歷程。在全球化過程中，處于不利地位的發(fā)展中國(guó)家也可以為人類社會(huì)的福祉做出巨大的貢獻(xiàn)。當(dāng)其努力消除因各種外部因素和內(nèi)部因素造成的貧困、污染、腐敗、分配不公等社會(huì)問題時(shí)，發(fā)展中國(guó)家便具有了正當(dāng)?shù)陌l(fā)言權(quán)，其應(yīng)當(dāng)也能夠在全球秩序、全球規(guī)則重塑中扮演積極的主體性角色。對(duì)于我國(guó)而言，自身的真正需求以及與我們共享時(shí)空的他者的需求才是法制建設(shè)的基本根據(jù)。由此根據(jù)出發(fā)，我國(guó)未來的法律必將沿著自主型的發(fā)展途徑而展開。
我的發(fā)言到此結(jié)束，謝謝大家。
主持人張中秋（中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長(zhǎng)、教授）:
謝謝王莉君博士對(duì)論壇主題的發(fā)言。下面有請(qǐng)中國(guó)政法大學(xué)教授蔣立山點(diǎn)評(píng)。
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評(píng)論人：蔣立山（中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授）:
尊敬的各位學(xué)者、親愛的同學(xué)們，很高興來到今天這樣一個(gè)會(huì)上。今天論壇的主題在日常教育中還沒有，所以同學(xué)們對(duì)這樣一些知識(shí)還是空白。上世紀(jì)90年代法學(xué)界曾就法律移植，法律本土性、法律西化、法律全球化等等類似的問題曾經(jīng)做過比較熱烈的探討，也有了很多成果，眼下點(diǎn)評(píng)的文章跟這些是一脈相承的。談四點(diǎn)，第一法律自主性有著歷史規(guī)律性，中國(guó)面臨嚴(yán)峻的外部挑戰(zhàn)，呈現(xiàn)出民族生死危亡時(shí)刻的時(shí)候，國(guó)人強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，借鑒西方經(jīng)驗(yàn)，普適價(jià)值，在國(guó)家危亡形勢(shì)得到改善，民族國(guó)家變得重新有希望的時(shí)候強(qiáng)調(diào)自主發(fā)展又會(huì)成為一種潮流，因此推斷未來三十年里頭如果中國(guó)社會(huì)和進(jìn)步得到延續(xù)的話，關(guān)于法律性的自主空間會(huì)非常大，所以這是這篇文章的一個(gè)意義。
第二點(diǎn)法律發(fā)展的自主性作為一個(gè)理念命題，它本身缺乏自主性，一定從對(duì)立命題中吸取元素才有自己的立場(chǎng)，比如強(qiáng)調(diào)法律中國(guó)特色等等，就不能夠同時(shí)忽視普適價(jià)值，去忽視對(duì)外部經(jīng)驗(yàn)的借鑒，否則就會(huì)變得很極端，同樣強(qiáng)調(diào)法律移植，強(qiáng)調(diào)普適價(jià)值就不能忽視中國(guó)國(guó)情，所以類似這樣的命題，它是一段命題中的某一個(gè)容易走向極端，如果要表現(xiàn)出穩(wěn)健立場(chǎng)一定從對(duì)方吸收某種因素才能夠成立，所以說類似論文成立的策略，對(duì)命題又批評(píng)又肯定，這是一個(gè)基本策略。
第三點(diǎn)法律發(fā)展的自主性作為一個(gè)理念命題，從中能夠演繹出什么樣的命題主張是我們思考的，當(dāng)面臨具體法律改革的時(shí)候是應(yīng)該借鑒外部經(jīng)驗(yàn)還是應(yīng)該強(qiáng)調(diào)自主性，這恐怕不是理念的問題，更多取決于問題獨(dú)特性質(zhì)，所以我說理念本身不能夠解決具體問題，這方面莉君博士論文已經(jīng)有所涉及到，非常好，期待更深入的研究。
第四點(diǎn)文章中富有特色的表述，不過她發(fā)言中沒有提，我們應(yīng)該在法律發(fā)展問題上重視法律發(fā)展的自主性，堅(jiān)持為自己立法，以我們真正需求和與我們共享時(shí)空他者需求為根據(jù)，而采取法律移植行動(dòng)，這樣一個(gè)命題我覺得可能有更大的討論空間的，特別是其中的與我們共享時(shí)空的他者需求是指誰？這個(gè)“他者”的需求對(duì)于法律發(fā)展自主性這樣一個(gè)命題是否能夠突破，在什么界限中才能突破，就談這些。
主持人張中秋（中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長(zhǎng)、教授）]:
謝謝蔣立山教授。下面進(jìn)行總點(diǎn)評(píng)，范愉教授可能有很多話要說，但是希望說出你的精華。
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總評(píng)論人范 愉(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授):
主持人說有很多話說，其實(shí)是特別難說，這個(gè)活是不好干的，前面有四位非常精彩的主題發(fā)言，有四個(gè)非常精彩的點(diǎn)評(píng)，再做總評(píng)論的確是非常困難的事情。講三個(gè)方面，第一對(duì)今天這個(gè)主題做評(píng)價(jià)和延伸，第二對(duì)四位發(fā)言人和評(píng)價(jià)人具體問題稍做點(diǎn)評(píng)，第三給主題發(fā)言的年輕學(xué)者提幾點(diǎn)建議和希望。
首先，今天會(huì)議安排我覺得特別好，主題宏大，請(qǐng)了老前輩和其他發(fā)言人。法律傳統(tǒng)，法律移植，法律輸出我認(rèn)為是非常好的大的命題。我們都知道法律移植這個(gè)問題對(duì)我們中國(guó)學(xué)者來講是非常糾結(jié)的概念，不管是比較法研究還是所有發(fā)展都離不開法律移植問題，移植相關(guān)就是傳統(tǒng)和輸出的問題，這次移植話題最大特點(diǎn)強(qiáng)調(diào)當(dāng)下的移植。我注意到發(fā)言人，主題發(fā)言人都強(qiáng)調(diào)了新的，在動(dòng)態(tài)背景下新的移植，這個(gè)移植不僅有改革開放法律的發(fā)展，還有經(jīng)濟(jì)全球化大背景，還有經(jīng)濟(jì)危機(jī)，還有當(dāng)下中國(guó)自己經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)開始逐步形成這樣一個(gè)背景。這個(gè)話題意義在于我們其實(shí)已經(jīng)在移植傳統(tǒng)問題下逃離早期移植可以不可以、是傳統(tǒng)移植還是形式移植等問題，更多進(jìn)入到了今天當(dāng)下，是整個(gè)法律融合中大的作用。這個(gè)輸出更多強(qiáng)調(diào)是中國(guó)法學(xué)界，中國(guó)法學(xué)研究和中國(guó)整個(gè)制度能為世界法律發(fā)展做出貢獻(xiàn)。所以在這樣一個(gè)大的背景下，從這三個(gè)概念，我覺得是非常有意義的。
時(shí)間關(guān)系不多陳述了，接著對(duì)幾位發(fā)言人和評(píng)論人觀點(diǎn)做一些點(diǎn)評(píng)。認(rèn)為幾位發(fā)言人共同性概括起來就是大氣，他們整個(gè)研究和論文充分顯示出了青年一代學(xué)者非常好的學(xué)術(shù)功底和非常有前景的發(fā)展?jié)摿Γ髿馐紫壤斫鉃橐曇胺浅ｉ_闊，已經(jīng)不再局限于最早期移植，西方是怎么怎么著的，我們?cè)趺丛趺磥�，非常痛苦的跟人家不一致，怎么困難？而今天他們站在更高的視野上，用比較的，全球背景下，中國(guó)法律法規(guī)轉(zhuǎn)型期到新傳統(tǒng)怎么形成等等大的背景下，這些研究跳出了早期法學(xué)簡(jiǎn)單化的東西，而且已經(jīng)帶有了很深的反思性的東西，其中包括從第一位馬劍銀說的幾個(gè)概念厘清，到謝耿亮對(duì)澳門個(gè)案深刻研究，對(duì)雷安軍功能主義本身命題，還有王莉君提出的問題都非常大氣，他們這些年學(xué)術(shù)規(guī)范上比前一代學(xué)者有更好的學(xué)術(shù)背景和條件，旁征博引，對(duì)西方、中國(guó)前人成果掌握都達(dá)到了很深的角度。
第三個(gè)特點(diǎn)創(chuàng)新意識(shí)非常強(qiáng)，他們每一個(gè)人觀點(diǎn)都有自己非常獨(dú)特的一面，有自己的見解，敢于對(duì)大師大家經(jīng)典理論挑戰(zhàn)，并且提出自己特色的一些觀點(diǎn)，由于時(shí)間關(guān)系，我對(duì)他們的吹捧到此結(jié)束。
下面對(duì)不足說一點(diǎn)，從馬劍銀角度來講，這種認(rèn)同忽略了社會(huì)主體的作用。今天法律共同體有很大的雄心，多年來希望自上而下移植改造社會(huì)，但是社會(huì)公眾利益和他們的需求是不是真正被考慮到了，前一階段改革之所以撞墻或者出現(xiàn)問題，大部分都是跟我們真正達(dá)成共識(shí)，所以認(rèn)同也好不認(rèn)同也好完全靠我們理念完成的，所以希望以后繼續(xù)研究。謝耿亮是非常精采的個(gè)案，當(dāng)今所謂全盤移植時(shí)代已經(jīng)終結(jié)了，即使我們有條件，有愿望完全把西方移植過來也是不可能的，強(qiáng)世功提的觀點(diǎn)非常精彩，有些偶然性的因素我們不能忽視，這是非常重要的，需要進(jìn)一步解釋。強(qiáng)世功點(diǎn)到的法律精英作為移民在社會(huì)主體中發(fā)生的作用，香港和澳門的區(qū)別，我覺得法律職業(yè)的確在建構(gòu)和移植中有重要作用。如果一個(gè)法律職業(yè)他在社會(huì)中聲音非常大的話，他可能能夠在法律塑造中發(fā)揮他非常獨(dú)特的作用，但是我不太希望這種作用跟民眾的需求或者跟社會(huì)文化有重大的分離。第三個(gè)關(guān)于雷安軍功能主義，這個(gè)我覺得他也很了不起，因?yàn)檫@些年來我們比較法研究中，大家都知道總論的研究非常薄弱，他能夠重提總論技術(shù)性的話題是非常了不起的，他提出了三種分類我覺得有非常有趣，遺憾的是分類推理性的東西多了一些，實(shí)踐性的東西略少了一些，比如對(duì)于本能不能移植，因?yàn)槿藗儗?duì)懲罰的需求，糾結(jié)的需要最本能，這樣一種本能的東西越來越多，恰好在人類理性教化東西越來越多了，歧義才會(huì)增加。西方法律文化研究曾經(jīng)認(rèn)為東亞人都厭訟，所以很多東西分類雖然很重要，但是他沒有動(dòng)搖功能主義基本的大致的原理，就是普適性的東西依然是存在的，強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)差異過程中不要把差異和傳統(tǒng)東西完全割裂開來，人類共同發(fā)展基本的需求東西還是可以找到他共同點(diǎn)的。王莉君博士關(guān)于民族自主性我覺得確實(shí)非常大氣宏觀的東西，正如蔣立山教授評(píng)點(diǎn)的，在這個(gè)問題上一個(gè)大的宏觀的話題說到抽象程度了就無懈可擊了。過度地把視點(diǎn)放在立法上，認(rèn)為通過立法就完成完全自主性我覺得有所不足。這些年來對(duì)中國(guó)大量實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，中國(guó)無論物權(quán)法，侵權(quán)法他們?cè)诟鞣N批評(píng)中最后都找到自己的路，最擔(dān)心的是這些法律立出來，在實(shí)施中，在實(shí)踐中，和老百姓日常生活中有的時(shí)候差距比較大，中國(guó)老百姓出現(xiàn)最多的是問題解決中。我們制度中沒有進(jìn)入憲法或者法律層面的政法委等這些東西其實(shí)起著非常重要的作用。換句話僅從立法層面考慮法律主體性，法律移植，法律傳統(tǒng)乃至法律輸出的話，似乎僅僅是一個(gè)非常表面的東西，如果更深的來講，我覺得立法中的選擇可能現(xiàn)在也不是我們最困難的問題了，可能更多的是放在實(shí)踐中和糾紛解決的事物中去。
提幾點(diǎn)希望，我們比較法宏觀的理論，無論理論多么高，如果沒有具體實(shí)證資料，對(duì)西方深入、細(xì)致，具體這樣一些知識(shí)支撐的話，它容易停留在過大氛圍之上，所以我們法律研究，法學(xué)研究基本視角，理論的構(gòu)架，就是我們學(xué)術(shù)理論基礎(chǔ)非常好的情況下，能夠把更多的視野關(guān)注到具體問題上；另外適度增加實(shí)證研究的方法，比如剛才對(duì)澳門實(shí)證個(gè)案研究，我們覺得大家特別期待言之有物，而且有很多對(duì)策性的東西出現(xiàn)。從立法、從制度宏觀層面開始關(guān)注一些民眾的生活，法律實(shí)施實(shí)踐，比如憲法能不能納入到宏大話題中去，它帶來新的問題，轉(zhuǎn)型期問題能不能用新的話語解釋、學(xué)術(shù)規(guī)劃中利用更多第一手資料，我們比較多把大量西方還有其他人資料用來引用，但是這個(gè)東西基本上還都是二手資料比較多，如果學(xué)者更加開放，比如說早期比較法大師，中國(guó)年輕一代能不能閱讀到西方的一手資料非常重要。當(dāng)然我不反對(duì)理論化，適度參與到建構(gòu)性的，從過去單純的批判性的立場(chǎng)，描述性的立場(chǎng)更多的轉(zhuǎn)向建構(gòu)性的東西，我覺得有可能完成剛才季衛(wèi)東教授、方流芳教授的期待，就是中國(guó)當(dāng)下歷史中可以考慮怎么把摸著石頭過河總結(jié)出來的，沒有理性化的，沒有規(guī)律化的，沒有模式化的經(jīng)驗(yàn)變成理性的東西發(fā)展為一種帶有普適性的東西，把它跟西方的東西進(jìn)行對(duì)話和交流，在這個(gè)基礎(chǔ)上我們的輸出就有可能成為一種現(xiàn)實(shí)，就是對(duì)人類的法文化做出我們自己的貢獻(xiàn)，我的發(fā)言就到這里，謝謝大家。
主持人：張中秋（中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院常務(wù)副院長(zhǎng)、教授）:
諸位，這個(gè)單元行將結(jié)束。作為主持人，我最后談一點(diǎn)自己的感受。不知大家是否同意，本單元的發(fā)言可謂精彩不斷，就像報(bào)告→評(píng)論→再評(píng)論的流程一樣，讓人有目不暇接、耳不勝聽的感覺。為此，我要特別感謝我們的報(bào)告人和評(píng)論人，以及保持會(huì)場(chǎng)安靜的與會(huì)各位。
本單元的報(bào)告和評(píng)論集中體現(xiàn)了一個(gè)“新”字，表現(xiàn)在新視角、新思維、新認(rèn)識(shí)上，這大家都已有耳聞，我就不多談了。我想補(bǔ)充說的是，真理是無盡認(rèn)識(shí)的過程，從這個(gè)意義上說，四位報(bào)告人的文章，面對(duì)現(xiàn)實(shí)要針對(duì)問題、面對(duì)理論要探討原理，這樣才有可能使我們的認(rèn)識(shí)更實(shí)在更深刻。
對(duì)于法律移植，我的認(rèn)識(shí)是，在法律移植中堅(jiān)持文明的自主性，這的確很難，因?yàn)楸灰浦驳耐幱趦?yōu)勢(shì)，但這又并非不可能。從原理上講，人類法律文化發(fā)展的不平衡必然引起它們的交流，因?yàn)槿祟愑胁桓事浜�、追求自尊的天性，而交流中起支配作用的是基于人類生活的共性所形成的法律文化同一性原理和基于人類生活的個(gè)性所形成的法律文化差異性原理，這兩個(gè)原理具有互補(bǔ)性，在實(shí)際中推動(dòng)著人類法律文化的交流。從經(jīng)驗(yàn)上講，既有古代日本移植唐代中國(guó)法律文化的成功例子，亦有古代羅馬輸入希臘法律文化的成功例子，尤其是當(dāng)代中國(guó)法律實(shí)踐中漸漸現(xiàn)露出來文化自覺意識(shí)，讓我們看到了希望。
本單元到此結(jié)束，謝謝大家。