[范愉(中國人民大學法學院教授)]:各位嘉賓，各位學者，各位專家，各位領導，大家下午好，中國法學青年論壇第二單元“社會轉(zhuǎn)型與糾紛解決”現(xiàn)在開始。按照組委會的安排，本單元由我主持，首先請第一位報告人中國人民大學法學院副教授李奮飛做報告。 [13:30]
[李奮飛(中國人民大學法學院副教授)]:尊敬的各位領導，各位老師，下午好。非常榮幸也非常高興能有這樣一個難得的機會可以就派出所的糾紛調(diào)解談一點自己的認識。大家知道，中國現(xiàn)在處于轉(zhuǎn)型時期，矛盾復雜，糾紛繁多，也正是這樣的一種背景，我們關注替代性糾紛解決方式。很多人主張多元化的糾紛解決機制，范愉教授是這方面最權(quán)威的專家。
這里我想談派出所的糾紛調(diào)解。公安機關多年以來調(diào)解了大量的糾紛，派出所又是前沿陣地。在基層社會，尤其是在鄉(xiāng)村社會，派出所調(diào)解可以說是一種最重要的替代性糾紛解決方式。這是由派出所調(diào)解所具有的特殊優(yōu)勢所決定的。它的特殊優(yōu)勢不是什么艱深的理論問題，而是實實在在的社會常識。大家都有這樣的經(jīng)驗，發(fā)生了糾紛，你只要撥了110，無論是白天黑夜，也不管是什么糾紛，民警總會送警上門、送法上門。而且派出所調(diào)解的效果還不錯，這是由警察的權(quán)威所決定的。對如此重要的替代性糾紛解決方式，我們的學術投入遠遠不夠。
今年7月份，我先后兩次到河南數(shù)個派出所，其中有城區(qū)派出所，也有鄉(xiāng)村派出所，也有城鄉(xiāng)結(jié)合部派出所，進行了為期半個月左右的實地調(diào)查，聽取了與派出所調(diào)解有關的各個群體的意見，對派出所調(diào)解有一些粗淺的認識。派出所調(diào)解在運作過程中出現(xiàn)了很多問題，但我今天想說派出所如何擺平糾紛的。我的目的不是想給大家介紹民警調(diào)解的技巧和方法，而是要通過復活兩個我了解的案例，向大家展示基層司法的真實狀態(tài)，也附帶談一談派出所調(diào)解的一個出路。
第一個案件“撒尿賠償案”。有一個貨車司機報警，說他在一個村子旁邊被村民圍住，要他必須拿2000元，否則不能把車開走。民警趕到現(xiàn)場，經(jīng)了解貨車司機在村外的機井旁邊撒尿，村民說你尿在井里了，要給我們洗井。這個人說，我是尿了，但是沒有尿到你們井里。民警發(fā)現(xiàn)這個情況，怎么調(diào)解糾紛呢？民警首先把貨車司機叫到一邊說，我不知道你有沒有尿到他們井里，我估計你很有可能是被冤枉的�？船F(xiàn)在的情形，如果你一點錢都不出可能比較麻煩。按照正常程序，我要把你們各方帶到派出所做筆錄，這樣今天晚上就不能走了。讓我說，不如拿點錢，不要和這些村民較真，他們什么都沒有，就是有時間，你賠不起這個時間。這個人很無奈，說愿意賠償300元。然后，警察和村民說，人家愿意出300元把這個事情了了行不行？村民說，那不行，至少得賠1000元。警察說，你們想干什么？貨車司機的收入狀況也不比你們好到哪去。而且這個井早就廢棄不用了，較起真來，你一分錢都拿不到。你說他尿到井里了，你有證據(jù)嗎？如果事情鬧大了，把你們當成車匪路霸那就更劃不來了。這幾個村民一聽就同意了，糾紛就這樣擺平了。
我們知道在正式制度中，派出所調(diào)解需要遵循自愿原則。但是你看這個案件，到底是自愿的，還是非自愿的？實際上，警察是在軟硬之間進行自由的穿梭。為什么警察可以軟硬兼施？因為警察享有合法的傷害權(quán)，也就是吳思所說的低成本的傷害權(quán)。
第二個案件是“耍賴索賠案”。有一個村民是艾滋病患者，他到另外一個村子里去打面。這個艾滋病人想加塞，引起了另外一個排隊人的不滿，兩個人打起來了。艾滋病人吃虧了。按道理說，你吃虧了，誰打你你找誰�？墒撬颐娣奂庸さ甑呢撠熑耍f我在你這里被打的，你要賠我錢。面粉加工店的人知道他是艾滋病人，就撥打110報警了。警察來了就勸他走。可是，第二天他糾結(jié)了幾個同村的艾滋病患者，說你賠我錢，而面粉加工點也找了一些親戚朋友。眼看要發(fā)生群體事件了，民警接報警之后趕了過來，反復做工作勸走了他們，可是糾紛沒有解決。加工店的說，不能保證他們明天不再來，老來我們的生意就做不下去了。這個事情是在奧運前夕，為了維穩(wěn)，警察同志想了這樣一個主意。讓村子里的小混混親自出面擺平這個糾紛。這些小混混找到艾滋病患者說，給我個面子，不要再去鬧了。艾滋病人一看這些混混出面了，就說不再去了。糾紛又擺平了。
我們在糾紛過程中的調(diào)解要依靠法律程序來解決，但是在本案中我們看不到法律的影子。民警為了擺平一起糾紛，動用了我們所說的“灰色勢力”。通過這樣兩個案例，我們不難得出這樣的結(jié)論，基層派出所的運作邏輯可能既不是法律的邏輯，也不是情理的邏輯，而是一種擺平的邏輯。在這樣一種邏輯下，遵守不遵守法律程序已經(jīng)不再重要了，甚至合法不合法已經(jīng)意義不大了。實際上，作為一個基層執(zhí)法單位，派出所更為關心什么呢？他更為關心的是通過糾紛的調(diào)解來防止矛盾激化，維護社會穩(wěn)定。法律的實施、權(quán)利的維護這些法律人比較關注的話語基本上不會納入他們的視野。這或許可以在一定程度上解釋，為什么在我們看來有些本身是法盲的協(xié)警可以在糾紛調(diào)解中發(fā)揮很大的作用。不過，千萬別從我剛才的兩個案件中得出這樣的結(jié)論：我認為派出所不符合法治的邏輯，不符合法的精神。不要誤認為我要弱化或者主張取消派出所的調(diào)解。
實際上，判斷一種糾紛解決機制是不是正當，不應該只看他是否符合法治的精神，而更應該看它是否有利于糾紛的解決。我們需要理想，但更需要面對現(xiàn)實。中國目前的現(xiàn)實是什么呢？我想這個論壇的主題把問題說得比較清楚：“城鄉(xiāng)二元”，背后是貧富分化。東西部分城區(qū)發(fā)展不平衡。這一切無疑會對中國的法治進程乃至實現(xiàn)路徑產(chǎn)生非常深刻的影響，也因此法治的普適性與地方性的矛盾將是長期的，不可能在短期內(nèi)解決，所以我認為在當下，中國不僅不能弱化派出所的糾紛調(diào)解功能，還應當整合一切可以整合的資源，尤其是要運用社區(qū)警務力量，實現(xiàn)派出所調(diào)解和其他糾紛解決機制的合理對接，以使得派出所糾紛解決功能能夠向縱深處延伸。這方面已經(jīng)積累了很多的經(jīng)驗，我期待今后有更多的機會分析、歸納、提升。
謝謝大家。 [13:45]
[范愉(中國人民大學法學院教授)]:感謝李博士的發(fā)言，下面請侯猛博士評議。 [13:45]
[侯猛(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院副教授)]:大家下午好，李博士今天是“講故事”，費孝通先生說過，做社會學、人類學研究，最基本的工作就是要講故事。如果把故事講好，寫出好的學術文章，成功已經(jīng)有了一半。我是做法律社會學的，對于法律社會學人來講，講故事尤為重要。但講故事不是案例分析，兩者之間還是有很大的區(qū)別。不過，法律社會學包括廣義的法律社會科學，這些年的發(fā)展其實是不太令人滿意的。有兩個非常重要的原因。一個是研究方法沒有太大的突破。我基本上還是在法學院出來的，在人類學那邊只做過兩年的博士后，大多數(shù)從事法律社會學的同學和老師有的知識訓練和欠缺的，這是影響法社會學的很重要的原因。另一個原因是，做法律社會科學研究的人很多還是法理出來，對部門法的了解比較弱。我們辦了一個刊物《法律與社會科學》，已經(jīng)辦了好幾期，這也是一個開放的，既對法理學，也對其他部門法學的人，但更希望有更多的部門法學的人參與。今天能夠看到奮飛老師做刑事訴訟法的，能夠關注這樣一個規(guī)范法學不太關注的領域，我還是覺得很高興。法律與社會的領域經(jīng)常需要我們所有法學同仁一起去努力。能夠看到這一點，奮飛老師的工作還是有必要的。盡管他在臺下謙虛了半天，他做的派出所的研究，就像他批評的，以前法學社會學還是做基層的司法和法院的比較多，派出所的不太受重視。這個有道理，但并非原來的基層司法不重要，早期蘇力老師做基層司法還是有價值，不是說問題重要，而是他研究得很深刻。這是您在講派出所研究的時候，沒有必要把他的東西過來批一下，直接進入主題比較好。因為這個話題本身是有新意的，法學界沒有專門的人去關注過的。我看了一下，你文章里的觀點比較有意思，派出所里面民警還是要處理大量的民事糾紛，和我們一般想象當中的治安的處理不太一樣。運作邏輯也不是法律的邏輯，甚至不是一個情理的邏輯，情理一詞在法社會學非常重要，這是一個擺平的邏輯。對于擺平的討論，奮飛老師應當進一步強化和深挖一下。這是讓我感覺新鮮的東西，批評當然還是需要做一些立場上的坦白，大家的知識傳統(tǒng)不一樣。我覺得這是可以相互理解的，大家通過溝通可以慢慢的彌合分歧。
就文章本身來看，第一部分講為什么要關注派出所的糾紛調(diào)解，與其說是討論為什么“關注”，還不如說為什么需要派出所的調(diào)解。我看了半天，下面講的東西，更多的是為什么現(xiàn)實需要派出所的調(diào)解，而不是說我們法學界有人要關注他，這是兩個不同的問題。你下面講為什么派出所需要調(diào)解，這里的分析還只是點到面子上，對他背后的問題，是不是放在大調(diào)解的背景下，是不是根據(jù)整個社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，導致派出所的調(diào)解有更多的需要，以及這樣一種大規(guī)模的進入糾紛調(diào)解是在什么樣的時期，這樣一個時期維持了多長時間，這些更需要進一步的挖掘。
第二部分您講到派出所如何進行調(diào)解，里面講了幾個策略，非常有意思，都是土里土氣的語詞，這不是貶義詞，法學界尤其需要用這樣的詞，因為老百姓在用這樣的詞，你不去用，老百姓就不會關注法律。列舉這幾個策略還是點到為止，如果想要討論怎樣進行糾紛解決，就像你剛才講故事一樣，還是要深入分析個案，參與觀察和深描。這樣可能更需要法律人類學的方法的支持。
第三部分講到和其他解決方式對接，與其說對接，不如說是和其他的幾種整合，甚至有一些調(diào)解實際上是外包出去的�？偟膩碇v，派出所這一塊是需要有更多的經(jīng)驗和實證研究。更進一步，可不可以再調(diào)整一下，法學界對警民的研究關注不夠，國外主要是刑事司法領域，能不能結(jié)合你的訴訟專業(yè)，對警民的實證進行研究，這比我們現(xiàn)在的樸素意義上的法律社會學的研究更有前景。
謝謝大家。 [13:52]
[范愉(中國人民大學法學院教授)]:謝謝，下面是我們的第二位報告人中國人民大學法學院講師、法學博士姚海放，題目是《農(nóng)村物權(quán)糾紛解決中國家法的作用》。 [13:53]
[姚海放(中國人民大學法學院講師)]: 尊敬的主持人，各位評委專家，老師們，同學們：大家下午好！
首先，請允許我向大會舉辦方，向各位評委專家老師，包括為此次論壇付出辛勤勞動的各位表示感謝，感謝大家能夠為我們青年法學學子提供展示自我、互相交流的平臺，感謝諸位評委老師的真知灼見，提攜激勵晚輩前進。時間原因，我就直接切入主題：
此次論壇我提交的論文為《農(nóng)村物權(quán)糾紛解決中國家法的作用》。選擇此題的原因，一方面是因為在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的話題背景下，就城市與農(nóng)村土地在法律規(guī)則、糾紛解決等問題的認識，《物權(quán)法》制定過程中就出現(xiàn)差異性的學者意見，自己有幸曾在人民大學聆聽王利明、崔建遠、郭明瑞、王軼等諸位民法學教授的論述，也對此問題一直懷有興趣；另一方面，我利用學校派出掛職的機會，曾在縣政府分管法制、司法、調(diào)處工作，經(jīng)歷一年多縣鄉(xiāng)生活，接觸到一些基層實際情況，也希望能相對系統(tǒng)整理抽象，達到理論聯(lián)系實際的效果。
論文中，我希望表達的主要想法是，作為國家制定法的物權(quán)法，預期其在農(nóng)村物權(quán)秩序建立、糾紛裁判解決中將起重要作用；然而受經(jīng)濟利益、傳統(tǒng)民俗、實踐操作、法律本身等多重原因影響，物權(quán)法尚未發(fā)揮應有效果。法學者應當思索國家法的定位與功能，協(xié)調(diào)國家法與民間法（或習慣法）的關系；同時，基于法律應被信仰的基本原理，執(zhí)法、司法者應當協(xié)調(diào)法律形式與實質(zhì)正義的關系，保障法律效果與社會效果和諧統(tǒng)一。只有多方協(xié)作，排除對物權(quán)法非正常干擾，取得民眾對該法的信任，才能保障法律在實踐中的實施效果。
總體上，論文采用法社會學視角展開，而較少使用規(guī)范邏輯分析或解釋論的方法，對實踐中接觸到的問題進行一定抽象與歸納。在理論支撐方面，文章以國家法與民間法關系、紙面上的法與行動中的法、法律多元及多元糾紛解決等理論為背景，包括參考了昂格爾、布萊克、蘇力、梁治平、范愉等諸多法理學大家的理論，也涉及錢穆、張晉藩等大家的史學觀點，韋伯、周曉紅及華中師范大學中國農(nóng)村問題研究中心等的社會學論著或調(diào)研報告。限于作者才疏學淺，僅將諸位理論之一星半點與自己了解的實際情形相結(jié)合，集中于農(nóng)村物權(quán)糾紛解決的話題，形成一點粗淺認識。下面就文章內(nèi)容逐一進行報告，敬請各位專家指點。
首先，物權(quán)法被期望達到對農(nóng)村物權(quán)秩序的定分止爭效果，但此效果并未從社會實踐層面明顯反映，則誠有必要分析現(xiàn)階段農(nóng)村物權(quán)糾紛發(fā)生的原因。根據(jù)基層實踐的情況總結(jié)與相關信息搜集整理，將農(nóng)村物權(quán)糾紛從根源上區(qū)分為爭氣與爭利兩種情形。此兩種區(qū)分在現(xiàn)時期農(nóng)村物權(quán)糾紛中存在從“說法”性糾紛逐漸向利益性糾紛的類型發(fā)展，利益性糾紛從生存利益之爭升級為發(fā)展利益之爭的變化趨勢。同時，從農(nóng)村物權(quán)糾紛參與當事人角度區(qū)分，主要包括政府、集體組織與個人三者，其中政府既可能成為糾紛的裁判者，也會成為行政訴訟當事人，其既需要承擔糾紛解決、維護穩(wěn)定等政治、社會任務，也需要承擔招商引資、促進發(fā)展的經(jīng)濟任務；集體組織在外部與國家或個人權(quán)屬發(fā)生沖突，而內(nèi)部也因“三級所有”的界定容易發(fā)生權(quán)屬界定不清的情形；個人物權(quán)糾紛既有經(jīng)濟利益的重要因素，也包括風水、爭勝、面子等復雜社會文化因素介入。
作者分析，現(xiàn)階段農(nóng)村物權(quán)發(fā)生的原因包括：第一，經(jīng)濟增長帶來利益公平分配的問題，是根本原因。長期以來，我國農(nóng)村社會共同、均質(zhì)的貧窮掩蓋了諸多糾紛，但現(xiàn)在農(nóng)村土地價值猛增，使得當事人有足夠動力爭取自身利益。同時，“均貧富、等貴賤”、“不患寡而患不均”思想在農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)思維中具有重要影響，而利益均沾傳統(tǒng)與狹隘功利主義思維，使得農(nóng)民完全不顧權(quán)利界定而要求分享土地利益。第二，以往確權(quán)工作中的不到位為現(xiàn)在物權(quán)糾紛埋下隱患。這其中既有歷史原因，如歷次土地運動中權(quán)屬變更缺乏完整記錄、傳統(tǒng)土地確權(quán)方法與過程的局限性，也包括人為原因，如趕時間進度而不認真落實勘界任務，甚至出具虛假證明文件。第三，其他因素影響，如義務教育、國家廣播電視通訊工程、農(nóng)民工城市生活后的維權(quán)意識增長、法律專業(yè)人員增加等，都在各自唯度上促成相關糾紛在社會系統(tǒng)中顯現(xiàn)。
其次，現(xiàn)階段依據(jù)物權(quán)法等國家制定法去解決農(nóng)村物權(quán)糾紛尚有一定困難與不適應，如農(nóng)民一方面歡迎物權(quán)法保障其財產(chǎn)權(quán)，另一方面因不熟悉其具體規(guī)則而產(chǎn)生不理解、不信任的情緒。在法律角度而言，存在的問題包括：制定法依靠國家強制力推行，其具有普遍性特征，也帶有國家期望對農(nóng)村社會生活現(xiàn)狀的認可，并進行一定程度塑造的意志。而農(nóng)村物權(quán)具有多樣性生態(tài)特征，其受傳統(tǒng)習慣與文化影響較深。這就存在理論普遍化在碾平現(xiàn)實特殊性而不斷前進過程中的國家法與農(nóng)村習慣之間的關系問題。針對此問題，筆者從兩個角度做出思考：
第一，現(xiàn)代國家瓦解民間社會與習慣法的傳統(tǒng)力量，對社會控制日益緊密，這是一個不可否認、也無可逆轉(zhuǎn)的歷史過程。但國家并未達到無孔不入、完全控制的地步，因此，認識到國家“法律萬能”的局限性，并給習慣法留出作為糾紛解決的適用空間具有合理性。
第二，國家法律要起到實效，應當取得民眾的普遍信仰，其中較大的問題是需要平衡法治要求下的形式與程序要求，跟民眾實體權(quán)利及實質(zhì)正義保護之間的關系，使法律處理結(jié)果成為群眾認可的“有用”的結(jié)果。
文章的最后部分，我也對如何提升國家法在農(nóng)村物權(quán)糾紛中的實際效果，提出一些管見，包括：
第一，認清國家法的現(xiàn)實作用，承認民間習慣在農(nóng)村物權(quán)糾紛解決中的重要意義。這又可從國家法與習慣法兩個層面展開。從國家法層面，國家（法院）負有必須接受各種糾紛解決請求的強制義務，因為理論上國家已經(jīng)壟斷糾紛解決途徑，否認民間糾紛解決效力，如部分糾紛不為法院受理，則因糾紛解決途徑不暢而產(chǎn)生其他競爭性解決方式，并不有利于國家期望建立的制度內(nèi)的解決途徑。從習慣法層面，承認其在法律規(guī)則制定中的模板作用，包括在法律解釋、法律與自治意思的補充等情形也發(fā)揮作用，更有利于國家法貼近農(nóng)村生活實踐。
第二，消除法律形式要求與權(quán)利實質(zhì)正義訴求之間的差距，這既包括強調(diào)并完善農(nóng)村物權(quán)登記制度與物權(quán)憑證管理，也包括在個案中通過“實際經(jīng)營管理”、“三個有利于”方法在確權(quán)工作中的運用等具體方式方法。
第三，需要純化物權(quán)糾紛的法律處理環(huán)境，減少非正常因素干擾�，F(xiàn)實中政府因依法行政任務完成、推進當?shù)亟?jīng)濟建設等復雜原因，要求法院在個案中考慮“實際情況”。這種做法短期內(nèi)能達到某些特定目標，但長期對法治建設會產(chǎn)生不良影響。法治建設需要依靠道德與誠信為基礎，這其中最根本的就是政府首先要講誠信，起表率作用。從長遠看，維持一個誠信且守法的政府，是對社會及民眾最好的法治教育，也是提高法律實效的最基本方法。
以上是我提交論文的主要想法。當然，我清楚地意識到文章還有諸多需要提升的地方，包括：根據(jù)自身在某縣實踐的經(jīng)驗為主，提升的相關主題思考是否能泛及到全國各地的基本情況；包括前期評審專家建議增加實證性材料，因我考慮文章篇幅問題而未給出具體案例，部分相關案例在《判解研究》2007年第6輯中的相關文章中進行了列舉。
在此，我謹將此次論壇當成一個新的起點，必將虛心接受各為評委專家提出的意見，全力完善提交論壇的論文。
最后，在2009年即將結(jié)束，嶄新的2010年即將到來之際，預祝各位老師、同學們元旦、新年快樂！ [14:08]
[范愉(中國人民大學法學院教授)]:謝謝，下面請中國人民大學法學院肖建國教授點評。 [14:08]
[肖建國(中國人民大學法學院教授)]:非常感謝論壇給我提供了這樣一個機會，談不上什么評論，談談我對姚老師論文讀后的感想。
這一篇關于《農(nóng)村物權(quán)糾紛解決中的國家法的作用》的論文是一篇角度非常好的文章。我國物權(quán)法頒布兩年半的時間，要對實施效果進行檢閱。同時我們的土地法要進行修改，這是一個很好的契機。我們國家建設部、國土部頒布了土地和房屋登記管理辦法，均適用于城市和農(nóng)村的土地房屋登記。這篇文章是非常好地適應了目前大的背景。
在這篇論文中，姚老師選擇了農(nóng)村的物權(quán)糾紛作為透視糾紛解決過程中，國家法和民間法的悖論和矛盾沖突有非常好的視角。農(nóng)村的物權(quán)糾紛的特殊性更加明顯，特別是以農(nóng)村不動產(chǎn)為代表的物權(quán)糾紛更能體現(xiàn)出其獨特的特點。農(nóng)村物權(quán)糾紛的一些特點在姚老師的論文中得到了反映，農(nóng)村的不動產(chǎn)物權(quán)帶有身份性的特點。物權(quán)本來是財產(chǎn)權(quán)，但是農(nóng)村的不動產(chǎn)物權(quán)，比如說宅基地的使用權(quán)，只能是村民，有一定的限制。還有一些家庭承包經(jīng)營權(quán)，特點非常明確的。即便是以招標投標的方式來進行的，它也要有相應的法律限制。比如說疊加物、喪葬、相鄰權(quán)糾紛，繼承，這些都具有人身的特點。
還有一種是非流通性。農(nóng)村很多不動產(chǎn)都是限制流通物，總的來講，在總體不改的情況下，農(nóng)村不動產(chǎn)這種限制流通的特點會越來越突出。我們在中國的物權(quán)法中，明顯將宅基地使用權(quán)等交給村民代表大會來進行決議。這樣無論是政府機關確權(quán)，還是法院通過司法裁判解決物權(quán)糾紛，都面臨著怎么尊重村民自治的問題。在村民組織法中，允許村民制定自主的章程，制定村規(guī)民約，其中也會對農(nóng)村物權(quán)糾紛的問題做出明確的規(guī)定。
第三個特點是農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)的公示性普遍來說是非常弱化的，一方面物權(quán)法的規(guī)定，包括農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，在目前的土地承包法和物權(quán)法中，對農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)的公示的要求是非常弱的。宅基地使用權(quán)的登記、備案、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)我們是依據(jù)承包合同來取得，通過流轉(zhuǎn)方式來取得經(jīng)營權(quán)，只是規(guī)定了采取登記對抗主義而不是登記要件主義。用轉(zhuǎn)包和登記的方式取得的，只需要到發(fā)包人那里備案。這個情況下，我們發(fā)現(xiàn)農(nóng)村的登記制度普遍的弱化。
目前我們采取一些比較弱的公示方法，由村民小組村集體進行登記，比如通過占有的方式，以動產(chǎn)的公示方法來取得不動產(chǎn)。這樣的一種方法，使大眾無從考察某一項不動產(chǎn)的權(quán)屬問題，也使得在權(quán)屬進行侵犯的時候，無法抗爭。從97年我們國家強調(diào)林權(quán)證、土地承包權(quán)經(jīng)營證等，但現(xiàn)在為止還是虎頭蛇尾，這樣一種公示性的方法非常弱化的情況下，農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)的保護顯得舉步維艱。
還有一個特點，農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)的糾紛與政府密切相關。政府在不動產(chǎn)物權(quán)的糾紛解決當中，剛才姚老師談到了，政府在糾紛解決中的特殊的功能。他是登記機關、審批機關，本人還是糾紛解決者，又有可能是訴訟的被告。政府的地位是非常尷尬的。在農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)糾紛的特點下，我們也面臨著一些的問題。物權(quán)法雖然采取一些妥協(xié)的態(tài)度，對農(nóng)村不動產(chǎn)登記問題我們有一些要求，這會帶來一些程序法上的問題，證據(jù)是非常難以解決的。我們的證人證言是非常缺乏的，我們有證人證言，也會由于一些原因?qū)е驴煽啃缘牟蛔�。這些會導致我們很難做出客觀的評價。中國的物權(quán)法對農(nóng)村物權(quán)秩序的建立和糾紛的解決沒有發(fā)揮應有的作用，這樣的觀點總的來講是切合實際的，但這不是我們物權(quán)法本身的問題，是物權(quán)法遷就了中國的實際情況。
從另外的意義上講，物權(quán)法在農(nóng)村物權(quán)糾紛解決中還是發(fā)揮了作用，只是我們農(nóng)村物權(quán)糾紛的解決，由于特殊的規(guī)定，使得我們程序性的操作，無法適用現(xiàn)在的程序來解決它。只是采用大量非正式的程序，法院和非政府機關和派出所調(diào)解的方法這種非常矛盾的局面。
總的來講，文章非常好的，如果更多的有實證方面的材料，效果會更好。謝謝各位。 [14:15]
[范愉(中國人民大學法學院教授)]:非常感謝肖建國教授非常專業(yè)的評論。下面請對外經(jīng)濟貿(mào)易大學的講師陳杭平老師做報告。 [14:15]
[陳杭平(外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院講師)]:大家下午好。我這篇論文嚴格意義上不像一篇法學論文，因為法學研究注重的是規(guī)范性和應然性分析，從這個意義上說可能不符合。但是在我們做規(guī)范性和應然性分析之前，首先要弄清楚事實。一位歷史學家說，一切歷史是當代史。這句話的解讀是所有現(xiàn)在的事實都可以在過去在歷史上找到它的線索和淵源。我的文章也是從歷史的角度來闡述一下我對建國以后60年城鄉(xiāng)關系的演變以及我和民事司法演進嚴禁的看法。
最高法院工作報告上，從1998年到2001年連續(xù)批評了地方保護主義。2002年之后，批評之聲消失掉了。這是否意味著我國民事司法的區(qū)域性、地方保護性已經(jīng)消失了？從而使民事法顯現(xiàn)出同質(zhì)化或者均勻化的態(tài)勢呢？政策的表述是否合理？從歷史的角度來看，城鄉(xiāng)關系和民事司法各自產(chǎn)生了怎樣的過程，又互相產(chǎn)生怎樣的影響？
我把60年劃分為三個階段：第一階段是1953年到1977年。我國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)形成并且鞏固的階段。在這期間，我國的民事司法并沒有按照城鄉(xiāng)的分界線，無論在城市還是鄉(xiāng)村，民事司法的展開是非常的同質(zhì)。具體來說，實施所謂的調(diào)解型或者說職權(quán)主義的模式。由法官或者審判人員進行大量的調(diào)解和深入的研究，施行馬錫五審判方式。第二階段1978年之后，這兩者發(fā)生了很大的變化。1978年到1991年城鄉(xiāng)二元進行了很大的增長，形成了農(nóng)民離鄉(xiāng)進廠不進城的現(xiàn)象。但是從1992年到2002年，由于農(nóng)村經(jīng)濟陷入了停頓，在此期間出現(xiàn)了嚴重的“三農(nóng)”問題。大量的農(nóng)村剩余勞動力在農(nóng)村解決不了，只能涌向城市。出現(xiàn)了大規(guī)模的農(nóng)民工潮的問題。這期間，盡管城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)有所松動，因為農(nóng)民涌向城市的流動性增強了，但是城鄉(xiāng)之間的貧富差距加大了。
在這期間，民事司法呈現(xiàn)什么變化呢？在80年代初期，民事訴訟由原來的單位主義或者熟人社會的結(jié)構(gòu)，民事案件從50多萬件增長到500多萬件。而整個法院的人員配置、人員素質(zhì)和經(jīng)費、馬錫五審判方式都不足以應付新時期大量的民事案件的出現(xiàn)。法院受外部壓力的影響，一方面大規(guī)模擴招，從三四萬人一下子增長到將近二十萬人，另一方面又改進了策略，從馬錫五方式轉(zhuǎn)變?yōu)橄蛭鞣娇繑n的消極的司法。把大量的調(diào)查取證的責任，轉(zhuǎn)嫁到了當事人身上，由此拉開了從1952年第一次司法改革之后的第二次司法改革。
在此期間，整個法院的經(jīng)費保障嚴重不足，為了獲取司法資源，就出現(xiàn)了“上門攬案”、“三同”（同吃同住同行）的不正常的情況。當時主要實行分灶吃飯的情形，主要由各地政府負擔法院的財政。出條件好的法院硬件設施比較好，能夠招攬優(yōu)秀的人才，司法狀況比較好，新的司法模式可以比較好的推行。但是在欠發(fā)達地區(qū)，司法模式還是在相當程度上延用了前一段時期馬錫五方式。經(jīng)濟發(fā)展對當事人的影響，包括律師的比例，當事人是否能夠承受敗訴的風險等一系列有一定的影響。從法院和當事人兩個層面對司法的展開呈現(xiàn)了非常大的影響，呈現(xiàn)了離散化的特征。
第三個時期從2003年到現(xiàn)在這個階段，我認為出現(xiàn)了最新的變化，城鄉(xiāng)開始走向一體，司法趨向集中。中央的政策的轉(zhuǎn)變，對農(nóng)業(yè)開始實行多予少取放活的政策，工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)，城市支持農(nóng)村。這有一個很重要的背景，2003年左右，中央的財政收入占到了GDP的11%以上，從1994年實行分稅制以后，中央的財政在國家財政的比一下子從原來的20%左右躍升到了50%多。隨著幾年經(jīng)濟的大發(fā)展，中央財政收入在2002年突破了1萬億，很快到2008年突破了3萬億。中央財政的大幅增加帶來了中央宏觀調(diào)控能力的明顯改善。這就對整個司法改革最新的動向產(chǎn)生了微妙而深刻的影響。
一方面，國務院從2007年實施了新的訴訟費用交納辦法，把基層法院和中級法院訴訟費的收入減少了一半左右，同時不斷地貫徹“收取兩條線”，使訴訟費的收取和經(jīng)費保障兩者慢慢脫鉤。從2007年開始，不斷加大對地方司法的財政轉(zhuǎn)移。2007年拿出了30億，2008年拿出了40億。2008年底，中央政法委提出要提高政法部門的水平，據(jù)估算，中央財政要每年要拿出400億人民幣保證地方法院的司法經(jīng)費。這是什么概念？按照2008年中央財政收入以及財政支出來計算，大概是1.1%左右。這對于中央來說是一個可以承擔的財政負擔。樂觀的估計，這項改革措施應該會慢慢的得到實施和執(zhí)行的。
這項財政制度的實施帶來的變化是會對地方法院司法的展開有一個很深刻的影響，法院慢慢的由地方隸屬型轉(zhuǎn)變?yōu)橹醒氲拇怪惫茌犘�。中國屬于全國人民的地方法院可能會出現(xiàn)。這是比較樂觀的估計，在這過程中也會有很曲折的過程。
第四部分我想談一下在新時期下我國的民事司法政策應該怎么制定，怎么展開。最高法院從2002年開始，非常顯眼非常強勢的扭轉(zhuǎn)了司法改革的方向。到了2009年提出了調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合。怎么理解司法改革？一方面我認為這是合理的，是最高法院魄力和應有作用的體現(xiàn)。但另一方面，一味的強調(diào)從依法審判到調(diào)解優(yōu)先轉(zhuǎn)變是否科學，這是值得商榷的。有兩個極端的案例，一個是朝陽法院，更偏重于西方式的，還有一個是更偏重傳統(tǒng)式的。這里足以表明中國的地方法院的地區(qū)差異是非常大的。我國最高法院在制定司法政策的時候，必須要兼顧地區(qū)差異，使它的政策得到更好的貫徹。謝謝大家。 [14:30]
[范愉(中國人民大學法學院教授)]:謝謝，下面請上海交通大學法學院副教授、法學博士李學堯來做點評。 [14:30]
[李學堯(上海交通大學法學院副教授)]:杭平的文章對我的啟發(fā)非常大，特別是他對理論的把握感很值得我學習。我評論分為兩個部分，一個是對杭平論文的總結(jié)，談一下我的理解。
我認為他論文的主要思路受到了典型的法社會學研究的指引。在對60年變遷梳理得基礎上他敘述了兩個子系統(tǒng)，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)和民事司法，兩個系統(tǒng)之間的親和關系。請注意，我這里談的是他在研究的是一種親和關系，而不是馬克思主義所說的上層建筑和經(jīng)濟基礎的規(guī)律關系。杭平試圖通過兩者關系的印證找出中國現(xiàn)代司法制度的發(fā)展脈絡和城鄉(xiāng)關系的內(nèi)在聯(lián)系，進而對我國下一步的司法改革策略做出政策性的建議。我認為，他這樣的一種對于司法改革問題的研究做超越意識形態(tài)化的處理，對學術界為執(zhí)政黨提供有效的建設性的意見具有非常重要的意義。
接下來談幾點商榷意見。第一個方面，杭平對這篇論文當中，對某些概念的類型化和操作方面還有一些進一步厘定和細膩加工的余地，時間關系我在這里簡單舉幾個例子。一個是關于論文所關注的城鄉(xiāng)關系。什么是城、什么是鄉(xiāng)應當作出更進一步的分析。此外，是不是要超越二元的思維，是否可以采用三元的思維方式。昨天侯猛還和我講采取城鄉(xiāng)連續(xù)體的概念。我覺得是不是還有進一步類型化操作的需要，比如說婚姻案件是怎么樣的，相鄰權(quán)案件是什么樣子的。據(jù)我在最高法院檔案館里看到的資料，在這之前的婚姻案件，全國各地處理的方式是完全不一樣的，簡單說司法同質(zhì)化不一定是對的。
對民事司法的載體問題，1978年以前的中國發(fā)生了很多的事情。特別是1966年之前，民事司法到底是什么，存在進一步類型化操作的需要。
第二個方面，關于研究方法方面，雖然我們反對某一種傾向，喜歡把一篇論文和一個學科聯(lián)系在一起，杭平剛才有一些不自信，這是不對的。我反對這樣的一種評論方法，但是一以貫之地來看，雖然也有一些數(shù)據(jù)和史料，但是我覺得有一點隨意。比如杭平自己說，他以歷史起點的，關于建國以后司法史的梳理，杭平還沒有做，這樣匆匆的做類型操作，會帶來一些學術缺陷。
時間關系，我就說這些。 [14:36]
[范愉(中國人民大學法學院教授)]:非常感謝。這一單元的報告人提出了一些非常新的視角，他們基本上都開始使用實證的方法來進行研究，有的是深入到基層做了很多的觀察，有的是充分利用掛職的機會作了近距離的考察，有的則對已有的數(shù)據(jù)和實證材料作了很細致的分析。三個報告各有不同。一個是關注特殊的糾紛解決，關注第一線的而且作為行政機關的糾紛解決。第二位關注的是規(guī)則，即國家法、民間法在糾紛解決的實踐中如何，第三是把握大的宏觀的脈絡，從大的角度解讀司法政策的宏觀的走向。我非常贊賞三位評議人非常盡職的工作。
侯猛博士在評價時提出的幾個要點是非常好的，他考慮到起點，真的是研究不夠嗎？事實上，我本人就對派出所的糾紛解決非常關注，我在2007年的時候，就把這個糾紛解決放在基層司法中了。肖建國教授也是點到了要害之處，他對物權(quán)法在農(nóng)村實施的不夠完善有很客觀的認識，尤其是農(nóng)村物權(quán)及物權(quán)糾紛的特殊性有深刻的把握。實際上，在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下，農(nóng)村物權(quán)糾紛極為復雜和特殊，本身并不完全是依靠國家法來調(diào)整的。所以，根本性的問題不完全在于國家法的有效還是無效，而是國家法在這個問題上調(diào)整本身的困難，今后這個問題還存在。今后是不是主張完全依憑國家法來完調(diào)整農(nóng)村物權(quán)，現(xiàn)在是一個大的問題尚待解決。
[范愉(中國人民大學法學院教授)]:在這個問題下產(chǎn)生的時候，與其說是國家法還是民間法的問題，不如說更深層次的核心問題在于國家法的統(tǒng)治和國家法的調(diào)整。與其說是民間的習慣法，不如說市鄉(xiāng)規(guī)民約方面的作用問題。
第三位我們的陳杭平對司法政策的觀察也是非常認真的。但是評議人所說的也是非常切入要害的，要觀察這樣大的司法政策，除了要梳理很多的文件，還要有一些解釋。他舉到的一些例子朝陽和隴縣，我都進行過相關的調(diào)研和會議。我們從字面上、文獻中、媒體的報道中讀出來的東西和實際是有很大的差距的。我們怎么樣進一步把這些東西解讀出來，比如說像隴縣的一村一法官，我們會解讀出很多的信號。我們現(xiàn)在看到的是一種扶植的結(jié)果，不是說我們主觀地要壓制訴訟，而是大量的自治性的東西被人為地破壞掉了。我們重新調(diào)整思路，也許就可以改變我們現(xiàn)有的格局。城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是大的話語，而這些話語中的細致解讀是糾紛解決中非常艱難的工作。如果我們放在中國背景中來觀察，這些問題很獨特，但與此同時它又是和世界其他地方的糾紛解決規(guī)律非常相關的。例如，派出所的解決是一個獨特的中國產(chǎn)物，但李奮飛博士自己也指出了警務解決的概念，這些叫做執(zhí)法類附帶的糾紛解決。
今天發(fā)言人給我們非常好的故事，給我們非常好的起點，能夠引起我們的興趣。很高興也希望更多的年輕學者參與糾紛解決的研究，這會對我們中國的法學側(cè)重于規(guī)則、國家、司法的視角有很好的補充，這種補充可能是反思性的甚至革命性的。我作為今天這個單元的主持人，聽到今天的發(fā)言和評論，很高興也非常感謝大家。 [14:45]