第三單元 全球化背景下的法治現(xiàn)代化
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主持人曹 俊（中央政法委員會(huì)政法理論研究所副所長(zhǎng)、法學(xué)博士）:
第三單元全球化背景下的法治現(xiàn)代化有四個(gè)題目，四位青年學(xué)者報(bào)告，現(xiàn)在就開(kāi)始！下面有請(qǐng)中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士楊東，題目是東亞法制一體化和法制協(xié)調(diào)研究。
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報(bào)告人楊 東（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）:
謝謝主持人、各位嘉賓、各位青年學(xué)友、各位同仁：我留學(xué)日本6年，2005年回國(guó)后在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院任教，我的專業(yè)方向主要是證券金融法、經(jīng)濟(jì)法，回國(guó)后，一直擔(dān)任中國(guó)政府和國(guó)外政府之間最大的法律合作項(xiàng)目，中國(guó)商務(wù)部與日本政府合作項(xiàng)目“中日經(jīng)濟(jì)法企業(yè)法完善項(xiàng)目”辦公室代表和法律專家，作為協(xié)調(diào)人，擔(dān)任中國(guó)與日本政府間法律交流項(xiàng)目的協(xié)調(diào)工作，協(xié)助全國(guó)人大、商務(wù)部、證監(jiān)會(huì)等機(jī)構(gòu)和日本政府的立法合作工作。也參與協(xié)調(diào)了2007年11月開(kāi)始啟動(dòng)的全國(guó)人大法工委和日本政府日本國(guó)際機(jī)構(gòu)之間的“中日民事訴訟法民法完善項(xiàng)目”，2010年月啟動(dòng)了中國(guó)證監(jiān)會(huì)、商務(wù)部和日本金融廳等機(jī)構(gòu)的“中日資本市場(chǎng)法制完善項(xiàng)目”。因?yàn)閰⑴c政府法律交流項(xiàng)目的機(jī)會(huì)，我對(duì)于法律移植、東亞法制一體化、法制協(xié)調(diào)、法律輸出等，有了深切的體會(huì)和思考。2009年又獲得了中國(guó)人民大學(xué)首屆明德學(xué)者培育計(jì)劃的資助，以“東亞法制一體化研究—?dú)v史淵源、理論基礎(chǔ)、實(shí)現(xiàn)路徑”為題開(kāi)始了研究。
對(duì)于今天的主題“法律傳統(tǒng)、法律移植與法律輸出——全球化浪潮中的中國(guó)法治之路”。我也一直是從東亞經(jīng)濟(jì)一體化、東亞法制一體化和法制協(xié)調(diào)等角度在思索，在探索“東亞經(jīng)濟(jì)一體化”背景下的“法律傳統(tǒng)、法律移植與法律輸出”和我國(guó)的法治對(duì)策。
當(dāng)前，世界范圍內(nèi)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化已是一個(gè)世界性的潮流。雖然與歐盟經(jīng)濟(jì)圈與北美經(jīng)濟(jì)圈為代表的經(jīng)濟(jì)區(qū)域化相比較，東亞一體化尚處于萌芽階段，但今年1月，中國(guó)成功地與東盟建立自由貿(mào)易區(qū)簽署框架協(xié)議之后，中日韓這三個(gè)亞洲經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國(guó)未來(lái)的合作前景則更加引人注目。
東亞共同體的形成并不是那么簡(jiǎn)單的，它的形成不但要有共同體的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，還要有政治上的安全保障，尤其要有法制方面的協(xié)調(diào)與一體化，否則很難形成真正意義上的東亞共同體。
在近代以前，位于東亞的中日韓三國(guó)，它們共同受中國(guó)法文化的影響，到了近代以后，又不同程度地引進(jìn)了歐洲法。二戰(zhàn)后，隨著日韓兩國(guó)資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及改革開(kāi)放后我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，東亞三國(guó)的共同點(diǎn)逐漸增多。
雖然不存在嚴(yán)格意義上的共通法，但隨著加入WTO等國(guó)際性機(jī)構(gòu)以及被FTA加進(jìn)的規(guī)范呈現(xiàn)出許多普遍性，共通法的形成還是有可能的。并且在形成共通法之前的階段，可以制定很多模范法，例如合同法模范法、公司法模范法。本報(bào)告對(duì)東亞法制協(xié)調(diào)或者東亞共通法進(jìn)行研究后，提出在東亞一體化過(guò)程中我國(guó)的東亞法制協(xié)調(diào)戰(zhàn)略以及我國(guó)的對(duì)外法律輸出戰(zhàn)略。
首先談?wù)剸|亞法制一體化的重大意義：第一，充分發(fā)揮法的作用將更有力地促進(jìn)東亞一體化的全面形成。當(dāng)然，協(xié)調(diào)法制只是為了更好的為東亞一體化服務(wù)，而不是以犧牲各國(guó)或某個(gè)國(guó)家的主權(quán)為代價(jià)的。第二，近代以前，位于東亞的中日韓三國(guó)，它們共同受中國(guó)傳統(tǒng)法文化的影響，到了近代以后，又不同程度地引進(jìn)了西洋法。世界近代法律大規(guī)模地系統(tǒng)地引進(jìn)中國(guó)，日本起了中介作用。二戰(zhàn)后，隨著日韓兩國(guó)資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及改革開(kāi)放后我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，東亞三國(guó)的共同點(diǎn)逐漸增多，中日韓三國(guó)的法制協(xié)調(diào)和法制一體化不可避免。第三，在將來(lái)的東亞共同體的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，如何確保我國(guó)的主導(dǎo)權(quán)，并不僅僅依靠國(guó)家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、政治地位和軍事力量，還需要有優(yōu)越的法律制度、發(fā)達(dá)的法律體系，并且需要將我國(guó)法律制度作為中華文化的重要組成部分進(jìn)行輸出，影響其他亞洲國(guó)家，惟其如此，我們才能真正掌握東亞一體化過(guò)程中的主導(dǎo)權(quán)。伴隨我國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)和我國(guó)法制的逐步完善以及對(duì)外經(jīng)濟(jì)交流合作要求的日漸高漲，在東亞法制一體化或者法制協(xié)調(diào)中的策略方式必將成為我國(guó)面臨的一個(gè)國(guó)家戰(zhàn)略問(wèn)題。
歐盟的發(fā)展道路實(shí)際上就是一條法制化道路，以國(guó)際條約作為一體化存續(xù)和發(fā)展的基礎(chǔ)。盡管歐盟是建立在國(guó)家間條約機(jī)制的基礎(chǔ)上，但歐盟顯然已經(jīng)超脫了傳統(tǒng)的國(guó)際組織的性質(zhì)，具有了明顯的超國(guó)家性。
為什么我們要看日本在法制協(xié)調(diào)與對(duì)外法律輸出的經(jīng)驗(yàn)?zāi)�？因�(yàn)橹苯痈窈笪覈?guó)的東亞法制一體化和法制協(xié)調(diào)有關(guān)。
日本從1990年代以來(lái)一直對(duì)東南亞國(guó)家，特別是柬埔寨、老撾、越南等國(guó)家實(shí)施了民法、民事訴訟法的法律完善支援項(xiàng)目。日本對(duì)東南亞國(guó)家的法律輸出戰(zhàn)略取得巨大成功。為日本與東南亞的經(jīng)濟(jì)一體化和法制協(xié)調(diào)奠定了法制基礎(chǔ)。日本對(duì)我國(guó)的進(jìn)行法制完善支援，其典型代表便是
問(wèn)題一，由于缺少規(guī)則平臺(tái)和裁決機(jī)構(gòu)這兩個(gè)法治的基本前提，東亞法治還只是一種愿景。東亞共同法治建設(shè)最為可行的辦法是，加強(qiáng)溝通，增進(jìn)理解和互信，逐步擴(kuò)大合作，選擇一些急迫的、簡(jiǎn)單的領(lǐng)域先開(kāi)始合作，然后再將某一或某幾個(gè)領(lǐng)域的法治成果逐步推廣至其它領(lǐng)域，擴(kuò)大法治范圍。
問(wèn)題二，如何從法律移植轉(zhuǎn)換到法律輸出。中國(guó)的近百年來(lái)的法制史實(shí)際上就是法律制度移植的歷史，那么展望東亞共同體、東亞法制一體化和法制協(xié)調(diào)，如何實(shí)現(xiàn)從法制移植到法制輸出、法制協(xié)調(diào)、法制一體化，這個(gè)進(jìn)程是180度的大轉(zhuǎn)換，是極具挑戰(zhàn)和困難的偉大事業(yè)。
問(wèn)題三，我國(guó)對(duì)外法律輸出面臨的困境：1. 我國(guó)對(duì)外法律輸出的目的問(wèn)題：為何輸出？2. 我國(guó)對(duì)外法律輸出的對(duì)象問(wèn)題：向誰(shuí)輸出？3. 我國(guó)對(duì)外法律輸出的方式問(wèn)題：如何輸出？4. 如何處理法制對(duì)外輸出和對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往相結(jié)合5. 如何把法律輸出和東亞法制一體化、東亞法制協(xié)調(diào)相結(jié)合，互為表里？6. 如何設(shè)立一個(gè)專門(mén)的對(duì)外法律輸出的機(jī)構(gòu)？
最后，提出幾個(gè)東亞法制一體化與我國(guó)對(duì)外法律輸出的對(duì)策建議：
第一，把對(duì)外法律輸出提升為我國(guó)的外交戰(zhàn)略之一。借鑒日本在對(duì)東南亞和我國(guó)進(jìn)行外法律輸出、法制完善支援等方面的經(jīng)驗(yàn)，積極推進(jìn)各種對(duì)外法律輸出、法制完善支援的項(xiàng)目，以提高我國(guó)在東亞共同體和法制一體化中的地位和作用，在東亞法制一體化中爭(zhēng)得一定的主導(dǎo)地位。
第二，東亞各國(guó)政府應(yīng)該加大對(duì)民間的東亞法制學(xué)術(shù)交流活動(dòng)的支持力度,促進(jìn)東亞各國(guó)民間的法律交流，能夠發(fā)揮其積極推動(dòng)?xùn)|亞法制一體化和法制協(xié)調(diào)的作用。
第三，設(shè)立專門(mén)的對(duì)外法律輸出機(jī)構(gòu)，在東亞法制一體化過(guò)程中可以考慮專門(mén)的對(duì)外法制完善支援機(jī)構(gòu)，即對(duì)外法律輸出機(jī)構(gòu)，這個(gè)機(jī)構(gòu)可以考慮設(shè)在國(guó)務(wù)院法制辦。也可以考慮設(shè)在商務(wù)部的對(duì)外援助司�；蛘�，由國(guó)務(wù)院法制辦統(tǒng)籌，商務(wù)部等相關(guān)機(jī)構(gòu)配合進(jìn)行。
第四，明確對(duì)外法律輸出的方針政策,使對(duì)外法律輸出有章可循，按著正常的軌道有序進(jìn)行，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
“法律傳統(tǒng)、法律移植、法律輸出”，如何思考這三個(gè)主題詞之間的關(guān)系，我通過(guò)對(duì)東亞法制一體化和我國(guó)法制協(xié)調(diào)戰(zhàn)略、對(duì)外法律輸出戰(zhàn)略的研究，得出以下結(jié)論：法律傳統(tǒng)是東亞法制一體化的歷史淵源，法律移植是東亞法制一體化的理論依據(jù)，法律輸出時(shí)東亞法制一體化的手段路徑。通過(guò)政府的這樣一種法律輸出的努力，以及民間的學(xué)術(shù)界，像今天這樣論壇的研究來(lái)強(qiáng)化法律輸出的重視與研究，將來(lái)包括通過(guò)統(tǒng)一民法典，統(tǒng)一規(guī)則的制定，共同為實(shí)現(xiàn)東亞法制一體化貢獻(xiàn)力量，時(shí)間關(guān)系，只能簡(jiǎn)短報(bào)告到這里，謝謝大家。
主持人曹 俊（中央政法委員會(huì)政法理論研究所副所長(zhǎng)、法學(xué)博士）:
下面是中國(guó)政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院副院長(zhǎng)副教授盧春龍做點(diǎn)評(píng)。
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各位教授、各位同行，各位同學(xué)下午好，受論壇委托點(diǎn)評(píng)
其次談一
第二個(gè)
最后提出兩個(gè)問(wèn)題跟楊東商榷，我覺(jué)得有兩個(gè)問(wèn)題可能需要考慮的，一個(gè)就是說(shuō)
主持人曹 �。ㄖ醒胝ㄎ瘑T會(huì)政法理論研究所副所長(zhǎng)、法學(xué)博士）:
下面有請(qǐng)北京大學(xué)法學(xué)院副教授\法學(xué)博士郭靂，題目是證券集團(tuán)訴訟法律制度的功用與借鑒。
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各位好，很高興參加今天關(guān)于法律傳統(tǒng)、移植與輸出的討論，我匯報(bào)的主題有關(guān)證券集團(tuán)訴訟制度。所謂集團(tuán)訴訟（Class action），是由一個(gè)或數(shù)個(gè)代表人，為了集團(tuán)全體成員共同的利益，經(jīng)法院許可，代表所有成員進(jìn)行的訴訟。集團(tuán)訴訟在美國(guó)應(yīng)用最為普遍，其優(yōu)勢(shì)在于：（1）提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本；（2）避免同一事實(shí)不同裁決；（3）在被告資產(chǎn)有限時(shí)，保障原告相對(duì)公平地受償；（4）為以“小額多數(shù)”為特征的受害者提供訴訟激勵(lì)，緩和“集體行動(dòng)困境”。美式集團(tuán)訴訟有兩大特征：“聲明退出”規(guī)則（集團(tuán)涉及原告不作聲明的，即視為參加）和勝訴酬金制度（敗訴則律師不收費(fèi)、勝訴按比例分成），這顯然極大地推動(dòng)了其發(fā)展。理查德?愛(ài)潑斯坦曾評(píng)論道：“略帶夸張地說(shuō)，通過(guò)訴訟形成之責(zé)任領(lǐng)域的任何主要?jiǎng)?chuàng)新，都源自或反映在集團(tuán)訴訟”。其中，證券集團(tuán)訴訟占到所有集團(tuán)訴訟的48%。
然而，過(guò)去二十年間這種主流方式卻呈現(xiàn)出被濫用的傾向，突出體現(xiàn)在：不問(wèn)緣由對(duì)任何股價(jià)顯著波動(dòng)興訴；無(wú)端地?cái)U(kuò)大被告范圍；濫用證據(jù)開(kāi)示程序逼迫和解牟利；集團(tuán)律師主導(dǎo)操控?cái)控?cái)。美國(guó)證券集團(tuán)訴訟幾乎總以和解告終，因?yàn)楸苊忾L(zhǎng)期訴斗直至法院判決符合對(duì)抗雙方主導(dǎo)者的最大利益。被告公司董事、高管傾向于和解，源于他們享有的職務(wù)保險(xiǎn)和責(zé)任補(bǔ)償協(xié)議不適用于判決賠償，但可用于和解。集團(tuán)律師同樣出于自利，配合“假打”以求盡快和解受償，轉(zhuǎn)入下一單。于是真正的受害者（被告公司的股東）往往在其兩位代理人——董事、高管和集團(tuán)律師的默契中被出賣(mài)。
進(jìn)一步的研究則發(fā)現(xiàn)了更令人沮喪的事實(shí)：證券集團(tuán)訴訟的兩大目標(biāo)——填補(bǔ)投資者損害和懲戒阻卻違法者，在現(xiàn)行制度下卻遭遇了雙重失敗。首先，投資者要承受股價(jià)“超”跌的打擊，因?yàn)槠洳粌H包含針對(duì)虛假陳述內(nèi)容的調(diào)整，更涵蓋了對(duì)隨之而來(lái)集團(tuán)訴訟支付的合理預(yù)期。其次，在經(jīng)前述和解“談判”達(dá)成的本已大幅縮水的金額中，將近一半（47%）更要被用于支付各種交易成本，集團(tuán)律師拿到約三分之一。最后，投資者實(shí)際能從和解中所獲賠償只相當(dāng)于其損失的百分之幾，而且由于投資風(fēng)格的緣故，多半會(huì)出現(xiàn)小投資者補(bǔ)貼機(jī)構(gòu)投資者的結(jié)果。
在懲戒違法者方面，證券集團(tuán)訴訟同樣令人失望，對(duì)潛在行徑的阻卻自然乏善可陳。雖然個(gè)人如公司董事、高管常常也被列為被告，但總體上和解賠償絕大部分來(lái)源于保險(xiǎn)公司，為數(shù)甚微的個(gè)人責(zé)任也會(huì)被“打包”提供保險(xiǎn)所涵蓋。而這所導(dǎo)致的高額保費(fèi)，又被作為公司成本最終轉(zhuǎn)嫁給了股東，差別無(wú)非是在無(wú)辜投資者之間如何分?jǐn)偂ｋy怪有評(píng)論“集團(tuán)訴訟的問(wèn)題并非是什么治療使病情加重，療法就是病因所在”。
不難看出，美國(guó)證券集團(tuán)訴訟向我們展現(xiàn)了一項(xiàng)精巧的制度如何在合成謬誤下距其初衷漸行漸遠(yuǎn)，發(fā)人深思。它就像一支杠桿，支起的是快速放大的交易成本。集團(tuán)律師、保險(xiǎn)公司從中漁利，公司主事者獲得不適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，違法者得不到追究因而不可能止步只會(huì)變本加厲，投資者的境遇沒(méi)有顯著改善甚至有些人變得更糟。訴訟轉(zhuǎn)化成商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，和解淪落為分配機(jī)制，證券集團(tuán)訴訟變成了一門(mén)生意。
我自己從三個(gè)層面為美國(guó)開(kāi)出了藥方，其核心是讓集團(tuán)訴訟重新“對(duì)抗”起來(lái)，而不再是各方代理人合謀肆意分食股東——事實(shí)上缺席的原告——利益的二次傷害。首先，微觀上是在訴訟自身中求出路，特別是繼續(xù)加強(qiáng)法院對(duì)證券集團(tuán)訴訟的審查和干預(yù)，主要著眼點(diǎn)是限制和打擊集團(tuán)律師的不當(dāng)行為，同時(shí)尋找或培養(yǎng)原告投資者利益的切實(shí)代言人，既對(duì)前者形成內(nèi)部制衡和監(jiān)督，又更好地實(shí)現(xiàn)受害者補(bǔ)償?shù)墓δ堋?/font>
中觀上則要跨出訴訟一隅，結(jié)合公司證券法乃至商業(yè)機(jī)制的整體變革來(lái)做文章。其一，可限定訴訟（和解）金額規(guī)模，驅(qū)動(dòng)集團(tuán)律師更積極地去對(duì)抗被告。其二，可通過(guò)比例責(zé)任限制公司本身的負(fù)擔(dān)并將其適用于和解，考慮將在訴爭(zhēng)涉及期間沒(méi)有參與交易（通過(guò)再融資或股份并購(gòu)）的公司排除出證券集團(tuán)訴訟。其三，改革保險(xiǎn)機(jī)制，剝離“打包”保險(xiǎn)，擴(kuò)大免賠范圍，落實(shí)其個(gè)人責(zé)任。
宏觀上，協(xié)調(diào)私人訴訟與公共執(zhí)法在法律實(shí)施中的作用，重新強(qiáng)調(diào)兩條腿走路，公私并舉。集團(tuán)律師往往自詡為代表私人利益的“檢察官”、證券市場(chǎng)上的“警察”，但證券集團(tuán)訴訟的制度扭曲，充分暴露出其局限。私人訴訟與公共執(zhí)法兩者之間應(yīng)形成補(bǔ)充而非替代的關(guān)系，公私協(xié)作當(dāng)有可為，特別是當(dāng)前金融危機(jī)背景下，美國(guó)民主黨主導(dǎo)的政府和國(guó)會(huì)為加強(qiáng)監(jiān)管提供了契機(jī)。
集團(tuán)訴訟制度在美國(guó)有著深刻的繁榮基礎(chǔ)，但即便是在其鼎盛時(shí)其他國(guó)家（地區(qū)）也未照搬。同為普通法系代表的英國(guó)并不支持集團(tuán)訴訟，原則上也不允許勝訴酬金制度。德國(guó)從2005年11月起試行《資本市場(chǎng)示范案例法》：設(shè)立的電子查詢系統(tǒng)，保障同案同判，但未采納“聲明退出”規(guī)則，律師也不得收取勝訴酬金。臺(tái)灣地區(qū)則通過(guò)《證券投資人保護(hù)法》，設(shè)立公益團(tuán)體來(lái)承擔(dān)起訴之任務(wù)。較積極、完整地引進(jìn)美式集團(tuán)訴訟的例子是韓國(guó)，該國(guó)于2003年底通過(guò)了《證券集團(tuán)訴訟法》，但迄今為止該類訴訟的實(shí)際應(yīng)用情況很少，制度功效未充分顯現(xiàn)，學(xué)者研究亦表不樂(lè)觀。
同樣，國(guó)情差異決定了美國(guó)所暴露的一些主要矛盾在我國(guó)現(xiàn)階段并不突出，啟示并不意味著要簡(jiǎn)單地套用或排斥。得益于后發(fā)優(yōu)勢(shì)和旁觀者清，我國(guó)可對(duì)美國(guó)出現(xiàn)的問(wèn)題深入剖析并保持警惕，但沒(méi)有必要盲目恐懼而躑躅不前。我認(rèn)為，集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟、證券仲裁、（證監(jiān)會(huì)）行政審裁/和解都有必要嘗試，與傳統(tǒng)方法一道構(gòu)建多元化的糾紛解決體系。應(yīng)當(dāng)考慮以下環(huán)節(jié)，構(gòu)建一個(gè)“做小做實(shí)”的證券集團(tuán)訴訟機(jī)制：
（1）原告端。投資者保護(hù)在我國(guó)整體上無(wú)疑需要加強(qiáng)，但不宜照搬或冒進(jìn)，私人集團(tuán)訴訟不應(yīng)作為唯一甚至首要的方式。其補(bǔ)償功能并非直觀上那樣可靠，需要與分散投資（投資者教育）、公共執(zhí)法互相配合。機(jī)構(gòu)投資者的作用會(huì)越來(lái)越突出，但其身負(fù)的多重利益沖突有必要引起全面重視。
（2）被告端。特別是從懲戒阻卻違法者著眼，責(zé)任的主要承擔(dān)者應(yīng)當(dāng)是證券違法行為的主謀和受益者——董事、高管（在我國(guó)，大股東、控制人問(wèn)題也很突出）。被告范圍不宜過(guò)分?jǐn)U張、鏈條并非越長(zhǎng)越好，否則不僅在技術(shù)上容易引起因果關(guān)系認(rèn)定上的困難，更有可能助長(zhǎng)虛幻的安全感。應(yīng)考慮比例責(zé)任和連帶責(zé)任的協(xié)調(diào)使用。責(zé)任保險(xiǎn)方面，美國(guó)的教訓(xùn)深刻，當(dāng)早引以為戒。
（3）法院端。集團(tuán)訴訟開(kāi)展后，我國(guó)法院應(yīng)積極發(fā)揮審查職能（尤其是對(duì)撤訴與和解）。同時(shí)，法官應(yīng)注意識(shí)別其他因素導(dǎo)致的價(jià)格波動(dòng)，合理認(rèn)定損失金額；根據(jù)主要侵害對(duì)象，投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟需要適當(dāng)區(qū)分。建立特別法院或?qū)I(yè)法庭來(lái)處理證券（金融）類案件值得考慮，上海等地開(kāi)展的嘗試可進(jìn)一步推廣。
（4）律師端。證券專業(yè)能力和專門(mén)律師人才都有待扶植。鑒于其道義色彩和實(shí)際影響較小，證券領(lǐng)域或可率先試行有限制的勝訴酬金，英國(guó)等推行的改革試驗(yàn)有必要進(jìn)一步關(guān)注。對(duì)律師利益沖突的審查應(yīng)較韓國(guó)更為周詳，但次數(shù)限定不宜那般僵化。和解無(wú)需全盤(pán)否定，但美國(guó)式的為和解而和解、甚至為和解而開(kāi)展訴訟的殷鑒，必須警惕。從思路而言，有效的披露和獨(dú)立第三方審查（意見(jiàn)）有助于抑制其弊端。
（5）執(zhí)法端。長(zhǎng)期來(lái)看，虛假陳述司法解釋中的前置程序應(yīng)從強(qiáng)制性改為選擇性，但也不宜輕率地一廢了之�，F(xiàn)階段，可考慮將律師向證監(jiān)稽查提供的舉報(bào)，與嗣后訴訟集團(tuán)律師資格的取得相掛鉤，以激勵(lì)律師投入進(jìn)行監(jiān)督。行政處罰與民事賠償間應(yīng)當(dāng)有更合理的銜接。
（6）政府端。正如美國(guó)也正在積極嘗試公私攜手，我國(guó)行政當(dāng)局總體上應(yīng)消除對(duì)集團(tuán)訴訟不必要的恐懼，探索與法院、律師界的協(xié)作，理順?biāo)痉ň葷?jì)渠道。對(duì)待社會(huì)矛盾特別是群體性事件，實(shí)際上疏易堵難，相對(duì)而言，司法仍不失較為理性透明和具有公信力的問(wèn)題解決方式。
總之，積極探索體現(xiàn)當(dāng)前資本市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和制度供給特征的兼容和改良方案意義重大，我們有理由冀望于一個(gè)符合國(guó)情、公私協(xié)同的“中國(guó)思路”：投資者利益保護(hù)必須以分散風(fēng)險(xiǎn)為前提，監(jiān)管與訴訟執(zhí)法并舉，懲戒與救濟(jì)功能同彰。謝謝！
主持人曹 俊（中央政法委員會(huì)政法理論研究所副所長(zhǎng)、法學(xué)博士）:
下面有請(qǐng)中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、
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評(píng)論人郭 鋒（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授）:
最后提一點(diǎn)技術(shù)性的建議，
主持人曹 �。ㄖ醒胝ㄎ瘑T會(huì)政法理論研究所副所長(zhǎng)、法學(xué)博士）:
下面有請(qǐng)中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2009級(jí)博士生李懷勝，他的題目是法律輸出：第三條道路與中國(guó)法治現(xiàn)代化。
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報(bào)告人李懷勝（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2009級(jí)博士生）:
大家下午好！非常感謝青年論壇組委會(huì)以及參加評(píng)審的各位老師能給我這樣寶貴的機(jī)會(huì)，就中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的法律輸出問(wèn)題談一下自己的體會(huì)�；仡欀袊�(guó)百年的法制變革史，依賴本國(guó)傳統(tǒng)或者進(jìn)行法律移植是長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的兩條法治變革路徑。在新的時(shí)代背景下，我們也許到了思考第三條道路，也就是中國(guó)法律輸出之路的時(shí)候了。今天圍繞三個(gè)問(wèn)題展開(kāi)，第一個(gè)問(wèn)題，法律輸出的必要性，即為什么談法律輸出；第二個(gè)問(wèn)題，法律輸出的可行性，即我們當(dāng)前是否有法律輸出的能力；第三個(gè)問(wèn)題，法律輸出的正當(dāng)性，即法律輸出對(duì)中國(guó)法治的意義。
第一，法律輸出的必要性。這體現(xiàn)在三個(gè)方面：法律全球化是法律輸出的時(shí)代前提，中國(guó)的“主體缺場(chǎng)”是法律輸出的現(xiàn)實(shí)尷尬，大國(guó)崛起下的制度突圍是法律輸出的內(nèi)在動(dòng)因。
顯然，法律全球化與國(guó)家崛起是支撐我主張的最重要的兩個(gè)時(shí)代變量。法律全球化中，不同法域之間的法律流動(dòng)以及普適性規(guī)則的形成是它的鮮明特征。由于法律與意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀念、國(guó)家利益的密切關(guān)系，法律全球化就不僅是法律規(guī)則的趨同，而更是文化與價(jià)值觀念的趨同。在實(shí)際運(yùn)作中，西方國(guó)家往往借助強(qiáng)大的政治、經(jīng)濟(jì)力量，將其國(guó)內(nèi)法上升為某種國(guó)際性的普適性規(guī)則，這種普適性規(guī)則進(jìn)而又成為發(fā)展中國(guó)家的國(guó)內(nèi)法律實(shí)踐摹本。[6:21]
[報(bào)告人：李懷勝（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2009級(jí)博士生）]:與此相對(duì)，中國(guó)在法律全球化中目前依然處于“主體缺場(chǎng)”的地位。也就是說(shuō)，我們輕易讓出了引領(lǐng)法律全球化潮流的權(quán)力，我們過(guò)分貶低自身參與這一進(jìn)程的能力，僅僅把自己置于一個(gè)被動(dòng)的角色。雖然中國(guó)也試圖捍衛(wèi)自身的選擇權(quán)力，以此來(lái)強(qiáng)化自主意識(shí)和自我認(rèn)同，但是，哪怕是對(duì)外部規(guī)則的選擇性吸收，看似維護(hù)了自主權(quán)利，實(shí)則不但在全球視野內(nèi)缺失了中國(guó)的聲音，恐怕連對(duì)自己文化的詮釋權(quán)也保不住。如果不能意識(shí)到中國(guó)也擔(dān)負(fù)著參與構(gòu)建國(guó)際性規(guī)則的責(zé)任，不能將國(guó)際性規(guī)則的構(gòu)建與國(guó)內(nèi)法治發(fā)展融為一體的話，則一切所謂的國(guó)際化視野都只是一種狹隘的國(guó)際化視野�；仡欉^(guò)去的制度實(shí)踐和理論紛爭(zhēng)，我們一直停留在“向外看”和“向后看”的階段，以為只有這樣才能獲得“向前走”的動(dòng)力，殊不知時(shí)代已經(jīng)給了我們新的選擇：通過(guò)“向外走”來(lái)達(dá)到“向前走”的效果。法律輸出，應(yīng)當(dāng)成為中國(guó)法律人自覺(jué)的道義擔(dān)當(dāng)。中國(guó)理念與中國(guó)規(guī)則，不僅是法律全球化的塑造對(duì)象，同時(shí)也是塑造法律全球化的資源。
與法律全球化相伴而生的，必然是全球性法律的重構(gòu)。不能輸出價(jià)值觀的國(guó)家，哪怕經(jīng)濟(jì)實(shí)力再?gòu)?qiáng)大，也不能稱為真正的大國(guó)。英國(guó)前首相撒切爾夫人說(shuō)：中國(guó)不會(huì)成為世界的超級(jí)大國(guó)，因?yàn)橹袊?guó)沒(méi)有那種用來(lái)推進(jìn)自己的權(quán)力，從而削弱我們西方國(guó)家的具有國(guó)際傳染性的學(xué)術(shù)，今天中國(guó)出口的是電視機(jī)，而不是思想觀念。因而具有中國(guó)特色、中國(guó)氣派、中國(guó)風(fēng)格的法律制度的輸出，不僅體現(xiàn)了中國(guó)現(xiàn)實(shí)的人文情懷，也代表了中國(guó)對(duì)其他國(guó)家的實(shí)際影響力。中國(guó)正在崛起的現(xiàn)實(shí)賦予了我們對(duì)外法律輸出的時(shí)代機(jī)遇。法律輸出的決定因素非常復(fù)雜，在很多情況下法律自身的完美程度反而居于次要地位。國(guó)家實(shí)力是制度魅力的最佳注腳�；仡櫄v史，法國(guó)法是19世紀(jì)前半期世界法律的典型，德國(guó)法是19世紀(jì)后期及20世紀(jì)初世界法律的典范，自20世紀(jì)中期以后，美國(guó)法又成為世界法律的典范，它們法律輸出的時(shí)代正是自身國(guó)際力量達(dá)到頂峰的時(shí)代。
國(guó)家的崛起賦予了中國(guó)法律輸出的實(shí)力基礎(chǔ)和道德自覺(jué)，而法律輸出也是在法律全球化對(duì)中國(guó)形成“壓迫”的現(xiàn)實(shí)情境下，中國(guó)被迫進(jìn)行的一場(chǎng)“制度突圍”。法律全球化之于中國(guó)的實(shí)踐，未必總是積極的，尤其是某些國(guó)家借助國(guó)際性公約來(lái)推銷本國(guó)法律的時(shí)候，中國(guó)更具有接受的被迫性。因而在策略上，法律輸出是對(duì)西方文明入侵的反制措施。法律輸出所對(duì)抗的不是世界法治文明的總體進(jìn)程，而是以普適性法律的名義所掩蓋的他國(guó)“私貨”。
中國(guó)的法律輸出的實(shí)質(zhì)和目的，就是要將代表了中國(guó)價(jià)值觀和中國(guó)理念的，并以法律形式表現(xiàn)的特定“知識(shí)系統(tǒng)”引介到外國(guó)或者國(guó)際性公約中，努力建構(gòu)一種與中國(guó)國(guó)內(nèi)法律秩序趨近的國(guó)際性和全球性法律制度，實(shí)現(xiàn)國(guó)際、國(guó)內(nèi)法律體系的“無(wú)縫對(duì)接”，從而保障中國(guó)在全球治理結(jié)構(gòu)中的政治地位，保障中國(guó)在國(guó)際交往中的利益。
毫無(wú)疑問(wèn)，當(dāng)我們飽含著某種政治激情去勾畫(huà)法律輸出的美好前景時(shí)，心中是充滿憧憬和向往之情的，它很容易勾起潛藏在我們意識(shí)深處的那種歷史記憶。依靠一部論語(yǔ)和一部唐律，我們?cè)?jīng)整合了半個(gè)亞洲的文明體。中國(guó)法律的域外流動(dòng)是“他者”視角的法律移植，在當(dāng)前的國(guó)力支撐下，重新對(duì)世界的文明進(jìn)程貢獻(xiàn)中國(guó)元素并非不可能。
第二，法律輸出的可行性。也許很多人認(rèn)為，目前的知識(shí)庫(kù)存并不足以支撐起法律輸出的偉業(yè)。在我看來(lái)，中國(guó)法律實(shí)際具有的吸引力可能遠(yuǎn)大于我們所認(rèn)為的吸引力。從大處講，今天的中國(guó)法律仍然對(duì)周邊國(guó)家尤其是朝鮮和越南具有現(xiàn)實(shí)的影響力。從小處看，今天的中國(guó)政法大學(xué)校園里如果哪天見(jiàn)不到一些外國(guó)留學(xué)生的面孔，那將是一件非常奇怪的事情。法律輸出不僅是“能”與“不能”的問(wèn)題，它更是“欲”與“不欲”的問(wèn)題。以刑事法為例，中國(guó)刑法輸出可以著眼于兩方面：傳統(tǒng)刑法與網(wǎng)絡(luò)刑法。
在傳統(tǒng)刑法領(lǐng)域，我們?cè)谝赏馓迂澒佟?guó)際追贓、合作打擊國(guó)際有組織犯罪等方面具有與外國(guó)合作的現(xiàn)實(shí)需要，同時(shí)又受到“死刑犯不引渡”等原則的約束。這樣在對(duì)外法律交往中，就面臨著刑事規(guī)則的相互協(xié)調(diào)問(wèn)題，對(duì)此可以嘗試構(gòu)建區(qū)域“小環(huán)境”制度來(lái)規(guī)避國(guó)際“大環(huán)境”制度。例如，2002年聯(lián)合國(guó)通過(guò)了《國(guó)際刑事法院規(guī)約》，目前已經(jīng)有一百多個(gè)簽署國(guó)和核準(zhǔn)國(guó)。由于規(guī)約中關(guān)于普遍管轄權(quán)、檢察官的調(diào)查權(quán)等方面的規(guī)定不符合中國(guó)和美國(guó)的要求，因而兩國(guó)都選擇不簽署規(guī)約。但是美國(guó)已通過(guò)與他國(guó)訂立不移交美國(guó)公民給國(guó)際刑事法院的雙邊協(xié)議，在《程序與證據(jù)規(guī)則》中要求美國(guó)公民獲得國(guó)際刑事法院的管轄的一攬子豁免等方式，構(gòu)筑了規(guī)避規(guī)約的“小流域”制度。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，中國(guó)也很難游離于這一體制之外，也應(yīng)當(dāng)通過(guò)雙邊的、多邊的制度安排來(lái)規(guī)避規(guī)約對(duì)中國(guó)的不利影響。
在具體策略上，我們沒(méi)有必要直接挑戰(zhàn)現(xiàn)有的國(guó)際性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)它們的普適性效力的前提下，提出有利于中國(guó)的“例外性”原則。通過(guò)這樣的策略安排，以一種迎合外部體系的姿態(tài)，以一種“發(fā)展、完善”某些國(guó)際性原則的初衷，達(dá)到實(shí)質(zhì)性的限制、束縛，甚至瓦解某些不利于中國(guó)國(guó)家和公民利益的國(guó)際性準(zhǔn)則的目的。例如在雙邊引渡條約中提出“死刑犯不引渡”原則的變通條款，在承認(rèn)國(guó)家刑事責(zé)任的前提下發(fā)展其例外性規(guī)則等。一句話，多說(shuō)BUT少說(shuō)NO。
對(duì)于網(wǎng)絡(luò)刑法，各國(guó)目前都還屬于相對(duì)薄弱的、有待于知識(shí)填補(bǔ)的階段，誰(shuí)能夠在這一領(lǐng)域提出具有生命力的、可行的刑法理念和規(guī)則，誰(shuí)就能占據(jù)網(wǎng)絡(luò)刑法的制高點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)作為新生事物，其出現(xiàn)不過(guò)幾十年的時(shí)間，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究、以及網(wǎng)絡(luò)刑事法規(guī)則的構(gòu)建，西方國(guó)家沒(méi)有明顯的優(yōu)勢(shì)，甚至說(shuō)東西方處于同一起跑線上。顯然，這是時(shí)代賦予中國(guó)刑法學(xué)界的機(jī)遇。中國(guó)學(xué)者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)在此領(lǐng)域的研究，增強(qiáng)自身的學(xué)術(shù)感召力。
限于自己的知識(shí)背景，我只能就刑法的對(duì)外輸出談一點(diǎn)粗淺的看法，當(dāng)然法律輸出是針對(duì)整個(gè)中國(guó)法律而言的，而非局限于部門(mén)法之一隅。缺乏的恐怕不是法律輸出的能力，而是法律輸出的膽識(shí)。
第三，法律輸出的正當(dāng)性。法律全球化構(gòu)筑了中國(guó)法治現(xiàn)代化的前所未有的社會(huì)條件，而法律全球化又是中國(guó)法律輸出的重要驅(qū)動(dòng)力，這預(yù)示了法律輸出與中國(guó)法治具有某種內(nèi)在的勾連關(guān)系。這一點(diǎn)在很大程度上也取決于對(duì)“中國(guó)”的界定。如果把中國(guó)視為封閉的、自己自足的體系，視為與外界隔絕的960萬(wàn)平方公里土地的話，那么法律輸出與中國(guó)法治沒(méi)有必然關(guān)系。如果把中國(guó)視為“世界的中國(guó)”，視為世界多極化進(jìn)程中的一個(gè)舉足輕重的角色的話，法律輸出當(dāng)然就是中國(guó)法治之路的一部分。當(dāng)哥本哈根氣候峰會(huì)上有些國(guó)家因?yàn)闆](méi)有達(dá)成令人滿意的最終協(xié)議而對(duì)中國(guó)無(wú)端指責(zé)的時(shí)候，當(dāng)遠(yuǎn)在愛(ài)琴海畔的希臘因?yàn)楸緡?guó)的債務(wù)危機(jī)而求助于萬(wàn)里之外的中國(guó)的時(shí)候，我們應(yīng)當(dāng)看到隨著中國(guó)國(guó)際責(zé)任的增多，“世界問(wèn)題”與“中國(guó)問(wèn)題”的關(guān)系由過(guò)去的“大于號(hào)”逐漸變成現(xiàn)在的“約等號(hào)”。世界法律文明與中國(guó)法制進(jìn)程之間的關(guān)系，未嘗不是如此。
法律輸出，就是要以中國(guó)智慧來(lái)參與構(gòu)筑公平的國(guó)際制度環(huán)境。法律輸出，是一項(xiàng)政治推動(dòng)的中國(guó)法律域外流動(dòng)的運(yùn)動(dòng)，它并不排斥或干擾中國(guó)法治現(xiàn)代化的自然流程，相反，兩者還存在相互滋養(yǎng)與哺育的關(guān)系。在新的歷史情境下，中國(guó)法制之轉(zhuǎn)型，或求助傳統(tǒng)，或援引外部，或自行輸出。如果等待中國(guó)法治達(dá)到臻于完美的境地再談法律輸出，我們可能永遠(yuǎn)等不到這一天的到來(lái)，因?yàn)榉ㄖ维F(xiàn)代化在很大程度上是一個(gè)連綿不絕的動(dòng)態(tài)化趨勢(shì)，它有很難設(shè)定一個(gè)固定不變的終點(diǎn)。中國(guó)學(xué)術(shù)界已經(jīng)做了一百多年學(xué)生了，可悲的并不是我們做了學(xué)生并且還要繼續(xù)做下去，而是甘于學(xué)生的角色和地位。拿破侖說(shuō)不敢做將軍的士兵不是好士兵，那么我同樣可以說(shuō)不敢做先生的學(xué)生也不是好學(xué)生。中國(guó)法律的知識(shí)生產(chǎn)與知識(shí)出口，恐怕是兩條同時(shí)推進(jìn)而又并行不悖的時(shí)代進(jìn)程。
刑法學(xué)
主持人曹 俊（中央政法委員會(huì)政法理論研究所副所長(zhǎng)、法學(xué)博士）:
下面請(qǐng)中國(guó)青年政治學(xué)院法律系主
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評(píng)論人林 維（中國(guó)青年政治學(xué)院法律系主任、教授）:
非常感謝政法大學(xué)給我這樣的機(jī)會(huì)。我對(duì)法律輸出議題沒(méi)有深入思考，這兩天我也把李懷勝論文學(xué)習(xí)了好幾遍，論文價(jià)值告訴我們除了法律移植或者法律繼承以外，我們中國(guó)可以有另外一條道路，就是法律輸出，至于法律應(yīng)該輸出什么樣的東西？怎么樣輸出？
李懷勝論文里面講到了法律輸出在不同的階段，比如說(shuō)法律一個(gè)交流，或者法律理念，法律技術(shù)，法律規(guī)范，法律制度的輸出，但是我想這一類輸出包括在國(guó)內(nèi)法和部門(mén)法具體制度規(guī)范他的構(gòu)建和法律信息的輸出，跟我們積極的參與國(guó)際性規(guī)則，國(guó)際性立法這樣一個(gè)法律輸出可能是兩種不同含義的輸出。很可惜的是
主持人曹 俊（中央政法委員會(huì)政法理論研究所副所長(zhǎng)、法學(xué)博士）:
下面有請(qǐng)西北政法大學(xué)法學(xué)院副教授
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報(bào)告人邱昭繼（西北政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）:
很榮幸拙文能夠入選第二屆中國(guó)法學(xué)青年論壇主報(bào)告論文，也感謝論壇主辦方和承辦方給我提供了這次交流與學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)。
從清末修律變法以來(lái)，中國(guó)人就走上了追求法治的不歸之路。但是，由于中國(guó)的歷史傳統(tǒng)過(guò)于復(fù)雜，現(xiàn)實(shí)生活變幻莫測(cè)，我國(guó)法治現(xiàn)代化的過(guò)程一波三折。20世紀(jì)80年代以來(lái)，中國(guó)政府、學(xué)者和民眾對(duì)法治表示出莫大興趣。十五大以后，黨和政府將“依法治國(guó)，建立社會(huì)主義法治國(guó)家”作為治國(guó)方略加以推行；一時(shí)間，追求法治成為一種時(shí)尚，甚至變成一種情結(jié)。
而在太平洋的彼岸，自從20世紀(jì)初美國(guó)的法律現(xiàn)實(shí)主義者扛起法律不確定性的大旗，這個(gè)問(wèn)題便成為法律理論的一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。后來(lái)的批判法學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)紛紛提出激進(jìn)的不確定性主張。一些學(xué)者悲觀地指出，由于法律是不確定的，法治也不可能真正地實(shí)現(xiàn)。那么，對(duì)于一個(gè)后發(fā)型法治國(guó)家，如何應(yīng)對(duì)法律不確定性主張對(duì)于法治理想的挑戰(zhàn)便是當(dāng)下法學(xué)界的一項(xiàng)重任。
法律的不確定性是不是意味著法律合法性的喪失和法治理想破滅呢？答案是否定的。法律的不確定性并不意味著法律是不合法的。而且，法律的不確定性與法治的理想并行不悖。只要法律的合法性、客觀性和可預(yù)測(cè)性不會(huì)喪失，即使法律存在不確定性，法治也可以實(shí)現(xiàn)。我將從法律不確定性的涵義、確定性與客觀性、合法性和可預(yù)測(cè)性的關(guān)系出發(fā)探討法律不確定性對(duì)法治的可能影響。首先來(lái)看看法律不確定性的確切內(nèi)涵。法律的不確定性（legal indeterminacy）是指法律不能為法律糾紛提供一個(gè)正確答案。法律的確定性是指法律總是或者大多數(shù)時(shí)候?yàn)榉杉m紛提供一個(gè)正確答案。簡(jiǎn)言之，法律的確定性問(wèn)題是指法律是否總是（或者大多數(shù)時(shí)候或者從不）對(duì)法律糾紛提供唯一正確的答案。
我認(rèn)為法律的不確定性是法律的重要特征。澄清法律中的不確定性主張有助于深化人們對(duì)法律和法律實(shí)踐的理解。法律體系必然包括不確定的法律。因此，人們的法律權(quán)利和義務(wù)以及權(quán)力在某些案件中是不確定的。法律的不確定性理論大體上可以分為描述性理論、分析（或概念性）理論和規(guī)范性（或批評(píng)性）理論三種。法律實(shí)證主義者、法律解釋主義者和自然法學(xué)家的不確定性主張都是概念性主張。法律理論中存在兩種主流的概念性主張。其一是哈特派法律實(shí)證主義的不確定性主張，其二是德沃金派法律解釋主義的確定性主張。法律中的客觀性問(wèn)題通常在如下幾種意義上使用客觀性概念：1、法律的內(nèi)容一視同仁；2、法官不偏袒任何一方；3、法律判決是法官在沒(méi)有偏見(jiàn)或成見(jiàn)干擾的情況下做出的；4、法律使用客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而杜絕行為者為他們的主觀認(rèn)知行為辯解。承認(rèn)法律的不確定性就是承認(rèn)有時(shí)候相關(guān)法律事實(shí)并不存在。承認(rèn)主觀性就是承認(rèn)這種事實(shí)之所以是事實(shí)，是因?yàn)榉ü倩蛘呗蓭熑绱丝创鼈�。自由主義的批評(píng)者拒絕了確定性與客觀性，因而也就接受了不確定性與主觀性。然而，一個(gè)人不可能同時(shí)接受不確定性和主觀性。自由主義的批評(píng)者不可能既堅(jiān)持法律的主觀性又堅(jiān)持法律的不確定性。法律不確定性與法律的客觀性是相容的。自由主義法律理論并不必然堅(jiān)持法律的確定性立場(chǎng)，但是必然堅(jiān)持法律的客觀性立場(chǎng)。
許多學(xué)者認(rèn)為，司法判決之所以具有合法性是因?yàn)榉ü賴?yán)格地適用法律判案。如果法官行使自由裁量權(quán)來(lái)創(chuàng)制新的法律判案，那么司法判決便不具有合法性，公民也沒(méi)有遵守此類判決的道德義務(wù)。法官行使自由裁量權(quán)的時(shí)運(yùn)用了道德、習(xí)慣、政策、政治意識(shí)形態(tài)甚至個(gè)人偏見(jiàn)等非法律因素，這意味著法律不足以約束法官，所以司法判決便是不合法的。而法律不足以約束法官恰恰是不確定性論題的基本主張。實(shí)際上，批判法學(xué)者的這個(gè)假設(shè)是錯(cuò)誤的。法官審判案件不僅適用立法機(jī)關(guān)制定的法律，還適用司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律，并且法官在疑難案件中也可以創(chuàng)制新法。不確定性論題并不衍推裁判是不合法的這一主張。所以說(shuō)，法律具有不確定性并不意味著法律喪失了合法性。
可預(yù)測(cè)性是指法官的判決是可以預(yù)見(jiàn)的。許多自由主義法律理論家認(rèn)為，不確定的法律可能會(huì)成為法治的一個(gè)問(wèn)題，因?yàn)�，如果法律是不確定的，那么人們就無(wú)法知曉法律的要求，因而也無(wú)法服從法律。不確定性引起的法治問(wèn)題不足為慮。如果人們能夠預(yù)測(cè)到法律的要求，那他們就能知曉并服從法律的要求。預(yù)先知曉要求的是可預(yù)測(cè)性而不是確定性。合理的不確定的結(jié)果是可以預(yù)測(cè)的。只要不確定的司法決定是可預(yù)測(cè)的，不確定性就不會(huì)給法治理想帶來(lái)什么威脅。
法治是一個(gè)復(fù)雜而易于引起爭(zhēng)議的理念。人們通常認(rèn)為法治必然要求法律具有確定性。如果法律必然是不確定的，那是不是意味著法治不可能實(shí)現(xiàn)呢？最后我想理清法治的要求究竟是什么，進(jìn)而探討法律的不確定性是否與法治的理想存在沖突。法律的不確定性要求我們重新闡釋法治理想。法治理論與法律的不確定性是并行不悖的。法律的不確定性并不必然構(gòu)成法治的缺陷。只要不確定的司法判決具有客觀性、合法性和可預(yù)測(cè)性，不確定性就不會(huì)給法治理想帶來(lái)什么威脅。在法律無(wú)法為法律糾紛提供答案的案件中，法官有義務(wù)公正地給出一個(gè)解決方案。而法官應(yīng)該如何給出正確的解決方案呢？此時(shí)，法官應(yīng)該發(fā)展出一套成熟的裁判理論。法律的不確定性問(wèn)題最終導(dǎo)向了法學(xué)（或法律）方法論。
法治理念的經(jīng)典闡述者富勒、拉茲和菲尼斯都強(qiáng)調(diào)法律的明確性、可預(yù)測(cè)性和穩(wěn)定性。法律的明確性意味著法律表述應(yīng)該清晰明了。法律的可預(yù)測(cè)性意味著公民在相互交往的過(guò)程中能夠根據(jù)法律來(lái)預(yù)測(cè)各自的行為。法律的穩(wěn)定性要求立法者不能輕易地改變法律。值得注意的是，他們都沒(méi)有把法律的確定性列為法治的要件�；蛘哒f(shuō)，法治并不必然要求法律具有確定性。法律的明確性、可預(yù)測(cè)性和穩(wěn)定性不同于法律的確定性。法律的明確性并不衍推法律的確定性。有些情況下不同的法律條文分別支持彼此矛盾的結(jié)論，有時(shí)法官根據(jù)現(xiàn)有的法律判決會(huì)導(dǎo)致明顯荒謬的結(jié)果，這種情況下即使法律是明確的，法律也是不確定的。法律具有不確定性并不意味著法律不可預(yù)測(cè)。法律的不確定性是指法律材料無(wú)法決定法律問(wèn)題的結(jié)果。但是，法官可以根據(jù)道德、政策、習(xí)慣等非法律因素決定法律問(wèn)題的結(jié)果，律師和公民可以根據(jù)有關(guān)審判的社會(huì)科學(xué)理論來(lái)預(yù)測(cè)法官的判決。只要不確定的司法判決是可以預(yù)測(cè)的，不確定性就不會(huì)成為法治的缺陷。富勒、拉茲和菲尼斯之所以強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定性是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為法律的主要功能是指引和協(xié)調(diào)人的行為。如果立法者朝令夕改，那么法律便無(wú)法發(fā)揮這兩種功能。不過(guò)他們并不主張徹底的穩(wěn)定性，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為法官擁有自由裁量權(quán)。法官行使自由裁量權(quán)必然改變已有的法律。因而，否認(rèn)徹底的穩(wěn)定性與否認(rèn)徹底的確定性是一致的。
“法治”是一個(gè)與“專制統(tǒng)治”相對(duì)的概念。專制統(tǒng)治是一種非理性的統(tǒng)治形式。它排斥了理性的約束，通常只執(zhí)行統(tǒng)治者的個(gè)人意志。而法治則力圖確立某種非人格的統(tǒng)治。缺乏制約、一致性和不可預(yù)測(cè)性并不必然意味著專制，一個(gè)法律體系未能完全實(shí)現(xiàn)對(duì)官員的制約、徹底的一致性和完全的可預(yù)測(cè)性，并不是一件徹頭徹尾的壞事。真正的專制統(tǒng)治是指統(tǒng)治行為背離了法律的理性。這種意義上的專制統(tǒng)治與法治完全相對(duì)。自由主義法律理論沒(méi)有信奉過(guò)只能有唯一正確的結(jié)論這一意義上的確定性。司法審判中的不確定性對(duì)法律的合法治理沒(méi)有構(gòu)成威脅。
法官有義務(wù)解決法律沒(méi)有規(guī)范到的法律糾紛。法律的不確定性意味著法官在疑難案件中必須行使自由裁量權(quán)。法官在判決疑難案件時(shí)不是發(fā)現(xiàn)和適用現(xiàn)有的法律，而是創(chuàng)制新的法律。這又引發(fā)了一個(gè)問(wèn)題：法官造法與法治沖突嗎？德沃金明確地反對(duì)法官造法，他認(rèn)為法官造法違反了法不溯及既往原則和民主原則。許多學(xué)者基于三權(quán)分立和法治原則批評(píng)法官的自由裁量權(quán)。加德納認(rèn)為法官造法不會(huì)威脅到法治理想。加德納區(qū)分了兩種不同的造法權(quán)：其一是“立法性造法權(quán)”（“legislative powers of law-making”），即合法地制定未曾有過(guò)的法律的權(quán)力，其二是“司法性造法權(quán)”（“judicial powers of law-making”），即運(yùn)用現(xiàn)有的法律資源逐步發(fā)展法律的權(quán)力。制定法律的權(quán)力（立法權(quán)）與適用法律的權(quán)力（司法權(quán)）之間的分立不是真正重要的。真正重要的權(quán)力分立是“立法性造法權(quán)”與“司法性造法權(quán)的分立”。因而，我們說(shuō)法官的自由裁量權(quán)和法官造法是正當(dāng)?shù)摹?/SPAN>
法律的不確定性也是相對(duì)的。法律的不確定性并不必然構(gòu)成法治的缺陷。法律的不確定性意味著法官在疑難案件中需要行使自由裁量權(quán)并創(chuàng)制新的法律。只要不確定的司法判決具有合法性、客觀性和可預(yù)測(cè)性，即使法律是不確定的，法治理想的實(shí)現(xiàn)也是可能的。
主持人曹 俊（中央政法委員會(huì)政法理論研究所副所長(zhǎng)、法學(xué)博士）:
下面請(qǐng)中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部
評(píng)1.JPG)
評(píng)論人劉葉深（中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部副研究員、法學(xué)博士）:
我們可以把研究分成幾類，有一種是經(jīng)驗(yàn)研究，它是做實(shí)證研究，還一種是規(guī)范研究，會(huì)提出政策建議，包括現(xiàn)在法律學(xué)也可以放在這個(gè)類里面，但是邱昭繼研究沒(méi)有對(duì)策建議，很可能有很多人批評(píng)他的文章，邱昭繼解決的是概念問(wèn)題，這樣的問(wèn)題在西方中處于基礎(chǔ)地位，有很多非常有名的法學(xué)家都對(duì)這個(gè)問(wèn)題做出過(guò)闡述，提出過(guò)理論，但是我們國(guó)內(nèi)對(duì)什么是概念研究了解的人不是很多，所以邱昭繼這篇文章大家如果不進(jìn)入語(yǔ)境會(huì)覺(jué)得索然無(wú)味，什么確定性，客觀性，這些東西到底有什么意義，這些東西不是特別了解。所以我覺(jué)得這是對(duì)整個(gè)邱昭繼文章性質(zhì)的理解。
針對(duì)下面三個(gè)問(wèn)題對(duì)邱昭繼進(jìn)行一下磋商，第一個(gè)關(guān)于他整個(gè)這篇文章核心性的概念，法律不確定性，我發(fā)現(xiàn)邱昭繼這篇文章提出了兩個(gè)法律不確定性的意見(jiàn)，他說(shuō)法律不確定性就是指法律沒(méi)有唯一正確的答案，可是在另外一些地方他又說(shuō)了法律的不確定性其實(shí)是對(duì)應(yīng)著疑難案件，疑難案件中法律才有不確定性，在簡(jiǎn)單案件中法律是一致性的。
我們這里面會(huì)發(fā)現(xiàn)邱昭繼其實(shí)對(duì)法律不確定性有兩個(gè)定義，一個(gè)是有沒(méi)有正確答案，另外一個(gè)是有沒(méi)有分歧，這是個(gè)不同的定義，追問(wèn)的是這兩個(gè)定義是不是統(tǒng)一？就是這兩個(gè)定義是不是一個(gè)意思，據(jù)我的理解不是一個(gè)意思，我們可以舉出很多的例子。比如說(shuō)一個(gè)不透明杯子里面裝著很多石頭子，兩個(gè)人分別來(lái)猜或者推測(cè)，就可以知道這個(gè)杯子有多少石頭子，兩個(gè)人意見(jiàn)可能有分歧，但是兩個(gè)人都認(rèn)為這個(gè)里頭石頭子肯定有客觀的答案，這里可以看出分歧與正確答案概念上不一樣的。
再舉一個(gè)例子，可能兩個(gè)人口胃上有差別，一個(gè)人說(shuō)這個(gè)冰激凌很好吃，一個(gè)人說(shuō)這個(gè)冰激凌難吃死了，這時(shí)候兩個(gè)人是分歧的，但是跟石頭子的判斷是不一樣的，大家會(huì)發(fā)現(xiàn)我舉的石頭子例子和冰激凌是不同性質(zhì)的領(lǐng)域，法律是什么性質(zhì)呢？是接近于前一個(gè)例子還是后一個(gè)例子呢？法律究竟有沒(méi)有正確答案，你要從領(lǐng)域和性質(zhì)回答，而不能通過(guò)事物是不是有分歧，大家對(duì)事物的意見(jiàn)有分歧來(lái)回答，所以我對(duì)他論文第一個(gè)商榷的地方。
第二個(gè)商榷的地方，當(dāng)我們?cè)诨卮鹨粋�(gè)問(wèn)題有沒(méi)有正確答案的時(shí)候可能有很多論據(jù)挑戰(zhàn)正確答案，你認(rèn)為法律問(wèn)題不是像其他問(wèn)題是兩值的，可能是兩值或者三值的，還有一個(gè)論據(jù)是非常有利的，就是法律這個(gè)東西沒(méi)法完全覆蓋，法律存在空白，存在空白的地方法律就沒(méi)有正確答案，經(jīng)過(guò)邱昭繼論文的解讀，我發(fā)現(xiàn)他可能持有這樣一個(gè)答案，法律可能有一些空白，在空白的地方?jīng)]有正確答案。但是法律真的有空白嗎？這個(gè)在法學(xué)上爭(zhēng)論非常大，可以這樣看，看一個(gè)迂回的推理，在一個(gè)簡(jiǎn)單的案件中大家都認(rèn)為是法條直接使用，都會(huì)這樣認(rèn)為，但是其實(shí)不然，一個(gè)法官為什么使用這個(gè)法條的時(shí)候，他會(huì)舉出其中的弊利，在復(fù)雜案件中跟簡(jiǎn)單案件真有那么大的差別嗎，你發(fā)現(xiàn)復(fù)雜案件中雖然沒(méi)有規(guī)則，但是法官還是利用背景資源解決這些案件。最后結(jié)論，我比較贊同邱昭繼的論文，謝謝。
主持人曹 �。ㄖ醒胝ㄎ瘑T會(huì)政法理論研究所副所長(zhǎng)、法學(xué)博士）:
下面請(qǐng)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所
論1.JPG)
總評(píng)論人周漢華（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所教授）:
非常感謝會(huì)議舉辦者給我這樣一個(gè)機(jī)會(huì)發(fā)表自己的看法，因?yàn)樯鐣?huì)法領(lǐng)域發(fā)言人研究非常廣，讓我做點(diǎn)評(píng)非常誠(chéng)惶誠(chéng)恐，好在發(fā)言人之后有四位專家分別對(duì)發(fā)言人進(jìn)行了點(diǎn)評(píng)，其實(shí)我就是來(lái)談一談自己，學(xué)習(xí)他們四位文章的一些看法。我從一個(gè)務(wù)虛角度談一點(diǎn)自己的心得，其實(shí)來(lái)之前拜讀了四位的文章，剛才也聽(tīng)了四位的發(fā)言，我覺(jué)得四篇文章都是非常成功的，自己歸納為共性的地方，是不是在這四個(gè)方面比較成功的地方：第一選題很契合現(xiàn)在理論、現(xiàn)實(shí)的需要，比如
第二個(gè)成功的地點(diǎn)，觀點(diǎn)都非常好，年輕無(wú)極限，敢說(shuō)敢想，這是印象很深的地方。剛才
第三個(gè)我覺(jué)得他們論證都非常規(guī)范，今天當(dāng)然做的是報(bào)告，來(lái)之前我做了他們的文章很規(guī)范，就是學(xué)術(shù)的規(guī)范性從80多篇里面選出來(lái)，百里挑一選出來(lái)的，很深打上他們學(xué)術(shù)的烙印，一看楊東論文就看出經(jīng)歷了日本的培訓(xùn)，郭靂如果把名字去掉，就是一個(gè)美
剛才四位專家點(diǎn)評(píng)我也覺(jué)得很有同感，因?yàn)樗奈粚＜沂菑膶I(yè)的角度
我也有一些想法，最后一個(gè)單元有一個(gè)壞處、一個(gè)好處，一個(gè)壞處就是大家等著散會(huì)了，講多了很討厭，一個(gè)好處是從前面單元偷學(xué)一點(diǎn)，
還有一種情況，既然我們要搞法制，當(dāng)然要有規(guī)則，必須確定，必須按規(guī)則辦事，最后走向一個(gè)法律形勢(shì)，其實(shí)這兩種情況也是西方學(xué)者之所以產(chǎn)生不確定理論都是根據(jù)這兩種情況提煉出來(lái)的結(jié)論，這時(shí)候用他們的理論解決中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，怎么來(lái)解決？至少曹所長(zhǎng)所在的中央政法委領(lǐng)導(dǎo)政法機(jī)關(guān)提出口號(hào)，社會(huì)主義法制理念，是要解決不確定性問(wèn)題，要求你把公正執(zhí)法，公平正義，黨的領(lǐng)導(dǎo)，服務(wù)大局等等五個(gè)要素走在一起去，至少是一個(gè)嘗試�，F(xiàn)在我們王勝俊院長(zhǎng)提出來(lái)法院當(dāng)中要三個(gè)至上，不能說(shuō)一個(gè)至上，這就是現(xiàn)實(shí)不確定性問(wèn)題上有很多問(wèn)題，怎么來(lái)對(duì)他進(jìn)行研究？
另外一體化，
經(jīng)濟(jì)學(xué)界、政治學(xué)界、國(guó)際界有很多不同的看法。有人提出來(lái)，要承擔(dān)更多的國(guó)際意義。經(jīng)常講中國(guó)制造，中國(guó)制造在美國(guó)都是99分，所以可能我們需要有一個(gè)更大的視角，更多元的眼光，
主持人曹 �。ㄖ醒胝ㄎ瘑T會(huì)政法理論研究所副所長(zhǎng)、法學(xué)博士）:
剛才報(bào)告人、評(píng)論人和總評(píng)論人都做了精彩的演講，給了我們很多新的知識(shí)，新的視野和新的啟發(fā)，讓我們領(lǐng)略了青年法學(xué)家的風(fēng)采，受他們啟發(fā)我有兩點(diǎn)感想：第一，一個(gè)國(guó)家法學(xué)理論，法律文化，乃至法律制度在國(guó)際上的影響力實(shí)際上是一個(gè)國(guó)家綜合國(guó)力，特別是一個(gè)國(guó)家軟實(shí)力的表現(xiàn)形式之一，我們來(lái)回顧一下，正是在工業(yè)革命以后，由于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品對(duì)市場(chǎng)的需求，國(guó)內(nèi)滿足不了，他就向國(guó)外擴(kuò)張，這個(gè)時(shí)候就產(chǎn)生了商品條約、公約，到現(xiàn)在國(guó)際貿(mào)易之間的公約作已成為一個(gè)國(guó)家重要法的淵源之一。當(dāng)然一些經(jīng)濟(jì)勢(shì)力比較強(qiáng)，綜合國(guó)力比較大的國(guó)家的法律，包括它的法學(xué)的理論，他的法律制度影響力也超越了本土，像剛才一位同志講的，跨越的空間在世界上得到了廣泛的學(xué)習(xí)，甚至下面的認(rèn)同。
第二點(diǎn)啟發(fā)是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)一體化，特別是國(guó)際經(jīng)濟(jì)社會(huì)、文化交往日益密切，這樣一個(gè)現(xiàn)狀和這樣一個(gè)態(tài)勢(shì)，我們國(guó)家的法制也要及時(shí)的更新，或者是修改法律，或者廢除有些法律或者制定新的法律，這么多年來(lái)我們也都是這樣做的。舉例，改革開(kāi)放初期大量外國(guó)人到中國(guó)來(lái)投資，但是沒(méi)有依據(jù)。特別是我們知道，中外合作企業(yè)已經(jīng)在國(guó)內(nèi)搞了很久，后來(lái)在1988年才出臺(tái)了中國(guó)合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法，目前為止外商投資法律已經(jīng)比較成熟，我們對(duì)外貿(mào)易依存度達(dá)到35%左右。這樣一個(gè)動(dòng)態(tài)，這其中大量出口的是外商企業(yè)，這說(shuō)明什么呢？法制的進(jìn)程，法律的修改，法律的制定首先是內(nèi)在的需求，這樣一個(gè)需求是一個(gè)法制國(guó)家最根本的東西，但是這個(gè)需求有一些宏觀方面的東西，剛才幾位報(bào)告人點(diǎn)評(píng)時(shí)都談到了，就是政治方面的引領(lǐng)與對(duì)外開(kāi)放決策，這樣一個(gè)政治的決斷。這個(gè)過(guò)程當(dāng)中有了這個(gè)，首先還是要吸收本國(guó)傳統(tǒng)文化的精華，每一個(gè)民主從歷史，從遠(yuǎn)古走到現(xiàn)在能夠延續(xù)下來(lái)，能夠生存下來(lái)，能夠不斷在國(guó)際上壯大肯定有他強(qiáng)大的生命力，把這個(gè)歷史隔斷毫無(wú)疑問(wèn)是行不通的。上午
在本單元結(jié)束的時(shí)候，讓我們感謝剛才報(bào)告人、點(diǎn)評(píng)人、總點(diǎn)評(píng)人的辛勤勞動(dòng)和閃光智慧，謝謝大家！